第一篇：談合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同糾紛處理中的法律問題

談合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同糾紛處理中的法律問題

作者：徐金琪 日期：10-03-09

合資、合作房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營在房地產(chǎn)開發(fā)中普通的存在，原因是因為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營投資很大，往往是有地的一方缺少資金，而資金充裕的一方又由于無地或者無項目，因此雙方可以進(jìn)行合資、合作開發(fā)。但是由于房地產(chǎn)資金投入很大，開發(fā)周期較長，合資、合作的雙方會因種種原因如資金問題、相關(guān)手續(xù)問題等，在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，且糾紛復(fù)雜。它的復(fù)雜性在于以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的名義形成的合同有多種選擇，而由此帶來的問題是雙方的合資、合作的合同性質(zhì)認(rèn)定上復(fù)雜，進(jìn)而在法律上對雙方的合資、合作合同的效力的認(rèn)定上也復(fù)雜。在司法實踐中，對被確認(rèn)無效的合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的實體處理上也有不同的看法。對此，筆者結(jié)合實際工作，談?wù)動嘘P(guān)合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同糾紛處理中的法律問題。

一、合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的概念

在房地產(chǎn)開發(fā)實踐中有很多合同是以“聯(lián)建、合建”房屋的名義簽訂的，現(xiàn)實中這些合同形式繁多。但是歸納起來大致有下面幾類：

(1)一方提供土地，一方提供資金，建成的房屋按投資比例或按約定比例分享銷售利潤。

(2)一方提供土地，一方提供資金，在合同約定的期限和條件下給付出資方的本息。

(3)一方提供土地，一方提供資金，出資方享有建成房屋的若干年使用權(quán)。

(4)一方提供土地，一方提供資金，出地方獲取收益，出資方獨(dú)享建成的房屋。

(5)一方提供土地，一方提供資金，出資方獲取約定數(shù)量的房屋。

上述幾類的合同名義上都冠以“聯(lián)建、合建”房屋，但實質(zhì)上只有第(1)類屬于聯(lián)建或者合建房屋。這類合同的性質(zhì)、效力認(rèn)定比較復(fù)雜，下文重點(diǎn)闡述。而第(2)類屬于借貸合同，這類合同因違反國家金融法律、法規(guī)的規(guī)定而無效。第(3)類合同則屬于租賃合同，嚴(yán)格的說屬于預(yù)租合同，即出資方的出資折抵將來使用房屋的租金。這類合同如不違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第55條的規(guī)定和《中華人民共和國合同法》第214的規(guī)定應(yīng)屬有效。第(4)類屬于房地產(chǎn)項目或土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這類合同如不違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條、第39條的規(guī)定，也應(yīng)屬有效。第(5)類屬于房屋買賣合同。因此對冠以“聯(lián)建、合建房屋合同”，我們應(yīng)該從合同的雙方在合同中的約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對合同的性質(zhì)加以認(rèn)定。以區(qū)別是真正的合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同關(guān)系，還是其它法律關(guān)系的合同。本文所討論的是屬于真正的合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同關(guān)系中法律問題。

二、合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的法律性質(zhì)

關(guān)于合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的法律性質(zhì)問題，要談及兩個方面，第一、此類合同屬于什么性質(zhì)的合同。第二、此類合同的內(nèi)在的本質(zhì)特性是什么。

先談第一個問題?！吨腥A人民共和國合同法》對合同進(jìn)行了分類，而合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同在該法的分類中無法歸屬。法學(xué)理論界對此類合同的屬性有多種看法：有的說屬于承攬契約，把合建的房屋歸屬出土地方的部分看成是出資方承攬的定作物，把出資方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的報酬。筆者認(rèn)為：這種看法不符合承攬合同的法律特征，承攬合同中的定作物只要不是違禁物，該合同無須有關(guān)部門審批即可有效，而合資、合作房地產(chǎn)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)部門審批后方可有效，這是其一，其二承攬合同中的承攬人承擔(dān)定作物的滅失風(fēng)險，而合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的雙方當(dāng)事人對合作的項目是按

約承擔(dān)責(zé)任。有的說屬于互易契約，認(rèn)為合資、合作的雙方分別出資和出地，也相應(yīng)獲取所得的利益。

筆者認(rèn)為，在所有的合同中，除贈與合同外，其它的合同關(guān)系都是互易的，因此把合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同歸屬互易契約沒有表述出合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同本身特有的屬性。

有的說屬于聯(lián)營契約，出地方和出資方聯(lián)合經(jīng)營，共同完成房地產(chǎn)的開發(fā)，按約取得各自的利益。

筆者認(rèn)為：聯(lián)營契約的很多特征與合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的特征有相似之處，但是聯(lián)營契約的法律特征之一是共同經(jīng)營。而合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的出地方可以不參加項目的經(jīng)營管理，這與聯(lián)營契約有區(qū)別。有的說屬于合伙契約，認(rèn)為一方出地，一方出資，共同開發(fā)，共享利益。雙方之間是合伙關(guān)系。筆者認(rèn)為：合伙法律關(guān)系有個重要的法律特征是合伙人之間對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同關(guān)系的雙方不是合伙人之間的關(guān)系，對外不承擔(dān)無限連帶責(zé)任。比如出資承建方如因該工程有債務(wù)，債權(quán)人是不能向出地方主張該債務(wù)，應(yīng)由出資承建方承擔(dān)債務(wù)。關(guān)于合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的屬性歸類還有其它的說法，如折中說、混合說，不定說，等等。折中說和混合說是把某兩類合同中符合合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同性質(zhì)的屬性部分折中和混合起來。如買賣與承攬混合契約說。不定說是認(rèn)為不能把合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同歸于現(xiàn)有的有名合同或契約的類別中，因為合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同有其自身的特性，歸于其它合同或契約類別中去，既不能與其它合同或契約的特征準(zhǔn)確區(qū)分，又不能鮮明地體現(xiàn)本身的特殊性。筆者認(rèn)為：對合同的性質(zhì)的分析和歸類目的在于準(zhǔn)確地認(rèn)識合同的法律特征，不同類型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，對合同的主體，客體，權(quán)利和義務(wù)以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。

因此對合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同在考察其與哪類合同相同或歸于哪類合同時，就應(yīng)該首先要分析合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同自身的特殊性，這類合同對主體，客體，權(quán)利和義務(wù)以及合同的生效要件的要求(主要是指合資、合作開發(fā)經(jīng)營合同和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓要經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn))與其它類型合同的區(qū)別。這也是本節(jié)文章所提出的第二個問題：合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的內(nèi)在本質(zhì)特征是什么?

當(dāng)然所有的合同都涉及到主體，客體，權(quán)利和義務(wù)以及合同生效要件的要求等方面的問題，在這里把合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同同其它各種類型合同就上述幾個方面問題一一比較是無法窮盡的。所以筆者先談?wù)労腺Y、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的主體，客體，特別是合同生效要件方面特殊性，對這些特殊性有了較多的了解，也就對此類合同的本質(zhì)特征有了進(jìn)一步的理解，也就能將此類合同與其它類型合同區(qū)別開來。

首先，關(guān)于合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同對主體資格是有嚴(yán)格要求。這里有必要把房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的概念搞清楚。房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是有區(qū)別的，房地產(chǎn)開發(fā)是指依《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，在取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。這是《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二條第三款明確的定義。而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為。這是國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二條明確定義的。因此房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是有區(qū)別的，兩者對主體的資質(zhì)要求是不同的，前者不一定要求具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，如果有國有土使用權(quán)的企業(yè)自建房。而后者就要求具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中把合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛歸屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛中，所以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同中對主體的資格是有要求的，至少要求一方當(dāng)事人具有

房地產(chǎn)開發(fā)資格，但實踐中經(jīng)營有把具有房屋預(yù)租性質(zhì)的自建房(非商品房)合建合同糾紛當(dāng)作房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛，而要求自建房合建合同的一方當(dāng)事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，就是因為沒有把房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營區(qū)別開來。由于合資、合作房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同是屬于房地產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的合同關(guān)系，必然涉及到轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或銷售、出租商品房的行為。我國房地產(chǎn)法律法規(guī)對開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)是有主體資格要求的，因而合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，這是對此類合同的主體資格要求。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營涉及到國家的重要產(chǎn)業(yè)，對國民經(jīng)濟(jì)有重要影響，資金投入量很大，最重要的是涉及到土地資源的利用，所以國家對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的資格是有嚴(yán)格的要求，不具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)不能進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條和國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二章就此有特別規(guī)定。而自《中華人民共和國合同法》頒布后，對合同的主體資格要求絕大多數(shù)合同沒有特別要求，在這一點(diǎn)上，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同與其它類型合同是有區(qū)別的。

其次，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同涉及到土地使用權(quán)的變更問題，我國的國有土地所有權(quán)是國家，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營必須依法辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，農(nóng)村集體土地必須依法辦理征用手續(xù)收歸國有后，再依法辦理出讓手續(xù)后才能進(jìn)行房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)。我國的土地資源人均計算是比較匱乏的，所以國家嚴(yán)格控制土地的使用，取得土地使用權(quán)要經(jīng)過嚴(yán)格審批。對劃撥取得土地使用權(quán)的土地不容許開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，對經(jīng)出讓取得土地使用權(quán)的主體和土地用途也必須經(jīng)過嚴(yán)格審批，所以對以出讓方式取得土地使用權(quán)的主體與他人合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，不論是按約取得房地產(chǎn)的份額，或者按約取得房地產(chǎn)的收益，其本質(zhì)均要涉及到土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此國家必須對此類合同及涉及到的土地使用權(quán)的變更進(jìn)行嚴(yán)格管理，只有經(jīng)過國家主管部門的批準(zhǔn)，此類合同才是合法有效的。這也是此類合同與其它多數(shù)一般民商事合同不同的地方，也可以說這是此類合同與其它多數(shù)一般民商事合同具有不同的法律特征和本質(zhì)屬性。所以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的法律特征和本質(zhì)屬性是經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，依法以出讓方式取得土地使用權(quán)的一方以土地作為投資與有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的另一方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，依約取得房地產(chǎn)份額或利益，并依法辦理變更土地使用權(quán)手續(xù)。對合同的主體資格有嚴(yán)格要求和對合同的有效性有嚴(yán)格的行政審批制度。

合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同糾紛在司法實踐中的處理

該類合同糾紛在司法實踐中的處理比較復(fù)雜，首先，對各種各樣的冠以合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)名義的合同往往不易分清合同的性質(zhì)，導(dǎo)致很多冠以合作、合資房地產(chǎn)開發(fā)合同名義的糾紛在合同的性質(zhì)上認(rèn)定錯誤。本文在合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的概念一節(jié)有較多的表述，要結(jié)合該類合同的法律性質(zhì)和特征，把本質(zhì)上屬于其它性質(zhì)的合同與合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同正確區(qū)分開來。最高人民法院最近下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條就明確規(guī)定四類與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不同性質(zhì)的合同。因此只有正確認(rèn)定合同的性質(zhì)才能正確處理合同的糾紛。其次，在此類合同的效力的認(rèn)定上，往往會產(chǎn)生錯誤。我們知道此類合同有兩個特點(diǎn)，一是涉及到土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，二是涉及到雙方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。因此此類合同的合法要件除了不違反《中華人民共和國民法通則》第五十八條規(guī)定和《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定外，還不得違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》《中華人民共和國規(guī)劃法》、、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

對于合法有效的合作、合資開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營的合同糾紛，司法實踐中處理比較好辦，應(yīng)

當(dāng)按照雙方在合同中的約定，查明違約者及違約責(zé)任，依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定去處理。而對于無效的此類合同，就比較復(fù)雜了，需要查明是因為什么原因而導(dǎo)致合同無效。導(dǎo)致合同無效的原因很多，主要有以下種種原因：

1.因合作、合資的雙方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格;

2.因未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn);

3.因集體所有土地未依法征收為國有，以此土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn);

4.因未依法辦理合作合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)審批手續(xù)，未依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù);

5.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以未足額交納土地出讓金的土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn);

6.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自改變土地使用性質(zhì)的，等等。

所以，在司法實踐中要嚴(yán)格審查此類合同的合法性，在此基礎(chǔ)上才能正確處理此類合同的糾紛。當(dāng)然在《中華人民共和國合同法》頒發(fā)后，為了繁榮發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，鼓勵和保護(hù)合同交易的安全，對民商事合同的效力，采取了相對寬松的態(tài)度，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性的規(guī)定，都視為合法有效，甚至于對有些在合同主體上和履行手續(xù)上有嚴(yán)格要求的合同，只要相關(guān)當(dāng)事人在訴訟前或一審審理期間補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)也可以視為合法有效。因此上述種種無效的合同也可以在規(guī)定的期限內(nèi)依法補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)而轉(zhuǎn)為有效合同。

最后，在對無效的合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的處理上，司法實踐中也存在不同的認(rèn)識，有的人認(rèn)為《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對如何處理無效合同有明確規(guī)定，原則上應(yīng)按相互返還，按各自的過錯承擔(dān)損失來處理。還有的人認(rèn)為雖然最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無效合同的處理問題的規(guī)定，但這規(guī)定在《房地產(chǎn)管理法》施行后就不應(yīng)適用了。筆者認(rèn)為這兩種看法是欠妥的。理由是這樣處理會顯失公平，因為對此類無效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有權(quán)，給予出資方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而這種補(bǔ)償僅僅是資金的利息形式，對出資方是不公平的。同時《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》對類似的無效合作合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同如何處理并無明確規(guī)定。所以從公平的角度出發(fā)對此類無效的合同處理應(yīng)當(dāng)按最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無效合同的處理問題的規(guī)定辦理。對此在2003年3月的全國民事審判工作座談會上最高人民法院副院長黃松有也談及到這個觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條規(guī)定：“合作建房合同被確認(rèn)無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，雙方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：

合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同糾紛在司法實踐中的處理

該類合同糾紛在司法實踐中的處理比較復(fù)雜，首先，對各種各樣的冠以合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)名義的合同往往不易分清合同的性質(zhì)，導(dǎo)致很多冠以合作、合資房地產(chǎn)開發(fā)合同名義的糾紛在合同的性質(zhì)上認(rèn)定錯誤。本文在合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的概念一節(jié)有較多的表述，要結(jié)合該類合同的法律性質(zhì)和特征，把本質(zhì)上屬于其它性質(zhì)的合同與合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同正確區(qū)分開來。最高人民法院最近下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條就明確規(guī)定四類與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不同性質(zhì)的合同。因此只有正確認(rèn)定合同的性質(zhì)才能正確處理合同的糾紛。其次，在此類合同的效力的認(rèn)定上，往往會產(chǎn)生錯誤。我們知道此類合同有兩個特點(diǎn)，一是涉及到土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，二是涉及到雙方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。因此此類合同的合法要件除了不違反《中華人民共和國民法通則》第五十八條規(guī)定和《中華人民共和國合同法》第五

十二條規(guī)定外，還不得違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》《中華人民共和國規(guī)劃法》、、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

對于合法有效的合作、合資開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營的合同糾紛，司法實踐中處理比較好辦，應(yīng)當(dāng)按照雙方在合同中的約定，查明違約者及違約責(zé)任，依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定去處理。而對于無效的此類合同，就比較復(fù)雜了，需要查明是因為什么原因而導(dǎo)致合同無效。導(dǎo)致合同無效的原因很多，主要有以下種種原因：

1.因合作、合資的雙方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格;

2.因未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn);

3.因集體所有土地未依法征收為國有，以此土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn);

4.因未依法辦理合作合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)審批手續(xù)，未依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù);

5.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以未足額交納土地出讓金的土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn);

6.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自改變土地使用性質(zhì)的，等等。

所以，在司法實踐中要嚴(yán)格審查此類合同的合法性，在此基礎(chǔ)上才能正確處理此類合同的糾紛。當(dāng)然在《中華人民共和國合同法》頒發(fā)后，為了繁榮發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，鼓勵和保護(hù)合同交易的安全，對民商事合同的效力，采取了相對寬松的態(tài)度，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性的規(guī)定，都視為合法有效，甚至于對有些在合同主體上和履行手續(xù)上有嚴(yán)格要求的合同，只要相關(guān)當(dāng)事人在訴訟前或一審審理期間補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)也可以視為合法有效。因此上述種種無效的合同也可以在規(guī)定的期限內(nèi)依法補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)而轉(zhuǎn)為有效合同。

最后，在對無效的合作、合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的處理上，司法實踐中也存在不同的認(rèn)識，有的人認(rèn)為《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對如何處理無效合同有明確規(guī)定，原則上應(yīng)按相互返還，按各自的過錯承擔(dān)損失來處理。還有的人認(rèn)為雖然最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無效合同的處理問題的規(guī)定，但這規(guī)定在《房地產(chǎn)管理法》施行后就不應(yīng)適用了。筆者認(rèn)為這兩種看法是欠妥的。理由是這樣處理會顯失公平，因為對此類無效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有權(quán)，給予出資方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而這種補(bǔ)償僅僅是資金的利息形式，對出資方是不公平的。同時《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》對類似的無效合作合資開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同如何處理并無明確規(guī)定。所以從公平的角度出發(fā)對此類無效的合同處理應(yīng)當(dāng)按最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無效合同的處理問題的規(guī)定辦理。對此在2003年3月的全國民事審判工作座談會上最高人民法院副院長黃松有也談及到這個觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第46條規(guī)定：“合作建房合同被確認(rèn)無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，雙方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：

第二篇：合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

【案件字號】(2005)民一終字第57號 【審結(jié)日期】 2005.09.20

重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶晨光實業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司房屋搬遷糾紛案

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

(2005)民一終字第57號

上訴人(原審原告)：重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住×××。

法定代表人：吳勝剛，董事長。

委托代理人：董家維，重慶匯聚律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光實業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：李志剛，董事長。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光百貨有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：賈志林，董事長。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司，住×××。法定代表人：賈志林，董事長。委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。上訴人重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱臺華公司)與被上訴人重慶晨光實業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司(以下簡稱晨光集團(tuán))、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司(以下簡稱晨光百貨)、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司(以下簡稱晨光酒店)房屋搬遷糾紛一案，重慶市高級人民法院于2005年 3月24日作出(2003)渝高法民初字第12號民事裁定，上訴人臺華公司不服該裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年8月4日開庭審理了本案。上訴人臺華公司的委托代理人董家維及被上訴人晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店的委托代理人白檣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：1992年9月20日，重慶上橋?qū)崢I(yè)總公司(以下簡稱上橋公司)、重慶市沙坪壩物資公司(以下簡稱物資公司)與臺商鮑揚(yáng)波簽訂《合資經(jīng)營重慶臺華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同書》(以下簡稱《合營合同》)，約定由上橋公司出資82萬美元等值的人民幣，占40％股份；物資公司出資20．5萬美元等值的人民幣，占10％股份；鮑揚(yáng)波出資102．5萬美元，占50％股份，共同興辦臺華公司。合營期限10年，從領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起計算。董事會由三人組成，上橋公司、物資公司和鮑揚(yáng)波三個股東各委派一名，董事長由鮑揚(yáng)波委派，董事和董事長的任期為三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。《合營合同》簽訂后，由鮑揚(yáng)波任臺華公司董事長。同年10月22日，中華人民共和國工商行政管理局核發(fā)了臺華公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

臺華公司成立一段時間后，物資公司將其擁有臺華公司的10％股份轉(zhuǎn)讓給上橋公司。1994年3月30日，鮑揚(yáng)波與吳勝剛(臺灣人)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合約書》，鮑揚(yáng)波將其持有的臺華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給吳勝剛，吳勝剛?cè)珯?quán)委托鮑揚(yáng)波代為處理臺華公司的一切事宜。1994年4月1日，臺華公司董事會決定由吳勝剛擔(dān)任董事長，同年6月14日，臺華公司報

經(jīng)重慶市工商行政管理局(以下簡稱市工商局)變更該公司董事長暨法定代表人為吳勝剛。1996年 7月23日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚(yáng)波與重慶晨光實業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱晨光實業(yè))簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，約定吳勝剛將持有的臺華公司50％的股份以1310萬元的價款轉(zhuǎn)讓給晨光實業(yè)。晨光實業(yè)分別于同年7月24日、8月1日，付款800萬元、410萬元給鮑揚(yáng)波。同年7月24日，上橋公司也與晨光實業(yè)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合同》，將其持有的臺華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給晨光實業(yè)。

1996年7月24日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚(yáng)波與上橋公司將臺華公司開發(fā)的富豪商業(yè)廣場現(xiàn)有整棟商業(yè)裙樓依現(xiàn)狀移交晨光實業(yè)，同時移交的還有臺華公司印章。之后，晨光實業(yè)于1996年12月變更為晨光集團(tuán)，并將富豪商業(yè)廣場更名為晨光大廈，然后開始對其投資，增加設(shè)施、設(shè)備和裝飾、裝修。1998年12月2日，晨光集團(tuán)以臺華公司名義申領(lǐng)房屋所有權(quán)證，該證載明房屋用途為非住宅商場，建筑面積 15 654．741d。晨光實業(yè)受讓臺華公司后未變更臺華公司法定代表人。

1997年，吳勝剛以原晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))未付股份轉(zhuǎn)讓金尾款100萬元為由，向重慶市第一中級人民法院(以下簡稱市一中院)提起訴訟，請求判決股份轉(zhuǎn)讓無效，由吳勝剛回到臺華公司繼續(xù)擔(dān)任董事長。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號民事判決，認(rèn)定吳勝剛不是臺華公司50％股份的合法所有人，不具備向晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))轉(zhuǎn)讓股份的主體資格，也未履行法律規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓生效的要式法律行為，故雙方股份轉(zhuǎn)讓無效，并認(rèn)定導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無效的主要責(zé)任由吳勝剛承擔(dān)。遂判決吳勝剛與晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))簽訂的股份轉(zhuǎn)讓合同無效，駁回吳勝剛的其他訴訟請求。

1999年底，鮑揚(yáng)波依《合營合同》仲裁條款的約定，向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會深圳分會申請仲裁，該會于2001年4月25日作出(2001)深國仲結(jié)字第31號裁決：物資公司與上橋公司之間、上橋公司與晨光實業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效；責(zé)令晨光集團(tuán)立即退出臺華公司，歸還臺華公司經(jīng)營管理權(quán)；臺華公司董事長應(yīng)按《合營合同》的約定由鮑揚(yáng)波委派。因晨光集團(tuán)未履行該仲裁裁決，2001年5月22日，鮑揚(yáng)波向市一中院申請強(qiáng)制執(zhí)行。同年6月4日，晨光集團(tuán)向市一中院提出不予執(zhí)行仲裁裁決的申請。該院經(jīng)審查作出(2001)渝一中民他執(zhí)字第247-1號民事裁定書，裁定：對中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會深圳分會(2001)深國仲結(jié)字第31號裁決第2、3、5、7項不予執(zhí)行。

2001年7月19日，晨光集團(tuán)以吳勝剛為被告向市一中院提起訴訟，請求判令吳勝剛返還已收取1210萬元股份轉(zhuǎn)讓款及資金占用損失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437號民事判決，支持了晨光集團(tuán)的訴訟請求?，F(xiàn)該判決已生效，但因吳勝剛為臺灣人無法執(zhí)行。

2001年，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請求判令上橋公司返還股份轉(zhuǎn)讓款 1700萬元。勝訴后，晨光集團(tuán)申請市一中院執(zhí)行，因上橋公司無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，雙方在市一中院的主持下自行達(dá)成和解協(xié)議，由上橋公司用其持有的臺華公司 50％的股份抵償股份轉(zhuǎn)讓款。上橋公司并書面委托晨光集團(tuán)行使其在臺華公司股東會、董事會的權(quán)利，并有權(quán)以股東全權(quán)代表身份參與臺華公司的決策。

2001年7月，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請求判令臺華公司返還投資款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第353號民事判決，判令臺華公司返還投資款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請求判令臺華公司給付投入的資金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第550號民事判決，判令臺華公司給付晨光集團(tuán)投資款利息13 993 887．40元。上述兩份判決生效進(jìn)入執(zhí)行程序時，鮑揚(yáng)波方知該兩宗訴訟，并向市一中院及重慶市人民檢察院(以下簡稱市檢察院)申訴。市檢察院受理后，提出(2002)渝檢民抗字11號和12號民事抗訴，經(jīng)重慶市高級人民法院指令，由市

一中院再審。再審中，市一中院委托審計部門對晨光集團(tuán)于 1996年7月24日接收臺華公司后，投入臺華公司的資金(含代償債務(wù))進(jìn)行審計，并委托重慶匯通資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司(以下簡稱匯通評估公司)對晨光集團(tuán)于 1996年7月24日接收臺華公司后，投入臺華公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估。晨光集團(tuán)向匯通評估公司提供的賬冊等評估資料含托管中心、晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店的相關(guān)資料。經(jīng)評估，結(jié)論為：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大廈的設(shè)備設(shè)施的評估值為7 044 128．56元，裝飾裝修評估值為2417 166．06元，評估總值為9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385號民事判決，判令臺華公司返還晨光集團(tuán)投資款孳息12 750 782元，返還晨光集團(tuán)代償欠款 65萬元的孳息(該款從1998年9月10日起至付清止，按中國人民銀行同期貸款利率計付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386號民事判決，判令臺華公司返還晨光集團(tuán)投資款10 210 864．39元，賠償晨光集團(tuán)對晨光大廈的添附物損失 8 515 165．10元。上述兩案均是吳勝剛以臺華公司法定代表人的身份委托代理人董家維以臺華公司的名義參加的訴訟。兩案判決后，臺華公司不服，向重慶市高級人民法院提起上訴，目前該案正在二審審理中。

一審法院同時查明：2001年2月5日，重慶市外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢辦公室在《重慶晚報》上發(fā)布《2000外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢及換發(fā)營業(yè)執(zhí)照、注冊證公告》，要求在渝“三資”企業(yè)在同年4月30日前年檢，逾期不參加年檢將依法處理。同年5月15日，鮑揚(yáng)波向市工商局提出變更董事長登記申請書，市工商局認(rèn)為鮑揚(yáng)波不是適格申請人，未予處理。同年6月8日，市工商局在《重慶商報》上發(fā)布《關(guān)于 2000外商投資企業(yè)補(bǔ)辦年檢公告》，臺華公司仍未申報年檢。同年8月30日，市工商局在《重慶商報》上發(fā)布《關(guān)于吊銷不依法參加2000企業(yè)年檢的外商投資企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的聽證公告》，臺華公司未參加聽證。同年12月18日，市工商局作出重工商外處字(2001)313號《行政處罰決定書》，以臺華公司未依法年檢為由，決定吊銷其法人營業(yè)執(zhí)照。吳勝剛委托代理人董家維以臺華公司名義不服該決定向重慶市人民政府申請復(fù)議。重慶市人民政府經(jīng)復(fù)議審理認(rèn)為：臺華公司的法定代表人為吳勝剛，盡管臺華公司原投資方鮑揚(yáng)波與晨光集團(tuán)之間的糾紛已經(jīng)仲裁裁決，吳勝剛與晨光集團(tuán)的糾紛也經(jīng)法院判決，但工商登記仍為吳勝剛，吳勝剛?cè)詾槟壳昂戏ǖ姆ǘù砣?；在市工商局發(fā)布公告后，吳勝剛及臺華公司均未向其提出年檢的申請或意見，僅由鮑揚(yáng)波提出變更董事長登記申請，但鮑揚(yáng)波不是法定的申請人，在無董事會意見及法定代表人意見的情況下，市工商局無法作出變更董事長登記的決定，臺華公司不能以內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛為由拒絕年檢。遂作出渝府復(fù)(2002)99號《行政復(fù)議決定書》，決定維持重工商外處字(2001)313號處罰決定。臺華公司在收到該決定書后的法定期間內(nèi)未向法院起訴，該決定書生效。

再查明：晨光實業(yè)是1995年10月由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬元，重慶市沙坪壩區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司出資 400萬元組建成立的。1996年10月，晨光實業(yè)出資300萬元、重慶市沙坪壩投資公司出資200萬元成立重慶晨光百貨有限責(zé)任公司。1996年11月25日，晨光實業(yè)出資200萬元(固定資產(chǎn))，晨光百貨出資 100萬元，成立重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司。1996年12月，由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬元，臺華公司出資450萬元，重慶華業(yè)塑料制品有限公司出資 300萬元，晨光百貨出資300萬元，南充金誠有限公司出資150萬元，組建了晨光集團(tuán)，其注冊資金2000萬元。1997年1月3日，臺華公司與晨光酒店簽訂《房屋租賃合同》，約定將晨光大廈建筑面積11 000㎡的經(jīng)營用房無償租賃給晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重慶市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機(jī)構(gòu)，1999年4月至今，重慶市沙坪壩區(qū)人民政府區(qū)投資公司托管中心(以下簡稱托管中心)對重慶市沙坪壩區(qū)投資公司開辦的晨光集團(tuán)、晨光百貨、臺華公司、重慶渝東塑料廠等在內(nèi)的所有企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行托管。

本案訴訟的啟動是吳勝剛以臺華公司法定代表人的身份委托代理人董家維進(jìn)行的，本案訴狀無臺華公司印章，法定代表人的簽名是董家維代簽。

臺華公司向一審法院提起訴訟，請求判令：晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店立即從臺華公司所有的位于重慶市高新區(qū)渝洲路1號的晨光大廈房屋搬遷、騰空返還臺華公司；本案全部訴訟費(fèi)用由晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店負(fù)擔(dān)。

晨光集團(tuán)答辯認(rèn)為，臺華公司的起訴既沒有事實依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，且起訴的主體不適格，請求依法駁回其訴訟請求。

晨光百貨、晨光酒店答辯認(rèn)為，其不存在占用臺華公司房屋之事實，在整個事件中不存在任何過錯，更不應(yīng)承擔(dān)所謂連帶清償責(zé)任。請求依法駁回臺華公司的訴訟請求。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭議的主要問題有：1．吳勝剛能否代表臺華公司行使訴權(quán)；2．臺華公司是否為本案適格原告。

1．吳勝剛不能代表臺華公司行使訴權(quán)。理由如下：(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號民事判決認(rèn)定吳勝剛不是臺華公司股東，并駁回了吳勝剛要求回到臺華公司擔(dān)任董事長的請求。1999年底，鮑揚(yáng)波以吳勝剛被1055號生效判決確認(rèn)不是臺華公司的合法股東為由，申請仲裁請求確認(rèn)其為臺華公司的董事長。仲裁裁決：臺華公司的董事長應(yīng)按《合營合同》的約定由鮑揚(yáng)波委派，鮑揚(yáng)波收到裁決書后亦沒有履行委派職責(zé)。按1992年9月20日上橋公司、物資公司及鮑揚(yáng)波三方簽訂的《合營合同》約定，合營企業(yè)的董事會由三人組成，上橋公司、物資公司及鮑揚(yáng)波三個股東各委派一人，董事長由鮑揚(yáng)波委派，董事和董事長任期三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任，董事長是合營企業(yè)的法定代表人。也就是說吳勝剛從1994年4月1日起擔(dān)任臺華公司董事長到1997年4月2日任期已滿，因此，臺華公司從1997年4月2日起董事長的位置是空缺的。吳勝剛既不是臺華公司股東，亦不是合營企業(yè)的董事會成員，擔(dān)任臺華公司董事長的期限已滿。按照《合營合同》的約定和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定，不是董事長就不是合營企業(yè)的法定代表人。雖然現(xiàn)工商登記臺華公司的法定代表人是吳勝剛，但就其實質(zhì)吳勝剛已不是臺華公司的法定代表人，故吳勝剛不能代表臺華公司行使訴權(quán)。

2．臺華公司不是本案適格原告。理由如下：1995年10月，晨光實業(yè)由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資開辦，1996年7月，晨光實業(yè)通過受讓方式取得了臺華公司 100％的股權(quán)。重慶市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機(jī)構(gòu)，1999年4月，晨光實業(yè)與臺華公司同時被納入清理、整頓范圍，臺華公司已無法繼續(xù)經(jīng)營，且吳勝剛以臺華公司法定代表人身份委托代理人董家維以臺華公司名義提起本案訴訟時，臺華公司的合營期限已滿。對于臺華公司來說法定的和約定的解散原因已經(jīng)出現(xiàn)，應(yīng)按《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第九十一條、第九十三條的規(guī)定和《合營合同》的約定，成立清算委員會，清償債權(quán)、債務(wù)。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(三)項之規(guī)定，裁定：駁回臺華公司的起訴。案件受理費(fèi) 50元，由臺華公司負(fù)擔(dān)。

臺華公司不服一審裁定，向本院提起上訴，請求撤銷一審裁定，判決支持其一審的起訴請求，或者指令異地法院對本案進(jìn)行審理。其理由主要為：臺華公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，因公司對外沒有債務(wù)，故公司股東沒有、暫時也不愿組織清算組進(jìn)行公司的清算，且均以明示或者默示的方式認(rèn)可相關(guān)的訴訟行為。臺華公司具備原告的訴訟主體資格，吳勝剛可以代表或者委托代理人代表臺華公司進(jìn)行訴訟。根據(jù)相關(guān)法律的立法精神，吊銷是引起注銷的事由之一，但不等于注銷，臺華公司的法人資格并未消滅，吊銷營業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)仍可以以自己的名義通過訴訟方式清理債權(quán)債務(wù)。從工商登記看，臺華公司的法定代表人為吳勝剛，吳勝剛?cè)钥梢月男信_華公司法定代表人的職責(zé)。吳勝剛代表臺華公司進(jìn)行訴訟，沒有也不會侵害臺華公司及其股東的權(quán)益。此外，現(xiàn)行公司法的規(guī)定中，公司解散的情形不包括公司被吊

銷營業(yè)執(zhí)照。吳勝剛特別委托代理人代表臺華公司進(jìn)行訴訟是真實合法的。在沒有公司印章的情況下，吳勝剛只能以簽字方式委托代理人進(jìn)行訴訟，相關(guān)的委托手續(xù)已經(jīng)“公證”、“認(rèn)證”。因此，臺華公司的訴訟請求有事實及法律依據(jù)，一審法院應(yīng)當(dāng)作出實體判決。

晨光集團(tuán)、晨光百貨及晨光酒店答辯認(rèn)為，一審裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原裁定。

本院二審查明：董家維參加訴訟的授權(quán)委托書系吳勝剛本人親自簽字認(rèn)可，其訴訟授權(quán)為特別授權(quán)。本案一審的起訴狀及二審的上訴狀為董家維書寫，其中吳勝剛的簽字為董家維代簽。本院在二審?fù)徠陂g就此問題如何處理征求雙方當(dāng)事人的意見。晨光集團(tuán)、晨光百貨及晨光酒店表示不再對臺華公司委托代理人委托授權(quán)的真實性問題持有異議。另，雙方當(dāng)事人均在二審期間當(dāng)庭認(rèn)可臺華公司的公章現(xiàn)由晨光集團(tuán)持有的事實。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實基本相同。

本院認(rèn)為，本案的爭議主要涉及兩個問題：(一)臺華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格；(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺華公司行使訴訟權(quán)利。

(一)臺華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格。臺華公司系于1992年10月 22日依法注冊成立的企業(yè)法人，當(dāng)時臺華公司的董事長即法定代表人為鮑揚(yáng)波。后臺華公司于1994年6月14日將董事長變更為吳勝剛至今。2001年12月18日，市工商局以臺華公司未依法進(jìn)行年檢為由，吊銷臺華公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但并未注銷臺華公司。臺華公司作為一個獨(dú)立的企業(yè)法人，其法人資格存續(xù)與否應(yīng)以工商行政管理機(jī)關(guān)是否已經(jīng)注銷其法人資格為標(biāo)準(zhǔn)。盡管按照《合營合同》的約定，臺華公司的合營期限已滿，但只要其未被注銷就不能否定其仍具有法人資格。吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照至其被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動。故臺華公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，仍然具有訴訟的權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)以自己的名義提起民事訴訟。臺華公司沒有成立清算組織，不應(yīng)成為限制其參與民事訴訟的理由。一審裁定認(rèn)為臺華公司不具備原告的訴訟主體資格，適用法律錯誤。

(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺華公司行使訴訟權(quán)利。按照臺華公司在工商行政管理部門的注冊登記，吳勝剛至今仍然是臺華公司的法定代表人，在臺華公司沒有成立清算組織的情況下，吳勝剛可以行使臺華公司法定代表人的職權(quán)。即使按照仲裁裁決的內(nèi)容，鮑揚(yáng)波也沒有按照《合營合同》另行委派法定代表人。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可臺華公司公章被晨光集團(tuán)持有的情況下，只要吳勝剛作為法定代表人以臺華公司名義行使訴權(quán)的意思真實，且符合法律規(guī)定，吳勝剛即可以臺華公司的名義行使訴權(quán)。因此，一審裁定認(rèn)為吳勝剛不能代表臺華公司提起訴訟的理由是錯誤的。此外，吳勝剛雖然沒有直接參加訴訟，但其已委托訴訟代理人代其行使訴訟權(quán)利，且委托手續(xù)的真實性已得到對方當(dāng)事人的認(rèn)可，故本案亦不存在臺華公司起訴的障礙。

綜上，一審裁定駁回臺華公司的起訴，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條和最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第187條之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷重慶市高級人民法院(2003)渝高法民初字第12號民事裁定；

二、本案由重慶市高級人民法院進(jìn)行審理。

審 判 長 韓 玫

代理審判員 賈勁松

代理審判員 辛正郁 二00五年九月二十日 書 記 員 王冬穎

第三篇：合資合作開發(fā)房地產(chǎn)相關(guān)問題

合資合作開發(fā)房地產(chǎn)相關(guān)問題

發(fā)表時間:10-04-02

一、合資合作開發(fā)房地產(chǎn)

（一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式

合作開發(fā)房地產(chǎn)有多種形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，建成后進(jìn)行產(chǎn)權(quán)分成的契約式合作建房；也包括一方以土地入股、設(shè)立項目公司合作開發(fā)房地產(chǎn)的項目式合作建房。與會大多數(shù)人認(rèn)為，項目式合作建房與契約式合作建房糾紛解決的思路完全不同，項目式合作建房糾紛是新設(shè)立一個公司法人，可以依照公司法、公司章程等規(guī)定予以解決；而契約式合作建房由于當(dāng)事人約定不明，再加上法律規(guī)定的滯后性，導(dǎo)致此類合作建房糾紛難以處理。與會人員討論的主要是契約式合作開發(fā)房地產(chǎn)合同問題。

（二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)

有律師認(rèn)為，對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的判定是正確適用法律，解決該類糾紛的前提，對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)主要存在這樣幾種觀點(diǎn)：

1、合伙合同說；

2、互易合同說；

3、承攬合同說；

4、承攬合同與互易合同的混合合同說；

5、附合說。上述觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，但都不能準(zhǔn)確地解釋司法實踐中形式多樣的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。由于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的復(fù)雜性，其性質(zhì)不能簡單以某一種合同類型加以界定，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)房地產(chǎn)的具體情況，結(jié)合兩個標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)。即通過探求合同當(dāng)事人的意思表示，就不同類型的合同，分別認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。如果合同重在雙方約定出資，可將該類合同歸入合伙合同；如果合同重在規(guī)定由開發(fā)商為供地方完成房屋建設(shè)，并以此進(jìn)行房屋與土地使用權(quán)的交換，則可歸入承攬與互易的混合合同。第二，客觀標(biāo)準(zhǔn)。在合同當(dāng)事人的主觀意思難以判斷的情況下，可以依據(jù)誰是建設(shè)工程規(guī)劃許可證的持有者來判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。

（三）合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體

關(guān)于合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體，與會人員達(dá)成了一致的意見：即不論是采用哪種方式合作開發(fā)房地產(chǎn)，必須要求合作一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

（四）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同需具備的條件

大多數(shù)人認(rèn)為，合作開發(fā)合同必須具備以下條件：

1、一方擁有合法的土地使用權(quán)。

2、一方擁有法律規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

3、合同具有共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的內(nèi)容。對于是否必須要有共同經(jīng)營的條件，還是有爭議的。但與會的大多數(shù)人認(rèn)為，合作開發(fā)的實質(zhì)和核心是共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，并不要求合作雙方一定要共同經(jīng)營，一方僅出地或僅出資，不直接參與經(jīng)營的，不影響合作建房合同的效力。

（五）以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)房地產(chǎn)的特殊問題

1、劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行合作開發(fā)的現(xiàn)實基礎(chǔ)：第一，劃撥土地使用權(quán)是一種有價值的財產(chǎn)權(quán)，因為劃撥土地使用權(quán)人在取得劃撥土地使用權(quán)時也繳納了拆遷安置或征地補(bǔ)償費(fèi)用，并非完全的無償；第二，劃撥土地使用權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)由使用權(quán)人控制和享有。

2、劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的實質(zhì)要件：

（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；（2）領(lǐng)有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)說明；（4）簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

3、劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的程序要件：主要是經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，在實際執(zhí)行中已演變?yōu)閷⒑献鏖_發(fā)合同報土地、房管部門備案即視為批準(zhǔn)的事

實。大多數(shù)人認(rèn)為，如未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的合同無效。

（六）合作開發(fā)房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬

合作開發(fā)房地產(chǎn)項目完成后，應(yīng)由合同的哪一方原始取得房屋的所有權(quán)，是合作開發(fā)房地產(chǎn)中一個重要問題。有律師認(rèn)為，對于合建房屋所有權(quán)的歸屬首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，在合作開發(fā)合同有效的情況下，應(yīng)遵從約定。如果沒有約定，則應(yīng)將建設(shè)工程規(guī)劃許可證的持有人登記為房屋初始所有權(quán)人。但與會的市國土資源和房屋管理局季女士認(rèn)為，在土地使用權(quán)人與建設(shè)工程規(guī)劃許可證持有人不一致時，應(yīng)將土地使用權(quán)人確定為房屋的原始所有權(quán)人。

（七）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的幾種類型：

1、因違約行為引發(fā)的糾紛：

具體包括：（1）不按合同約定按時投入資金；（2）違約方不按合同約定分配房屋或者利潤；

（3）一方根本違約，且無按約定投資的實力，也不愿主動退出合作開發(fā)；（4）雙方或各方都有不同程度的違約行為；（5）合作一方背著另一方與他方再進(jìn)行合作等等。

2、以合作開發(fā)房地產(chǎn)名義簽訂合同，但實質(zhì)上不符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征，而認(rèn)定為其他性質(zhì)的合同引發(fā)的糾紛。有法官認(rèn)為，對該類合同性質(zhì)的確定，關(guān)鍵是考察是否共擔(dān)風(fēng)險，而共擔(dān)風(fēng)險應(yīng)以另一方是否在項目完成后獲得收益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如沒有共擔(dān)風(fēng)險的內(nèi)容，則不宜認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，而應(yīng)根據(jù)其約定分析其特征，據(jù)此判斷其性質(zhì)。

（八）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的處理

1、處理原則：（1）在處理合同履行問題上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循約定優(yōu)先，適當(dāng)引入公平的原則；

（2）在認(rèn)定合同效力問題上，不要輕易否定合同效力，盡量減少無效合同：a、合作開發(fā)合同僅一方具有開發(fā)資質(zhì)不影響合同效力；b、以出讓土地使用權(quán)投資的，未經(jīng)行政審批不影響合同效力；但以劃撥土地使用權(quán)投資的，未經(jīng)政府審批合同無效；c、土地使用權(quán)未變更到雙方名下不影響合同的效力；（3）合同無效或者被解除、撤銷時，應(yīng)當(dāng)按照房隨地走的原則，合理平衡各方利益，適當(dāng)考慮建筑物增值的情況，公平地返還一方投資。

2、合作開發(fā)對外產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)。對此，有兩種觀點(diǎn)：一種意見是根據(jù)合同相對性原則，認(rèn)為除法律另有規(guī)定外，一方對外簽訂合同，即由該方承擔(dān)合同義務(wù)；另一種意見認(rèn)為合作開發(fā)合同具有合伙性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由合作各方承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、合作開發(fā)的實際面積超過規(guī)劃面積的處理：（1）行政機(jī)關(guān)未對超面積部分處理或者已拆除的，法院對超面積部分不予處理。但如果因超面積建房存在損失，由有過錯的一方承擔(dān)損失；雙方都有過錯的，由雙方按照過錯程度分擔(dān)損失。（2）在經(jīng)過有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理后，超面積部分通過補(bǔ)辦手續(xù)已成為合法房屋，如果一方擅自違反規(guī)劃增加面積，且對超面積部分未約定分配比例的，可按合同約定的原分配比例分割超面積部分。

二、建設(shè)工程價款法律問題

（一）建筑工程墊資款的合法性問題

1、關(guān)于建設(shè)工程墊資款的法律屬性。對此，理論界一直存在較大爭議，有借貸說、買賣說、契約說等。在研討中，有律師從墊資款使用主體之間的關(guān)系和墊資款的用途進(jìn)行分析，認(rèn)為墊資款的法律屬性應(yīng)當(dāng)是一種特定“借款”，即指定用途的借款。關(guān)于企業(yè)間借貸，目前僅有幾個司法解釋強(qiáng)調(diào)違反有關(guān)金融法規(guī)應(yīng)屬無效，但并未指明違反了哪部金融法規(guī)。而根據(jù)《合同法》及其司法解釋，若沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則不能認(rèn)定合同無效。因此，僅憑司法解釋便判斷企業(yè)間借貸無效缺乏法律依據(jù)。

2、墊資施工合同的效力。有律師從五個方面闡述了墊資條款的有效性：（1）墊資施工不違反法律的禁止性規(guī)定；（2）墊資施工是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要；（3）墊資施工與拖欠工程款無關(guān)；（4）墊資施工與拖欠民工工資無關(guān)；（5）最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

紛案件適用法律若干問題的解釋》征求意見稿第四條確立了墊資合同的有效性。與會的市建委建管處張?zhí)庨L從建筑行業(yè)管理的角度談了對墊資條款效力的認(rèn)識。她認(rèn)為，建設(shè)部的行政規(guī)章是嚴(yán)禁墊資的。因此，實務(wù)中建管處對簽訂有墊資條款的施工合同不予登記備案。

（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)。

理論界對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)爭議較大。主要有以下幾種觀點(diǎn)：留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。在研討中，大部分人認(rèn)為留置適用于動產(chǎn)，所以建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)不是留置權(quán)；根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定抵押權(quán)經(jīng)登記才能成立，建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)不需登記便可成立，也與《擔(dān)保法》的規(guī)定相悖；從各方面來看，將建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性為法定優(yōu)先權(quán)較為合適。

（三）優(yōu)先受償權(quán)效力所及的標(biāo)的物之范圍

有法官認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第286條文義理解，承包人行使建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，其權(quán)利指向的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是承包人工作所附的發(fā)包人的不動產(chǎn)。具體說來，有下面幾層含義：第一，不動產(chǎn)不僅限于房屋，還包括隧道、橋梁、紀(jì)念碑、引水設(shè)備等；第二，第286條位于《合同法》建設(shè)工程合同一章，對建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指施工合同，排除了勘察、設(shè)計合同適用優(yōu)先受償權(quán)的情形。建設(shè)工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安裝工程合同以及裝飾工程合同。但有律師認(rèn)為，建設(shè)工程合同包括施工、勘察、設(shè)計合同，這幾類合同也應(yīng)適用優(yōu)先受償權(quán)；第三，該不動產(chǎn)須為工作所附，若未凝結(jié)承包人勞動的發(fā)包人的不動產(chǎn)不得成為優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物。工作所附的不動產(chǎn)，如果是建筑工程，應(yīng)當(dāng)包括建筑物本身，至于是否包括該建筑物所附的土地，則視具體情況而定。通常建筑施工合同實行總包，含基礎(chǔ)工程或“三通一平”工程，如地基凝結(jié)了承包人的勞動，優(yōu)先受償權(quán)當(dāng)然應(yīng)該及于建筑物所附土地。如果地基由其他人與發(fā)包人簽訂施工合同并進(jìn)行施工，不是主體工程承包人施工，則主體工程承包人對土地使用權(quán)不得享有優(yōu)先受償權(quán)。但若是對建筑物進(jìn)行重大修繕，或者對建筑物進(jìn)行裝飾，由于修繕工程和裝飾工程附著于建筑物，其并未對土地進(jìn)行施工，那么優(yōu)先受償權(quán)只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用權(quán)。當(dāng)然，由于建筑物與土地相互依存、不可分離的關(guān)系，在拍賣或折價時應(yīng)當(dāng)整體拍賣，扣除相當(dāng)于土地使用權(quán)的價款后，承包人只能就扣除后的余額優(yōu)先受償；第四，只有最初就屬于發(fā)包人的不動產(chǎn)才能成為優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物。

（四）嚴(yán)格把握《批復(fù)》規(guī)定順位的適用條件

有法官認(rèn)為，法釋（2002）16號批復(fù)打破了傳統(tǒng)民法理論中物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，大膽突破了作為民事基本制度的《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，給司法實踐帶來了如何協(xié)調(diào)《合同法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋與《批復(fù)》之間關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)與買受人權(quán)利的優(yōu)先性沖突的困惑。為此，應(yīng)當(dāng)在遵從《批復(fù)》規(guī)定的優(yōu)先順位框架下，嚴(yán)格把握其適用條件，以合理平衡多種權(quán)利沖突時各方的合法權(quán)益。

1、必須是存在于建筑工程之上的多種權(quán)利發(fā)生沖突時才能適用。消費(fèi)者向銀行按揭貸款用于購買期房或現(xiàn)房，在銀行向開發(fā)商付清剩余款項后，消費(fèi)者以預(yù)購商品房或取得的現(xiàn)房向銀行設(shè)定抵押的情形，消費(fèi)者的權(quán)利不能對抗銀行的抵押權(quán)。

2、建筑工程款已完全清償時不能適用《批復(fù)》規(guī)定的順位。因為《批復(fù)》是針對建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)而制定的，當(dāng)建筑工程款已清償時，為了消彌《擔(dān)保法》與《批復(fù)》的矛盾，就應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。

3、當(dāng)事人虛設(shè)商品房買賣合同不適用《批復(fù)》規(guī)定的順位。

4、建筑工程合同無效，如果發(fā)包人存在重大過錯的，承包人不能因為他人的過錯而承擔(dān)責(zé)任，其仍然應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)；如果是由于承包人有重大過錯，如未取得資質(zhì)證書或者超越資質(zhì)等級，或者借資質(zhì)承攬工程的，承包人不享有建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。但對于工程款中承包人應(yīng)當(dāng)支付勞動者的人工費(fèi)，承包人對這部分主張優(yōu)先受償權(quán)的，從保護(hù)勞動者生存權(quán)的角度，應(yīng)當(dāng)予以支持。

5、商品房買賣合同無效或者被撤銷、解除的，消費(fèi)者請求開發(fā)商返還房款的債權(quán)不得優(yōu)先于承包人的建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。

（五）消費(fèi)者的概念辨析

法釋（2002）16號批復(fù)所稱的“消費(fèi)者”，應(yīng)當(dāng)按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“消費(fèi)者”定義去理解。即指為生活消費(fèi)需要而購買商品房的公民。但如果是單位為職工消費(fèi)需要購買商品房的，雖然名義上是單位作為購房人，但實質(zhì)是為職工生活消費(fèi)，在查證屬實的情況下，可以按購房消費(fèi)者對待。

（六）預(yù)售合同登記是否是優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的條件

《批復(fù)》未將進(jìn)行預(yù)售合同登記作為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的條件。有法官認(rèn)為，《批復(fù)》的出臺是為了解決一些遺留問題，雖然《批復(fù)》的規(guī)定并不合理，但在沒有新的司法解釋頒布前，只要具備消費(fèi)者身份，在交清了商品房買賣合同約定購房款本金總額的全部或者大部分（50％以上）款項后，即使未辦理商品房預(yù)售合同登記，消費(fèi)者請求交付所購房屋的權(quán)利仍能對抗建設(shè)工程承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)。但確有證據(jù)證明開發(fā)商與消費(fèi)者虛構(gòu)預(yù)售合同的除外。

（七）承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的工程款范圍

《批復(fù)》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支付的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！庇蟹ü僬J(rèn)為，本條的建設(shè)工程價款是不完全列舉，并不僅指工作人員報酬、材料款等實際支付的費(fèi)用。根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》，工程款應(yīng)當(dāng)包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金，由這幾部分組成的工程款都屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。對于承包人墊資的情形，硬墊的實質(zhì)是企業(yè)借貸，承包人請求返還硬墊款的債權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)。承包人軟墊如已物化為建筑工程的，對于已物化的墊資款也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。但也有律師認(rèn)為，只有工作人員報酬、材料款等實際支付的費(fèi)用才屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（八）實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的程序

目前司法實務(wù)中對此爭議較大，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)關(guān)涉相關(guān)當(dāng)事人的重大利益，且屬于當(dāng)事人的實體權(quán)益，宜通過訴訟確認(rèn)，經(jīng)由兩審終審可以充分保障相關(guān)當(dāng)事人的實體利益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第286條賦予了當(dāng)事人直接向法院申請拍賣建筑工程的權(quán)利。建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)可不經(jīng)訴訟確認(rèn)，而由當(dāng)事人直接向執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請拍賣，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)組織聽證后確認(rèn)。

（九）行使優(yōu)先受償權(quán)的時間

《批復(fù)》規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，從建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”大多數(shù)人認(rèn)為該規(guī)定不太合理。實踐中，常有工程已竣工，但雙方未辦完結(jié)算，也即工程款數(shù)額還未確定，對工程款的支付也沒有發(fā)生爭議?！杜鷱?fù)》要求竣工后六個月內(nèi)行使權(quán)利有些不妥。建議修改為“結(jié)算后六個月”。

（十）分包人代位權(quán)

建筑工程實行分包的，根據(jù)合同相對性原則，僅總承包人才對工程享有優(yōu)先受償權(quán)。但若分包經(jīng)發(fā)包人同意，且三方簽定合同，約定分包人直接與發(fā)包人結(jié)算的，可認(rèn)定分包人對分包部分享有優(yōu)先受償權(quán)。為保護(hù)分包人利益，在總承包人怠于行使權(quán)利損害分包人利益的情況下，分包人可享有代位權(quán)。

（十一）關(guān)于溯及力

《合同法》于1999年10月1日施行，根據(jù)法不溯及既往的原則，《合同法》施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有優(yōu)先受償權(quán)。1999年10月1日《合同法》施行之前開工，《合同法》施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，該工程設(shè)定抵押權(quán)的，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能對抗合法有效的抵押權(quán)；如果該工程沒有設(shè)定抵押權(quán)，承包人對建筑工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

第四篇：合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同無效的認(rèn)定和處理

合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同無效的認(rèn)定和處理

信息來源：熊強(qiáng)

核心提示：由于合作開發(fā)能夠給缺乏某種房地產(chǎn)開發(fā)要素的各方帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益，合作開發(fā)房地產(chǎn)在實踐中越來越多。隨之而來的房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛也日益增多，其中大多涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力。

當(dāng)前房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)正蓬勃發(fā)展，并取得長足進(jìn)步，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)甚至被作為了國家的支柱產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)的重要特點(diǎn)之一就在于，需要土地與大量資金兩種資源的緊密合作。由于合作開發(fā)能夠給缺乏某種房地產(chǎn)開發(fā)要素的各方帶來可觀的經(jīng)濟(jì)效益，合作開發(fā)房地產(chǎn)在實踐中越來越多。隨之而來的房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛也日益增多，其中大多涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力。

但我國房地產(chǎn)開發(fā)法律很不完善，法律如《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定得非常原則，缺乏實務(wù)性和可操作性，難以具體指導(dǎo)司法實踐，極少被引用。在司法實踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時，往往都只引用《民法通則》及《合同法》作為判案依據(jù)。國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及《合同法》對合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力認(rèn)定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確。在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，就更缺乏房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)范。盡管出于房地產(chǎn)開發(fā)特殊性的原因，各地人民政府定了一些地方性法規(guī)，但最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定“合同法實施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。在司法實踐中，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的認(rèn)定及處理具體案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文；同時也由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認(rèn)識上的不統(tǒng)一，直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。一些合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛因此未得到具有權(quán)威性的司法裁判，嚴(yán)重影響各方的根本利益。因此，正確認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力，特別是無效合作開發(fā)合同的效力并加以正確的處理，才能夠真正規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)，促進(jìn)房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的正常發(fā)展，推動整個國民經(jīng)濟(jì)的健康成長。

【案例一】

１９８３年６月，金馬粉廠經(jīng)批準(zhǔn)征用了金馬村五組土地３畝，但未辦理土地使用權(quán)證書。１９９８年１２月３１日，曾x清之妻黃x容（現(xiàn)已亡故）、女婿董x與金馬村五組簽訂《金馬粉廠土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定金馬五組將其所屬金馬粉廠土地使用權(quán)作價23.７萬元轉(zhuǎn)讓給黃x容、董x二人，原金馬粉廠范圍內(nèi)的一切財產(chǎn)歸黃x容、董x所有。黃x容已交清全部轉(zhuǎn)讓款，并于２０００年５月９日以金馬粉廠名義辦理了該幅土地的土地使用權(quán)證，使用權(quán)類型為劃撥。１９９９年３月２３日，黃x容、董x與程x杰簽訂《建房協(xié)議書》，約定：黃x容、董x及程x杰共同修建商住樓及住宿樓，黃x容、董x以所取得的金馬粉廠土地使用權(quán)作為投入，程x杰負(fù)責(zé)施工和建設(shè)資金以及施工中各項建設(shè)事宜。雙方還對房屋分配、違約責(zé)任等事項進(jìn)行了約定。程x杰辦理取得了《建設(shè)工程選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》后進(jìn)行施工，于同年１２月完工，經(jīng)鑒定房屋建筑質(zhì)量基本合格。程x杰依約交付黃x容和董x住房七套。三人分別已將所分得房屋部分出售給他人。黃x容、董x認(rèn)為雙方原約定修建的房屋樓層數(shù)為六層，程x杰實際多修一至二層，并多建了車庫、庫房，程x杰仍只按約分配致雙方利益失衡，要求多分未果。遂于以程x杰擅自增加修建工程為由起訴請求判令程x杰承擔(dān)違約金并按比例分配多建房屋。

一審法院認(rèn)為，原被告簽訂的建房協(xié)議書，實屬一方出土地，另一方出資金的合伙協(xié)議，系雙方真實意思表示，其建房協(xié)議屬有效協(xié)議，判決：程x杰繼續(xù)履行建房協(xié)議書,并補(bǔ)償原告,駁回原告其他訴訟請求。原被告均不服判決，提起上訴。

曾x清、董x上訴稱，原審認(rèn)定雙方《建房協(xié)議》為有效協(xié)議，程x杰違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金并將增建房屋按約定比例分給自己。程x杰上訴稱雙方的《建房協(xié)議》因自己不具備建房從業(yè)資格，應(yīng)屬無效協(xié)議，同時也不存在違約行為，要求撤銷原判要求自己補(bǔ)償對方的條款。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，從程x杰、黃x容、董x所簽訂《建房協(xié)議書》對具體合伙事項——修建商住樓和住宿樓的約定及雙方在房屋建成后實際將多套住房進(jìn)行出售的行為，應(yīng)認(rèn)定雙方事實上從事的是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。程x杰、黃x容、董x均不具備從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體資格，其所簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)為內(nèi)容的《建房協(xié)議書》應(yīng)認(rèn)定為無效合同。對此無效的法律后果，雙方均應(yīng)承擔(dān)同等責(zé)任。原判認(rèn)定事實基本清楚，但對雙方當(dāng)事人間合同關(guān)系效力認(rèn)定錯誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予改判。遂于判決撤銷原判，駁回曾x清、董x訴訟請求。

【案例二】

1992年8月21日，原告駁運(yùn)公司與被告環(huán)基簽訂合同，約定雙方合作開發(fā)某村土地160畝，投資比例為駁運(yùn)公司90%，環(huán)基公司10%。雙方對具體權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任等作了約定。駁運(yùn)公司依約于當(dāng)年9月11日、15日分三筆投入前期資金2200萬元到共同賬戶。

1993年7月3日，雙方再次簽訂了房地產(chǎn)合作開發(fā)合同書，對前一份合同進(jìn)行變更。雙方約定開發(fā)土地面積為136.095畝，駁運(yùn)公司最多只負(fù)責(zé)該土地的轉(zhuǎn)讓款每畝16萬元及土地整治、報建等前期費(fèi)用，其余資金由環(huán)基公司自籌或以轉(zhuǎn)讓土地等方式解決。環(huán)基公司應(yīng)于1993年10月前完成土地轉(zhuǎn)讓工作，最遲在年底前收回駁運(yùn)公司的全部資金本息，待收回駁運(yùn)公司本息后，雙方合作到期結(jié)束，利潤五五分成。雙方并約定了彼此的其他權(quán)利義務(wù)。

1993年7月30日，環(huán)基公司與本案另一被告南太平洋房地產(chǎn)公司(簡稱南太平洋公司)簽訂《聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同》，該合同除合同當(dāng)事人外，其余內(nèi)容與7月3日駁運(yùn)公司和環(huán)基公司之間的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》完全相同。

1996年5月15日，環(huán)基公司與駁運(yùn)公司簽訂補(bǔ)充合同，約定項目開發(fā)由環(huán)基公司具體負(fù)責(zé)，在近期以合理價格轉(zhuǎn)讓土地，收回投資本息，雙方還明確了原合同的當(dāng)事人是駁運(yùn)公司和環(huán)基公司。環(huán)基公司又與南太平洋公司訂立聯(lián)合開發(fā)合同，開發(fā)某村土地136.04畝，實際由南太平洋公司具體操作。為提高效率，今后由駁運(yùn)公司直接與南太平洋公司聯(lián)系本項目的具體操作。同日，環(huán)基公司與南太平洋公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，主要內(nèi)容與駁運(yùn)公司跟環(huán)基公司之間的補(bǔ)充合同相同。

1993年7月5日，南太平洋公司取得136.095畝土地使用權(quán)。1996年5月13日，環(huán)基公司返還駁運(yùn)公司部分投資款41.9萬元。從1992年8月21日訂立合同起至起訴時，駁運(yùn)公司和環(huán)基公司均未取得訟爭土地使用權(quán)。1998年7月26日駁運(yùn)公司起訴要求環(huán)基公司和南太平洋公司退回其余投資款，并請求獲得訟爭土地使用權(quán)，并承擔(dān)違約責(zé)任。

【案例三】

1993年1月16日，原告新基房地產(chǎn)開發(fā)公司與被告恒星貿(mào)易公司簽訂“協(xié)議書”約定新基公司出價7200萬元購買恒星公司開發(fā)的電子大廈項目。協(xié)議即時生效，即日新基公司向恒星公司交付定金100萬元，由恒星公司的上級公司電子公司收取。同年4月19日，新基公司與恒星公司分別簽訂“電子大廈項目建設(shè)聯(lián)營合同”、“電子大廈項目建設(shè)補(bǔ)充合同”和“不可撤銷授權(quán)委托書”，約定雙方聯(lián)合投資電子大廈（占地面積7.39畝，建筑面積不少于36000平方米），恒星公司以該項目的土地、三通一平、勘察、設(shè)計、辦理用地許可證、建筑規(guī)劃報建所需投入作為項目的前期投入資金，新基公司負(fù)責(zé)其后的施工用水、電安裝、設(shè)計、項目名稱命名、施工建設(shè)管理、營銷運(yùn)作及所需建設(shè)資金、營銷稅費(fèi)，收益分配方式為：新基公司包干支付恒星公司收益7200萬元，其余全部歸新基公司。上述7200萬元款項應(yīng)當(dāng)于合同生效后15日內(nèi)支付15%，建筑報建批準(zhǔn)后15日內(nèi)支付35%，1993年10月31日前付清余下50%；如聯(lián)營合同無效或與法律抵觸，新基公司不負(fù)任何法律或金錢上的賠償，恒星公司于即日起授權(quán)新基公司全權(quán)代理有關(guān)電子大廈項目的一切事項。電子公司在三份文件上均簽名蓋章。

1993年4月21日新基公司依約支付項目預(yù)付款680萬元，仍由電子公司收取。至此，新基公司付清聯(lián)營合同約定的首期款1080萬元，后恒星公司交付項目用地供新基公司管理使用，新基公司在該地塊修建圍墻并設(shè)立“新基地產(chǎn)”廣告牌。經(jīng)新基公司同意，后恒星公司在該地塊開設(shè)停車場并修建臨街門面并自己經(jīng)營。1993年12月13日，新基公司致函電子公司，要求減少聯(lián)營項目價款為6000萬元，電子公司于1994年1月31日復(fù)函拒絕并要求履行原合同。1999年12月，新基公司提出恒星公司、電子公司可用聯(lián)營土地抵償新基公司已付款1080萬元。新基公司的抵償意見未及實施，該土地即被法院2000年1月3日查封并裁定抵償他案債務(wù)。另，恒星公司于1999年4月20日取得電子大廈項目用地土地使用證。

原告新基公司訴稱其與被告恒星公司及其上級公司電子公司1993年4月19日共同簽訂了《電子大廈項目建設(shè)聯(lián)營合同》，但兩被告未辦理好建設(shè)相關(guān)有效文件，致合同無法繼續(xù)履行，已經(jīng)構(gòu)成違約，雖經(jīng)雙方協(xié)商修改至今未果。聯(lián)營合同沒有辦理土地使用權(quán)變更登記，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。請求判令兩被告返還1080萬元及利息。

被告恒星公司辯稱，雙方聯(lián)營合同及相關(guān)法律文件合法有效，自己已經(jīng)取得訟爭土地使用權(quán)，且合同已大部分履行。現(xiàn)合同未能夠繼續(xù)履行責(zé)任在原告。請求駁回原告訴訟請求。

被告電子公司辯稱自己不是合同當(dāng)事人，不是適格被告主體，應(yīng)當(dāng)駁回原告對自己的起訴。

一審法院判決認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂的聯(lián)營合同中約定兩被告以土地等前期投入作為投資，原告負(fù)責(zé)后期全部建設(shè)投資；兩被告向新基公司收取固定收益7200萬元，實際是借聯(lián)營之名，行項目買賣之實；雙方既未辦理聯(lián)營審批手續(xù)，也未辦理土地變更登記，違反了國家有關(guān)房地產(chǎn)管理法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。對此，雙方均有責(zé)任。兩被告根據(jù)無效合同收取原告的1080萬元應(yīng)當(dāng)予以返還，雙方的損失應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)。電子公司在聯(lián)營的三份文件上均簽字蓋章并直接收取了新基公司依照聯(lián)營合同文件支付的款項，故是適格被告。

恒星公司不服上訴稱：恒星公司與新基公司簽訂的合同是土地轉(zhuǎn)讓合同，恒星公司已經(jīng)履行完自己的義務(wù)，新基公司也已實際履行了合同部分內(nèi)容，并對該地塊進(jìn)行了經(jīng)營管理。該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。該合同未能夠履行完畢的責(zé)任在新基公司違約。要求撤銷原判，依法改判。

二審的高級法院判決認(rèn)為：雙方1993年4月19日簽訂的聯(lián)營合同約定恒星公司、電子公司以土地等前期投入作為投資，收取固定收益7200萬元，新基公司以恒星公司名義辦理報建手續(xù)、報建費(fèi)由恒星公司承擔(dān)，新基公司負(fù)責(zé)后期全部建設(shè)投資，是名為聯(lián)營，是實為項目轉(zhuǎn)讓。至今恒星公司仍未辦理報建手續(xù)，雙方也未辦理土地使用權(quán)變更登記，所簽合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，故維持原判。

【問題】

1、什么是合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同？

2、認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的原則是什么？

3、無效合同真的絕對無效嗎？

4、無效合同如何處理？

一、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的概念及主要形式

《城市房地產(chǎn)管理法》（2007年修訂）第28條規(guī)定，“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！币虼?，房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營有合法依據(jù)，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的存在也自然有其基本法律依據(jù)。

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為。房地產(chǎn)合作開發(fā)就是一方提供土地使用權(quán)，其他一方或幾方提供資金或房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)對特定地塊的建設(shè)項目進(jìn)行共同開發(fā)并分享利益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。所以，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是提供建設(shè)用地使用權(quán)一方與提供資金、技術(shù)等一方或多方在共擔(dān)風(fēng)險、共享收益條件下合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的協(xié)議。它是區(qū)別于獨(dú)立開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)而言的。有人認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人必須共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益。但是，筆者認(rèn)為，作為合作開發(fā)合同，只需當(dāng)事人共同投資、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益即可，共同經(jīng)營既不經(jīng)濟(jì)又沒有必要，法律也沒有規(guī)定聯(lián)營就

必須共同經(jīng)營。2004年11月23日最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第14條就規(guī)定“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”筆者認(rèn)為，這是對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的正確定義。

實踐中，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的形式主要有：

1、聯(lián)建合同。這是指一方當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方具有一般來說，主要有以下幾種形式:

房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進(jìn)行分配并對自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售的合作開發(fā)合同。也即以供地方和建筑方雙方共同的名義領(lǐng)取工程規(guī)劃許可證和施工許可證，雙方按照合同約定分配房屋。在這種房屋聯(lián)建合同中，建筑方是以合同雙方共同的名義建筑房屋，房屋建成后雙方按照合同約定的比例分配，并由供地方將分配給建筑方的房屋所占用的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給建筑方。在這種形式下，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負(fù)責(zé)建設(shè)施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔(dān)風(fēng)險。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點(diǎn)，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，對外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。對此可以簡單地稱為合伙型合作開發(fā)。

2、項目公司型合作開發(fā)合同。這是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，雙方按比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益的合同。供地方與建筑方約定共同組成一個新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，待所建房屋售出后按約定分配所得收入。這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍活動并以其名義承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風(fēng)險極為有利。對此，我們可以稱之為法人型合作開發(fā)。在該種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東，合作人之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議書來規(guī)范，而是由項目公司的章程來明確各自的權(quán)利與義務(wù)。合作人不再以合伙的連帶責(zé)任承擔(dān)民事責(zé)任，而是以項目公司的注冊資本為限承擔(dān)有限責(zé)任。從某種角度講，這已經(jīng)不能夠算嚴(yán)格意義上的合作開發(fā)了。因為，這時候開發(fā)的主體已經(jīng)只是項目公司本身，而非是原來的各個合作人了。

3、實為掛靠的合作開發(fā)合同。這是指已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂的合作開發(fā)合同。掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤。這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

4、實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合作開發(fā)合同。這是指已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方的合作開發(fā)合同。前述案例三這種雙方合作、單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的合同，就是典型的名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同。

5、參建合同。在此情形下，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。也即，合作雙方約定以供地方的名義辦理、領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，并按照合同約定分配房屋。在這種房屋聯(lián)建合同中，建筑方完全以供地方的名義建筑房屋，供地方應(yīng)按約定分給建筑方一定的房屋，并將該房屋所占用的土地使用權(quán)一并登記轉(zhuǎn)移給建筑方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔(dān)風(fēng)險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，往往是名為合作開發(fā)，實為借貸。實踐中常常表現(xiàn)為被參建人非法融資，即被參建人由于項目建設(shè)資金短缺，又無法通過其它合法途徑獲得周轉(zhuǎn)資金，在未取得商品房預(yù)售證情況下，打著“優(yōu)惠價”、“內(nèi)部價”旗號，以商品房預(yù)售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。

房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，還存在其他合作開發(fā)建房形式。例如，民間集資合作建房、住宅合作社等。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。住宅合作社，是經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格。其存在的主要政策依據(jù)是國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局于1992年2月頒發(fā)的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》。這是國家為緩解城市居民住房緊張狀況，彌補(bǔ)國家建設(shè)資金短缺而采取的一種支持性政策。民間集資合作建房與此類似。該類房屋建造行為的目的都是自用，不屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營范疇。

二、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的法律特征

合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同屬于合同法上的無名合同。通常而言，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同具有以下法律特征：

1、主體的復(fù)雜性

由于這種合同本身就是多個主體之間相互合作，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，因此與單一的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行的房地產(chǎn)開發(fā)相比其主體復(fù)雜得多。專門的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)受《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)條件的嚴(yán)格限制，而合作開發(fā)則給大量的非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)提供了空間。由此，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的主體就呈現(xiàn)為復(fù)雜主體：可以是兩個企業(yè)之間進(jìn)行合作開發(fā)，也可以是兩個以上的多個企業(yè)進(jìn)行合作開發(fā)；既有專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也有各種各樣的其他企業(yè)，甚至自然人。當(dāng)然，雖然我國立法并未禁止國內(nèi)自然人成為合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的主體，但由于存在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)限制，自然人只能通過成為房地產(chǎn)項目公司(非中外合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)企業(yè))的股東的方式參與合作開發(fā)，不能以個人名義直接從事房地產(chǎn)開發(fā)活動。

2、較強(qiáng)的行政干預(yù)性

我國對合作開發(fā)房地產(chǎn)實行一系列的行政法律法規(guī)政策的限制以進(jìn)行干預(yù)。這些限制包括土地使用權(quán)制度及其登記制度、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)審批及登記制度，嚴(yán)格執(zhí)行城市規(guī)劃管理制度、房屋及建筑管理制度以及外資房地產(chǎn)準(zhǔn)入制度等。

3、合作形式的多樣性

如前所述，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同在形式上是多種多樣的，不一而足。當(dāng)然，無論采取何種合作形式，合作各方均應(yīng)當(dāng)有出資。出資的形式主要就是提供土地使用權(quán)和提供資金、技術(shù)、管理兩種方式。

三、認(rèn)定合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同無效的原則

（一）合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同成立，這是一個事實判斷問題；但該合同是否生效或者說是否存在無效的情形（或者說合同的法律效力問題），則是一法律價值判斷問題。其著眼點(diǎn)在于行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否獲得法律的認(rèn)可和保障?？梢?，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的成立不等于合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的生效，一個未成立的合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同固然無效力可言，但一個已經(jīng)成立的合作開發(fā)經(jīng)合作營房地產(chǎn)合同，也未必都能夠有效。換句話說，已經(jīng)成立的開發(fā)房地產(chǎn)合同中有一部分是無效的，不具有法律效力。

（二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效的要件

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同將對合同當(dāng)事人各方乃至第三人產(chǎn)生的法律后果，或者說是法律拘束力。此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力。合同之所以能夠具有法律效力，并非來源于當(dāng)事人本身的意志，而是來源于法律的賦予?！耙婪ǔ闪⒌暮贤?，對當(dāng)事人具有法律拘束力，受法律保護(hù)?！笨梢姡贤姆尚Я?/p>

是法律對合同這一當(dāng)事人合意進(jìn)行評價的結(jié)果。法律對當(dāng)事人合意予以肯定性評價時，可以發(fā)生其預(yù)期的法律后果，即合同生效；反之，合同無效。因此，合同要具有法律效力，必須符合法律規(guī)定的要件。1986年頒布的《民法通則》第55條規(guī)定“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益?！狈仙鲜鰲l件的合同就是民事法律行為，在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。1999年10月1日起施行的《合同法》則從合同的訂立當(dāng)事人、合同的內(nèi)容、合同的形式等方面規(guī)定了合同有效的條件。

根據(jù)上述法律，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效的一般要件是：

1、合同主體要適格，當(dāng)事人締約時具有相應(yīng)的締約能力

《合同法》第9條就明確規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！币话愣裕喠⒑献鏖_發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過依法辦理工商登記、具有營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級證書的經(jīng)濟(jì)組織，或者至少是依法辦理了行政登記的合法組織。

2、意思表示真實

意思表示真實要求當(dāng)事人的表示行為與其效果意思相一致。合同本質(zhì)上是當(dāng)事人之間的合意，如果該合意符合法律規(guī)定，則依法產(chǎn)生法律拘束力，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)全面履行該合意。當(dāng)事人的意思表示要產(chǎn)生該種拘束力，取決于該意思表示是否與其真實意思相符，即意思表示真實。意思表示真實是合同產(chǎn)生法律效力的重要構(gòu)成要件。

但是，對于認(rèn)定意思表示不真實的合同的效力問題，則應(yīng)當(dāng)按照既要依法保護(hù)一方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，又必須考慮維護(hù)對方當(dāng)事人或善意的第三人的利益的原則，維護(hù)交易的安全和穩(wěn)定。如果當(dāng)事人的意思表示違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定或社會公共利益，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該合同無效；反之，即使行為人的意思表示不真實，原則上應(yīng)當(dāng)將其按照行為人的真實本意進(jìn)行處理。

3、不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公序良俗

法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會的公序良俗是維護(hù)社會正常秩序的底限。合同有效，是法律對當(dāng)事人合意的積極法律評價，自然應(yīng)當(dāng)是也必須是對法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范和社會公序良俗的遵守和維護(hù)。

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的認(rèn)定原則

不具備上述生效要件的合同就是無效合同。合同無效有廣義和狹義之分。有人認(rèn)為，廣義的合同無效包括合同的絕對無效、合同效力待定、合同相對無效。絕對無效的合同是指雖然經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商而訂立，但因其違反國家法律法規(guī)規(guī)定而不具備法律效力的合同。《合同法》第52條規(guī)定的5種情形就屬于合同絕對無效。合同相對無效，是指合同暫時發(fā)生效力，但可因撤銷而無效，也可稱為可變更、可撤銷合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定了這類情形。合同效力待定是指合同雖已經(jīng)成立、但尚不能直接發(fā)生合同本身效力，需要補(bǔ)充要件才能發(fā)生效力。這種情形規(guī)定在《合同法》第47條。狹義的合同無效只包括合同的絕對無效，通常所說的合同無效即是指合同絕對無效。

傳統(tǒng)的民法、合同法理論認(rèn)為，合同無效就是合同絕對無效、當(dāng)然無效、自始無效，不產(chǎn)生任何法律效力。《民法通則》第58條第2款“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”、《合同法》第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的規(guī)定就體現(xiàn)了這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)。

《民法通則》第58條規(guī)定民事行為無效的七種情形，原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條基本承繼了《民法通則》的原則，規(guī)定了四種情形合同無效，對合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。但《合同法》第52條合同無效的規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法以維護(hù)市場交易安全，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，規(guī)定認(rèn)定合同無效必須以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法)為依據(jù)。同時，當(dāng)事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為無效合同?？梢?，不同時期，法律對合同無效的規(guī)定是不完全一致的。而且，還存在著訂立合同時無相關(guān)法律規(guī)范、而合同履行中或者履行完畢時法律、行政法規(guī)又作出了規(guī)定的情形。合同效力的認(rèn)定，具有一定的時期性，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同是否無效，也必須根據(jù)不同時期所適用的不同法律來判斷，不能一概而論。《城市房地產(chǎn)管理法》施行后發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照房地產(chǎn)管理法的規(guī)定處理?！斗康禺a(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，在房地產(chǎn)管理法施行前或施行后訴訟到人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)該行為發(fā)生時的有關(guān)法律、政策規(guī)定，在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上，從實際情況出發(fā)，實事求是、合情合理地處理?！逗贤ā肥┬幸院螅瑒t應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》以及相關(guān)司法解釋結(jié)合其他法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定來認(rèn)定合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力。

在具體認(rèn)定合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力時，應(yīng)當(dāng)遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定，同時還應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對人、善意第三人的合法權(quán)益。

1、合同當(dāng)事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體資格

按照《城市房地產(chǎn)管理法》第30條和國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第5條、第34條之規(guī)定,房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。未取得營業(yè)執(zhí)照，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，要受到行政主管部門的處罰。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)，必須符合法律規(guī)定的設(shè)立條件?？梢姡瑥氖路康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)資格，國家對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營實行市場主體準(zhǔn)入制度，并非所有民事主體都可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。這是我國對合作開發(fā)房地產(chǎn)主體的一貫法律要求。按照《解答》，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)），沒有例外規(guī)定。當(dāng)事人只要一方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，該房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。這個《解答》對合作開發(fā)合同當(dāng)事人的主體資格要求過于嚴(yán)苛，要求合作雙方都必須是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和善意第三人的保護(hù)及社會的穩(wěn)定?！督忉尅返?5條第2款對此進(jìn)行了修正，明確規(guī)定了“當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效”，只要合作開發(fā)的任何一方有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)即可。

在具體認(rèn)定無房地產(chǎn)開發(fā)主體資格的當(dāng)事人訂立的合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力時，要注意區(qū)分以下情形：

1）對于訂立于《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前的，按照《解答》第2條規(guī)定，如果當(dāng)事人在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。而《解釋》第15條第2款“但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人取得相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的時間應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人“起訴前”，相對于《解答》規(guī)定的“在一審訴訟期間”則其時間界限則有所不同。對于《城市房地產(chǎn)管理法》施行以后，特別是《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》頒布之后訂立的合作開發(fā)合同，原則上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，認(rèn)定該類合同無效。《解釋》第15條第2款也規(guī)定“當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”可見，對于《城市房地產(chǎn)管理法》實施以前的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人的主體資格的取得時間一般可以從寬，但對于《城市房地產(chǎn)管理法》特別是《合同法》實施以后的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，對于合同當(dāng)事人主體資格的取得時間則應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定。

2）對于《城市房地產(chǎn)管理法》實施以后的合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同，《解釋》第15條規(guī)定“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”，顯見不需要雙方當(dāng)事人均同時具備相關(guān)資質(zhì)；另一方當(dāng)事人資質(zhì)的欠缺，并不足以影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力。

對于成立于《合同法》實施之前、一方當(dāng)事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，根據(jù)《解答》第1條應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；但根據(jù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）》第3條之規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

3）合作開發(fā)經(jīng)營合同超越當(dāng)事人房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級問題

《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的條件，但并沒有明確規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營所相應(yīng)資質(zhì)的等級，而《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》規(guī)定國家對房地產(chǎn)開發(fā)實行房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理制度。該條例第9條規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核定的資質(zhì)等級承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項目；第35條并規(guī)定未取得資質(zhì)等級證書或超越資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門有權(quán)予以行政處罰。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，建設(shè)部發(fā)布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2000年修訂），其第3條明確規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證書）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)”，同時規(guī)定“各資質(zhì)等級企業(yè)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得越級承擔(dān)任務(wù)”，否則行政主管部門有權(quán)予以處罰。可見，房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書實際上是規(guī)定了各等級房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)屬于國家限制經(jīng)營范疇。超越房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)，屬于違反行政法規(guī)限制性規(guī)定的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第10條，合同當(dāng)事人超越自己的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級所訂立的合作開發(fā)經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。那種認(rèn)為超越資質(zhì)等級所訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)合同有效的觀點(diǎn)是錯誤的。

4）自然人或其他企業(yè)掛靠房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的問題

房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，客觀存在著一些不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)甚至是自然人掛靠有資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，以其名義從事房地產(chǎn)開發(fā)的現(xiàn)象。如前所述，房地產(chǎn)開發(fā)屬國家限制經(jīng)營范圍，房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)資質(zhì)也就因此成為稀缺資源。一些企業(yè)或自然人由于不具備房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，就借合作開發(fā)名義，掛靠有資質(zhì)的房地產(chǎn)企業(yè)，向其支付一定數(shù)額的管理費(fèi)，房地產(chǎn)企業(yè)對整個項目開發(fā)并不參與任何投資經(jīng)營管理、也不共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，實際是該企業(yè)或自然人以被掛靠房地產(chǎn)企業(yè)的名義自己在單獨(dú)從事全部開發(fā)經(jīng)營活動。

有人認(rèn)為，掛靠經(jīng)營房地產(chǎn)合同有效。筆者認(rèn)為，這是錯誤的。對于掛靠合作開發(fā)經(jīng)營行為，仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)并非合作開發(fā)經(jīng)營，實際上是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出租、出借或轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。建設(shè)部頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定（2000年修訂）》第13條規(guī)定“任何單位和個人不得涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣資質(zhì)證書”。但該規(guī)定僅為行政部門規(guī)章，依最高人民法院的司法解釋其不能作為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)。法律層次的《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》均未對此予以禁止或限制。只有《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細(xì)則、《公司登記管理條例》規(guī)定了禁止出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照。故這類掛靠經(jīng)營的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同違反法律的禁止性規(guī)定，對此應(yīng)認(rèn)定為無效。

上述案例一中當(dāng)事人均為自然人，不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，無權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)。其雙方簽訂《建房協(xié)議》，建成房屋并向社會出售，即是從事合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。無論是《解答》抑或是《解釋》均明確規(guī)定這類任何一方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的合作開發(fā)合同是無效合同。該案一審判決雖然注意到了合作建房是雙方當(dāng)事人的真實意思，但卻忽視了當(dāng)事人雙方不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)卻違反法律強(qiáng)制性規(guī)定從事房地產(chǎn)經(jīng)營的真實性質(zhì)，作出了錯誤裁判。而二審法院糾正了這個錯誤，所作判決是正確的。

2、合作開發(fā)經(jīng)營合同所指向的建設(shè)用地土地使用權(quán)不合法

我國實行嚴(yán)格的房地產(chǎn)開發(fā)土地使用權(quán)管理制度，作為開發(fā)主體的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有在依法取得了土地使用權(quán)的國有土地上才能開發(fā)經(jīng)營。除農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和村民興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)和住宅可以依法使用農(nóng)村集體土地外，其他任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。如果合作各方均沒有依法取得土地使用權(quán)，則合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。

案例二中，原告駁運(yùn)公司與被告環(huán)基公司簽訂的合同及補(bǔ)充協(xié)議屬于房合作開發(fā)經(jīng)營地產(chǎn)合同。但從雙方簽訂合同到二審判決宣告前，雙方均未取得訟爭土地使用權(quán)，該土地使用權(quán)已經(jīng)由被告南太平洋公司合法取得，違反了只有依法取得土地使用權(quán)才能進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的法律規(guī)定。因此，駁運(yùn)公司與環(huán)基公司之間的幾個合同由于違反了《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。至于駁運(yùn)公司與南太平洋公司之間則無任何直接合同關(guān)系，駁運(yùn)公司以其為被告顯屬不當(dāng)。人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁運(yùn)公司與環(huán)基公司之間的合作開發(fā)合同無效，對雙方不具有法律約束力，并駁回駁運(yùn)公司對南太平洋公司的請求。

應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分以下情形：

1）土地使用者沒有取得出讓土地使用權(quán)的。按《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條之規(guī)定，如果土地使用者沒有支付完畢全部土地使用權(quán)出讓金、依照規(guī)定辦理了土地使用權(quán)登記并領(lǐng)取土地使用證，則土地使用者沒有取得該出讓土地使用權(quán)。有人認(rèn)為，土地使用者以未支付完土地使用權(quán)出讓金、尚未取得該土地使用權(quán)就訂立的合作開發(fā)合同顯然無效。但是，筆者認(rèn)為，這種情況只是屬于合作開發(fā)一方當(dāng)事人在出資時的出資瑕疵，這種瑕疵是可以彌補(bǔ)的，因而該合作合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

2）土地使用權(quán)人與他人訂立合作開發(fā)經(jīng)營合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，但雙方?jīng)]有依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的。按照《解答》第18條的規(guī)定“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”，沒有辦理土地使用權(quán)變更登記的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同應(yīng)屬無效?！暗p方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”?！督忉尅穼Υ藳]有新的規(guī)定。所以有觀點(diǎn)認(rèn)為如果合作開發(fā)沒有辦理合建審批手續(xù)并變更土地使用權(quán)登記的，合作開發(fā)合同無效。

筆者不同意上述觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)作為一種不動產(chǎn)用益物權(quán)，按照《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，沒有辦理土地使用權(quán)變更登記并不影響合作開發(fā)合同的效力，合作開發(fā)合同仍然有效，只是土地使用權(quán)不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移而已。因此，上述觀點(diǎn)是錯誤的。今后對于沒有辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，如無其他違反法律的情形，則應(yīng)認(rèn)定其有效。

3）劃撥土地使用權(quán)未辦理相關(guān)審批手續(xù)的

土地使用權(quán)人用于合作開發(fā)的土地使用權(quán)系劃撥方式取得，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、補(bǔ)交土地出讓金或繳納土地收益的，所訂立的合作開發(fā)合同無效。這是一致共識。

但對于訂立后取得有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)并依法辦理了出讓手續(xù)、合作開發(fā)合同可因此被認(rèn)定有效的情形，《解釋》與《解答》的規(guī)定是不一致的。在時間上，前者比后者嚴(yán)格的多，要求必須是“起訴前”取得批準(zhǔn)辦理出讓手續(xù)，而后者規(guī)定顯然寬松得多，僅需在一審訴訟期間辦理出讓手續(xù)即可。

3、合作開發(fā)合同的內(nèi)容不合法

認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，即是對合作開發(fā)合同內(nèi)容進(jìn)行合法性審查的過程，審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。內(nèi)容是否違反法律的禁止性規(guī)定，直接關(guān)系到合同能否依法獲得保護(hù)。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。這里所指的法律是廣義的，凡是與合作開發(fā)房地產(chǎn)有關(guān)的法律、行政法規(guī)均包含在內(nèi)。

在此，首先應(yīng)當(dāng)審查用于合作開發(fā)的國有土地使用權(quán)是否可以用于合作。國有土地使用權(quán)有兩種：一種是劃撥土地使用權(quán)，另一種是出讓土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)必須經(jīng)政府批準(zhǔn)，繳納出讓金后才能用于開發(fā)經(jīng)營。上述案例一中雙方合作開發(fā)的土地屬于劃撥地，并沒有依法轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎尩?，不能用于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。所以，該《建房協(xié)議》無效。對于出讓土地使用權(quán)，則應(yīng)當(dāng)審查其是否同時具備《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的兩個可以轉(zhuǎn)讓的條件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為未同時具備上述兩個條件，而進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，其轉(zhuǎn)讓合同無效。但最高人民法院的司法解釋規(guī)定，對于以出讓方式取得土地使用權(quán)后轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并且轉(zhuǎn)讓方和受讓方前后投資達(dá)到完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，或者雖然沒有辦理登記手續(xù)，但當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)主管部門同意補(bǔ)辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同可以認(rèn)定有效。如果改變土地使用權(quán)出讓合同中約定的土地用途，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)政府部門的批準(zhǔn)，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。

其次，應(yīng)當(dāng)審查提供土地使用權(quán)一方的建設(shè)項目本身是否合法。建設(shè)項目項目的規(guī)劃設(shè)計應(yīng)當(dāng)獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)，該項目的開發(fā)并已獲得政府有關(guān)部門許可。包括應(yīng)當(dāng)取得計劃委員會批準(zhǔn)簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產(chǎn)投資計劃；在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”；項目所在城市建設(shè)委員會批準(zhǔn)的“建設(shè)工程施工許可證”等。如果不具備上述批準(zhǔn)、許可，則會嚴(yán)重影響合作開發(fā)合同的效力，常常導(dǎo)致合作開發(fā)糾紛。

4、沒有經(jīng)過政府職能部門的必要批準(zhǔn)、許可程序

合同法第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。房地產(chǎn)項目涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運(yùn)行，合作各方的行為應(yīng)接受國家建設(shè)、規(guī)劃、國土、房管等主管部門和管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則極有可能使合同歸于無效。

當(dāng)然，依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

四、無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的處理

傳統(tǒng)民法、合同法理論均認(rèn)為，合同無效，則合同絕對無效、當(dāng)然無效、確定無效，所以我們可以稱之為絕對無效論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同無效，絕對不產(chǎn)生法律效力，當(dāng)然仍要產(chǎn)生法律后果，但當(dāng)事人要承擔(dān)的只是某種法律責(zé)任，比如互相返還財產(chǎn)、單方返還財產(chǎn)、賠償損失、追繳雙方因無效合同所取得的財產(chǎn)等。這主要體現(xiàn)在《民法通則》第58條第2款“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”、《合同法》第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”等條文之中。但是，隨著實踐的發(fā)展和理論研究的深入，這種傳統(tǒng)的絕對無效論越來越受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。有人就認(rèn)為，這種傳統(tǒng)的絕對無效論沒有全面、準(zhǔn)確地揭示無效合同的性質(zhì)。有學(xué)者指出，無效合同并非當(dāng)然無效、確定無效和絕對無效，無效本身是一種事實，但合同利害關(guān)系人對合同效力認(rèn)定不一致時，須經(jīng)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法裁判確定后無效；有的本來無效的合同在經(jīng)過轉(zhuǎn)換、承認(rèn)、法律特別規(guī)定后會變成有效合同。這種觀點(diǎn)筆者姑且稱之為“相對無效論”（但不同于傳統(tǒng)的可撤銷合同）。

著名法學(xué)家江平教授就支持這種觀點(diǎn)。他認(rèn)為，一個完全無效的法律行為(合同)如果具備另一法律行為的原件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作為另一法律行為生效。像這樣把一個無效法律行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪粋€有效的行為，稱為無效法律行為的轉(zhuǎn)換。而且，無效法律行為（合同）的轉(zhuǎn)換這一原則是“古已有之”。在羅馬法上，就有“一個行為無效而具備其他行為的要件時，如他行為合于當(dāng)事人之意思者，則他行為有效”的原則。這一原則為大陸法系許多國家民法典所繼受。《意大利民法典》第1424條規(guī)定：如果當(dāng)事人知道契約無效，在當(dāng)事人力求達(dá)到的目的時，則應(yīng)當(dāng)推定使無效契約得以產(chǎn)生包括實質(zhì)要件和形式要件在內(nèi)的另一個契約的效力是當(dāng)事人所希望的。《德國民法典》第140條規(guī)定：無效的法律行為若具備另一法律行為的要件，并可認(rèn)定當(dāng)事人如知其無效即有意為此另一法律行為者，則此一法律行為為有效。不僅如此，英美法系國家也承認(rèn)無效行為的轉(zhuǎn)換。柯賓指出，在雙方當(dāng)事人的交易事實上已經(jīng)構(gòu)成相互一致的協(xié)議但在法律上無效時，以及缺乏相互同意的表示而無合同存在的情況下，當(dāng)事人仍不妨以本身在法律上有效的行為從事該項交易。

筆者認(rèn)為，“相對無效論”較好地揭示了無效合同的本質(zhì)。合同效力的認(rèn)定是法律對合同社會價值的判定，而法律制定的本意就是要維護(hù)交易秩序和交易安全、穩(wěn)定，促進(jìn)交易。合同的效力認(rèn)定在某種意義上只是一個認(rèn)識或者解釋問題。一項合同依據(jù)某項法律規(guī)定無效的，但依據(jù)其他法律可以有效的，則可以通過合同解釋，追究當(dāng)事人真實意思，將該合同解釋為其他性質(zhì)的有效合同，從而該合同從無效轉(zhuǎn)換成有效。應(yīng)當(dāng)說，這種無效合同轉(zhuǎn)換的做法更符合立法本意。

事實上，這種無效合同轉(zhuǎn)換論正在逐漸在司法實踐中廣為接受。最高法院就通過司法解釋的形式，承認(rèn)可以把無效合同轉(zhuǎn)換成有效合同。例如，《解答》第22條就規(guī)定“名為合作建房，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實際性質(zhì)處理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認(rèn)定合同有效，不因以合作建房為名而認(rèn)定合同無效?！?006年6月18日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24、25、26、27條等。司法實踐中稱之為“合同轉(zhuǎn)性處理”。相信今后這種無效合同轉(zhuǎn)換成有效合同的情形會越來越多。

無效合同還可以因為法律的特別規(guī)定而有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）》第3條就規(guī)定“人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！?/p>

可見，傳統(tǒng)的無效合同絕對無效論已經(jīng)不符合我國社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的實際，不符合合同法理論發(fā)展的潮流，應(yīng)當(dāng)予以革新。無效合同內(nèi)部應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。只有那些違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范并違背法律根本價值觀的才應(yīng)當(dāng)歸于絕對無效，而那些并不違背法律根本價值、有其存在合理性的、可以通過轉(zhuǎn)換、承認(rèn)、特別規(guī)定等途徑確認(rèn)其存在價值的則屬于相對無效，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行無效合同轉(zhuǎn)換處理。

因此，在具體認(rèn)定和處理無效合作開發(fā)合同時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分絕對無效和相對無效效兩種情形，在適用法律上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《民法通則》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《合同法》等法律以及最高人民法院審理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛有關(guān)的司法解釋之規(guī)定。

對于絕對無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第61條、《合同法》第58條的規(guī)定進(jìn)行處理。案例一雙方均明知對方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)且土地使用權(quán)性質(zhì)為劃撥，未完善相關(guān)手續(xù)即進(jìn)行合作開發(fā)致合同無效，應(yīng)追繳雙方已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)。由于房屋已經(jīng)建成并向社會出售，應(yīng)本著經(jīng)濟(jì)和保護(hù)善意第三人、維護(hù)社會穩(wěn)定原則，要求當(dāng)事人完善土地使用權(quán)出讓手續(xù)，確認(rèn)已售房屋的產(chǎn)權(quán)合法轉(zhuǎn)移，追繳當(dāng)事人因為售房所取得的收益以及未售出的部分房屋。上述案例二中，環(huán)基公司應(yīng)當(dāng)返還向駁運(yùn)公司所收取全部款項；雙方對合同的無效均有過錯，故按過錯責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

對于轉(zhuǎn)換有效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，則應(yīng)當(dāng)視案件具體情況予以個案“轉(zhuǎn)性”處理，確定當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)。上述案例三中，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定恒星公司和電子公司提供土地使用權(quán)，只收取固定利益7200萬元，應(yīng)認(rèn)定其作為合作開發(fā)合同無效，而轉(zhuǎn)換為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，再按照土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

第五篇：貨運(yùn)車輛掛靠經(jīng)營合同糾紛法律問題分析[定稿]

貨運(yùn)車輛掛靠經(jīng)營合同糾紛法律問題分析

陸文芳

【內(nèi)容提要】貨運(yùn)車輛掛靠經(jīng)營是現(xiàn)行行政管理政策下出現(xiàn)的一種特殊的經(jīng)營模式，由于欠缺法律法規(guī)調(diào)整，導(dǎo)致實踐中認(rèn)識不一，糾紛頻發(fā)。本文從貨運(yùn)車輛掛靠案例的分析入手，對糾紛成因進(jìn)行了深入分析，在此基礎(chǔ)上對司法實踐中的不同觀點(diǎn)和認(rèn)識進(jìn)行了梳理和闡釋，并提出了相關(guān)改進(jìn)建議和措施。

【關(guān)鍵詞】車輛

貨物運(yùn)輸

經(jīng)營合同

掛靠

貨運(yùn)車輛掛靠經(jīng)營是現(xiàn)行行政管理政策下出現(xiàn)的一種特殊的經(jīng)營模式，通常表現(xiàn)為掛靠方（大部分為個人）將其出資購買的貨運(yùn)車輛，以被掛靠單位（一般是汽車運(yùn)輸公司）的名義先到交通管理部門進(jìn)行登記、領(lǐng)取牌照，再到道路運(yùn)輸管理部門辦理營運(yùn)證，然后將車輛交由掛靠方負(fù)責(zé)經(jīng)營，被掛靠單位向掛靠方收取一定管理費(fèi)。從國務(wù)院有關(guān)文件及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》等有關(guān)規(guī)定來看，法律上對此類掛靠經(jīng)營是持許可態(tài)度的。但至今為止，我國尚無專門法律法規(guī)調(diào)整掛靠經(jīng)營關(guān)系，審判實踐中也只能通過當(dāng)事人的約定進(jìn)行判斷，然而，由于合同約定的不明確、不全面且可能與相關(guān)法律相沖突，導(dǎo)致近年來貨運(yùn)車輛掛靠經(jīng)營合同糾紛不斷增多，從中反映的問題亦值得我們思考與研究。

一、問題的提出

案例一：衛(wèi)A訴B公司掛靠經(jīng)營合同糾紛一案[1]中，衛(wèi)A將其自有的滬ＪＫ****７的貨車掛靠至Ｂ公司，由于B公司未及時為衛(wèi)A進(jìn)行保險理賠，衛(wèi)A訴請要求確認(rèn)其享有滬ＪＫ****７的貨車所有權(quán)，并要求B公司協(xié)助將系爭車輛過戶至案外人C名下。一審法院認(rèn)為，系爭車輛目前登記的所有權(quán)人為B公司，故判決駁回衛(wèi)A的全部訴訟請求。衛(wèi)A不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，雙方簽訂的協(xié)議已明確約定車輛所有權(quán)歸衛(wèi)A所有，故判決確認(rèn)衛(wèi)A享有滬ＪＫ****７貨車所有權(quán)；關(guān)于衛(wèi)A要求B公司將系爭車輛過戶至案外人C名下的訴訟請求，因該訴請涉及案外人利益，且并無證據(jù)表明得到案外人同意，故駁回衛(wèi)A的此項訴訟請求。

案例二：宇記公司訴劉某掛靠經(jīng)營合同糾紛一案[2]中，劉某將其購買的渝BA**55貨車掛靠在宇記公司處。宇記公司因劉某違約為由，請求解除合同并由劉某將渝BA**55貨車過戶至劉某名下。法院判決解除合同，同時判令被告于判決生效后十五日內(nèi)辦理渝BA**55貨車的戶籍變更手續(xù)，宇記公司有協(xié)助義務(wù)。

案例三：在瞿某訴乙公司掛靠經(jīng)營合同糾紛一案[3]中，瞿某以25000元從案外人處購得滬HR****貨車，該車輛登記所有人為乙公司。瞿某與乙公司簽訂掛靠管理、經(jīng)營協(xié)議書，約定瞿某將車輛掛靠在乙公司，從事經(jīng)營貨物運(yùn)輸業(yè)務(wù)；掛靠費(fèi)每月100元。乙公司負(fù)責(zé)幫助瞿某辦理車輛的養(yǎng)路費(fèi)、保險費(fèi)及車船使用稅、運(yùn)管費(fèi)等費(fèi)用繳納，瞿某應(yīng)按期將相關(guān)費(fèi)用支付給乙公司，不得拖延；協(xié)議還約定掛靠期間，由乙公司為翟某辦理車輛保險，不得脫保。在合同履行過程中，因翟某僅自行購買機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險而不愿投保商業(yè)保險，乙公司即強(qiáng)行將滬HR****貨車予以扣押。因此，瞿某向法院提起訴訟，請求判令：

一、解除掛靠管理、經(jīng)營協(xié)議書；

二、確認(rèn)系爭車輛為其所有；

三、乙公司將系爭車輛向其返還；

四、乙公司向其賠償扣車期間的損失。法院判決認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。目前乙公司為系爭車輛的登記所有權(quán)人，故瞿某要求確認(rèn)車輛所有權(quán)及返還車輛的訴請不予支持，但法院確認(rèn)翟某與乙公司就車輛出資款形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。同時，由于瞿某未提供證據(jù)證明解除合同條件成就及損失的發(fā)生，故對翟某的其他訴請均不予支持。

上述案例中，對于掛靠經(jīng)營合同關(guān)系中當(dāng)事人對于掛靠車輛的歸屬、掛靠手續(xù)的辦理及掛靠車輛的處置均存在大量分歧。因此，如何從民法的視野審視掛靠經(jīng)營合同中發(fā)生的相關(guān)爭議，及時解決當(dāng)事人間的紛爭，更好地實現(xiàn)適法統(tǒng)一，頗值思考和研究。

二、糾紛成因分析

1、制度缺失，認(rèn)識不一。由于掛靠經(jīng)營合同在合同法中并非以有名合同形式出現(xiàn)和規(guī)范，合同當(dāng)事人在簽訂合同時亦常冠以不同名稱，如“普通貨車掛靠經(jīng)營合同”、“車輛掛靠服務(wù)協(xié)議”、“聯(lián)營運(yùn)輸協(xié)議”、“車輛承包經(jīng)營合同”、“車輛租賃經(jīng)營合同”、“車輛參股經(jīng)營合同”等。因此，在發(fā)生爭議時對應(yīng)適用何種法律關(guān)系來界定雙方權(quán)利義務(wù)，司法實踐中有不同的認(rèn)識，不同法院對于車輛被掛靠單位與掛靠方之間的法律關(guān)系及責(zé)任分擔(dān)等均存在不同的處理意見。

2、監(jiān)管缺失，糾紛頻發(fā)。由于被掛靠單位設(shè)立門檻較低，資產(chǎn)質(zhì)量參差不齊；有的被掛靠單位系無固定資產(chǎn)的空殼公司，掛靠方的掛靠車輛即為其所有資產(chǎn)；有的被掛靠單位無固定經(jīng)營場所，僅是“皮包公司”；有的被掛靠單位注冊地與實際經(jīng)營地不一致，案件審理中往往需要通過公告程序或缺席審理，造成送達(dá)難及取證難等諸多問題。

3、誠信缺失，管理無序。被掛靠單位是掌握營運(yùn)許可的企業(yè)，處于強(qiáng)勢地位，通常對于掛靠車輛只收費(fèi)不服務(wù)，疏于管理。而掛靠方多為個人，文化層次不高，自我保護(hù)意識不強(qiáng)，盲目壓縮運(yùn)營成本，導(dǎo)致事故頻發(fā)。有的掛靠方對被掛靠單位提供的合同尚未仔細(xì)閱讀就草率簽字；有的掛靠方則通過電話或短信方式訂立合同，合同內(nèi)容難以確認(rèn)。同時，在履行過程中，掛靠協(xié)議約定不明確，款項墊付或支付手續(xù)不規(guī)范。由于車輛掛靠的關(guān)系，一切對外的手續(xù)均應(yīng)以被掛靠單位的名義去辦理，而被掛靠單位通常會向掛靠方收取一定的費(fèi)用。但是，在掛靠協(xié)議中就費(fèi)用分擔(dān)等約定比較籠統(tǒng)或含糊，從而導(dǎo)致雙方就相關(guān)費(fèi)用的收取產(chǎn)生分歧。而車輛營運(yùn)一般是掛靠方一家賴以生存的生活來源，與掛靠方切身利益息息相關(guān)。一旦出現(xiàn)糾紛，當(dāng)事人之間對立情緒嚴(yán)重，矛盾易激化。

三、司法認(rèn)定中的分歧

（一）對車輛所有權(quán)確認(rèn)的分歧

前述三案的焦點(diǎn)均系所有權(quán)確認(rèn)，但因?qū)ο嚓P(guān)問題的認(rèn)識及審判思路選擇上產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致判決結(jié)果迥異。目前，在司法實踐中對于所有權(quán)的判定大致存在以下三種觀點(diǎn)：

一、根據(jù)《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng) 登記，不得對抗善意第三人。機(jī)動車的所有權(quán)人以公安部門登記主體來認(rèn)定；

二、掛靠經(jīng)營合同中對車輛權(quán)屬的約定，并不能對抗其對外登記效力，掛靠經(jīng)營合同對權(quán)屬的約定僅表明雙方間存在車輛出資款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；

三、雖然車輛的始終登記在被掛靠單位名下，但是，對內(nèi)法律關(guān)系而言，如雙方當(dāng)事人已對車輛的所有權(quán)作明確約定，應(yīng)以雙方約定來確定車輛權(quán)屬。筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

1、我國《民法通則》第七十二條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蔽覈段餀?quán)法》第二十三條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”；第二十四條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。由此可見，機(jī)動車的物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓行為是需要進(jìn)行登記的，其對外具有公示作用，但法律并未規(guī)定對機(jī)動車的所有權(quán)實行的登記取得制度，故機(jī)動車的所有權(quán)實行的是實際交付或約定取得制度。

2、公安部在答復(fù)最高人民法院執(zhí)行工作辦公室和研究室時，《關(guān)于確定機(jī)動車所有權(quán)人問題的復(fù)函》（公交管[2000]98號）和《關(guān)于機(jī)動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題的復(fù)函》（公交管[2000]110號）均明確，公安機(jī)關(guān)辦理的機(jī)動車登記，是準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動車道路行使的登記，不是機(jī)動車所有權(quán)登記。從2003年5月1日起施行的《機(jī)動車登記規(guī)定》同樣可以看出，機(jī)動車注冊登記、變更登記、抵押或注銷等登記均是機(jī)動車所有權(quán)人在取得機(jī)動車所有權(quán)之后辦理的手續(xù)，登記是機(jī)動車管理機(jī)關(guān)進(jìn)行機(jī)動車管理的手段和措施，并不是機(jī)動車所有權(quán)取得的方式。

3、最高人民法院在2000年11月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行案件車輛登記單位與實際出資購買人不一致應(yīng)如何處理的問題的答復(fù)》[(2000)執(zhí)他字第25號]認(rèn)為，如果能夠證明車輛實際購買人與登記名義人不一致，對本案的三輛機(jī)動車不應(yīng)確定為登記名義人為車主，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平、等價、有償原則，確定歸第三人所有。該答復(fù)采用的是“公平、等價、有償原則”確定機(jī)動車的所有權(quán)人。

從上述規(guī)定來看，我國對于機(jī)動車所有權(quán)的取得制度應(yīng)為實際交付取得或約定取得，除善意第三人主張相關(guān)權(quán)利外。掛靠經(jīng)營合同僅處理的是合同雙方當(dāng)事人對于車輛所有權(quán)的爭議。因此，在沒有善意第三人主張權(quán)利的情況下，合同雙方對車輛的所有權(quán)的明確約定，是合法有效，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。

從筆者所查閱的案件來看，在掛靠經(jīng)營合同糾紛案件中，引起車輛確權(quán)的原因，均是由于雙方發(fā)生糾紛，一方欲解除合同時而提出的。然而，由于行政管理方面的限制，法院對于此類案件下判時，確實是顧慮重重，其主要原因歸納起來有以下幾點(diǎn)：

1、貨車的登記所有權(quán)人只能是有貨運(yùn)經(jīng)營資質(zhì)的主體。根據(jù)我國《道路運(yùn)輸條例》第二十二條的規(guī)定，申請從事貨運(yùn)經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有與其經(jīng)營業(yè)務(wù)相適當(dāng)并經(jīng)檢測合格的車輛；

（二）有符合本條例第二十三條規(guī)定條件的駕駛?cè)藛T；

（三）有健全的安全生產(chǎn)管理制度。該條例第二十五條規(guī)定，申請從事貨運(yùn)經(jīng)營的，應(yīng)向道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)提出申請，道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)予以許可的，向申請人頒發(fā)道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證，并向申請人投入運(yùn)輸?shù)能囕v配發(fā)車輛營運(yùn)證。貨運(yùn)經(jīng)營者持道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證依法向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)。由此可見，貨車的主要功能為貨運(yùn)，掛靠方購車后的功能就是 為了從事貨運(yùn)業(yè)務(wù)，并從中獲利。但國家出于道路安全及行政管理等方面的需要，一般不允許在自然人名下登記貨車的所有權(quán)。如果掛靠經(jīng)營合同雙方欲解除合同，必須解決車輛的過戶問題，且必須是由掛靠方找到另一個被掛靠的企業(yè)才能進(jìn)行過戶，而掛靠方與案外人間再行進(jìn)行掛靠的事宜又不屬于案件的審理范圍，由此經(jīng)常出現(xiàn)審理的困境。

2、車輛的登記具有公示效力，也就是說車輛登記在誰名下，車輛對外發(fā)生的一切關(guān)系都由誰承擔(dān)責(zé)任，如交通事故的賠償、保險合同、運(yùn)輸合同等。如果僅判決解除合同而未判決過戶，被掛靠單位可能還會對外承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此類案件發(fā)生時，通常雙方已經(jīng)產(chǎn)生爭議，且車輛已被掛靠單位扣留，如果此時被掛靠單位將車輛另行轉(zhuǎn)讓或處置給善意第三人，法院如在未查明真正所有權(quán)的情況下進(jìn)行判決，顯然將引起其他糾紛。因此，在此類案件審理時，必須讓被掛靠單位對于車輛的現(xiàn)狀作出承諾，以保證判決的執(zhí)行。

3、掛靠經(jīng)營中所涉車輛過戶問題，性質(zhì)上屬于舊機(jī)動車的車輛轉(zhuǎn)讓問題。由于我國對車輛登記實行的是行政許可制度，因此，在車輛過戶過程中，如出現(xiàn)車輛已到報廢時間或存在其他國家政策限制，無法進(jìn)行過戶時，法院貿(mào)然下判車輛過戶，顯然不利于案件的執(zhí)行。

筆者認(rèn)為，由于貨運(yùn)營運(yùn)資格準(zhǔn)入制度的存在，掛靠市場仍有其存在的空間，因此在審理此類案件時，法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用釋明權(quán)，正確引導(dǎo)當(dāng)事人明確其訴請為所有權(quán)確認(rèn)，并由被掛靠單位協(xié)助其辦理相關(guān)的過戶手續(xù)。否則，在前述案例一的執(zhí)行過程中，如被掛靠單位不配合及時進(jìn)行過戶，亦將減弱法院判決的權(quán)威性和執(zhí)行力。

(二)被掛靠單位相關(guān)手續(xù)辦理性質(zhì)的認(rèn)定分歧

掛靠經(jīng)營期間，掛靠方車輛在營運(yùn)過程中均以被掛靠單位的名義辦理各類手續(xù)及繳納各類費(fèi)用。此時，被掛靠單位認(rèn)為其所承擔(dān)的僅是代辦及代繳的責(zé)任，因此，在被掛靠單位未向其預(yù)先交納相關(guān)費(fèi)用時，其不予先行辦理，從而引起糾紛。筆者認(rèn)為，被掛靠單位所指的代辦或代繳責(zé)任，其實質(zhì)就是代理。根據(jù)我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，代理是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。而在掛靠經(jīng)營過程中,掛靠方是以被掛靠單位的名義對外從事經(jīng)營活動，被掛靠單位為掛靠方以其名義所辦理的各項業(yè)務(wù)，其所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被掛靠單位，故兩者從本質(zhì)上講，是有區(qū)別的，應(yīng)適用內(nèi)外有別的原則。對外而言，車輛的所有權(quán)人為被掛靠單位，被掛靠單位應(yīng)按各行政機(jī)關(guān)的規(guī)定辦理各項手續(xù)或支付各項費(fèi)用，不能因掛靠方的延遲而延遲。對內(nèi)而言，被掛靠單位應(yīng)與掛靠方約定各項費(fèi)用支付時間節(jié)點(diǎn)，如有違約，可追究其違約責(zé)任，從而杜絕以掛靠為借口拖延或不辦相關(guān)的手續(xù)。

（三）被掛靠單位直接扣押或處置車輛行為的認(rèn)定分歧

在掛靠經(jīng)營合同中，經(jīng)常出現(xiàn)雙方對于費(fèi)用的支付發(fā)生分歧，而被掛靠單位就采取直接扣押或處置車輛的行為。實踐中，對于這種扣押車輛的行為有以下三種觀點(diǎn)：一是掛靠方的欠付行為僅構(gòu)成一般的債務(wù)行為，被掛靠單位為實現(xiàn)其債權(quán)不得以扣押車輛進(jìn)行防御；二是如掛靠經(jīng)營合同對違約時可行使扣車權(quán)利有約定，被掛靠單位在掛靠方違約時行使扣押車輛的行為，視為合同的特殊約定，合法有效；三是車輛的扣押行為是被掛靠單位行使法定留置權(quán)的一種方式。在司法實踐中，鮮見對于被掛靠單位直接扣押車輛的行為的性質(zhì)的界定。例如，在前述案例三中，法院認(rèn)為瞿某通過掛靠的方式將車輛的所有權(quán)登記在甲公司名下，但是車 輛的實際使用人仍是瞿某，即使雙方就相關(guān)費(fèi)用是否結(jié)清存在爭議，甲公司亦應(yīng)通合法、合理的方式主張其民事權(quán)利而不能使用擅自扣留車輛的方式主張權(quán)利。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)結(jié)合雙方的約定對被掛靠單位的扣押及處置車輛的行為進(jìn)行界定，明確其行權(quán)是否有事實與法律依據(jù)，從而為掛靠方是否可以就此所造成的損失主張權(quán)利奠定基礎(chǔ)。

首先，《物權(quán)法》第二百三十二條規(guī)定，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。擔(dān)保法司法解釋第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人在合同中約定排除留置權(quán)，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人行使留置權(quán)的，人民法院不予支持。從上述規(guī)定來看，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定對于不得留置的動產(chǎn)有規(guī)定或約定，當(dāng)事人就不得留置，法律并未禁止當(dāng)事人通過約定行使留置權(quán)。因此，在掛靠經(jīng)營合同中關(guān)于符合相關(guān)條件時，被掛靠單位可以扣車的行為并不違反法律規(guī)定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。法院審查的范圍應(yīng)界定在是否符合約定的條件。

其次，我國《擔(dān)保法》第八十四條規(guī)定，因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。由此可見，在擔(dān)保法中對于行使留置權(quán)所適用的合同是有明確的范圍僅限于保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同及法律規(guī)定可以留置的其他合同所發(fā)生的債權(quán)，在《擔(dān)保法》中對于本文所涉的掛靠經(jīng)營合同顯然并不屬于法律規(guī)定的合同之列。但我國《物權(quán)法》第二百三十條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。我國《物權(quán)法》第二百三十一條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。由此可見，《物權(quán)法》對于留置權(quán)的行使的范圍并未限定在特定的合同范圍內(nèi)，如符合《物權(quán)法》的規(guī)定，掛靠經(jīng)營合同中的被掛靠單位也是享有留置權(quán)的。

再次，根據(jù)《擔(dān)保法》第八十二條及《物權(quán)法》第二百三十條的規(guī)定，行使留置權(quán)必須滿足以下條件：第一，債務(wù)人不履行的是已到期債務(wù)，換言之，留置權(quán)人必須舉證證明其對債務(wù)人的債僅已到期，否則其無權(quán)行使。但是，在掛靠經(jīng)營合同中一般對于費(fèi)用支付的時間、方式的約定均比較含糊，如約定由掛靠方承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。因此，對于如何界定債務(wù)到期的期限，雙方間本存有爭議，在這種情況下，被掛靠單位貿(mào)然行使留置權(quán)顯然是有悖法律規(guī)定的；第二，債權(quán)人可以留置的是其已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)。留置權(quán)人必須舉證證明其占有債務(wù)人的動產(chǎn)是有合法依據(jù)的。實踐中，通常被掛靠單位系在為掛靠方進(jìn)行驗車或辦理相關(guān)手續(xù)時，突然襲擊占有掛靠車輛，該行為的性質(zhì)也頗值商榷。

四、解決掛靠經(jīng)營合同糾紛的建議

1、加大法律宣傳力度，倡導(dǎo)誠信經(jīng)營。由于掛靠經(jīng)營行為在整合市場、優(yōu)勢互補(bǔ)及提供就業(yè)機(jī)會等方面仍發(fā)揮著積極的作用，其存在具有一定的合理性。現(xiàn)階段全盤否定掛靠經(jīng)營，并不利于促進(jìn)就業(yè)和交易。由于被掛靠方對于掛靠方的管理通常是粗放的，而掛靠方實際處于個體經(jīng)營狀況，為追求其自身利益最大化，違規(guī)經(jīng)營、超載經(jīng)營、惡意競爭的現(xiàn)象時有發(fā)生。相關(guān)部門必須通過加大宣傳力度，積極引導(dǎo)掛靠雙方相互配合、誠信經(jīng)營、保障行車安全，促使作為利益共同體的雙方在經(jīng)營中獲得雙贏。

2、加強(qiáng)對運(yùn)輸企業(yè)的監(jiān)管力度。一方面,建議相關(guān)管理機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一、規(guī)范的合同文本，對各方的相關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確約定。除了在掛靠經(jīng)營合同中對車輛狀況、營運(yùn)許可證使用等進(jìn)行概括約定，還要對費(fèi)用支付方式、車輛使用的地域范圍、期限、解除合同的條件、合同 終止后的車輛及牌照處理等進(jìn)行詳細(xì)約定。另一方面，建議運(yùn)輸企業(yè)對掛靠方建立常態(tài)化監(jiān)管制度，落實專人對掛靠方的車況、駕駛員的招聘及安全培訓(xùn)等事項進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)違規(guī)違法情況及時予以糾正。對那些“掛而不管”和存在重大安全隱患的貨運(yùn)企業(yè)，要依法責(zé)令其停業(yè)整頓，對整改不達(dá)標(biāo)的則按規(guī)定取消其資質(zhì)。

3.加強(qiáng)調(diào)研謀求立法支撐。雖然學(xué)界對掛靠經(jīng)營行為多有詬病，但現(xiàn)階段這種特殊的經(jīng)營模式尚有其存在空間。由于配套政策措施的缺乏，其運(yùn)行亟需一定的政策扶持。貨運(yùn)車輛營運(yùn)證雖然無法進(jìn)行市場交易，但因有特殊的準(zhǔn)入門檻，其隱性的經(jīng)濟(jì)價值卻是現(xiàn)實存在的，如果簡單地放低準(zhǔn)入門檻，亦可能會引起惡性競爭，造成市場混亂。為了物流業(yè)的長期健康發(fā)展，立法、行政等部門應(yīng)審慎、有序地對掛靠經(jīng)營行為予以規(guī)范。

五、結(jié)語

隨著現(xiàn)代物流業(yè)的蓬勃發(fā)展，對貨物運(yùn)輸?shù)男枨蠹彼僭鲩L，現(xiàn)有的貨運(yùn)模式良莠不齊，而松散型的掛靠經(jīng)營模式有其現(xiàn)實存在的合理性，但與此同時也引發(fā)了不少法律問題。運(yùn)輸管理部門應(yīng)從營運(yùn)許可資質(zhì)的審查、管理規(guī)章調(diào)整及相關(guān)政策扶持等方面入手，積極引導(dǎo)被掛靠企業(yè)規(guī)范管理，提升服務(wù)意識，并在信息化、標(biāo)準(zhǔn)化等方面下功夫，調(diào)動掛靠方的積極性，促進(jìn)現(xiàn)代物流業(yè)的健康發(fā)展。

（作者系上海市第一中級人民法院民四庭助理審判員

責(zé)任編輯武鵬）