第一篇：合同管理軟件在財(cái)務(wù)審查過程中的技巧和方法

合同管理軟件在財(cái)務(wù)審查過程中的技巧和方法

對于任何需要審查的合同，不論合同的標(biāo)題是如何表述的，首先應(yīng)當(dāng)通過閱讀整個(gè)合同的全部條款，準(zhǔn)確把握合同項(xiàng)下所涉法律關(guān)系的性質(zhì)，以確定該合同所適用的法律法規(guī)。在審查合同前，必須認(rèn)真查閱相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋。同時(shí)，注意平時(shí)收集有關(guān)的合同范本，盡量根據(jù)權(quán)威部門推薦的示范文本，并結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審查。

友為合同管理軟件審查的著重點(diǎn)：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責(zé)任和爭議解決條款。

企業(yè)的合同管理，就是企業(yè)對本企業(yè)合同的簽訂和履行所進(jìn)行的自我規(guī)范、自我約束和自我保護(hù)活動(dòng)。它包括四個(gè)方面：協(xié)作責(zé)任制度、監(jiān)督檢查制度、統(tǒng)計(jì)考核制度、合同檔案制度等，它是企業(yè)的一種自律行為，是生產(chǎn)經(jīng)營管理的有機(jī)組成部分。

由于中小型企業(yè)其自身的特點(diǎn)，企業(yè)老總權(quán)力集中，武斷專行等，對合同管理工作并不重視，合同管理制度不健全，簽訂合同帶有盲目性，不少私營企業(yè)雖然建立了合同管理制度，但僅存于合同管理崗位責(zé)任制和獎(jiǎng)懲制度，或內(nèi)容空洞，缺乏可行性，形同一紙空文。在合同簽定和管理中具有下列共性特點(diǎn)。

合同審查是一項(xiàng)對審查者的要求較為全面的工作，不但要有扎實(shí)的法律基礎(chǔ)，還要熟悉企業(yè)管理、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的相關(guān)知識(shí)，當(dāng)然一切的經(jīng)驗(yàn)都需要慢慢累積的過程，邊學(xué)邊審，將知識(shí)和實(shí)踐結(jié)合起來，很快就能形成自己審查合同的技巧和方法。

第二篇：合同審查的方法(修訂版)

第一章 合同審查的基本分類

一、依據(jù)審查內(nèi)容性質(zhì)的不同，合同審查可分為形式審查與實(shí)質(zhì)審查

形式審查，是指對合同審查內(nèi)容中非法律問題部分的審查。主要包括對合同資料的完整性、文字表述的準(zhǔn)確性、格式的規(guī)范性等形式方面的內(nèi)容進(jìn)行的審查，目的是保證合同的規(guī)范性、嚴(yán)謹(jǐn)性。

實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，主要是對合同文本內(nèi)容的合法性、完整性等進(jìn)行的審查，是合同審查的核心內(nèi)容，對于法律風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有關(guān)鍵性作用。

形式審查與實(shí)質(zhì)審查是合同審查的兩個(gè)方面，兩者相輔相成，缺一不可，審查中應(yīng)該將兩者結(jié)合起來，才能充分達(dá)到合同審查的目的。

二、合同內(nèi)容依構(gòu)成條款性質(zhì)的不同，大致可分為法律條款、商務(wù)條款及技術(shù)條款三類內(nèi)容。

1、法律條款：是為了保障合同順利履行、嚴(yán)格約束當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并提供明確有效的糾紛解決及救濟(jì)方式的合同條款。包括但不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、適用法律、爭議解決、違約責(zé)任、不可抗力等條款。

2、商務(wù)條款：是對雙方當(dāng)事人之間相關(guān)合同交易的具體商務(wù)安排作出約定的條款，包括但不限于標(biāo)的內(nèi)容、交付時(shí)間與方式、價(jià)格、支付或結(jié)算方式、期限、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等條款。

3、技術(shù)條款：是對合同標(biāo)的物的物理化學(xué)性能、技術(shù)等級(jí)和規(guī)范、質(zhì)量、規(guī)格等特征加以約定，使得合同標(biāo)的物能夠與種類物相區(qū)別和特定化的合同條款，包括但不限于商品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝、工藝、使用、驗(yàn)收、維護(hù)等條款。

第二章 形式審查

第一節(jié) 形式審查概述

一、形式審查的概念及目的

形式審查，主要是指依據(jù)公司的管理制度及流程規(guī)定，對合同前置審批流程、合同資料、文本表述、邏輯結(jié)構(gòu)等內(nèi)容的審查，該項(xiàng)審查一般不涉及具體的法律實(shí)體問題。

形式審查是合同管理的基礎(chǔ)性工作，其目的是利用規(guī)范的管理手段事前防范合同風(fēng)險(xiǎn)。

二、形式審查的內(nèi)容

結(jié)合審查工作的實(shí)際，可以考慮將如下幾方面的內(nèi)容納入形式審查的范疇：

第一，前置審批流程審查

主要審查合同項(xiàng)目的開展是否履行了簽約前的相關(guān)手續(xù)，具備了合同簽訂的基本依據(jù)。一般審查兩方面的內(nèi)容：一方面審查項(xiàng)目的開展是否通過了公司的立項(xiàng)審批，有特殊要求的項(xiàng)目還需要審查是否按規(guī)定履行了相關(guān)手續(xù)，如前期調(diào)研、可行性研究等；另一方面審查供應(yīng)商的選擇是否符合公司采購管理規(guī)定，是否按規(guī)定履行了招投標(biāo)、供應(yīng)商評審、商務(wù)談判等相關(guān)手續(xù)。

第二，報(bào)審資料完整性、一致性審查

主要審查合同報(bào)審資料是否符合合同審批管理的要求，資料種類是否齊全，是否有缺漏，資料內(nèi)容是否與合同相符等。經(jīng)辦部門應(yīng)及時(shí)將合同書、合同附件、合同審批表、呈報(bào)表、談判記錄等文件，合同對方當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人證明書、授權(quán)委托書等資料一并作為報(bào)審資料送審。

第三，合同文本的形式審查

主要審查文字的準(zhǔn)確性、表述的嚴(yán)謹(jǐn)性、格式的規(guī)范性及前后邏輯的一致性等方面，確保合同內(nèi)容的準(zhǔn)確、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)。

第二節(jié) 形式審查的要點(diǎn)

合同形式審查的要點(diǎn)依據(jù)內(nèi)容分類列舉如下：

一、前置審批流程審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查合同審批表的填寫是否規(guī)范準(zhǔn)確？

常見問題：合同審批表的基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。要點(diǎn)2：審查合同的形式選擇是否合規(guī)？

常見問題：沒有按照要求使用公司已經(jīng)制定的標(biāo)準(zhǔn)合同范本或充分利用之前已修改定稿的同類或近似合同文本。

要點(diǎn)3：審查合同項(xiàng)目是否具備簽約的依據(jù)，即是否通過公司立項(xiàng)審批或具備上級(jí)公司文件？

常見問題：缺乏立項(xiàng)審批或其他依據(jù)；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。

要點(diǎn)4：審查供應(yīng)商的選擇方式是否符合公司的管理規(guī)定？

常見問題：供應(yīng)商的選擇方式不符合規(guī)定。應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒有進(jìn)行招投標(biāo)；應(yīng)當(dāng)競爭性談判的項(xiàng)目，采用了獨(dú)家談判等。

要點(diǎn)5：審查合同選擇的審批流程是否正確？

常見問題：對于實(shí)行合同分級(jí)管理的公司，下屬公司沒有按照規(guī)定申請公司本部審批。要點(diǎn)6：審查授權(quán)委托手續(xù)是否完備？

常見問題：合同簽約主體非法定代表人時(shí)，缺乏合法有效的授權(quán)委托手續(xù)。對于無權(quán)代理、越權(quán)大力、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，可能導(dǎo)致合同被變更、被撤消或無效的法律后果，因此，涉及授權(quán)代為簽訂合同的應(yīng)當(dāng)對委托授權(quán)書的授權(quán)范圍、授權(quán)期限、授權(quán)雙方進(jìn)行審查、核實(shí)并將其作為主合同必備附件。

二、報(bào)審資料完整性、符合性審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查報(bào)審資料的種類是否完整齊全？

常見問題：資料不完整，如缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、供應(yīng)商評審結(jié)果文件、談判記錄、對方的資質(zhì)證明、授權(quán)委托證明等。

要點(diǎn)2：審查合同背景資料的內(nèi)容是否與合同內(nèi)容相符？

常見問題：立項(xiàng)審批文件的內(nèi)容與合同內(nèi)容不一致，如合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差，中標(biāo)供應(yīng)商與合同對方主體不一致等。

要點(diǎn)3：審查報(bào)審資料形式是否完整？

常見問題：沒有按要求提供資料的原件；提供復(fù)印件的資料，沒有按要求蓋章，如對方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件應(yīng)該加蓋對方公章，授權(quán)性文件應(yīng)提供蓋章的原件等。

三、合同文本形式審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查合同文本結(jié)構(gòu)是否完備？

常見問題：合同的開頭、正文及結(jié)尾三部分不完整。要點(diǎn)2：審查合同當(dāng)事人的基本信息是否正確？

常見問題：當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致，當(dāng)事人的銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等重要信息缺漏，當(dāng)事人法定代表人、地址等信息與營業(yè)執(zhí)照登記信息不一致等。

要點(diǎn)3：審查合同當(dāng)事人在文本中的稱謂是否前后不一致？

常見問題：稱謂不一致，如買賣合同中，同時(shí)存在“買方、賣方”與“甲方、乙方”兩種稱謂，且沒有指代關(guān)系。

要點(diǎn)4：審查合同金額是否準(zhǔn)確一致？ 常見問題：金額只有小寫沒有大寫、金額大小寫不一致、數(shù)字計(jì)算錯(cuò)誤、數(shù)量級(jí)錯(cuò)誤、單位錯(cuò)誤、分期付款總額與合同總金額不一致、合同金額前后不一致等。

要點(diǎn)5：審查合同期限的表述是否準(zhǔn)確且前后一致？

常見問題：如合同上文表述為“期限一年”，下文表述卻為“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾

要點(diǎn)6：審查文本行文邏輯是否前后一致、約定是否明確？

常見問題：合同中存在前后邏輯混亂、表述矛盾、詞義含糊不清、約定不明確等情況。如合同中出現(xiàn)類似“......相關(guān)事項(xiàng)由雙方另行商定”的表述，該表述缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，等于沒有約定。

要點(diǎn)7：審查合同條款序號(hào)是否連續(xù)，合同條款指代是否準(zhǔn)確？

常見問題：在合同擬定過程中增加或刪除一些條款，沒有修改相應(yīng)的條款編號(hào)，而合同中往往出現(xiàn)“參照本合同第XX條”或“若出現(xiàn)本合同第XX條約定的情形”等具有指代內(nèi)容的條款，條款序號(hào)出錯(cuò)，隨之導(dǎo)致指代錯(cuò)誤，產(chǎn)生混亂。

要點(diǎn)8：審查格式是否規(guī)范、整齊、美觀？

常見問題：層級(jí)條款的序號(hào)不符合使用規(guī)范、字體大小不

一、頁碼不連續(xù)、段落縮進(jìn)及行高不統(tǒng)一等。

要點(diǎn)9：審查數(shù)字區(qū)間的表述是否明確？

常見問題：數(shù)字區(qū)間存在重疊或缺漏導(dǎo)致約定不明，如區(qū)間的臨界值重疊或遺漏，全用“≤、≥”，或全用“<、>”等。再如設(shè)置四個(gè)分檔并支付不同比例的合同款時(shí)，四個(gè)分檔約定為70分以下，70—80分，80—90分，90分以上。上列各分檔之間存在重疊，且以上、以下未標(biāo)明是否含本數(shù)，如恰巧考核得分為重疊的分?jǐn)?shù)時(shí)，則可以按不同比例付款，極易導(dǎo)致爭議。

要點(diǎn)10：參考范本或慣用文本起草合同時(shí)，審查相關(guān)信息是否前后一致？

常見問題：合同信息前后矛盾、邏輯錯(cuò)誤、格式混亂等情形。如直接對模板的條款進(jìn)行刪改，常存在增刪之后未響應(yīng)調(diào)整條款序號(hào)的情況；未依合同文本增刪附件，存在附件指向與附件內(nèi)容表述不一致的問題；變更合同的條款序號(hào)，存在原有引用條款與調(diào)整后的條款內(nèi)容不一致的問題，如原來引用第23條作為付款條件，序號(hào)調(diào)整后，第23條并非付款條件的規(guī)定。

要點(diǎn)11：對于使用范本起草的合同，審查文中空白項(xiàng)是否填寫清楚完整？

常見問題：部分空白項(xiàng)填寫不清楚或沒有填寫內(nèi)容，也沒有劃線標(biāo)示刪除。不填寫或填 寫不清，容易造成合同相關(guān)內(nèi)容不明確、權(quán)利義務(wù)不細(xì)致、違約責(zé)任難以追究等一系列問題。

要點(diǎn)12：審查合同是否列明了附件清單且與實(shí)際送審附件內(nèi)容一致？

常見問題：合同設(shè)有附件，但沒有清楚、完整地列明所有附件，或附件清單與實(shí)際送審的附件不一致，或者附件的序號(hào)與合同正文中的引用序號(hào)不一致。

要點(diǎn)13：審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章？

常見問題：簽字、蓋章不全；合同要求簽字并蓋章的，缺少其中之一。要點(diǎn)14：審查簽字人是否法定代表人或其授權(quán)代表人？ 常見問題：簽字非法定代表人或授權(quán)代表人。

要點(diǎn)15：審查對方單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字是否與營業(yè)執(zhí)照上的名字一致？ 常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)（應(yīng)要求其加蓋法人章）等。要點(diǎn)16：審查自然人對方的簽字是否與身份證上的名字一致？ 常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)（應(yīng)要求其摁指?。┑取Ｒc(diǎn)17：審查合同簽署部分對方當(dāng)事人的蓋章是否正確？

常見問題：印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致、所蓋章非公章或合同專用章為部門章等不能對外簽約使用的印章的。

要點(diǎn)18：審查授權(quán)代表的簽字是否與授權(quán)書上受托人的名字一致？ 常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)（應(yīng)要求其摁指?。?。要點(diǎn)19：簽署部分的簽章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致？

常見問題：文本及附件中需要蓋章的地方不只一處時(shí)，出現(xiàn)簽章缺漏的情況，如保密協(xié)議等附件沒有簽章；合同的簽訂日期沒有填寫，或雖填寫但與正文中約定的日期前后不一致。

要點(diǎn)20：審查合同文本及附件是否頁簽或加蓋騎縫章？ 常見問題：沒有按規(guī)定頁簽或加蓋騎縫章。

第三章 實(shí)質(zhì)審查

第一節(jié) 實(shí)質(zhì)審查概述

一、實(shí)質(zhì)審查的概念及目的

實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，是指依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對合同內(nèi)容的合法性、合規(guī)性、完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性等方面的審查。該項(xiàng)審查是合同審查工作的核心內(nèi)容，它對合同風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用。實(shí)質(zhì)審查的根本目的是保證合同內(nèi)容合規(guī)、明確有效，有利于合同風(fēng)險(xiǎn)的事前控制。

二、實(shí)質(zhì)審查的主要內(nèi)容

一般來講，實(shí)質(zhì)審查主要包括如下三個(gè)方面的內(nèi)容：合同主體審查、合同內(nèi)容（具休條款）審查、合同訂立程序?qū)彶椤?/p>

（一）合同主體審查

合同主體審查的主要目的是保證合同主體簽約資格的合法性。

1、主體資格合法性審查

合同主體是指依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，又稱合同當(dāng)事人。享有權(quán)利的人稱權(quán)利人或債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人稱為義務(wù)人或債務(wù)人。

依法律規(guī)定，具備合同主體資格的自然人包括：完全民事行為能力人，限制民事行為能力人（可簽訂與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同），以及既非法人又非其他組織、主體資格類似自然人的個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。

法人的主體資格審查，主要是看其是否依法設(shè)立并領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂合同。對于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的行政許可和資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可證、相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，有可能導(dǎo)致合同無效。

外國法人依其所在國的法律，具有權(quán)利能力和行為能力的，則其能夠作為獨(dú)立的合同主體簽署合同。外國法人設(shè)在中國的代表處，依據(jù)中國法律規(guī)定，其不能獨(dú)立開展經(jīng)營性活動(dòng)，只能簽署非經(jīng)營性質(zhì)的合同。

2、經(jīng)營資格合法性及有效性審查（1）合同主體經(jīng)營資格的合法性審查

審查合同的主體，還要審查其經(jīng)營范圍、經(jīng)營資格。對于一般的合同主體，可以通過審核其營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍來判斷。對于超范圍經(jīng)營的，在實(shí)際中，為了避免不必要的爭議和麻煩，建議最好與具備經(jīng)營資質(zhì)的主體簽訂合同。對于國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)，在審查合同主體資格合法性時(shí)，除了審查營業(yè)執(zhí)照之外，還須審查是否具備了相應(yīng)的行政許可證、特殊資質(zhì)證書。（2）合同主體經(jīng)營資格的有效性審查

營業(yè)執(zhí)照、許可證、資質(zhì)證書的經(jīng)營（有效）期限和年檢問題也是審查的重點(diǎn)，只有在經(jīng)營（有效）期限內(nèi)且通過年檢才具備有效經(jīng)營的資格。實(shí)踐中，為了保證交易安全，應(yīng)盡量避免與未經(jīng)過年檢或超過經(jīng)營期限的主體交易。

3、非企業(yè)法人主體資格審查（1）機(jī)關(guān)法人

機(jī)關(guān)法人是指從中央到地方的具備法人條件的各級(jí)各類國家機(jī)關(guān)。與機(jī)關(guān)法人簽訂合同，需要審查對方是否提供了合法有效的《組織機(jī)構(gòu)代碼證》。

（2）事業(yè)單位法人

事業(yè)單位法人是指依法設(shè)立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、科學(xué)技術(shù)等公益事業(yè)的社會(huì)組織，比如學(xué)校、醫(yī)院、科學(xué)院、文藝團(tuán)體等。與事業(yè)單位法人簽訂合同，需要審查對方是否提供了合法有效的《事業(yè)單位法人證人》

（3）社會(huì)團(tuán)體法人

社會(huì)團(tuán)體法人是指人民群眾依照法定程序自愿組織起來進(jìn)行非生產(chǎn)性經(jīng)營活動(dòng)的一種社會(huì)組織，如工會(huì)，、婦聯(lián)、學(xué)聯(lián)、各種學(xué)會(huì)及研究團(tuán)體。與社會(huì)團(tuán)體法人簽訂合同，需要審查對方是否提交了合法有效的《社會(huì)團(tuán)體法人登記證書》。另，還需注意，根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條第2款的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得從事營利性經(jīng)營活動(dòng)，因?yàn)槿绻九c其簽訂委托咨詢服務(wù)、技術(shù)服務(wù)等有償合同，屬于營利性質(zhì)的，那么這些合同的效力可能存在缺陷。

（二）合同內(nèi)容（具體條款）審查

合同條款是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，是確定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。當(dāng)事人通過文字將訂立合同的合意條理化、體系化、固定化，是合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定的依據(jù)。合同條款可分為必要條款和一般條款。

合同內(nèi)容（具體條款）審查的主要目的是保證條款的完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性。法律人員應(yīng)當(dāng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)對合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確認(rèn)合同主要條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行，避免因合同條款不全或條款過于簡單、抽象、原則，導(dǎo)致合同無效，或雖然不會(huì)導(dǎo)致合同無效，但將影響合同的履行，造成合同糾紛。尤其是注意合同中權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免因權(quán)利義務(wù)約定不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。

依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，合同一般應(yīng)具備的條款內(nèi)容如下： 1）雙方當(dāng)事人的名稱（姓名）住所 2）標(biāo)的

標(biāo)的是合同必須有明確約定的條款，它是任何合同成立的必備要件。若為動(dòng)產(chǎn)，則應(yīng)明確名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能及相關(guān)參數(shù)等； 若為不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)注明名稱和坐落地點(diǎn)（權(quán)屬證明、有無權(quán)利負(fù)擔(dān)等）；

若為行為，諸如服務(wù)、勞務(wù)、施工、咨詢等，則應(yīng)明確行為的名稱、性質(zhì)、范圍及履行方式等；

若為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)明確性質(zhì)、名稱、權(quán)利狀況、性能用途及有形載體等。3）數(shù)量

應(yīng)審查標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等是否確定且約定明確。4）質(zhì)量

對于國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)全稱?？赡苡卸喾N可適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。

5）價(jià)款或者報(bào)酬

該條款一般應(yīng)明確支付貨幣的幣種（人民幣或外幣），合同金額是否含稅，金額是結(jié)算金額還是估算金額，支付方式是現(xiàn)金、匯款、轉(zhuǎn)帳、支票等方式中的哪一種，付款的條件、時(shí)間等。對該條款而言，可以從商業(yè)角度和法律角度兩方面進(jìn)行審查：從商業(yè)角度而言，審查支付的價(jià)款與合同標(biāo)的的比例是否適當(dāng)、是否存在財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等‘從法律角度而言，審查是否明確約定價(jià)款的數(shù)額、單位以及支付條件、方式、時(shí)間、對象是否清楚明確等。此外，按照公司財(cái)務(wù)流程，該條款還應(yīng)也別明確：價(jià)款或報(bào)酬支付前對方應(yīng)當(dāng)先行以合法有效的等額發(fā)票為依據(jù)

6）履行期限、地點(diǎn)和方式

應(yīng)注意審查履行期限、地點(diǎn)、方式的約定是否清楚明確，是否有利于維護(hù)企業(yè)的交易安全、便于企業(yè)行使權(quán)利。

7）違約責(zé)任

審查該條款時(shí)，應(yīng)注意承擔(dān)違約責(zé)任的條件、時(shí)間、方式是否明確、有利。對于對方提供合同的文本，還應(yīng)注意審查違約責(zé)任條款的規(guī)定有無不公平或加重我方責(zé)任情形。

8）爭議解決方法

審查該條款是，應(yīng)注意仲裁條款的有效性及訴訟法院的管轄問題，應(yīng)盡量選擇對我方有利的方式。

缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款；保密條款；商標(biāo)使用方式及范圍。

（三）合同訂立程序?qū)彶?/p>

合同訂立程序?qū)彶榈闹饕康氖潜ＷC訂立程序的合法性（略）

第二節(jié) 實(shí)質(zhì)審查的要點(diǎn)

一、合法合規(guī)性審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查合同主體是否合法？

常見問題：合同主體不具有簽約、履行合同的權(quán)利能力和行為能力。如①主體為非法人，且不屬于具有簽約資格的其他組織，常見的有不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)、法人的下設(shè)機(jī)構(gòu)等；②主體為不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人，如未成年人或精神病人；③營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)過期或沒有通過年檢；④合同內(nèi)容超出了營業(yè)執(zhí)照注明的經(jīng)營范圍；⑤屬于特許經(jīng)營或限制經(jīng)營的項(xiàng)目以及特殊行業(yè)的主體，缺乏相應(yīng)的行政許可證明及行為資質(zhì)的；對于涉及從業(yè)人員專業(yè)資格的交易，應(yīng)具體審核是否具備相應(yīng)的專業(yè)資格。

要點(diǎn)2：審查合同名稱是否正確？

常見問題：合同名稱詞不達(dá)意，不能反映真正的合同法律關(guān)系，或無名合同使用有名合同的名稱等。如把代銷寫成買賣、把租賃寫成承包、把借款寫成投資、把雇傭?qū)懗沙袛埖?/p>

要點(diǎn)3：審查所用合同范本或慣用文本依據(jù)的規(guī)范或引用的法律法規(guī)等內(nèi)容是否過期？ 常見問題：范本中存在已經(jīng)淘汰的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或引用已經(jīng)失效的法律法規(guī)。如在工程建設(shè)及采購合同中，使用的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范內(nèi)容陳舊，但合同經(jīng)辦人員在起草合同時(shí)，不加修正，導(dǎo)致合同技術(shù)或商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)指向不明導(dǎo)致驗(yàn)收不合格。再如，以已經(jīng)廢止的法律法規(guī)作為簽約依據(jù)。某些合同常出現(xiàn)諸如“本合同依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”等表述，顯然不合法。

要點(diǎn)4：審查合同的內(nèi)容是否合法？

常見問題：合同內(nèi)容不符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，存在《合同法》第52條規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無效的情形：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；③以合法形式掩蓋非法目的的；④損害社會(huì)公共利益的；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

要點(diǎn)5：審查合同的內(nèi)容是否顯示公平？

常見問題：我方處于強(qiáng)勢單位的合同，存在加重對方責(zé)任的規(guī)定；對方處于強(qiáng)勢地位的合同，加重我方責(zé)任的規(guī)定。

要點(diǎn)6：審查格式條款的規(guī)定是否符合法律的規(guī)定？ 常見問題：存在違反《合同法》第39條、第40條的情形。要點(diǎn)7：審查合同中的免責(zé)條款是否合法？

常見問題：存在《合同法》第53條規(guī)定的無效免責(zé)條款的情形：①造成對方人身損害的；②因故意或重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

要點(diǎn)8：審查法律使用的選擇是否符合國家的強(qiáng)制性規(guī)定？ 常見問題：涉外合同中，沒有按規(guī)定選擇適用中國法律

要點(diǎn)9：審查合同中對管轄權(quán)的選擇是否符合專屬、級(jí)別管轄規(guī)定及仲裁條款效力？

常見問題：當(dāng)事人對管轄法院的選擇違背了專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定。如①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定爭議由沒有管轄權(quán)的基層法院管轄；③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤；④同時(shí)約定仲裁和法院管轄；⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。

要點(diǎn)10：審查合同的內(nèi)容是否合規(guī)？

常見問題：合同的內(nèi)容不符合上級(jí)公司或本公司的規(guī)章制度規(guī)定等 要點(diǎn)11：審查補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否符合公司立項(xiàng)審批規(guī)定？

常見問題：補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容超出了原合同立項(xiàng)審批的范圍，且沒有提供新的審批文件。要點(diǎn)12：如果補(bǔ)充協(xié)議延長了原合同有效期，審查是否符合有關(guān)合同續(xù)簽的規(guī)定？ 常見問題：簽訂補(bǔ)充協(xié)議延長了原合同有效期，規(guī)避公司合同續(xù)簽審批規(guī)定

要點(diǎn)13：如果補(bǔ)充協(xié)議增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，審查是否符合公司的預(yù)算管理規(guī)定？ 常見問題：補(bǔ)充協(xié)議大大增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，違反公司的預(yù)算管理規(guī)定。

二、條款完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查合同條款是否完備？

常見問題：缺少合同法要求的基本條款；缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款、保密條款等。

要點(diǎn)2：審查合同條款是否充分考慮了合同履行中可能發(fā)生的問題？

常見問題：合同條款沒有從實(shí)際出發(fā)，充分考慮履行過程中可能發(fā)生的各種情況，并事先在合同中做出規(guī)定，從而導(dǎo)致處置條款未對某些可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，并因此而造成權(quán)利義務(wù)的不明確。如廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題做出明確約定。

要點(diǎn)3：審查合同條款是否明確、具體、可識(shí)別？

常見問題：條款約定不具體，表述沒有實(shí)際意義或不具可操作性，尤其以合同爭議解決及違約責(zé)任承擔(dān)條款的約定不明問題比較突出，如”合同約定按照合同法解決爭議”、“按合同法有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”、“由違約者承擔(dān)違約責(zé)任”等。此外，驗(yàn)收、維修等條款也可 能存在同樣的問題。

要點(diǎn)4：審查交易程序是否明確且約定有時(shí)限、責(zé)任方？

常見問題：交貨或驗(yàn)收條款沒有明確繳獲或驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)及交貨方式。要點(diǎn)5：審查條款之間是否由于配合問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷？

常見問題：約定一方享有的某項(xiàng)權(quán)利，但沒有相應(yīng)約定另一方應(yīng)履行的義務(wù)，導(dǎo)致權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)等。

要點(diǎn)6：審查是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確？

常見問題：如服務(wù)質(zhì)量考核條款規(guī)定了“60<得分<70，70<得分<80”等區(qū)間對應(yīng)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，但對處于臨界值的“60、70、80”等分值的結(jié)算沒有約定。

要點(diǎn)7：審查權(quán)利義務(wù)及違約條款是否明確可操作？

常見問題：①約定一方嚴(yán)重違約則對方可解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約，致使該條款的實(shí)用性不強(qiáng)。②約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。③約定的檢驗(yàn)、考核周期過短，實(shí)際不可能做到。④未對可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題明確約定）。

要點(diǎn)8：審查合同用語是否清楚、完整、準(zhǔn)確無誤，是否會(huì)產(chǎn)生歧義？

常見問題：法律用語不準(zhǔn)確，如“定金”錯(cuò)寫為“訂金”；其他用語不準(zhǔn)確，如使用“巨大的”，“優(yōu)良的”等不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑~匯。

要點(diǎn)9：審查附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否與主合同的內(nèi)容一致？

常見問題：附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與主合同的主要內(nèi)容存在出入，且沒有明確沖突情況下的效力優(yōu)先順序。為最大限度避免歧義，建議最好在補(bǔ)充協(xié)議中增加一條“除本補(bǔ)充協(xié)議明確約定外，其他內(nèi)容仍按原合同執(zhí)行”等類似表述。

要點(diǎn)10：審查合同是否明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容沖突的解釋順序？

常見問題：帶附件的合同，沒有明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議的約定發(fā)生沖突時(shí)的解釋順序。

要點(diǎn)11：審查合同的爭議解決方式是否切實(shí)可行？ 常見問題：管轄法院選擇錯(cuò)誤，仲裁條款無效等。要點(diǎn)12：審查合同是否含有不具可操作性的條款？

常見問題：如考核條款約定的考核周期過短、考核頻率過高，而實(shí)際上不可能做到。要點(diǎn)13：審查是否對合同中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密等采取了相應(yīng)的保密或限制措施？ 常見問題：對方使用我方商標(biāo)的合同，沒有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍；需要采取保密措施的合同，缺乏相應(yīng)的保密條款或保密協(xié)議等。

要點(diǎn)14：審查合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等基本條款是否明確

常見問題：標(biāo)的條款缺少名標(biāo)、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。如“采購聯(lián)想電腦十臺(tái)”缺少相關(guān)的型號(hào)信息等。標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等缺漏，產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，質(zhì)量檢驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定及質(zhì)量保證期間的規(guī)定不明確等；付款支付的幣種、條件、方式、對象不明確，沒有明確憑發(fā)票付款的要求等。

要點(diǎn)15：不可抗力條款約定是否符合法律規(guī)定及利于合同目的實(shí)現(xiàn)？ 常見問題：約定的不可抗力過多，不利于目的實(shí)現(xiàn)。

要點(diǎn)17：第三人提供保證的條款，保證人主體資格是否合法？

常見問題：保證人不具有民事行為能力；保證人不具有代為清償能力；保證人不符合法律關(guān)于保證人的禁止性規(guī)定的。

要點(diǎn)18：合同條款是否存在可變更、可撤銷的情況？ 常見問題：因合同可變更、可撤銷導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

三、程序合法性審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，審查合同是否就向有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案做出明確的約定？

常見問題：沒有就批準(zhǔn)、登記問題作出明確約定。如戶外廣告需要辦理登記，但在廣告發(fā)布合同中就沒有就登記問題做出明確的約定。

要點(diǎn)2：公證生效的合同，審查是否實(shí)際到公證機(jī)關(guān)辦理公證？ 常見問題：涉外合同約定公證生效的，但沒有實(shí)際辦理公證等

要點(diǎn)3：審查合同所附條件或期限的必要性、合理性和合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等？

常見問題：所附的生效條件、期限不合法。

要點(diǎn)4：約定第三人為保證人的，審查是否有保證人的簽字或蓋章以及簽章是否有效 常見問題：保證人的簽章缺漏或無效，保證期間的約定。

要點(diǎn)5：采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，審查是否辦理了登記手續(xù)？

常見問題：沒有辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)。

要點(diǎn)6：采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行 了質(zhì)物交付或質(zhì)押登記的約定？

常見問題：質(zhì)物沒有實(shí)際交付或辦理登記。

第四章

常見問題分析及處理

第一節(jié) 合同生效日期缺漏及與有效期相矛盾的問題

主要表現(xiàn)為合同生效日期空缺，導(dǎo)致履行出現(xiàn)問題；倒簽合同，出現(xiàn)合同尚未生效但已經(jīng)履行完畢的矛盾。在合同中約定“合同經(jīng)雙方簽字蓋章之日起生效”是非常普遍的現(xiàn)象，但同時(shí)大量合同都是僅有簽字和蓋章，并沒有填寫相應(yīng)的時(shí)間，這樣就意味著合同生效日期難以確定，如果合同生效日期難以確定，那么一旦合同履行中產(chǎn)生糾紛，很多問題難以解決。

例如，合同約定的供貨期是合同簽訂后15個(gè)工作日，但雙方在簽章時(shí)，都沒有在合同中填寫簽訂日期，將導(dǎo)致合同的供貨日期不明確，影響合同的履行。

合同期限并非必備條款之一，合同在權(quán)利義務(wù)履行完畢后一般將自然終止，所以一次性的業(yè)務(wù)合同（如普通的技術(shù)開發(fā)、采購、廣告合同）一般不約定合同期限。這類合同強(qiáng)加期限可能因驗(yàn)收時(shí)間難以確定導(dǎo)致合同有效期滿但質(zhì)保或其它義務(wù)尚未完成。倒簽合同出于合規(guī)管理、防止腐敗等方面考慮應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止。另外，沒填寫簽字日期的合同也是不符合審計(jì)要求的。

處理方式：

1、明確在合同條款中列明合同生效日期；

2、在己方簽字蓋章時(shí)注意填寫日期。

第二節(jié) 合同用語不準(zhǔn)確的問題

首先，應(yīng)注意審查法律用語的準(zhǔn)確性。在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯(cuò)誤，像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語都是有其特別含義的，隨意濫用可能會(huì)鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。

其次，還應(yīng)注意審查合同其他用語的準(zhǔn)確性，避免使用不可量化或模棱兩可的詞語。合同的用詞不能使用諸如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”等形容詞；應(yīng)避免使用模棱兩可的詞語，如“大約”、“相當(dāng)”；涉及簡稱時(shí)必須有解釋。此外，對容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，對標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。俗話說：一字值千金，在合同文書中的表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還可能導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。

第三節(jié) 違約責(zé)任

一、違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇適用問題

盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對于可預(yù)期利益的范圍的界定）。

根據(jù)現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要有五種：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任和定金責(zé)任。

目前公司常用合同中的違約責(zé)任條款，通?？紤]到違約金責(zé)任方式簡單明確、可操作性強(qiáng)，故一般約定支付違約金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，此外，輔以賠償損失，而較少依據(jù)合同的目的對違約責(zé)任承擔(dān)方式加以細(xì)化、區(qū)分，易造成日后違約責(zé)任承擔(dān)方面的問題

實(shí)際上，由于五種違約責(zé)任追究方式對違約方的制約力度和效果有所不同，為了維護(hù)公司利益，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)和目的選擇不同的違約責(zé)任承擔(dān)方式。尤其是當(dāng)合同對公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，且存在對方單方違約解除合同的可能時(shí)，建議在違約條款的設(shè)計(jì)上，采取多種違約責(zé)任承擔(dān)方式，加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。合同中不宜直接約定對方違約達(dá)到一定程度時(shí)合同自行終止，而應(yīng)在約定違約方承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任以外，同時(shí)明確約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同。增加這種違約救濟(jì)方式更有助于實(shí)現(xiàn)守約方的締約目的。

從違約責(zé)任承擔(dān)方式選擇上來看，為了保護(hù)利益不受損失，公司可以就合同具體情況約定多種責(zé)任形式，同時(shí)還應(yīng)注意五種方式之間選擇適用的問題。如繼續(xù)履行的責(zé)任形式，可以與支付違約金、賠償損失責(zé)任并用，即要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，并不妨礙同時(shí)主張違約金、賠償損失。

此外，從追究違約責(zé)任的難易程度上來看，違約金，定金責(zé)任兩種方式簡單明確，可操作性強(qiáng)，且方便舉證。但違約金約定過高可能導(dǎo)致對方起訴要求法院予以減少。而賠償損失，如果未事先具體約定損失的計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。繼續(xù)履行，盡管是實(shí)現(xiàn)簽約目的的首要救濟(jì)手段，但在合作關(guān)系破裂。喪失互信的情況下，除非合同對于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取補(bǔ)救措施，操作簡單，在某些合同中是首選的違約救濟(jì)手段。

最后，審查違約責(zé)任條款，還應(yīng)注意審查責(zé)任數(shù)額的確定方式是否具體明確。在合同中最好明確約定數(shù)額，也可以通過約定數(shù)額的計(jì)算方式確定，如以合同總額的一定比例計(jì)算違約金或按中國人民銀行同期貸款利息或其計(jì)收逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算每日的違約金。但是該等約定不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，例如，在約定定金時(shí)，定金數(shù)額不能超過合同標(biāo)的總額的20%。同時(shí)對違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：①約定“按照《合同法》解決爭議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。

二、違約金約定過高的判斷問題

違約金一般可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。無論是前者還是后者都是對因違約行為所產(chǎn)生損失的預(yù)先估算，因此約定的數(shù)額與實(shí)際損失可能有出入，只要不低于或過分高于實(shí)際損失，這種約定應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。反之，如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失，反而導(dǎo)致不公平的結(jié)果。為此，《合同法》第114條第2款規(guī)定了當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可予以增加或適當(dāng)減少。

最高人民法院在《合同法解釋二》第29條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！?/p>

第四節(jié) 合同其他條款

一、合同付款條款的審查問題

對付款條款的審核原則應(yīng)堅(jiān)持：把價(jià)款的支付與合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行及防控對方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來；把價(jià)款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

付款方式條款看似簡單的商務(wù)條款，但卻是對合同對方履約的有效牽制，是我方權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要保障，因此，應(yīng)對付款的比例及時(shí)間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)，選擇在權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行付款，切實(shí)控制合同風(fēng)險(xiǎn)。

付款條款存在的主要問題有：

1）不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；

2）分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高； 3）付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合。不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式，常見的有如下兩種：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同，如禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等，可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款，但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。

分期付款：對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初驗(yàn)終驗(yàn)等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

審查付款條款時(shí)，可根據(jù)具體合同中對方應(yīng)履行的主要合同義務(wù)，最終確定若干個(gè)付款時(shí)間點(diǎn)，例如：

A.合同生效時(shí)間；

B.合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）

C.交付時(shí)間

D.驗(yàn)收合格時(shí)間

E.質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間

注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。

合同付款方式的選擇問題，還與具體合同的性質(zhì)、對方的資質(zhì)、商業(yè)信用及履約能力等相關(guān)，實(shí)踐中應(yīng)在堅(jiān)持原則的基礎(chǔ)上，因“人”而異、因事而異，適當(dāng)約定付款條款，真正發(fā)揮付款條款的保障作用。

二、不可抗力條款的約定問題

不可抗力是對損害后果法定的免責(zé)事由?！睹穹ㄍ▌t》第153條及《合同法》第117條第二款規(guī)定，不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。

除了法定的不可抗力事項(xiàng)之外，關(guān)于不可抗力條款的約定，實(shí)踐中，還應(yīng)根據(jù)合同的特點(diǎn)，將法律無規(guī)定但具有不可抗力性質(zhì)的事項(xiàng)約定為不可抗力，以減輕相應(yīng)的責(zé)任。從公司利益出發(fā)，目前各項(xiàng)合同類別中，一般均應(yīng)設(shè)置不可抗力條款，尤其是對于施工類合同、采購和租賃類合同等合同類型而言。

對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同中的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對方履行的，則對于不可抗力條款，可以在合同中作較為原則性的規(guī)定，同時(shí)對于列舉的不可抗力事件則可以盡可能地少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，即采取窮盡式、列舉式的方式，盡最大可能將對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便在發(fā)生這些情況時(shí)，可以較為輕易地援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

同時(shí)，合同中還應(yīng)對援引不可抗力條款的程序加以考慮。如公司合同義務(wù)相對較輕的，則可以規(guī)定較為嚴(yán)格的援引不可抗力條款的程序和要求，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。而如果公司合同義務(wù)較重的，則可以規(guī)定較為寬松的程序和要求，借以減輕公司程序方面的義務(wù)。

此外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不抗抗力。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的約定

（1）應(yīng)根據(jù)合同性質(zhì)及具體情況對知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款加以約定：

①應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同。②視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。

③無須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

（2）對于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露； ②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；

④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

第五章

合同相關(guān)實(shí)務(wù)

一、合同管理員在簽章之前，應(yīng)就紙質(zhì)合同進(jìn)行如下審查：

1、審查對方代表的簽字：若為法定代表人簽字，則需要提供《法定代表人身份證明書》并核對與營業(yè)執(zhí)照上法定代表人是否一致；非法定代表人簽字，則需要提供相應(yīng)的《授權(quán)委托書》、代理人身份證明等。

2、審查對方的蓋章：蓋章是否為對方的公章或合同專用章，加蓋的印章字跡是否清晰可辨，印章上的名稱是否與營業(yè)執(zhí)照上的名稱一致。

3、對已經(jīng)審批完畢的原合同修改內(nèi)容，如直接在原有合同文本上進(jìn)行修改變更時(shí)，應(yīng)注意在改動(dòng)地方由雙方蓋章或簽字確認(rèn)。

二、公章與合同專用章在合同簽訂中的使用問題

法律上，公章與合同專用章在合同簽署的效力方面沒有差異，之所以在公章之外，還另行刻制合同專用章，主要原因如下：

首先是因?yàn)楣屡c合同專用章在使用與管理上存在區(qū)別

第一，用途范圍及效力不同。合同專用章專用于合同的簽訂，其效力僅限于合同簽訂。公章則具有代表公司的功能，其效力可及于公司的一切事務(wù)，如文件、通知及證明等，具有行政管理作用。

第二，管理部門不同。合同專用章的管理部門一般為法律部門，公章的管理部門一般為公司的綜合管理部門

其次，是因?yàn)楹贤ぷ骶哂谐Ｒ?guī)性、專業(yè)性，使用合同專用章可以實(shí)現(xiàn)合同的專項(xiàng)管理，更好地控制合同風(fēng)險(xiǎn)。

三、法定代表人或授權(quán)代表人私人印章能夠代替簽字的問題

目前合同的生效條款一般約定為“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”。即合同的生效，既要求蓋章同時(shí)還要求合同主體對應(yīng)的法定代表人或授權(quán)代表人在合同上簽字。但在實(shí)際中，由于簽字的局限性，衍生出一種用法定代表人或授權(quán)代表人的私人印章代替本人簽字的做法，這種做法目前還沒有明確的法律依據(jù)

一般而言，由于此類私人印章沒有行政備案，發(fā)生爭議時(shí)。難以確定其真實(shí)性，因?yàn)?，在審查合同對方的簽字時(shí)，建議對方代表人最好親筆簽字，盡量避免加蓋私人印章。

四、正確適用不安抗辯權(quán) 正確行使不安抗辯權(quán)，以最大限度的降低合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)：

（一）什么是不安抗辯權(quán)

是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對方?jīng)]有恢復(fù)履行能力或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。規(guī)定不安抗辯權(quán)是為了切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止借合同進(jìn)行欺詐，促使對方履行義務(wù)。

通俗講，不安抗辯權(quán)就是合同一方在履行合同中，發(fā)現(xiàn)對方在自己履行合同后，難以或不能履行合同時(shí)，向?qū)Ψ教岢鲋兄购贤臋?quán)利。說白了，就是感到險(xiǎn)情馬上叫“停”。

（二）《合同法》 第六十八條對當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的情形，作了如下規(guī)定： 1)對方的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

2)對方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的行為； 3)對方喪失商業(yè)信譽(yù)；

4)對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

（三）對不安抗辯權(quán)的行使《合同法》第六十九條有明確規(guī)定：即當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng) 及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢 復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，買賣合同履行中，雙方約訂貨到付款，如供方在發(fā)貨時(shí)，發(fā)現(xiàn)需方企業(yè)嚴(yán)重虧損，很多家的貨款都沒有給上，在拿到相關(guān)證據(jù)后，就可以提出中止合同。盡管合同簽了，也可先不發(fā)貨，待對方提供擔(dān)保后，再發(fā)貨，從而減少風(fēng)險(xiǎn)。

五、分公司以自己作為簽約和履約主體

分公司是與本公司相對的概念，是指從業(yè)務(wù)上、組織上接受本公司管轄的公司。分公司在法律上不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的意思機(jī)關(guān)、獨(dú)立的名稱，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所以不具有法人資格。分公司不是獨(dú)立的公司，不具有公司的組織形式，也無須按公司設(shè)立的要件去設(shè)立。分公司沒有自己的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也沒有自己的法定代表人，只有本公司任命的經(jīng)理作為分公司的負(fù)責(zé)人。但分公司作為一種相對獨(dú)立的公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)，仍具有經(jīng)營的能力和資格。為此，分公司需要向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以以自己的名義獨(dú)立訂立合同，也可以以自己的名義獨(dú)立參加訴訟。雖然分公司不是民事主體，但卻可以成為簽約的主體和訴訟主體，分公司完全可以以自己的名義簽約并以自己的名義起訴和應(yīng)訴。只是分公司不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，對分公司的債務(wù)，在其資不抵債或無力清償時(shí)，應(yīng)由其本公司承擔(dān)。分公司與子公司的區(qū)別表現(xiàn)為：

其一，主體資格不同。子公司具有獨(dú)立的主體資格，享有獨(dú)立的法人地位；而分公司則不具有獨(dú)立的主體資格，僅僅是本公司的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格。

其二，稱謂不同。分公司不具有獨(dú)立的名稱，必須冠以某某分公司以提醒當(dāng)事人；而子公司有自己獨(dú)立的名稱。

其三，意志關(guān)系不同。子公司作為獨(dú)立的法人，在法律上其意志是獨(dú)立的，母公司對子公司的經(jīng)營管理活動(dòng)不能進(jìn)行直接的命令指揮；而分公司作為本公司的分支機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)的執(zhí)行、資金的調(diào)動(dòng)完全受制于本公司，與恩公司之間是一種管理與被管理的關(guān)系。

其四，財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系結(jié)構(gòu)上，子公司盡管有母公司的參與，但仍有屬于自己的財(cái)產(chǎn)；而分公司的財(cái)產(chǎn)則全屬于本公司，是本公司財(cái)產(chǎn)不可分割的組成部門。因?yàn)榉止静淮嬖讵?dú)立的法律財(cái)產(chǎn)，而子公司的財(cái)產(chǎn)則具有完全的獨(dú)立性。

其五，財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同。子公司作為獨(dú)立的法律主體，自主經(jīng)營、獨(dú)立核算，其一切經(jīng)營后果包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任均完全由自己承受，而分公司作為非獨(dú)立主體，既沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也沒有自己獨(dú)立的意志，因此，其經(jīng)營后果應(yīng)當(dāng)歸屬本公司，由此而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任亦由本公司承擔(dān)。

第三篇：合同審查要點(diǎn)及方法

合同審查要點(diǎn)及方法

作為一名從事法律業(yè)務(wù)的工作人員，起草或?qū)徍撕贤哪芰?yīng)當(dāng)說是一項(xiàng)最基本、最重要的素質(zhì)，也是一項(xiàng)反映其所掌握的法律知識(shí)水平高低和將其運(yùn)用于法律實(shí)踐能力大小的綜合測評指標(biāo)。

第一方面：決策審查過程

含義：依據(jù)組織的長遠(yuǎn)規(guī)劃、戰(zhàn)略目標(biāo)、近期工作計(jì)劃，對相關(guān)項(xiàng)目進(jìn)行市場、政策、方向等方面的評估，進(jìn)而對合同締約目的、預(yù)期效果進(jìn)行決策性分析，形成合同起草指導(dǎo)意見，并對合同草稿進(jìn)行立意審查的過程。

該項(xiàng)審查實(shí)質(zhì)上是前合同事務(wù)，但對合同的起草修改起至關(guān)重要的作用。其責(zé)任部門為組織的最高決策機(jī)構(gòu)。法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)職能機(jī)構(gòu)可以提供咨詢建議。

該階段，合同審查者注意事項(xiàng)：

1、把握合同的締約目的，圍繞締約目的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

締約目的是合同的靈魂，沒有締約目的也就不存在合同。所以，理解并具體化締約目的是起草合同的首要任務(wù)，如果目的都搞錯(cuò)了，就算權(quán)利義務(wù)設(shè)定的再完美，操作流程再嚴(yán)密都不會(huì)達(dá)到預(yù)期的效果，也會(huì)使得合同完全失去原有的意義。

在搞清締約目的的基礎(chǔ)上，要把握好指導(dǎo)思想，設(shè)定正確的權(quán)利義務(wù)走向和平衡，綜合考慮對合同操作有影響的市場條件、政策環(huán)境等因素，使合同的內(nèi)容和操作圍繞締約目的發(fā)揮作用，否則將使合同產(chǎn)生“先天缺陷”，引發(fā)“后天不足”。

2、考慮合同訂立后的可變更可能。

當(dāng)今社會(huì)，瞬息萬變，且不說自然事件和社會(huì)因素非我們自然人或單個(gè)組織能力所能抗拒的不可抗力外，就連市場主體自身的變革或變化有時(shí)也是讓人意想不到的，并且無法預(yù)測。所以，我們在訂立合同時(shí)，必須要考慮到合同訂立后履約過程中所可能發(fā)生的一些影響合同正常履行的因素。如自然事件中的臺(tái)風(fēng)、洪水等不可抗力事件，社會(huì)因素中的國家法律政策調(diào)整、市場價(jià)格重大波動(dòng)等重大情勢變更事項(xiàng)，微觀方面可能遇到的合同一方當(dāng)事人死亡、企業(yè)終止清算、破產(chǎn)倒閉或重組并購等事項(xiàng)。

未雨綢繆，起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)，對影響合同變動(dòng)的因素考慮得越周密細(xì)致，就越能避免糾紛，當(dāng)事人的合同權(quán)益也就越容易得到保障。

第二方面：主體審查過程

含義：依據(jù)相關(guān)政策法規(guī)、合同締約要求、相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對簽約雙方進(jìn)行主體資格、項(xiàng)目資質(zhì)、締約信譽(yù)、資信能力、人員構(gòu)成等方面的審查過程。

該項(xiàng)審查實(shí)際上是從合同衍生出來的相關(guān)審查項(xiàng)目，其責(zé)任部門為組織的職能機(jī)構(gòu)、法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。

該過程中，審查者注意事項(xiàng)：

1、注意合同主體的合法和真實(shí)。

市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)締約自由，為了追求利潤，許多組織采取各種欺詐的手法，制造主體合法、真實(shí)的假相，達(dá)到簽約（欺詐）的目的，嚴(yán)重干擾了市場秩序。雖然，從法律上講，因該種動(dòng)機(jī)簽訂的合同無效，而且可以依照相關(guān)救濟(jì)條款進(jìn)行責(zé)任追究。但是同樣會(huì)給組織帶來人力、物力、財(cái)力上的重大損失。所以合同主體的合法真實(shí)是合同審查的重要項(xiàng)目之一，是關(guān)系合同目的能否實(shí)現(xiàn)的前提之一。

另外，還要注意審核或確認(rèn)負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防止無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同的情形存在。當(dāng)然，自已一方的主體是否適格（例如不是獨(dú)立法人、法人名稱不對、印章和名稱不一致等），也要進(jìn)行審查，防止所簽訂的合同無效。

2、注意合同主體是否具備相關(guān)的資質(zhì)或許可。

對某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域，按照相關(guān)的法律或法規(guī)規(guī)定，需要合同一方或雙方主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)或經(jīng)營許可才可從事。如建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同需要國家建設(shè)部門核發(fā)的設(shè)計(jì)資質(zhì)、建設(shè)施工合同要求業(yè)主有“報(bào)建”的整套資料、物業(yè)服務(wù)管理合同需要物業(yè)管理資質(zhì)、部分外貿(mào)或進(jìn)出口合同需要的行業(yè)特殊代理權(quán)資質(zhì)或經(jīng)營許可、從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)需要開發(fā)資質(zhì)、從事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營需要藥品批號(hào)、生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。

對實(shí)行資質(zhì)管理或特殊許可的業(yè)務(wù)，若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產(chǎn)生，容易被確認(rèn)為無效合同。

另外采用假的資質(zhì)進(jìn)行欺詐也是很常見的。審查相關(guān)資質(zhì)和許可要求審查者深入了解相關(guān)專業(yè)知識(shí)。

3、注意對資信能力、業(yè)績、人員等進(jìn)行審查。

一個(gè)組織的資信能力是影響其履約能力的重要因素，一個(gè)規(guī)模較大、信譽(yù)良好、業(yè)績出色的組織同樣有可能因?yàn)橘Y金周轉(zhuǎn)的問題而影響其具體項(xiàng)目的操作，從而可能造成締約方的損失，輕則延誤履行期限，重則違約不能履行。因此，重大工程項(xiàng)目、重要項(xiàng)目或者較大額度的采購等合同要求對方出具履約保證金函，這樣才能從資信上促進(jìn)對方積極履約。另外在后期質(zhì)量保證期內(nèi)，要求對方出具質(zhì)保金、保函是當(dāng)前普遍的、可行的方法。

另外，過往業(yè)績和人員素質(zhì)也是締約目的實(shí)現(xiàn)的保障之一，對業(yè)績和人員的資料審查應(yīng)該列入合同關(guān)鍵審查項(xiàng)目之一。

第三方面：可行性審查過程。

含義：依據(jù)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)定、締約目的，綜合考慮組織所處環(huán)境、軟硬件條件、操作習(xí)慣等，對合同標(biāo)的、設(shè)定履行方式、技術(shù)要求等內(nèi)容，進(jìn)行可操作性審查，確保合同履行能實(shí)際履行的過程。

該項(xiàng)審查責(zé)任部門為企業(yè)職能機(jī)構(gòu)和法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。

該過程中，審查者注意事項(xiàng)：

1、合同標(biāo)的約定要求詳細(xì)、明確，做到指向?qū)ο缶唧w。

合同的標(biāo)的是最能體現(xiàn)締約目的、合同性質(zhì)的核心內(nèi)容，相當(dāng)于我們寫文章時(shí)所表述的文章中心思想。所以，我們在起草合同時(shí)，最好要單獨(dú)寫明“合同標(biāo)的”這樣一條內(nèi)容，以便讓人一看便知合同的大概內(nèi)容。

從法律功用角度講，通過“合同標(biāo)的”條款還能夠更好地界定合同的性質(zhì)。對“合同標(biāo)的”的描述務(wù)必要達(dá)到“準(zhǔn)確、簡練、清晰”的標(biāo)準(zhǔn)要求，切忌含混不清。如對合同標(biāo)的為貨物買賣的，一定要寫明貨物的名稱、品牌、計(jì)量單位和價(jià)格，切忌只寫“購買沙子一車”之類的含糊描述；如對合同標(biāo)的是提供服務(wù)的，一定要寫明服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)或效果要求等，切忌只寫“按照行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)或達(dá)到行業(yè)通常的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)要求等”之類的描述。否則，一旦糾紛產(chǎn)生，往往就造成“合同約定不明”的狀況。

2、合同的履行方式一定要具有可操作性。

圍繞締約目的設(shè)定的合同雙方的履行方式、操作流程是合同標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，不同性質(zhì)、類別的合同在履行上有不同的方式，如采購合同的貨物轉(zhuǎn)移；工程施工合同的進(jìn)度施工；技術(shù)開發(fā)合同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移；安裝合同的設(shè)備交付使用等，但各類合同的履行也有其共同的地方，根據(jù)合同雙方履行的一般過程，主要涉及以下幾個(gè)方面內(nèi)容：履行期限、履行地點(diǎn)、標(biāo)的完成（運(yùn)輸）方式、保險(xiǎn)、付款方式、質(zhì)量保證等等，這些內(nèi)容的設(shè)定一定要結(jié)合組織的實(shí)際來進(jìn)行，如期限要和相關(guān)項(xiàng)目緊密配合、地點(diǎn)設(shè)定要遵循便利原則、付款要以促進(jìn)標(biāo)的完成為目標(biāo)、質(zhì)保期和質(zhì)保金要合理有效等。

3、對合同相關(guān)事項(xiàng)內(nèi)容要有相應(yīng)約定。

相對于合同主體、標(biāo)的、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等重要合同內(nèi)容來說，有些合同內(nèi)容很容易被忽視，甚至在合同中完全沒有體現(xiàn)，如不可抗力、合同保密、技術(shù)開發(fā)、質(zhì)量保證等等，其實(shí)從合同履行的可行性上來說，這些也是極其重要的，例如在工程建設(shè)合同中，不可抗力發(fā)生的機(jī)率就非常之高，而因此損失的承擔(dān)是一個(gè)需要嚴(yán)格界定，而又沒有相關(guān)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，容易產(chǎn)生糾紛的內(nèi)容之一，因此對其進(jìn)行周密的預(yù)計(jì)，和詳細(xì)的規(guī)定也就成為提高合同可行性的需要了。同樣道理合同保密、質(zhì)量保證、技術(shù)開發(fā)等內(nèi)容雖然不和合同標(biāo)的直接發(fā)生聯(lián)系，但是卻是有違締約目的的內(nèi)容，需要從締約目的和后期利益的角度對其相關(guān)條款加以重視和完善。

第四方面：合法性審查過程

含義：依據(jù)相關(guān)法規(guī)、規(guī)定、締約項(xiàng)目性質(zhì)、行業(yè)操作規(guī)定，對合同標(biāo)的、條款內(nèi)容、法律術(shù)語、簽訂方式、履行條件、要否登記等相關(guān)事項(xiàng)是否與之沖突，致使合同無效的情況進(jìn)行審查的過程。

該項(xiàng)審查責(zé)任部門為企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。

該過程中，審查者注意事項(xiàng)：

1、不同合同性質(zhì)類別具有各種特殊性。

依據(jù)締約目的的性質(zhì)，合同法把合同分成了15個(gè)大類，并進(jìn)行了相關(guān)內(nèi)容的具體規(guī)定，對合同起草者或?qū)彶檎邅碚f，這是法定依據(jù)。其實(shí)在日常合同具體事務(wù)中，我們還可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，對合同進(jìn)行更加具體的分類，便于事務(wù)操作。合同的類別不同，合同的性質(zhì)自然也就不同。對合同進(jìn)行分類的意義就在于能夠充分認(rèn)識(shí)到不同類別合同的特殊性，從而在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)提醒我們需要特別注意的某些合同內(nèi)容或要素，如合同的主體資格、生效要件、付款方式、售后服務(wù)及保密事項(xiàng)等條款內(nèi)容。另外，針對合同的特殊性，當(dāng)事人還可以就各方的權(quán)利或義務(wù)作出一些特別的約定。對這些特殊的約定一定要盡可能地表述完整準(zhǔn)確，要注意其合法性問題，避免與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸或沖突。

2、法律用語的準(zhǔn)確是合法性審查的重要內(nèi)容。

當(dāng)事人之間訂立的書面合同屬于非常嚴(yán)肅的法律文件，其中許多內(nèi)容需要以法律術(shù)語加以界定和規(guī)范，使合同的內(nèi)容明確、清晰，不會(huì)產(chǎn)生歧義、異議，另外對有些容易產(chǎn)生糾紛的地方，相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)定用法律語言都作出了明確細(xì)致的規(guī)定。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)當(dāng)按照法律文件的一些書寫標(biāo)準(zhǔn)或要求去做，其中包括盡可能地使用或推廣大家共同認(rèn)可的一些規(guī)范性法律用語，以避免大家在理解合同時(shí)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。如在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯(cuò)誤像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語都是有其特別含義的，隨意濫用可能要鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。

第五方面：風(fēng)險(xiǎn)性審查過程

含義：依據(jù)締約性質(zhì)、類型、習(xí)慣以及市場情況，對締約目的、合同履行、不可抗力等方面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測評估，并作出相關(guān)調(diào)整修改的過程。

該項(xiàng)審查責(zé)任部門為企業(yè)最高決策機(jī)構(gòu)，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)職能機(jī)構(gòu)提供咨詢建議。

該過程中，審查者注意事項(xiàng)：

1、注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理。

誠實(shí)信用、等價(jià)有償、買賣公平是市場交易的基本法則，在合同的具體內(nèi)容中必須能夠體現(xiàn)這些法則。我們在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)，切忌只片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的權(quán)利而忽略其義務(wù)或片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的義務(wù)而忽略其權(quán)利的情形。因?yàn)榘凑蘸贤P(guān)于“合同對價(jià)”的基本要求，一方當(dāng)事人享有權(quán)利必須以承擔(dān)一定的義務(wù)為前提，反之就是一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)必須以享有一定的權(quán)利為基礎(chǔ)。法律禁止以強(qiáng)凌弱的“不平等條約”存在；對責(zé)任分擔(dān)顯失公平的合同，合同法賦予受不公平條款約束的一方當(dāng)事人一定期限內(nèi)的合同撤銷權(quán)。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”時(shí)，一定要注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理性，切忌侵害多數(shù)人利益的“霸王條款”出現(xiàn)。因?yàn)樵诤贤s定中，若各方責(zé)任分擔(dān)不合理，不僅有違基本的商業(yè)道德，而且一旦產(chǎn)生糾紛，此類條款很容易成為眾矢之的，從而毀壞商家的信譽(yù)，且容易被法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無效條款。

2、注意交易實(shí)施的安全。

當(dāng)事人之間訂立書面合同的目的就是明確交易各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更好地保證交易實(shí)施的安全。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)特別注意能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn)的條款內(nèi)容。如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款、合同履行的擔(dān)保條款等是否存在不符合實(shí)際或無法保證交易安全的情形。尤其是在大宗貨物買賣、不動(dòng)產(chǎn)買賣和國際貿(mào)易類的合同中，這些條款內(nèi)容顯得尤為重要。另外，有關(guān)合同的簽訂地、履行地（如交貨地點(diǎn)等）、標(biāo)的物所在地及合同糾紛的管轄地、解決方式等條款內(nèi)容如何約定也直接關(guān)系到交易的能否順利實(shí)現(xiàn)或交易的安全，在給當(dāng)事人起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)同樣不要忽視此類條款內(nèi)容。

3、注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能。

當(dāng)事人之間通過訂立合同所建立的是一種動(dòng)態(tài)的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系，一方權(quán)利之實(shí)現(xiàn)有賴于另一方義務(wù)之履行；換句話說，合同之債僅是一種信用上的法律關(guān)系，若合同一方當(dāng)事人違反“誠實(shí)信用”原則，則另一方當(dāng)事人的權(quán)利就存在滅失的可能性，盡管其可以通過法律上的救濟(jì)途徑來保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)。但由于合同之權(quán)利是一種私權(quán)利，法律對私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的主要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同。所以，要求起草或?qū)徍撕贤娜藛T必須具備“法律的頭腦”和“商業(yè)的意識(shí)”，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)，在合同中盡可能的將雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任條款約定清楚。這樣，即便將來真地發(fā)生糾紛，依據(jù)合同約定的內(nèi)容也比較容易確定各方所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，盡可能地避免法官濫用司法上的自由裁量權(quán)。

第六方面：完整性審查過程。

含義：依據(jù)合同法、合同范本、行業(yè)規(guī)定、交易習(xí)慣以及雙方締約目的，就合同條款的完整、內(nèi)容的全面、權(quán)利義務(wù)的一致等方面，進(jìn)行審查的過程。

該項(xiàng)審查責(zé)任部門為企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。

該過程中，審查者注意事項(xiàng)：

1、注意合同內(nèi)容的前后一致性。

合同作為對當(dāng)事人各方都非常重要的一項(xiàng)法律文件，在內(nèi)容上必須講求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不

一、主合同內(nèi)容和附件內(nèi)容相互抵觸沖突。如果存在合同內(nèi)容的前后不一致情形，一旦產(chǎn)生糾紛，就會(huì)讓人無所適從。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性，注意對合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時(shí)的處理原則作出約定，如“是以主合同內(nèi)容為準(zhǔn)，還是以合同附件內(nèi)容為準(zhǔn)”等必須在主合同中約定清楚。

第四篇：合同審查的結(jié)構(gòu)與方法

第一篇 總則

第一章 合同審查的基本分類

一、依據(jù)審查內(nèi)容性質(zhì)的不同，合同審查可分為形式審查與實(shí)質(zhì)審查

形式審查，是指對合同審查內(nèi)容中非法律問題部分的審查。主要包括對合同資料的完整性、文字表述的準(zhǔn)確性、格式的規(guī)范性等形式方面的內(nèi)容進(jìn)行的審查，目的是保證和的規(guī)范性、嚴(yán)謹(jǐn)性。

實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，主要是對合同文本內(nèi)容的合法性、完整性等進(jìn)行的審查，是合同審查的核心內(nèi)容，對于法律風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有關(guān)鍵性作用。

形式審查與實(shí)質(zhì)審查是合同審查的兩個(gè)方面，兩者相輔相成，缺一不可，審查中應(yīng)該將兩者結(jié)合起來，才能充分達(dá)到合同審查的目的。

二、合同內(nèi)容依構(gòu)成條款性質(zhì)的不同，可大致分為法律條款、商務(wù)條款及技術(shù)條款三類內(nèi)容。

法律條款是為了保障合同順利履行、嚴(yán)格約束當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并提供明確有效的糾紛解決及救濟(jì)方式的合同條款。包括但不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、適用法律、爭議解決、違約責(zé)任、不可抗力等條款。

商務(wù)條款則是對雙方當(dāng)事人之間相關(guān)合同交易的具體商務(wù)安排作出約定的條款，包括但不限于標(biāo)的內(nèi)容、交付時(shí)間與方式、價(jià)格、支付或結(jié)算方式、期限、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等條款。

技術(shù)條款是對合同標(biāo)的物的物理化學(xué)性能、技術(shù)等級(jí)和規(guī)范、質(zhì)量、規(guī)格等特征加以約定，使得合同標(biāo)的物能夠與種類物相區(qū)別和特定化的合同條款，包括但不限于商品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝、工藝、使用、驗(yàn)收、維護(hù)等條款。

第二章 形式審查

第一節(jié) 形式審查概述

一、形式審查的概念及目的

形式審查，主要是指依據(jù)公司的管理制度及流程規(guī)定，對合同前置審批流程、合同資料、文本表述、邏輯結(jié)構(gòu)等內(nèi)容的審查，該項(xiàng)審查一般不涉及具體的法律實(shí)體問題。

形式審查是合同管理的基礎(chǔ)性工作，其目的是利用規(guī)范的管理手段事前防范合同風(fēng)險(xiǎn)。

二、形式審查的內(nèi)容

結(jié)合審查工作的實(shí)際，可以考慮將如下幾方面的內(nèi)容納入形式審查的范疇： 第一，前置審批流程審查

主要審查合同項(xiàng)目的開展是否履行了簽約前的相關(guān)手續(xù)，具備了合同簽訂的基本依據(jù)。一般審查兩方面的內(nèi)容：一方面審查項(xiàng)目的開展是否通過了公司的立項(xiàng)審批，有特殊要求的項(xiàng)目還需要審查是否按規(guī)定履行了相關(guān)手續(xù)，如前期調(diào)研、可行性研究等；另一方面審查供應(yīng)商的選擇是否符合公司采購管理規(guī)定，是否按規(guī)定履行了招投標(biāo)、供應(yīng)商評審、商務(wù)談判等相關(guān)手續(xù)。

第二，報(bào)審資料完整性、一致性審查

主要審查合同報(bào)審資料是否符合合同審批管理的要求，資料種類是否齊全，是否有缺漏，資料內(nèi)容是否與合同相符等。經(jīng)辦部門應(yīng)及時(shí)將合同書、合同附件、合同審批表、呈報(bào)表、談判記錄等文件，合同對方當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人證明書、授權(quán)委托書等資料一并作為報(bào)審資料送審。第三，合同文本的形式審查

主要審查文字的準(zhǔn)確性、表述的嚴(yán)謹(jǐn)性、格式的規(guī)范性及前后邏輯的一致性等方面，確保合同內(nèi)容的準(zhǔn)確、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)。

第二節(jié) 形式審查的要點(diǎn)

合同形式審查的要點(diǎn)依據(jù)內(nèi)容分類列舉如下

一、前置審批流程審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查合同審批表的填寫是否規(guī)范準(zhǔn)確

常見問題：合同審批表的基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。要點(diǎn)2：審查合同的形式選擇是否合規(guī)

常見問題：沒有按照要求使用公司已經(jīng)制定的合同范本

要點(diǎn)3：審查合同項(xiàng)目是否具備簽約的依據(jù)，即是否通過公司立項(xiàng)審批或具備上級(jí)公司文件

常見問題：缺乏立項(xiàng)審批或其他依據(jù)；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍 要點(diǎn)4：審查供應(yīng)商的選擇方式是否符合公司的管理規(guī)定

常見問題：供應(yīng)商的選擇方式不符合規(guī)定。應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒有進(jìn)行招投標(biāo)；應(yīng)當(dāng)競爭性談判的項(xiàng)目，采用了獨(dú)家談判等

要點(diǎn)5：審查合同選擇的審批流程是否正確

常見問題：對于實(shí)行合同分級(jí)管理的公司，下屬公司沒有按照規(guī)定同情公司本部審批 要點(diǎn)6：審查授權(quán)委托手續(xù)是否完備

常見問題：合同簽約主體非法定代表人時(shí)，缺乏合法有效的授權(quán)委托手續(xù)。對于無權(quán)代理、越權(quán)大力、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，可能導(dǎo)致合同被變更、被撤消或無效的法律后果，因此，涉及授權(quán)代為簽訂合同的應(yīng)當(dāng)對委托授權(quán)書進(jìn)行審查。

二、報(bào)審資料完整性、符合性審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查報(bào)審資料的種類是否完整齊全

常見問題：資料不完整，如缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、供應(yīng)商評審結(jié)果文件、談判記錄、對方的資質(zhì)證明等

要點(diǎn)2：審查合同背景資料的內(nèi)容是否與合同內(nèi)容相符

常見問題：立項(xiàng)審批文件的內(nèi)容與合同內(nèi)容不一致，如合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差，中標(biāo)供應(yīng)商與合同對方主體不一致等。

要點(diǎn)3：審查報(bào)審資料形式是否完整

常見問題：沒有按要求提供資料的原件；提供復(fù)印件的資料，沒有按要求蓋章，如對方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件應(yīng)該加蓋對方公章等。

三、合同文本形式審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：審查合同文本結(jié)構(gòu)是否完備

常見問題：合同的開頭、正文及結(jié)尾三部分不完整 要點(diǎn)2：審查合同當(dāng)事人的基本信息是否正確

常見問題：當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致，當(dāng)事人的銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等重要信息缺漏，當(dāng)事人法定代表人、地址等信息與營業(yè)執(zhí)照登記信息不一致等。

要點(diǎn)3：審查合同當(dāng)事人在文本中的稱謂是否前后不一致

常見問題：稱謂不一致，如買賣合同中，同時(shí)存在“買方、賣方”與“甲方、乙方”兩種稱謂，且沒有指代關(guān)系。

要點(diǎn)4：審查合同金額是否準(zhǔn)確一致

常見問題：金額只有小寫沒有大寫、金額大小寫不一致、數(shù)字計(jì)算錯(cuò)誤、數(shù)量級(jí)錯(cuò)誤、單位錯(cuò)誤、分期付款總額與合同總金額不一致、合同金額前后不一致等。

要點(diǎn)5：審查合同期限的表述是否準(zhǔn)確且前后一致

常見問題：如合同上文表述為“期限一年”，下文表述卻為“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾

要點(diǎn)6：審查文本行文邏輯是否前后一致、約定是否明確

常見問題：合同中存在前后邏輯混亂、表述矛盾、詞義含糊不清、約定不明確等情況。如合同中出現(xiàn)類似“......相關(guān)事項(xiàng)由雙方另行商定”的表述，該表述缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，等于沒有約定。

要點(diǎn)7：審查合同條款序號(hào)是否連續(xù)，合同條款指代是否準(zhǔn)確

常見問題：在合同擬定過程中增加或刪除一些條款，沒有修改相應(yīng)的條款編號(hào)，而合同中往往出現(xiàn)“參照本合同第XX條”或“若出現(xiàn)本合同第XX條約定的情形”等具有指代內(nèi)容的條款，條款序號(hào)出錯(cuò)，隨之導(dǎo)致指代錯(cuò)誤，產(chǎn)生混亂。

要點(diǎn)8：審查格式是否規(guī)范、整齊、美觀

常見問題：層級(jí)條款的序號(hào)不符合使用規(guī)范、字體大小不

一、頁碼不連續(xù)等。要點(diǎn)9：審查數(shù)字區(qū)間的表述是否明確

常見問題：數(shù)字區(qū)間存在重疊或缺漏導(dǎo)致約定不明，如區(qū)間的臨界值重疊或遺漏，全用“≤、≥”，或全用“<、>”等。再如設(shè)置四個(gè)分檔并支付不同比例的合同款時(shí)，四個(gè)分檔約定為70分以下，70—80分，80—90分，90分以上。上列各分檔之間存在重疊，且以上、以下未標(biāo)明是否含本數(shù)，如恰巧考核得分為重疊的分?jǐn)?shù)時(shí)，則可以按不同比例付款，極易導(dǎo)致爭議。

要點(diǎn)10：參考范本或慣用文本起草合同時(shí)，審查相關(guān)信息是否前后一致

常見問題：合同信息前后矛盾、邏輯錯(cuò)誤、格式混亂等情形。如直接對模板的條款進(jìn)行刪改，常存在增刪之后未響應(yīng)調(diào)整條款序號(hào)的情況；未依合同文本增刪附件，存在附件指向與附件內(nèi)容表述不一致的問題；變更合同的條款序號(hào)，存在原有引用條款與調(diào)整后的條款內(nèi)容不一致的問題，如原來引用第23條作為付款條件，序號(hào)調(diào)整后，第23條并非付款條件的規(guī)定

要點(diǎn)11：對于使用范本起草的合同，審查文中空白項(xiàng)是否填寫清楚完整

常見問題：部門空白項(xiàng)填寫不清楚或沒有填寫內(nèi)容，也沒有劃線標(biāo)示刪除。不填寫或填寫不清，容易造成合同相關(guān)內(nèi)容不明確、權(quán)利義務(wù)不細(xì)致、違約責(zé)任難以追究等一系列問題。

要點(diǎn)12：審查合同是否列明了附件清單且與實(shí)際送審附件內(nèi)容一致

常見問題：合同設(shè)有附件，但沒有清楚、完整地列明所有附件，或附件清單與實(shí)際送審的附件不一致，或者附件的序號(hào)與合同正文中的引用序號(hào)不一致

要點(diǎn)13：審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章 常見問題：簽字、蓋章不全

要點(diǎn)14：審查簽字人是否法定代表人或其授權(quán)代表人 常見問題：簽字非法定代表人或授權(quán)代表人

要點(diǎn)15：審查單位對方的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字是否與營業(yè)執(zhí)照上的名字一致 常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)等

要點(diǎn)16：審查自然人對方的簽字是否與身份證上的名字一致 常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)等

要點(diǎn)17：審查合同簽署部分對方當(dāng)事人的蓋章是否正確

常見問題：印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致、所蓋章非公章或合同專用章。

要點(diǎn)18：審查授權(quán)代表的簽字是否與授權(quán)書上受托人的名字一致 常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)

要點(diǎn)19：簽署部分的簽章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致

常見問題：文本及附件中需要蓋章的地方不只一處時(shí)，出現(xiàn)簽章缺漏的情況，如保密協(xié)議等附件沒有簽章；合同的簽訂日期沒有填寫，或雖填寫但與正文中約定的日期前后不一致

要點(diǎn)20：審查合同文本及附件是否頁簽或加蓋騎縫章 常見問題：沒有按規(guī)定頁簽或加蓋騎縫章

第三章 實(shí)質(zhì)審查

第一節(jié) 實(shí)質(zhì)審查概述

一、實(shí)質(zhì)審查的概念及目的

實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，是指依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對合同內(nèi)容的僉性、合規(guī)性、完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性等方面的審查。該項(xiàng)審查是合同審查工作的核心內(nèi)容，它對合同風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用。

實(shí)質(zhì)審查的根本目的是保證合同內(nèi)容合規(guī)、明確有效，有利于合同風(fēng)險(xiǎn)的事前控制。

二、實(shí)質(zhì)審查的主要內(nèi)容

一般來盾，實(shí)質(zhì)審查主要包括如下四個(gè)方面的內(nèi)容：合同主體審查、合同內(nèi)容審查、合同具休條款審查、合同訂閱程序?qū)彶椤?/p>

（一）合同主體審查

合同主體審查的主要目的是保證合同主體簽約資格的合法性。

1、主體資格合法性審查

合同主體是指依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，又稱合同當(dāng)事人。享有權(quán)利的人稱權(quán)利人或債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人稱為義務(wù)人或債務(wù)人。

依法律規(guī)定，具備合同主體資格的自然人包括：完全民事行為能力人，限制民事行為能力人（可簽訂與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同），以及既非法人又非其他組織、主體資格類似自然人的個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。

法人的主體資格審查，主要是看其是否依法設(shè)立并領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂合同。對于特殊待業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的行政許可和資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可證、相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，有可能導(dǎo)致合同無效。

外國法人依其所在國的法律，具有權(quán)利能力和行為能力的，則其能夠作為獨(dú)立的合同主體簽署合同。我國法人設(shè)在中國的代表處，依據(jù)中國法律規(guī)定，其不能獨(dú)立開展經(jīng)營性活動(dòng)，只能簽署非經(jīng)營性質(zhì)的合同。

2、經(jīng)營資格合法性及有效性審查（1）合同主體經(jīng)營資格的合法性審查

審查合同的主體，還要審查其經(jīng)營范圍、經(jīng)營資格。對于一般的合同主體，可以通過審核其營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍來判斷。對于超范圍經(jīng)營的，在實(shí)際中，為了避免不必要的爭議和麻煩，建議最好與具備經(jīng)營資質(zhì)的主體簽訂合同。對于國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)，在審查合同主體資格合法性時(shí)，除了審查營業(yè)執(zhí)照之外，還須審查是否具備了相應(yīng)的行政許可證、特殊資質(zhì)證書。（2）合同主體經(jīng)營資格的有效性審查

營業(yè)執(zhí)照、許可證、資質(zhì)證書的經(jīng)營（有效）期限和年檢問題也是審查的重點(diǎn)，只有在經(jīng)營（有效）期限內(nèi)且通過年檢才具備有效經(jīng)營的資格。實(shí)踐中，為了保證交易安全，應(yīng)盡量避免與未經(jīng)過年檢或超過經(jīng)營期限的主體交易

3、非企業(yè)法人主體資格審查（1）機(jī)關(guān)法人

機(jī)關(guān)法人是指從中央到地方的具備法人條件的各級(jí)各類國家機(jī)關(guān)。

與機(jī)關(guān)法人簽訂合同，需要審查對方是否提供了合法有效的《組織機(jī)構(gòu)代碼證》。（2）事業(yè)單位法人

事業(yè)單位法人是指依法設(shè)立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、科學(xué)技術(shù)等

公益事業(yè)的社會(huì)組織，比如學(xué)校、醫(yī)院、科學(xué)院、文藝團(tuán)體等。與事業(yè)單位法人簽訂合同，需要審查對方是否提供了合法有效的《事業(yè)單位法人證人》（3）社會(huì)團(tuán)體法人

社會(huì)團(tuán)體法人是指人民群眾依照法定程序自愿組織起來進(jìn)行非生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的一種社會(huì)組織，如工會(huì)，、婦聯(lián)、學(xué)聯(lián)、各種學(xué)會(huì)及研究團(tuán)體。與社會(huì)團(tuán)體法人簽訂合同，需要審查對方是否提交了合法有效的《社會(huì)團(tuán)體法人登記證書》。另，還需注意，根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條第2款的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得從事營利性經(jīng)營活動(dòng)，因?yàn)槿绻九c其簽訂委托咨詢服務(wù)、技術(shù)服務(wù)等有償合同，屬于營利性質(zhì)的，那么這些合同的效力可能存在缺陷。

（二）合同內(nèi)容審查

合同內(nèi)容審查的主要目的是保證合同內(nèi)容的合法性、合規(guī)性。（略）

（三）合同具體條款審查

合同條款審查的主要目的是保證條款的完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性。

法律人員應(yīng)當(dāng)按照合同的性質(zhì)依據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)對合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確認(rèn)合同主要條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行，避免因合同條款不全或條款過于簡單、抽象、原則，導(dǎo)致合同無效，或雖然不會(huì)導(dǎo)致合同無效，但將影響合同的履行，造成合同糾紛。尤其是注意合同中權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免因權(quán)利義務(wù)約定不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。

依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，合同一般應(yīng)具備的條款內(nèi)容如下： 1.標(biāo)的

標(biāo)的是合同必須有明確約定的條款，它是任何合同成立的必備要件。若為動(dòng)產(chǎn)，則應(yīng)明確名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能及相關(guān)參數(shù)等； 若為不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)注明名稱和坐落地點(diǎn)

若為行為，諸如服務(wù)、勞務(wù)、施工、咨詢等，則應(yīng)明確行為的名稱、性質(zhì)、范圍及方式等； 若為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)明確性質(zhì)、名稱、權(quán)利狀況、性能用途及有形載體等。2.數(shù)量

應(yīng)審查標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等是否確定且約定明確 3.質(zhì)量

對于國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)全稱?？赡苡卸喾N可適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等

4.價(jià)款或者報(bào)酬

該條款一般應(yīng)明確支付貨幣的幣種（人民幣或外幣），合同金額是否含稅，金額是結(jié)算金額還是估算金額，支付方式是現(xiàn)金、匯款、轉(zhuǎn)帳、支票等方式中的哪一種，付款的條件、時(shí)間等。對該條款而言，可以從商業(yè)角度和法律角度兩方面進(jìn)行審查：從商業(yè)角度而言，審查支付的價(jià)款與合同標(biāo)的的比例是否適當(dāng)、是否存在財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等‘從法律角度而言，審查是否明確約定價(jià)款的數(shù)額、單位以及支付條件、方式、時(shí)間、對象是否清楚明確等。此外，按照公司財(cái)務(wù)流程，該條款還應(yīng)也別明確：價(jià)款或報(bào)酬支付前對方應(yīng)當(dāng)先行以合法有效的等額發(fā)票為依據(jù)

5.履行期限、地點(diǎn)和方式

應(yīng)注意審查履行期限、地點(diǎn)、方式的約定是否清楚明確，是否有利于維護(hù)企業(yè)的交易安全、便于企業(yè)行使權(quán)利。6.違約責(zé)任

審查該條款時(shí)，應(yīng)注意承擔(dān)違約責(zé)任的條件、時(shí)間、方式是否明確、有利。對于對方提供合同的文本，還應(yīng)注意審查違約責(zé)任條款的規(guī)定有無不公平或加重我方責(zé)任情形。

（四）合同訂立程序?qū)彶?/p>

合同訂立程序?qū)彶榈闹饕康氖潜ＷC訂立程序的合法性（略）

第二節(jié) 實(shí)質(zhì)審查的要點(diǎn)

一、合法合規(guī)性審查要點(diǎn) 要點(diǎn)1：審查合同主體是否合法

常見問題：合同主體不具有簽約、履行合同的權(quán)利能力和行為能力。

如主體為非法人，且不屬于具有簽約資格的其他組織，常見的有不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)、法人的下設(shè)機(jī)構(gòu)等；主體為不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人，如未成年人或精神病人；營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)過期或沒有通過年檢；合同內(nèi)容超出了營業(yè)執(zhí)照注明的經(jīng)營范圍；屬于特許經(jīng)營或限制經(jīng)營的項(xiàng)目，缺乏相應(yīng)的行政許可證明等 要點(diǎn)2：審查合同名稱是否正確

常見問題：合同名稱詞不達(dá)意，不能反映真正的合同法律關(guān)系，或無名合同使用有名合同的名稱等。如把代銷寫成買賣、把租賃寫成承包、把借款寫成投資、把雇傭?qū)懗沙袛埖?要點(diǎn)3：審查所用合同范本或慣用文本依據(jù)的規(guī)范或引用的法律法規(guī)等內(nèi)容是否過期 常見問題：范本中存在已經(jīng)淘汰的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或引用已經(jīng)失效的法律法規(guī)。如在工程建設(shè)及采

購電腦感合同中，使用的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范內(nèi)容陳舊，但合同經(jīng)辦人員在起草合同時(shí)，不加修正，導(dǎo)致合同技術(shù)或商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)指向不明。再如，以已經(jīng)廢止的法律法規(guī)作為簽約依據(jù)。某些合同常出現(xiàn)諸如”本合同依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂“等表述，顯然不合法。

要點(diǎn)4：審查合同的內(nèi)容是否合法

常見問題：合同內(nèi)容不符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，存在《合同法》第52條規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無效的情形等

要點(diǎn)5：審查合同的內(nèi)容是否顯示公平

常見問題：我方處于強(qiáng)勢單位的合同，存在加重對方責(zé)任的規(guī)定；對方處于強(qiáng)勢地位的合同，加重我方責(zé)任的規(guī)定。

要點(diǎn)6：審查格式條款的規(guī)定是否符合法律的規(guī)定 常見問題：存在違反《合同法》第39條、第40條的情形 要點(diǎn)7：審查合同中的免責(zé)條款是否合法

常見問題：存在《合同法》第53條規(guī)定的無效免責(zé)條款的情形 要點(diǎn)8：審查法律使用的選擇是否符合國家的強(qiáng)制性規(guī)定 常見問題：涉外合同中，沒有按規(guī)定選擇適用中國法律 要點(diǎn)9：審查合同中對管轄權(quán)的選擇是否符合專屬管轄規(guī)定

常見問題：當(dāng)事人對管轄法院的選擇違背了專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定。如不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定爭議由沒有管轄權(quán)的基層法院管轄等。

要點(diǎn)10：審查合同的內(nèi)容是否合規(guī)

常見問題：合同的內(nèi)容不符合上級(jí)公司或本公司的規(guī)章制度規(guī)定等 要點(diǎn)11：審查補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否符合公司立項(xiàng)審批規(guī)定

常見問題：補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容超出了原合同立項(xiàng)審批的范圍，且沒有提供新的審批文件。要點(diǎn)12：如果補(bǔ)充協(xié)議延長了原合同有效期，審查是否符合有關(guān)合同續(xù)簽的規(guī)定 常見問題：簽訂補(bǔ)充協(xié)議延長了原合同有效期，規(guī)避公司合同續(xù)簽審規(guī)定

要點(diǎn)13：如果補(bǔ)充協(xié)議增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，審查是否符合公司的預(yù)算管理規(guī)定 常見問題：補(bǔ)充協(xié)議大大增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，違法公司的預(yù)算管理規(guī)定。

二、條款完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性審查要點(diǎn) 要點(diǎn)1：審查合同條款是否完備

常見問題：缺少合同法要求的基本條款；缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款、保密條款等。

要點(diǎn)2：審查合同條款是否充分考慮了合同履行中可能發(fā)生的問題

常見問題：合同條款沒有從實(shí)際出發(fā)，充分考慮履行過程中可能發(fā)生的各種情況，并事先在合同中做出規(guī)定，從而導(dǎo)致處置條款未對某些可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，并因此而造成權(quán)利義務(wù)的不明確。如廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題做出明確約定。

要點(diǎn)3：審查合同條款是否明確、具體、可識(shí)別

常見問題：條款約定不具體，表述沒有實(shí)際意義或不具可操作性，尤其以合同爭議解決及違約責(zé)任承擔(dān)條款的約定不明問題比較突出，如”合同約定按照合同法解決爭議”、“按合同法有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”、“由違約者承擔(dān)違約責(zé)任”等。此外，驗(yàn)收、維修等條款也可能存在同樣的問題。

要點(diǎn)4：審查交易程序是否明確且約定有時(shí)限、責(zé)任方

常見問題：交貨或驗(yàn)收條款沒有明確繳獲或驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)及交貨方式。要點(diǎn)5：審查條款之間是否由于配合問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷

常見問題：約定一方享有的某項(xiàng)權(quán)利，但沒有相應(yīng)約定另一方應(yīng)履行的義務(wù)，導(dǎo)致權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)等。

要點(diǎn)6：審查是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確

常見問題：如服務(wù)質(zhì)量考核條款規(guī)定了“60<得分<70，70<得分<80”等區(qū)間對應(yīng)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，但對處于臨界值的“60、70、80”等分值的結(jié)算沒有約定。要點(diǎn)7：審查權(quán)利義務(wù)及違約條款是否明確可操作

常見問題：如約定一方嚴(yán)重違約則對方可解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約，致使該條款的實(shí)用性不強(qiáng)。又如約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式等。

要點(diǎn)8：審查合同用語是否清楚、完整、準(zhǔn)確無誤，是否會(huì)產(chǎn)生歧義

常見問題：法律用語不準(zhǔn)確，如“定金”錯(cuò)寫為“訂金”；其他用語不準(zhǔn)確，如使用“巨大的”，“優(yōu)良的”等不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑~匯。

要點(diǎn)9：審查附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否與主合同的內(nèi)容一致

常見問題：附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與主合同的主要內(nèi)容存在出入，且沒有明確沖突情況下的效力優(yōu)先順序。為最大限度避免歧義，建議最好在補(bǔ)充協(xié)議中增加一條“除本補(bǔ)充協(xié)議明確

約定外，其他內(nèi)容仍按原合同執(zhí)行”等類似表述。

要點(diǎn)10：審查合同是否明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容沖突的解釋順序

常見問題：帶附件的合同，沒有明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議的約定發(fā)生沖突時(shí)的解釋順序 要點(diǎn)11：審查合同的爭議解決方式是否切實(shí)可行 常見問題：管轄法院選擇錯(cuò)誤，仲裁條款無效等 要點(diǎn)12：審查合同是否含有不具可操作性的條款

常見問題：如考核條款約定的考核周期過短、考核頻率過高，而實(shí)際上不可能做到。要點(diǎn)13：審查是否對合同中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密等采取了相應(yīng)的保密或限制措施 常見問題：對方使用我方商標(biāo)的合同，沒有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍；需要采取保密措施的合同，缺乏相應(yīng)的保密條款或保密協(xié)議等。要點(diǎn)14：審查合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等基本條款是否明確

常見問題：標(biāo)的條款缺少名標(biāo)、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。如“采購聯(lián)想電腦十臺(tái)”缺少相關(guān)的型號(hào)信息等。標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等缺漏產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，質(zhì)量檢驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定及質(zhì)量保證期間的規(guī)定不明確等；付款支付的幣種、條件、方式、對象不明確，沒有明確憑發(fā)票付款的要求等。

三、程序合法性審查要點(diǎn)

要點(diǎn)1：需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，審查合同是否就向有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案做出明確的約定

常見問題：沒有就批準(zhǔn)、登記問題作出明確約定。如戶外廣告需要辦理登記，但在廣告發(fā)布合同中就沒有就登記問題做出明確的約定。

要點(diǎn)2：公證生效的合同，審查是否實(shí)際到公證機(jī)關(guān)辦理公證 常見問題：涉外合同約定公證生效的，但沒有實(shí)際辦理公證等

要點(diǎn)：審查合同所附條件或期限的必要性、合理性和合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等

常見問題：附件的生效條件、期限不合法

要點(diǎn)4：約定第三人為保證人的，審查是否有保證人的簽字或蓋章以及簽章是否有效 常見問題：保證人的簽章缺漏或無效

:要點(diǎn)5：采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，審查是否辦理了登記手續(xù)

常見問題：沒有辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)

要點(diǎn)6：采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付或質(zhì)押登記的約定

常見問題：質(zhì)物沒有實(shí)際交付或辦理登記

第四章

常見問題分析及處理

第一節(jié) 合同生效日期缺漏及與有效期相矛盾的問題

在合同中約定“合同經(jīng)雙方簽字蓋章之日起生效”是非常普遍的現(xiàn)象，但同時(shí)大量合同都是僅有簽字和蓋章，并沒有填寫相應(yīng)的時(shí)間，這樣就意味著合同生效日期難以確定，如果合同生效日期難以確定，那么一旦合同履行中產(chǎn)生糾紛，很多問題難以解決

例如，合同約定的供貨期是合同簽訂后15個(gè)工作日，但雙方在簽章時(shí)，都沒有在合同中填寫簽訂日期，將導(dǎo)致合同的供貨日期不明確，影響合同的履行。

第二節(jié) 合同用語不準(zhǔn)確的問題

首先，應(yīng)注意審查法律用語的準(zhǔn)確性。如在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯(cuò)誤，像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語都是有其特別含義的，隨意濫用可能會(huì)鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。

其次，還應(yīng)注意審查合同其他用語的準(zhǔn)確性，避免使用不可量化或模棱兩可的詞語。合同的用詞不能使用諸如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”等形容詞；應(yīng)避免使用模棱兩可的詞語，如“大約”、“相當(dāng)”；涉及簡稱時(shí)必須有解釋。此外，對容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，對標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。

俗話說：一字值千金，在合同溫暖書中的表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還可能導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。

第三節(jié) 違約責(zé)任

一、違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇適用問題

根據(jù)現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要有五種：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任和定金責(zé)任。

目前公司常用合同中的違約責(zé)任條款，通?？紤]到違約金責(zé)任方式簡單明確、可操作性強(qiáng)，故一般約定支付違約金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，此外，輔以賠償損失，而較少依據(jù)合同的 12

目的對違約責(zé)任承擔(dān)方式加以細(xì)化、區(qū)分，易造成日后違約責(zé)任承擔(dān)方面的問題

實(shí)際上，由于五種違約責(zé)任追究方式對違約方的制約力度和效果有所不同，為了維護(hù)公司利益，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)和目的選擇不同的違約責(zé)任承擔(dān)方式。尤其是當(dāng)合同對公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，日存在對方單方違約解除合同的可能時(shí)，建議在違約條款的設(shè)計(jì)上，采取多種違約責(zé)任承擔(dān)方式，加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。合同中不宜直接約定對方違約達(dá)到一定程度時(shí)合同自行終止，而應(yīng)在約定違約方承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任以外，同時(shí)明確約定受約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同。增加這種違約救濟(jì)方式更有助于實(shí)現(xiàn)守約方的締約目的。

從違約責(zé)任承擔(dān)方式選擇上來看，為了保護(hù)利益不受損失，公司可以就合同具體情況約定多種責(zé)任形式，同時(shí)還應(yīng)注意五種方式之間選擇適用的問題。如繼續(xù)履行的責(zé)任形式，可以與支付違約金、賠償損失責(zé)任并用，即要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，并不妨礙同時(shí)主張違約金、賠償損失。

此外，從追究違約責(zé)任的難易程度上來看，違約金，定金責(zé)任兩種方式簡單明確，可操作性強(qiáng)，且方便舉證。但違約金約定過高可能導(dǎo)致對方起訴要求法院予以減少。賠償損失，如果未事先具體約定損失的計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。繼續(xù)履行，盡管是實(shí)現(xiàn)簽約目的的首要救濟(jì)手段，但在合作關(guān)系破裂。喪失互信的情況下，除非合同對于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取補(bǔ)救措施，操作簡單，在某些合同中是首選的違約救濟(jì)手段。

最后，審查違約責(zé)任條款，還應(yīng)注意審查責(zé)任數(shù)額的確定防方式是否具體明確。在合同中最好明確約定數(shù)額，也可以通過約定數(shù)額的計(jì)算方式確定，如以合同總額的一定比例計(jì)算違約金或按中國人民銀行同期貸款利息或其計(jì)收逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算每日的違約金。但是該等約定不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，例如，在約定定金時(shí)，定金數(shù)額不能超過合同標(biāo)的總額的20%。

二、違約金約定過高的判斷問題

違約金一般可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。無論是前者還是后者都是對因違約行為所產(chǎn)生損失的預(yù)先估算，因此約定的數(shù)額與實(shí)際損失可能有出入，只要不低于或過分高于實(shí)際損失，這種約定應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。反之，如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失，反而導(dǎo)致不公平的結(jié)果。為此，《合同法》第114條第2款規(guī)定了當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可予以增加或適當(dāng)減少。

最高人民法院在《合同法解釋二》第29條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損

失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’。”

第四節(jié) 合同其他條款

一、合同付款條款的審查問題

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

付款方式條款看似簡單的商務(wù)條款，但卻是對合同對方履約的有效牽制，是我方權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要保障，因此，應(yīng)對付款的比例及時(shí)間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)，選擇在權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行付款，切實(shí)控制合同風(fēng)險(xiǎn)。

付款條款存在的主要問題有：不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款‘分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高，付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合。審查該條款，應(yīng)依據(jù)合同性質(zhì)及目的，將付款條款與合同各階段義務(wù)的履行結(jié)合起來考慮，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。

不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式，常見的有如下兩種：

1、一次性付款

通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同，如禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等，可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款，但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。

2、分期付款

對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初驗(yàn)終驗(yàn)等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

審查付款條款時(shí)，可根據(jù)具體合同中對方應(yīng)履行的主要合同義務(wù)，最終確定若干個(gè)付款時(shí)間點(diǎn)，例如：

A.合同生效時(shí)間；

B.合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）

C.交付時(shí)間

D.驗(yàn)收合格時(shí)間

E.質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間

最重要的是如何把價(jià)款的支付和合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來，把價(jià)款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價(jià)款支

付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來促使合同對方及時(shí)履行合同義務(wù)。

合同付款方式的選擇問題，還與具體合同的性質(zhì)、對方的資質(zhì)、商業(yè)信用及履約能力等相關(guān)，實(shí)踐中應(yīng)在堅(jiān)持原則的基礎(chǔ)上，因“人”而異、因事而異，適當(dāng)約定付款條款，真正發(fā)揮付款條款的保障作用。

二、不可抗力條款的約定問題

不可抗力是對損害后果法定的免責(zé)事由。《民法通則》第153條規(guī)定，不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。

除了法定的不可抗力事項(xiàng)之外，關(guān)于不可抗力條款的約定，實(shí)踐中，還應(yīng)根據(jù)合同的特點(diǎn)，將法律無規(guī)定但具有不可抗力性質(zhì)的事項(xiàng)約定為不可抗力，以減輕相應(yīng)的責(zé)任。從公司利益出發(fā)，目前各項(xiàng)合同類別中，一般均應(yīng)設(shè)置不可抗力條款，尤其是對于施工類合同、采購類和、租賃類合同等合同類型而言。

對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同中的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對方履行的，則對于不可抗力條款，可以在合同中作較為原則性的規(guī)定，同時(shí)對于列舉的不可抗力事件則可以盡可能地少。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，即采取窮盡式、列舉式的方式，盡最大可能將對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便在發(fā)生這些情況時(shí)，可以較為輕易地援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。除上述外，合同中還應(yīng)對援引不可抗力條款的程序加以考慮。如前所述，如公司合同義務(wù)相對較輕的，則可以規(guī)定較為嚴(yán)格的援引不可抗力條款的程序和要求，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。而如果公司合同義務(wù)較重的，則可以規(guī)定較為寬松的程序和要求，借以減輕公司程序方面的義務(wù)。

此外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不抗抗力。

第五章

合同相關(guān)實(shí)務(wù)

一、合同管理員在簽章之前，應(yīng)就紙質(zhì)合同進(jìn)行如下審查：

1、審查對方代表的簽字：若為法定代表人簽字，則需要提供《法定代表人身份證明書》；非法定代表人簽字，則需要提供相應(yīng)的《授權(quán)委托書》、代理人身份證明等。

2、審查對方的簽章：蓋章是否為對方的公章或合同專用章，加蓋的印章是否清晰可辨，印 15

章上的名稱是否與營業(yè)執(zhí)照上的名稱一致

3、對已經(jīng)審批完畢的原合同修改內(nèi)容，如直接在原有合同文本上進(jìn)行修改變更時(shí)，應(yīng)注意在改動(dòng)地方由雙方蓋章或簽字確認(rèn)。

二、公章與合同專用章在合同簽訂中的使用問題

法律上，公章與合同專用章在合同簽署的效力方面沒有差異，之所以在公章之外，還另行刻制合同專用章，主要原因如下：

首先是因?yàn)楣屡c合同專用章在使用與管理上存在區(qū)別

第一，用途范圍及效力不同。合同專用章專用于合同的簽訂，其效力僅限于合同簽訂。公章則具有代表公司的功能，其效力可及于公司的一切事務(wù)，如文件、通知及證明等，具有行政管理作用。

第二，管理部門不同。合同專用章的管理部門一般為法律部門，公章的管理部門一般為公司的綜合管理部門

其次是因?yàn)楹凸ぷ骶哂谐Ｒ?guī)性、專業(yè)性，使用合同專用章可以實(shí)現(xiàn)合同的專項(xiàng)管理，更好地控制合同風(fēng)險(xiǎn)。

三、法定代表人或授權(quán)代表人私人印章能夠代替簽字的問題

目前合同的生效條款一般約定為“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”。即合同的生效，既要求蓋章同時(shí)還要求合同主體對應(yīng)的法定代表人或授權(quán)代表人在合同上簽字。但在實(shí)際中，由于簽字的局限性，衍生出一種用法定代表人或授權(quán)代表人的私人印章代替本人簽字的做法，這種做法目前還沒有明確的法律依據(jù)

一般而言，由于此類私人印章沒有行政備案，發(fā)生爭議時(shí)。難以確定其真實(shí)性，因?yàn)?，在審查合同對方的簽字時(shí)，建議對方代表人最好親筆簽字，盡量避免加蓋私人印章。

四、分公司以自己作為簽約和履約主體

分公司是與本公司相對的概念，是指從業(yè)務(wù)上、組織上接受本公司管轄的公司。分公司在法律上不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的意思機(jī)關(guān)、獨(dú)立的名稱，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所以不具有法人資格。分公司不是獨(dú)立的公司，不具有公司的組織形式，也無須按公司設(shè)立的要件去設(shè)立。分公司沒有自己的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也沒有自己的法定代表人，只有本公司任命的經(jīng)理作為分公司的負(fù)責(zé)人。但分公司作為一種相對獨(dú)立的公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)，仍具有經(jīng)營的能力和資格。為此，分公司需要向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司可以以自己的名義獨(dú)立訂立合同，也可以以自己的名義獨(dú)立參加訴訟。雖然分公司不是民事主體，但卻可以成為簽約的主體和訴訟主體，分公司完全可以以自己的名義簽約并以自己的名義起

訴和應(yīng)訴。只是分公司不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，對分公司的債務(wù)，在其資不抵債或無力清償時(shí)，應(yīng)由其本公司承擔(dān)。

分公司與子公司的區(qū)別表現(xiàn)為：其一，主體資格不同。子公司具有獨(dú)立的主體資格，享有獨(dú)立的法人地位；而分公司則不具有獨(dú)立的主體資格，僅僅是本公司的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格。其二，稱謂不同。分公司不具有獨(dú)立的名稱，必須冠以某某分公司以提醒當(dāng)事人；而子公司有自己獨(dú)立的名稱。其三，意志關(guān)系不同。子公司作為獨(dú)立的法人，在法律上其意志是獨(dú)立的，母公司對子公司的經(jīng)營管理活動(dòng)不能進(jìn)行直接的命令指揮；而分公司作為本公司的分支機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)的執(zhí)行、資金的調(diào)動(dòng)完全受制于本公司，與恩公司之間是一種管理與被管理的關(guān)系。其四，財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系結(jié)構(gòu)上，子公司盡管有母公司的參與，但仍有屬于自己的財(cái)產(chǎn)；而分公司的財(cái)產(chǎn)則全屬于本公司，是本公司財(cái)產(chǎn)不可分割的組成部門。因?yàn)榉止静淮嬖讵?dú)立的法律財(cái)產(chǎn)，而子公司的財(cái)產(chǎn)則具有完全的獨(dú)立性。其五，財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同。子公司作為獨(dú)立的法律主體，自主經(jīng)營、獨(dú)立核算，其一切經(jīng)營后果包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任均完全由自己承受，而分公司作為非獨(dú)立主體，既沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也沒有自己獨(dú)立的意志，因此，其經(jīng)營后果應(yīng)當(dāng)歸屬本公司，由此而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任亦由本公司承擔(dān)。

第二篇 分則

第一章 采購合同審查指引

采購合同是公司內(nèi)部常用的習(xí)慣稱謂,即《合同法》分類規(guī)定的買賣合同（以下統(tǒng)稱采購合同）。因數(shù)量眾多，金額巨大，采購合同是公司生產(chǎn)經(jīng)營過程中最常用的合同類別之一。

一、采購合同概述

（一）采購合同的定義

采購合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

（二）采購合同的分類

第一，按照采購的貿(mào)易類型分為國內(nèi)貨物采購合同與國際貨物采購合同

第二，按照采購合同的訂立程序分為一般程序的采購合同和特殊程序的采購合同，特殊程序的采購合同包括但不限于經(jīng)過拍賣、招投標(biāo)方式訂立的采購合同，以及須經(jīng)過特定的程序如批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的采購合同。

第三，按照合同買賣的標(biāo)的物可分為系統(tǒng)設(shè)備采購合同，一般貨物采購合同、禮品采購合同和辦公用品采購合同等。

（三）采購合同的特點(diǎn)

第一，采購合同是最典型的有償合同，標(biāo)的物與合同價(jià)款互為對價(jià)，區(qū)別于沒有對價(jià)的贈(zèng)與合同。

第二，采購合同是最典型的雙務(wù)合同，買賣雙方互負(fù)義務(wù)，均須履行己方義務(wù)方能完成合同。第三，采購合同是偌成合同，一般買賣合同，只要雙方意思表示一致即可成立并生效，除非雙方特別約定，采購合同無須以實(shí)際的履行行為作為合同成立的條件，故為偌成合同。

二、采購合同審查要點(diǎn)

（一）審查合同對方主體的合法性

對一般買賣合同的賣方，需審查其營業(yè)執(zhí)照的合法有效性，許可經(jīng)營或限制經(jīng)營的貨物，還需審查賣方是否具備并提供了相關(guān)的許可證照。

若賣方為銷售代理商，除了進(jìn)行上述審查外，還需要審查其代理資格的合法性，審查其是否提供代理銷售的有效證明文件。

（二）審查合同條款約定是否完整

采購合同的條款，通常因采購標(biāo)的的特性、采購金額的大小等因素的不同，可繁可簡。實(shí)際中，由于禮品或宣傳品、辦公用品的采購合同相對簡單，風(fēng)險(xiǎn)不大，合同的條款一般包

括：合同當(dāng)事人，合同標(biāo)的物名稱、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和其他要求，價(jià)格及付款方式，交貨時(shí)間、地點(diǎn)和方式，驗(yàn)收，保修，違約責(zé)任，不可抗力，爭議解決，合同生效等條款。而設(shè)備采購類合同較為復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)較大，合同的條款要求相對較高，一般應(yīng)包括合同當(dāng)事人，合同標(biāo)的物名稱、、規(guī)格、數(shù)量，價(jià)格及付款方式，運(yùn)輸與包裝，交付、開箱檢驗(yàn)、安裝及驗(yàn)收，保修與維修，承諾與保證，保密責(zé)任，違約責(zé)任，不可抗力，通知與送達(dá)，法律適用和爭議解決，合同生效、終止及其他。如果是設(shè)備采購合同，還需要增加系統(tǒng)測試、移交、聯(lián)網(wǎng)、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)、培訓(xùn)等條款。

（三）審查合同標(biāo)的條款是否清楚明確

應(yīng)審查標(biāo)的物的品名、規(guī)格、型號(hào)、等級(jí)等信息是否明確，是否有確切的數(shù)量及計(jì)量單位，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否明確，如是否寫明具體的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或其他標(biāo)準(zhǔn)。

合同標(biāo)的是《合同法》規(guī)定的合同必備條款之一，如果約定不明，易發(fā)生糾紛。如產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是判斷賣方交付的標(biāo)的物是否符合約定的關(guān)鍵，如有具體標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)寫明頒布標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)名稱、頒布時(shí)間并標(biāo)明其全稱和編號(hào)

（四）審查價(jià)格條款是否具體明確

價(jià)格條款是采購合同的核心條款，須重點(diǎn)審查：金額是否具體明確，是否與中標(biāo)或談判價(jià)格以及附件清單一致，價(jià)格是否含稅，稅費(fèi)負(fù)擔(dān)是否合法。采購合同中常涉及諸如產(chǎn)品運(yùn)輸、包裝、退換貨、零配件更換、維修等問題，應(yīng)審查其相關(guān)費(fèi)用應(yīng)由哪一方承擔(dān)、是否已包含在合同總價(jià)款中等內(nèi)容是否已約定清楚。

（五）審查付款條件、付款方式及期限是否約定明確

常見問題如付款以驗(yàn)收合同為前提，未約定驗(yàn)收條款；或分期付款以初驗(yàn)、終驗(yàn)為條件的，僅約定驗(yàn)收條款，未分別約定初驗(yàn)和終驗(yàn)條款。關(guān)于付款方式，應(yīng)明確約定采用現(xiàn)金、電匯、支票等方式的哪一種，同時(shí)應(yīng)明確是一次性付款還是分期付款，是否留有一定比例的質(zhì)保金，質(zhì)保金何時(shí)付清等

（六）審查包裝及運(yùn)輸條款規(guī)定是否明確

設(shè)備需要包裝的，應(yīng)明確包裝的材質(zhì)、規(guī)格，并注意審查是否有特殊的包裝要求（如防潮、防震、標(biāo)注要求等）；設(shè)備需要運(yùn)輸?shù)?，?yīng)明確運(yùn)輸方式、責(zé)任方及運(yùn)費(fèi)的負(fù)擔(dān)等。

（七）審查交貨方式、交貨時(shí)間、交貨地點(diǎn)的約定是否清楚

交貨方式（送貨或提貨）、交貨時(shí)間、交貨地點(diǎn)應(yīng)具體明確，如交貨地點(diǎn)應(yīng)寫名具體到門牌號(hào)碼的準(zhǔn)確地址，如簽約時(shí)不能確定交貨地點(diǎn)，也可約定為買方指定的地點(diǎn)，而不宜籠統(tǒng)約定為某省、某市。若為分次交貨，還應(yīng)明確每次交貨的時(shí)間及地點(diǎn)。

（八）審查驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序、驗(yàn)收條件約定是否明確

公司采購的設(shè)備、工程材料等往往需要在安裝、集成，調(diào)試甚至試運(yùn)行后方可確定產(chǎn)品、設(shè)備及其集成后系統(tǒng)的整體可用性、符合性，因此在此類采購合同中應(yīng)有到貨檢驗(yàn)、初驗(yàn)、試運(yùn)行后的終驗(yàn)等條款，且往往與付款相掛鉤，以便于與付款相掛鉤，以便于以付款制約賣方履行交付合格標(biāo)的物的主要合同義務(wù)。因此，驗(yàn)收條款除應(yīng)按照《合同法》第157條、第158條的規(guī)定進(jìn)行審查外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司采購標(biāo)的物的上述特點(diǎn)進(jìn)行審查。

驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注明是國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或其他標(biāo)準(zhǔn)，禮品、宣傳品等一般依據(jù)樣品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收的，應(yīng)封存樣品。此外應(yīng)審查驗(yàn)收的地點(diǎn)、期限、程序等是否已約定明確。如果允許分階段部分驗(yàn)收的，應(yīng)明確規(guī)定全部標(biāo)的物驗(yàn)收合格的標(biāo)志，以便與違約責(zé)任條款相對應(yīng)。驗(yàn)收條款常見問題有：不約定驗(yàn)收條款；在條款中約定按附件規(guī)定驗(yàn)收，卻沒有附件；或雖約定初驗(yàn)、終驗(yàn)的情形，但未具體約定驗(yàn)收的時(shí)間和條件，對樣品未進(jìn)行封存等。

（九）審查違約條款約定是否明確

審查時(shí)要注意違約條款是否明確具體，如承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，違約金的比例，賠償范圍是否對公司有利等。

（十）審查保修條款是否明確

審查是否規(guī)定了質(zhì)量保修期，保修期限、起止時(shí)間點(diǎn)以及質(zhì)保起結(jié)束后設(shè)備的維修問題等是否約定明確。

三、采購合同常見問題及處理建議

（一）賠償責(zé)任問題

設(shè)備采購合同中，設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)常希望通過約定“間接損失不賠”、“賣方責(zé)任僅限于賠償直接損失”、“最高賠償限額不超過人民幣XX元或合同總額的XX%”等方式對賣方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任進(jìn)行限制。

違約賠償責(zé)任的適用應(yīng)遵循兩項(xiàng)原則，即完全賠償原則和賠償實(shí)際損失原則。

完全賠償原則，是指違約方應(yīng)當(dāng)對其違約行為給對方造成的所有損失予以賠償，既包括違約造成的直接損失，也包括因違約而使對方喪失的預(yù)期利益。賠償實(shí)際損失原則，賠償額應(yīng)與損失額基本一致。

在設(shè)備采購合同中，賣方不僅應(yīng)保證按時(shí)交貨、驗(yàn)收，還應(yīng)保證設(shè)備的質(zhì)量符合約定并正常運(yùn)行，其違約行為導(dǎo)致的損失很可能涉及買方運(yùn)營收入等較大損失，如果對違約損害賠償責(zé)任進(jìn)行限制將對買方極為不利。

我國《合同法》并未規(guī)定違約方可以不賠償間接損失或可以設(shè)置賠償上限,上述賠償責(zé)任限

制條款已經(jīng)涉及公司的權(quán)益,所以應(yīng)盡力爭取刪除對公司不利的限制性條款。

（二）違約條款約定不明確或不合理的問題

違約責(zé)任條款約定不明確，如只約定“違約方應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任”等不規(guī)范的法律用語，違約金約定比例過高或過低等問題。

違約條款約定不明確將導(dǎo)致法律賦予的任意性權(quán)利的喪失，等于放棄了可以爭取的明確賠償數(shù)額或及時(shí)有效挽回?fù)p失的權(quán)利。

審查合同時(shí)，應(yīng)特別注意約定的延期付款的違約金是否合法、合理，實(shí)踐中，應(yīng)盡量避免出現(xiàn)如下兩種約定情況：

第一，違約金比例過高，如約定每逾期一日按合同總價(jià)款的百分之二支付違約金，明顯約定不合理。

第二，約定延遲付款的起算點(diǎn)可能被對方自由掌控，如“自對方開出付款通知單第三十一日起”，存在對方提前開具付款通知單，導(dǎo)致公司支付延遲違約金的可能。如本公司承擔(dān)付款義務(wù)，為了避免公司付款延遲，建議在合同付款條件中增加要求相對方出具相關(guān)證明文件后于一定期限內(nèi)予以付款的內(nèi)容，增加相對方的付款提示義務(wù)。

此外，對于本公司支付預(yù)付款的采購合同，如果約定遲延交貨的違約金比例過低，則不利于公司利益的維護(hù)。按日支付違約金的，違約金至少應(yīng)高于銀行貸款利率，否則無法充分發(fā)揮制約對方依約履行的應(yīng)有作用，無法充分保護(hù)公司利益。

（三）定金適用問題

關(guān)于定金的常見問題有：定金數(shù)額超過合同標(biāo)的的百分之二十；約定交付定金，同時(shí)又約定分期支付完合同總價(jià)款，但對最后定金如何處理沒有約定；定金與其他法律概念混淆等問題。《擔(dān)保法》規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十?！蓖瑫r(shí)司法解釋明確規(guī)定當(dāng)事人交付“留置金”、“擔(dān)保金”、“保證金”、“訂約金”、“押金”或者“訂金”，但不具備定金性質(zhì)的不能適用定金規(guī)定，定金部分超過合同金額百分之二十的部分也不能獲得法院支持。

如果在合同中使用“訂金”字樣，且約定金額為合同金額的百分之三十，一旦對方違約，將很難依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定要求其雙倍返還“訂金”，可能因此給公司帶來較大的損失。另外，如果約定定金，數(shù)額不能超過合同金額的百分之二十，否則超過部分可能被認(rèn)定為無效。由于定金不能超過合同金額百分之二十的法定限制，如果定金數(shù)額較小，不能據(jù)此有效約束合同對方惡意違約，則應(yīng)考慮約定較高數(shù)額的違約金條款代替定金條款。

（四）缺少賣方權(quán)利保證條款的問題

在采購合同中，標(biāo)的物可能侵犯第三方的權(quán)利，尤其是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面。由于公司是直接使用這些產(chǎn)品，一旦出現(xiàn)侵犯第三方權(quán)利的爭議，如果合同中無相應(yīng)約定明確爭議的處理義務(wù)及各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，將可能導(dǎo)致公司經(jīng)濟(jì)上和商譽(yù)上的損失。

因此，除了在簽訂此類合同前，嚴(yán)格審核對方的權(quán)利是否有瑕疵外，還應(yīng)在合同中增加對方的保證條款，保證其權(quán)利無瑕疵并獨(dú)立承擔(dān)因權(quán)利瑕疵而引起的法律責(zé)任。

（五）關(guān)于質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明問題

由于國內(nèi)現(xiàn)行的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)均為多重的,如果未規(guī)定一個(gè)雙方認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn),可能導(dǎo)致所供應(yīng)的產(chǎn)品和項(xiàng)目成果不符合公司要求,容易產(chǎn)生糾紛。因此，如果未在合同中明確約定質(zhì)量，第一，可能導(dǎo)致最后最后按法律規(guī)定履行的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一定符合公司的要求；第二，會(huì)增加履行合同的成本；第三，關(guān)于質(zhì)量問題的違約責(zé)任無法在合同中反映出來，公司無法通過追究違約責(zé)任來彌補(bǔ)自己的損失。因此，只要涉及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的，不管采用哪種方法來確定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，都要在合同中對此盡可能具體、詳細(xì)地約定。

（六）關(guān)于不可抗力的約定問題

合同中常見供應(yīng)商為盡可能減輕自己的違約責(zé)任，總希望將不可抗力的情形規(guī)定得越多越好，將不可抗力的定義規(guī)定得越寬越好的現(xiàn)象，還有部分廠家把意外事件、其他供貨商的原因都列為不可抗力。

在設(shè)備采購合同中，賣方違約的可能性遠(yuǎn)大于買方，如果事先把不可抗力的定義擴(kuò)大化了，這種擴(kuò)大化定義對供應(yīng)商是有利的，而對買方則相對不利。

因此不可抗力的定義應(yīng)按照《合同法》的明確規(guī)定進(jìn)行約定。如果無法妥協(xié)，對于擴(kuò)大化的定義，應(yīng)逐條審查，仔細(xì)分析對雙方的利弊關(guān)系，然后進(jìn)行相應(yīng)刪改。

（七）關(guān)于保修期的約定問題

保修條款常見問題有：保修期的約定不合理或者約定難以有效執(zhí)行，損害買方利益等問題。如在設(shè)備買賣合同中約定“乙方向甲方提供免費(fèi)的設(shè)備保修服務(wù)，設(shè)備保修期為自交貨之日起12個(gè)月”。

對于合同標(biāo)的物是涉及驗(yàn)收的大型設(shè)備來說，設(shè)備從到貨到最終的終驗(yàn)合格，往往要經(jīng)歷幾個(gè)月乃至更長的時(shí)間，如果保修期自交貨之日起算，當(dāng)驗(yàn)收合格后保修期實(shí)際上已經(jīng)屆滿或?qū)⒁獙脻M，這樣公司將需要另行購買維保服務(wù)，變相增加了公司的支出，導(dǎo)致保修期的設(shè)置無法發(fā)揮其作用。

設(shè)備保修是關(guān)系合同設(shè)備采購行為后續(xù)延展性的重要環(huán)節(jié)，合理確定設(shè)備的保修期，可以有效節(jié)約采購成本。因此在約定設(shè)備保修期時(shí)應(yīng)明確約定保修期自合同標(biāo)的終驗(yàn)合格之日起

算，外購配套設(shè)備也應(yīng)自驗(yàn)收合格后開始計(jì)算保修期。保證對方在交付了合格產(chǎn)品后仍需在合理期限內(nèi)對設(shè)備的質(zhì)保負(fù)責(zé)。

從保護(hù)買方利益最大化的角度出發(fā)，保修期從終驗(yàn)通過后開始計(jì)算是最理想的，但也有可能對方提出如果因?yàn)橘I方原因拖延驗(yàn)收，會(huì)使對方為保修所支出的費(fèi)用增加，對他們是不公平的。所以考慮到合同的公平原則，誰過錯(cuò)誰就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，作為妥協(xié)，可以在約定從驗(yàn)收通過后起算的前提下，規(guī)定一個(gè)除外條款，即如果完全是由于買方原因造成終驗(yàn)證書遲延簽署，則保修期為終驗(yàn)證書簽署后XX個(gè)月內(nèi)或交付值日起XX個(gè)月內(nèi)（比較哪個(gè)先結(jié)束）。

第二章 租賃合同審查指引

第一節(jié) 租賃合同概述

一、租賃合同的定義

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

二、租賃合同的分類

按照租賃性質(zhì)分，可分為普通租賃合同與融資租賃合同 按照租賃期限分，可分為定期租賃合同與不定期租賃合同 按照租賃標(biāo)的物屬性分，可分為動(dòng)產(chǎn)租賃合同與不動(dòng)產(chǎn)租賃合同

三、租賃合同的特點(diǎn)

（一）租賃合同為雙務(wù)、有償、諾成性合同

（二）租賃合同是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用、收益權(quán)的合同

（三）租賃合同的期限受法律規(guī)定限制

（四）租賃合同的標(biāo)的物為非消耗物

第二節(jié) 租賃合同的審查

一、租賃合同審查要點(diǎn)

（一）對出租主體的審查

對于出租人的主體審查，除審核出租人的主體資格外，還應(yīng)審查出租人是否有權(quán)出租標(biāo)的物，可以查驗(yàn)對方房地產(chǎn)權(quán)利證書或者證明其產(chǎn)權(quán)的其他有效證明文件（房地產(chǎn)證，房屋所有權(quán)證，國有土地使用權(quán)證，能夠證明權(quán)利合法來源的其他有效證明文件）。

審查合同時(shí)應(yīng)當(dāng)查看合同所附資料中是否有出租人的上述權(quán)屬證書。主要是看權(quán)屬證書記載的所有權(quán)人與出租人是否一致、是否有共有權(quán)人及是否經(jīng)共有權(quán)人同意、是否設(shè)立抵押權(quán)、是否已經(jīng)進(jìn)行恰處分或受到其他權(quán)利限制。

如果出租人是非產(chǎn)權(quán)人，而是承租后再轉(zhuǎn)租的情況，還應(yīng)審核產(chǎn)權(quán)人書面同意出租人轉(zhuǎn)租的文件（如屬多次轉(zhuǎn)租，應(yīng)逐次審核前手出租人同意轉(zhuǎn)租的文件直至產(chǎn)權(quán)人），相關(guān)文件應(yīng)作為合同附件。

（二）審查合同是否有違反強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容

如承租的房屋未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，承租違法建筑等。

（三）租賃標(biāo)的物的準(zhǔn)確描述

應(yīng)準(zhǔn)確在合同中約定租賃房屋所處的準(zhǔn)確位置（如門牌號(hào)）以及租賃物的概要情況，如承租的建筑面積或使用面積、樓層、位置等，最好附圖說明。

（四）租賃標(biāo)的物用途

在租賃房屋前，應(yīng)首先核實(shí)租賃房屋房產(chǎn)證上所載的用途，同時(shí)應(yīng)審查是否在合同條款中明確約定租賃物的用途。

（五）關(guān)于租賃標(biāo)的物周邊環(huán)境的約定

如果公司承租的房屋用于營業(yè)或辦公，則應(yīng)審查合同中關(guān)于擬租賃房屋的周圍環(huán)境的相關(guān)約定，如是否有適當(dāng)?shù)耐＼嚨牡攸c(diǎn)以及周圍是否有娛樂場所影響辦公等。

（六）租賃期限的審查

審查合同是否寫明租賃期限以及具體的起止日期，應(yīng)具體到年月日。按照《合同法》的規(guī)定，租賃期限不得超過20年，超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過20年。因此在審查租賃和時(shí)對于租賃期限超過20年的約定（如“永久”或者“30年”），需修改為20年以下。

（七）租賃標(biāo)的物交付的約定

審查是否有房屋移交方面的具體約定，如是否有關(guān)于租賃物的移交狀態(tài)、移交租賃物及其附屬設(shè)施設(shè)備清單及移交時(shí)間的約定。

（八）租金條款的審查

審查租金的約定是否完整,具體包括以下幾個(gè)方面:

1、是否明確租金標(biāo)準(zhǔn)及租金總額以及租金支付期限、支付比例、支付條件等。

2、是否明確對租金包含的范圍（如是否包含門頭門楣的使用費(fèi)、停車位使用費(fèi)等）及租期內(nèi)的物業(yè)管理、水、電、供暖等費(fèi)用承擔(dān)及支付進(jìn)行約定。

（九）裝修及免租期的約定

審查合同是否有掛于租賃房屋裝修改造的約定。如涉及裝修改造，應(yīng)在合同中約定：在不改

變房屋主體結(jié)構(gòu)、不危及原建筑物的安全或造成潛在危險(xiǎn)的情況下，出租人同意承租方進(jìn)行裝修改造，并應(yīng)約定合理的免租期限。

（十）關(guān)于宣傳廣告事項(xiàng)的約定

對于租賃房屋用途為營業(yè)、辦公的，一般會(huì)懸掛公司名牌或進(jìn)行其他廣告宣傳，因此，應(yīng)審查租賃合同是否約定承租方有權(quán)使用門頭門楣及具體位置、有權(quán)在租賃物室外合法懸掛、張貼宣傳資料以及利用其他合法方式進(jìn)行企業(yè)、業(yè)務(wù)的廣告宣傳及具體范圍，并應(yīng)約定出租人保證廣告位的合法使用。一般情況下此費(fèi)用可約定為已包含在合同租金中。如約定由承租方另行支付，須對費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)及支付作具體明確的約定。

（十一）關(guān)于維修、修繕的約定

審查合同是否有關(guān)于房屋維修、修繕、更換和改良的約定。房屋租賃合同應(yīng)在合同中約定：當(dāng)租賃物影響承租方正常使用時(shí)，出租方應(yīng)負(fù)責(zé)對租賃物及時(shí)進(jìn)行維護(hù)、維修，費(fèi)用由出租方承擔(dān)（但承租方使用不當(dāng)造成的維修費(fèi)用由其自行承擔(dān)）。同時(shí)，需明確維修期間應(yīng)不影響承租方正常營業(yè)及辦公（如可考慮在晚上或雙休日等時(shí)間段進(jìn)行維修），且應(yīng)考慮約定如維修時(shí)間超過一定期限仍未能達(dá)到正常使用的標(biāo)準(zhǔn)，承租方有權(quán)解除合同或減少相應(yīng)數(shù)額的租金。

（十二）關(guān)于不能正常使用租賃物減少租金及費(fèi)用的約定

審查合同是否在合同正本中約定了當(dāng)供電、空調(diào)、供暖等一項(xiàng)或多項(xiàng)設(shè)施不能正常使用影響承租方正常營業(yè)的，承租方有權(quán)拒付相應(yīng)期間內(nèi)的租金及水、電、空調(diào)等相應(yīng)使用費(fèi)，同時(shí)在上述情形持續(xù)或一段時(shí)間內(nèi)累計(jì)達(dá)到一定時(shí)限時(shí)，承租方有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求出租方按合同租金總額的一定比例支付違約金。

（十三）違約責(zé)任的約定應(yīng)盡可能具體和量化

違約責(zé)任方面，應(yīng)注意約定出租人遲延交付租賃標(biāo)的物、交付的租賃標(biāo)的物有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責(zé)任，提前終止合同的違約責(zé)任等。為增加違約責(zé)任的可操作性，可以約定一方違約后計(jì)算損失的范圍，有可約定違約后支付違約金的具體金額，或約定違約金占某一基數(shù)（如合同總金額）的具體比例，為了達(dá)到有效制約、懲戒對方違約的目的，違約金數(shù)額或比例不宜過低。

（十四）關(guān)于承諾保證條款

各類租賃合同中一般均應(yīng)有出租人有權(quán)出租租賃標(biāo)的物的保證條款，出租方應(yīng)保證對租賃標(biāo)的物擁有所有權(quán)，在交付時(shí)沒有產(chǎn)權(quán)糾紛或其他糾紛，且應(yīng)保證沒有任何第三方就此主張權(quán)利。交付后如發(fā)生產(chǎn)權(quán)等糾紛，或有第三方主張權(quán)利，則在保障承租方權(quán)益的前提下，由出

租方負(fù)責(zé)解決，如造成承租方損失的，由出租方負(fù)責(zé)賠償。并可進(jìn)一步約定，其保證若有不真實(shí)之處，承租方有終止協(xié)議的權(quán)利，并有權(quán)要求出租方支付違約金、賠償損失。

（十五）關(guān)于租賃登記備案的約定

在房屋租賃合同中應(yīng)約定由出租人向房產(chǎn)管理部門登記備案并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。（十六）審查是否明確約定租賃期滿后優(yōu)先續(xù)租及其適用條件

優(yōu)先承租權(quán)因無關(guān)相關(guān)法律的明確規(guī)定，若未在合同中明確約定租賃期限屆滿后優(yōu)先續(xù)租的適用條件，則租賃期滿后臨時(shí)談判，一旦談判不成，將無法繼續(xù)承租，這對承租方來說可能將造成損失。因此，在合同中應(yīng)明確約定租賃期限屆滿后承租人有優(yōu)先續(xù)租的權(quán)利并具體約定適用條件（如同等租金標(biāo)準(zhǔn)條件）。

二、租賃合同常見問題及處理建議

（一）出租人的主體資格審查問題

審查出租人的主體資格時(shí)，首先審處出租人是否是房屋的所有權(quán)人（產(chǎn)權(quán)人），需認(rèn)真查驗(yàn)權(quán)屬證書的真實(shí)性，必要時(shí)，須至房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)核實(shí)。如果出租人不是房屋的產(chǎn)權(quán)人則可能存在代理關(guān)系或轉(zhuǎn)租關(guān)系。一般情況下，房屋租賃合同應(yīng)優(yōu)先選擇與房屋的產(chǎn)權(quán)人簽訂合同，次之，也可以考慮與代理人及轉(zhuǎn)租人簽訂租賃合同。若與代理人簽訂合同，還需要有產(chǎn)權(quán)人委托簽約人的授權(quán)委托書簽約原件；若存在轉(zhuǎn)租關(guān)系的，需要有產(chǎn)權(quán)人同意轉(zhuǎn)租的書面證明文件，并在合同中約定如產(chǎn)權(quán)人同意轉(zhuǎn)租的書面文件不真實(shí)時(shí)，轉(zhuǎn)租人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任（此處違約金的約定可適當(dāng)提高數(shù)額）。

其次，應(yīng)考慮選擇法人簽約，最好選擇具有獨(dú)立法人資格且資信情況良好的法人單位，避免與自然人簽約。如選擇自然人，該自然人應(yīng)為成年人且具有相應(yīng)的民事行為能力（非精神病人），如為未成年人，應(yīng)征得其法定代理人（監(jiān)護(hù)人）的書面同意。因自然人為房屋產(chǎn)權(quán)人時(shí)，經(jīng)常存在房屋共有的狀況（如婚姻關(guān)系存系期間購買的房屋），此時(shí)對共有財(cái)產(chǎn)（房屋）的處置還應(yīng)征得其他共有人同意。

此外，選擇出租人原則上盡量避免采用轉(zhuǎn)租形式。

從轉(zhuǎn)租合同來將，轉(zhuǎn)租合同是原承租人即現(xiàn)轉(zhuǎn)租人與承租人簽訂的房屋租賃合同。該房屋租賃合同雖然僅是雙方的意思表示，但依法必須經(jīng)原出租人書面同意。在租賃合同中，下一層次的租賃合同的效力依附于上一層次的租賃合同。轉(zhuǎn)租期間，原租賃合同變更、解除或終止的，轉(zhuǎn)租合同也隨之相應(yīng)地變更、解除或終止，比產(chǎn)權(quán)人出租的情況多了一重風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中常發(fā)生原承租人欠付租金使出租人提前解除原租賃，轉(zhuǎn)租合同因此提前終止的情況，所以應(yīng)盡量避免。

一般而言，轉(zhuǎn)租合同的終止日期不得超過原租賃合同規(guī)定的終止日期，但出租人與轉(zhuǎn)租雙方協(xié)商同意后特別約定的情況除外。

（二）不適于承租的房屋租賃審查問題

依據(jù)建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第6條的規(guī)定，有下列情形的房屋不得出租：

1、未依法取得房屋所有權(quán)證的

2、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的

3、共有房屋未取得共有人同意的

4、權(quán)束有爭議的

5、屬于違法建筑的

6、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的

7、已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的

8、不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的

9、有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形的

（三）租賃有抵押房產(chǎn)的問題 承租有抵押房產(chǎn)的問題以下兩種情況：

第一，承租人先出租后抵押的房產(chǎn)，風(fēng)險(xiǎn)相對較小?！稉?dān)保法解釋》第65條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”，先租賃、后抵押的房產(chǎn)，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后不影響原租賃合同效力，盡管可能涉及與受讓人的溝通協(xié)調(diào)問題，但風(fēng)險(xiǎn)相對較小，原則上可以接受。

第二，承租先抵押后出租的房產(chǎn)，風(fēng)險(xiǎn)較大。依據(jù)《擔(dān)保法解釋》第66條的規(guī)定：抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。因此，承租已設(shè)定低壓的房產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)較大，須特別審慎，原則上應(yīng)盡量避免。

鑒于上述原因，簽訂租賃合同前應(yīng)審核租賃物的土地使用權(quán)證、房地產(chǎn)證、房屋所有權(quán)證等權(quán)屬原件（并應(yīng)留存復(fù)印件作為合同附件，必要時(shí)可至房屋管理部門查詢），如已設(shè)定抵押并進(jìn)行抵押登記的房屋、土地，在其權(quán)屬證書上會(huì)有抵押情況的記載，通過審查可以提前查明，避免風(fēng)險(xiǎn)。

（四）優(yōu)先購買權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)問題

優(yōu)先購買權(quán)是法定權(quán)利，即使合同中未約定承租人也可享有，但鑒于法律只有原則性規(guī)定，具體內(nèi)容仍應(yīng)在合同中進(jìn)行具體約定，以利履行；而優(yōu)先承租權(quán)沒有明確的法律規(guī)定作為權(quán)利依據(jù)，必須由合同雙方自行進(jìn)行明確約定方可行使。

1、優(yōu)先購買權(quán)問題

《合同法》規(guī)定出租人出賣租賃房屋的應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。因此如果出租人欲出賣房屋而承租人又打算購買的情況下，應(yīng)及時(shí)向出租人主張優(yōu)先購買權(quán)。關(guān)于出租人出賣租賃房屋時(shí)的通知義務(wù)，我國以往的立法和司法解釋都規(guī)定為出租人出賣房屋前三個(gè)月，可以將其解釋為“合理期限”，直接在合同中予以規(guī)定，并應(yīng)具體約定何為“同等條件。

需要注意的是，法律上對“同等條件”并未明確界定，現(xiàn)實(shí)中也存在以單位職工優(yōu)先購房等特殊條件對抗優(yōu)先購買權(quán)的案例，因此，建議在租賃合同中明確約定“同等條件”僅限于房屋價(jià)格等可比標(biāo)準(zhǔn)。

2、優(yōu)先承租權(quán)問題

考慮到合適的房屋一般比較難以租到，租賃使用過程中裝修投入的充分利用、積累的客戶認(rèn)知等附加的無形價(jià)值，以及再租賃發(fā)生的新的成本支出等因素，為確保租期屆滿后能夠繼續(xù)租賃使用，承租方應(yīng)考慮在合同中具體約定優(yōu)先承租權(quán)的相應(yīng)內(nèi)容。

鑒于優(yōu)先承租權(quán)沒有明確的法律規(guī)定作為權(quán)利依據(jù)，為了保證優(yōu)先承租權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必須由合同雙方自行明確約定方可行使。

同優(yōu)先購買權(quán)一樣，優(yōu)先承租權(quán)的行使通常是在同等條件下適用，但法律上對“同等條件”并無明確界定，因此，必須在合同中約定何為同等條件，如可以約定同等租金標(biāo)準(zhǔn)條件，也可根據(jù)具體情況增加支付期限作為同等條件等?！巴葪l件”的約定應(yīng)明確具體，便于界定，以防止被出租人惡意利用。

此外，在租賃合同條款中應(yīng)明確約定，在原租賃期限屆滿前的一定期限內(nèi)或在出租人告知原承租人新的出租條件或第三人的租賃條件后一定期限內(nèi)，原承租人書面向出租人表示繼續(xù)租賃的，可享有優(yōu)先承租權(quán)。此期限的確定，可參考《民法通則意見》第118條的規(guī)定，即出租人在出賣房屋時(shí)，應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人，也可以根據(jù)租賃合同的長短時(shí)間不同來規(guī)定。此外，為了防止出租人在期滿一定時(shí)間后另行出租而使承租人的優(yōu)先承租權(quán)落空，可以進(jìn)一步約定：租賃合同期滿后，如出租人在一段時(shí)間內(nèi)暫不出租原租賃物，當(dāng)出租人在一定期限內(nèi)重新對出租物進(jìn)行出租時(shí)，原承租人仍享有優(yōu)先承租權(quán)，這期限不宜太長，對這一期限的確定，以6個(gè)月或1年等較短時(shí)間為宜。

（五）關(guān)于租賃期滿后的合同處理

《合同法》規(guī)定，租賃期限屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

因此，如果租賃到期前承租人欲續(xù)租應(yīng)及早與出租人協(xié)商并簽訂書面合同，否則到期后租賃合同依法將成為不定期租賃，此種情況下承租人權(quán)利將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，如果租賃價(jià)格上漲或相關(guān)情況發(fā)生其他變化，出租人有權(quán)隨時(shí)收回房屋，該等法律后果對承租人而言明顯不利，應(yīng)盡量避免。

此外，如果原租賃合同約定了自動(dòng)順延條款，應(yīng)明確約定順延的具體期限，以免因約定不明使順延后的合同變?yōu)椴欢ㄆ谧赓U。

（六）房屋租賃和場地租賃之區(qū)別

房屋租賃和場地租賃的稅率不一樣（房屋租賃交納12%的房產(chǎn)稅，場地租賃則交納5%的營業(yè)稅），所以為了降低租金，個(gè)別公司將房屋租賃合同作為場地租賃合同來簽訂。按照《合同法》規(guī)定：以合法形式掩蓋非法目的的合同是無效的，所以此類以避稅為目的的合同存在被認(rèn)定無效因而無法得到法律有效保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。建議按實(shí)際租賃種類據(jù)實(shí)分列。如果合同中既有租賃場地也有房屋的，可以分開計(jì)算租金。

（七）關(guān)于租金支付具體約定的問題

租賃合同中，由于合同履行管理環(huán)節(jié)的問題或其他原因，公司盡管沒有違約的故意，但實(shí)際卻未能按合同要求及時(shí)付款，常因此發(fā)生遲延付款的違約行為，經(jīng)出租人提示才被動(dòng)付款，違約風(fēng)險(xiǎn)較高，建議合同中補(bǔ)充如下約定：

1、租賃合同中對公司延遲付款責(zé)任進(jìn)行限定，明確延遲付款的違約金總額的最高限額；

2、在合同付款條件中增加要求出租人出具相關(guān)文件（如發(fā)票、付款通知）后一定期限內(nèi)公司予以付款的內(nèi)容，增加出租人的付款提示義務(wù)，避免承租人因疏忽等原因延遲付款。此外，如租期較長，建議租金支付約定為分期支付，以減少租賃合同因各種原因提前終止后無法追回已付租金的風(fēng)險(xiǎn)，如出租方是轉(zhuǎn)租的情況、權(quán)利有瑕疵的情況更應(yīng)注意此類風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中轉(zhuǎn)租情形下常發(fā)生轉(zhuǎn)租人欠付租金導(dǎo)致出租人與其終止合同，轉(zhuǎn)租合同同時(shí)終止的情況，此時(shí)，如果公司已提前支付租金，存在無法收回的風(fēng)險(xiǎn)，此類案例并不少見，因此應(yīng)盡量約定為后付款。

（八）營業(yè)廳房屋租賃的重點(diǎn)問題

因公司租賃營業(yè)廳房屋，必須經(jīng)工商登記方可合法經(jīng)營，因此，審查營業(yè)廳房屋租賃合同時(shí)不僅需要按上列一般房屋租賃審核要點(diǎn)進(jìn)行審核，還須按照當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T對申請工

商登記注冊的住所的相關(guān)要求進(jìn)行審核，必須審核租賃房屋的用途是否符合辦理工商登記的要求。應(yīng)選擇規(guī)劃用途為“商用”的房屋，不選擇住宅、別墅公寓，不選擇違章建筑以及土地征用區(qū)、拆遷區(qū)的房屋以及其他不能辦理工商登記的房屋。

（九）倉庫租賃合同審查中的重點(diǎn)問題

1、倉庫租賃合同應(yīng)當(dāng)注意對出租人特殊義務(wù)的約定

出租人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)對倉庫的監(jiān)護(hù)，并負(fù)責(zé)庫房、地面、門窗等庫房設(shè)施的維護(hù)、維修；提供所需水源、電源、照明設(shè)施等庫房設(shè)施；按照承租方的要求對倉庫進(jìn)行定期的排風(fēng)，保持恒定溫度、濕度；由于房屋質(zhì)量問題（漏雨、受潮、承重等原因）而給承租人造成的損失，應(yīng)由出租人承擔(dān)。

2、防火安全問題

承租人在租賃期間須嚴(yán)格遵守執(zhí)行《中華人民共和國消防條例》，積極配合出租人主管部門做好消防工作。出租房屋內(nèi)確因維修等事務(wù)需進(jìn)行一級(jí)臨時(shí)動(dòng)火作業(yè)時(shí)（含電焊、風(fēng)焊等明火作業(yè)），須經(jīng)出租人同意。出租人負(fù)責(zé)倉庫區(qū)域的五防事故，應(yīng)及時(shí)報(bào)案“110”或“119”等部門。因出租人疏于檢查防范或保安未能盡職造成的事故損失，視情節(jié)情況由出租人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

3、出租人配合問題

明確約定出租人應(yīng)當(dāng)提供合理的便利及其他輔助設(shè)施供承租人使用。合同應(yīng)當(dāng)約定出租人保證承租人進(jìn)出庫搬運(yùn)工作正常進(jìn)行，承租人對于疏于庫區(qū)的其他輔助設(shè)施的使用也應(yīng)列入約定范圍。

第五篇：淺談出警過程中調(diào)解糾紛的方法與技巧

淺談?wù){(diào)解群眾糾紛的方法與技巧

調(diào)解群眾糾紛一直是基層公安機(jī)關(guān)所承擔(dān)的一項(xiàng)重要執(zhí)法工作。近年來，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型期人民內(nèi)部矛盾的日益增多及民眾法律意識(shí)的普遍增強(qiáng)，百姓在生活中遇到糾紛時(shí)都會(huì)產(chǎn)生“有困難找民警”的思想，許多并不屬于公安機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的如“消費(fèi)維權(quán)”、“情感糾紛”、“經(jīng)濟(jì)糾紛”、“旅客投訴”等問題產(chǎn)生時(shí)，老百姓都會(huì)撥打110希望民警到場處理。這些矛盾糾紛看似雖小，但一旦不能得到妥善解決，便有可能釀成“上訪”、“群體性事件”等重大問題，給社會(huì)的和諧穩(wěn)定帶來重大隱患。筆者認(rèn)為，在實(shí)際公安工作中，對上述幾類群眾糾紛以及情節(jié)輕微的治安案件，進(jìn)行依法優(yōu)先調(diào)解，不僅能防止因群眾不滿引起過激行為導(dǎo)致不良后果；又能減輕民警的工作壓力避免“同類案件多次出警”；而且對維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、構(gòu)建和諧警民關(guān)系、踐行三個(gè)服務(wù)起到至關(guān)重要的作用。特警支隊(duì)在常年實(shí)際工作中總結(jié)出一些經(jīng)驗(yàn)和方法在此和大家進(jìn)行交流，如有不正之處希望多多批評指正。

一、當(dāng)前治安工作中開展群眾糾紛調(diào)解的難點(diǎn)：

(一)部分當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄對民警執(zhí)法產(chǎn)生抵觸心理

當(dāng)民警到達(dá)現(xiàn)場開始了解情況時(shí)，許多當(dāng)事人在情緒激動(dòng)的情況下，不分青紅皂白認(rèn)為一切都是對方的責(zé)任，希望民警能夠維護(hù)自己的權(quán)益，殊不知由于自己不懂法律已造成嚴(yán)重后果。部分當(dāng)事人牢牢抓住對自己有利的一面，矢口否認(rèn)自己的過錯(cuò)，當(dāng)民警公正執(zhí)法時(shí)，當(dāng)事人容易因怨恨情緒覺得民警執(zhí)法有失偏頗、猜測對方在公安機(jī)關(guān)“有人有關(guān)系”等偏激想法，特別是當(dāng)己方的經(jīng)濟(jì)賠償要求得不到滿足時(shí)，便開始向民警泄憤，結(jié)果是直接遷怒于辦案民警，造成投訴事件的發(fā)生。在實(shí)際工作中，由于民警與群眾之間缺乏廣泛的交流渠道，很多群眾不能真正地了解公安工作和民警所付出的大量勞動(dòng)，誤認(rèn)為民警工作時(shí)存在消極應(yīng)付、推脫推諉，導(dǎo)致民警與與群眾關(guān)系脫節(jié)，從而使公安工作漸漸失去了賴以生存的群眾基礎(chǔ)。

（二）民警在工作中產(chǎn)生疏忽容易將矛盾引向自身

許多群眾糾紛案情復(fù)雜、涉案人員眾多，當(dāng)民警到達(dá)現(xiàn)場開始了解案情時(shí)，當(dāng)事人雙方你一言我一語紛紛向民警講述事情經(jīng)過，且由于雙方立場相對立會(huì)演繹出不同版本的案情。此時(shí)混亂的局面如果得不到立刻控制，民警的思緒處在高度緊張的狀態(tài)容易被打斷，不僅嚴(yán)重影響辦案質(zhì)量，而且容易使民警在執(zhí)法過程中產(chǎn)生疏忽：例如忘記保護(hù)好現(xiàn)場收集證據(jù)、忘記開啟執(zhí)法記錄儀記錄執(zhí)法過程、錯(cuò)登或漏登當(dāng)事人基本信息等情況，為將來的立案調(diào)查帶來嚴(yán)重隱患。部分經(jīng)驗(yàn)不足的民警容易產(chǎn)生“先入為主”的思想，進(jìn)而造成“辦錯(cuò)案、錯(cuò)判案”的情況發(fā)生。當(dāng)調(diào)解民警一時(shí)緊張導(dǎo)致語塞或接不上話時(shí)，當(dāng)事人就開始出言不遜，指責(zé)埋怨，往往會(huì)使民警開展工作處于被動(dòng)。如果不注重法律效果與社會(huì)效果的相結(jié)合，解釋、疏導(dǎo)工作也不及時(shí)，補(bǔ)救措施更不到位，導(dǎo)致本來可以解決的問題不能解決，本來可以平息的情緒不能平息，既影響了工作效率，又損害了公安形象，且可能致使態(tài)勢擴(kuò)大，導(dǎo)致群眾對公安工作不滿意。

（三）因管轄分工不同導(dǎo)致部分矛盾糾紛反復(fù)出現(xiàn)

機(jī)場轄區(qū)靠近天竺、李橋、崗山等城鄉(xiāng)結(jié)合部，居住人員身份復(fù)雜、流動(dòng)性大，因征地拆遷、農(nóng)民工討薪、小商販無證經(jīng)營等矛盾引發(fā)的打架斗毆、損壞財(cái)物的糾紛時(shí)有發(fā)生。這些矛盾糾紛看似因一些小事引起，或者是一些歷史遺留問題，時(shí)間長、跨度大，事不大但想判明白難。很多矛盾糾紛在經(jīng)過調(diào)解后，雙方會(huì)經(jīng)常因?yàn)槟硞€(gè)“導(dǎo)火索”再次引發(fā)矛盾，使辦案民警苦不堪言。

因案件性質(zhì)不同，許多問題屬于工商、城管、法院等單位管轄范疇，但問題發(fā)生時(shí)又必須要管。由于民警職責(zé)有限，一些需要其他執(zhí)法部分配合處理的問題很難得到根本性解決，例如貨運(yùn)路商販無證經(jīng)營、無證洗車所引發(fā)的一系列矛盾，民警往往只能以轟趕、批評教育的方式進(jìn)行處理，并不能從源頭上進(jìn)行遏制，長期下去造成部分違法人員和民警“打游擊戰(zhàn)”，企圖“鉆空子”逃避法律的制裁。諸如上述矛盾糾紛如不及時(shí)調(diào)解，有可能惡化，轉(zhuǎn)變?yōu)橹伟不蛐淌掳讣Ｒ灾劣诿窬谡{(diào)解部分扯不清理還亂的案件時(shí)，不得不雙方“各打五十大板”，在處理上左右為難。

（四）糾紛現(xiàn)場無法得到妥善控制導(dǎo)致矛盾擴(kuò)大或升級(jí)

很多時(shí)候群眾糾紛發(fā)生在街道、商業(yè)區(qū)等公共場所進(jìn)行，周圍環(huán)境嘈雜、圍觀人員較多，如果不能及時(shí)控制好現(xiàn)場，往往會(huì)增大調(diào)解難度。由于當(dāng)事人雙方本身就已存在沖突，在調(diào)解過程中如果再受到來自對方或其他方面不良信息的刺激，雙方可能會(huì)叫上親戚朋友“助陣”，若不能及時(shí)將雙方當(dāng)事人分開，極易使矛盾沖突進(jìn)一步升級(jí)、惡化，不僅不利于開展工作，而且會(huì)造成大量群眾圍觀，甚至引來記者和媒體爭相報(bào)道，直接影響了公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的權(quán)威與公信力。

二、如何更好的提高調(diào)解群眾糾紛的能力：

（一）從思想上高度重視“群眾工作無小事”

全心全意為人民服務(wù)是我黨和政府的根本宗旨，更是公安機(jī)關(guān)的行動(dòng)綱領(lǐng)。基層公安機(jī)關(guān)作為黨和政府密切聯(lián)系群眾的橋梁和紐帶，應(yīng)時(shí)刻牢記這一宗旨。近年來，我分局在上級(jí)黨委的正確領(lǐng)導(dǎo)下，始終將“構(gòu)建和諧警民關(guān)系”、“倡行中國服務(wù)”等理念做為工作開展的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，全體同志堅(jiān)持“工作跟著問題走，心思圍著百姓轉(zhuǎn)”，堅(jiān)持以民意為導(dǎo)向，從小事做起，切實(shí)把服務(wù)做到老百姓的心坎上；堅(jiān)持把公安工作的成效更好地體現(xiàn)在服務(wù)發(fā)展、促進(jìn)和諧、惠及民眾上，不斷為維護(hù)首都機(jī)場地區(qū)和諧穩(wěn)定做出卓越貢獻(xiàn)。在已取得輝煌成績的基礎(chǔ)上，我們必須清醒的認(rèn)識(shí)到：只有從思想上提高認(rèn)識(shí)，不斷深化廣大民警開展群眾工作的意識(shí)與責(zé)任心，妥善處置各類人民群眾間的糾紛與矛盾，才能贏得廣大人民群眾的愛戴與支持?；鶎用窬诰S護(hù)社會(huì)治安穩(wěn)定的同時(shí)，應(yīng)積極圍繞人民群眾的切身利益問題做好服務(wù)工作。要立足崗位，以人民群眾關(guān)心的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題作為服務(wù)重點(diǎn)，把人民群眾的根本利益和切身利益結(jié)合起來，傾聽群眾呼聲，關(guān)心群眾疾苦，多為困難群眾和弱勢群體提供幫助，讓人民群眾感受到公安民警既是他們的堅(jiān)強(qiáng)后盾，也是他們的貼心人。

（二）提高民警的語言溝通能力與執(zhí)法形象

民警在執(zhí)法辦案過程中，語言的藝術(shù)極其重要。本來可以簡單化解的一個(gè)小小矛盾，調(diào)解的成功與否很大程度上取決于民警如何與雙方當(dāng)事人展開溝通。民警和群眾間做到換位思考、互相體諒、彼此信任是成功開展溝通的基礎(chǔ)。一方面，群眾要理解民警開展工作的辛苦；另一方面，民警也要多理解群眾，站在群眾的角度思考問題，因?yàn)槲ｋy時(shí)刻群眾首先想到的肯定是向民警尋求幫助。近年來我分局招錄大量年輕同志補(bǔ)充到基層一線單位工作，一方面增添了警隊(duì)朝氣與活力；從另一方面來說，這些同志大部分是從警校畢業(yè)后直接考入公安機(jī)關(guān)，和有經(jīng)驗(yàn)的老同志相比，社會(huì)閱歷相對較淺，在處理涉及群眾的具體問題時(shí)，缺乏化解矛盾、解決復(fù)雜問題的基本功，不一定能夠把握群眾心理。這就要求我們要在提高民警語言溝通能力與調(diào)解技巧上狠下功夫：

一是要學(xué)會(huì)如何“說話”。這里的“說話”指的是在調(diào)解群眾糾紛時(shí)要講究技巧，即使是向當(dāng)事人告知法言法語時(shí)也要注意表達(dá)方式，忌諱冷言冷語生搬硬套。在處理家庭予盾、糾紛等問題時(shí)，要圍繞法律來說理，但也不能一味的只講法律不講人情，要針對具體問題具體分析，做到有的放矢。在處警、取證或是現(xiàn)場調(diào)解中語言表達(dá)要適度、得體，做到不激化矛盾、不妄下定論。只有“少說空話套話、多說實(shí)話貼心話”，才能把話說到群眾的心里去，讓群眾愿意聽不厭煩。比如尊重當(dāng)事人的稱呼“您”，一句公道話，一句恰當(dāng)?shù)挠哪?，都在感染著?dāng)事人。只要問題看得透徹，道理講的正確，就能達(dá)到事半功倍的效果。

二是要學(xué)會(huì)微笑執(zhí)法。在接待群眾時(shí)，我們不能簡單的認(rèn)為只有板著臉說話才有力度，才體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性。學(xué)會(huì)適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行微笑執(zhí)法，不僅能夠迅速拉近警民距離、取得群眾的信任；而且能夠減少隔膜、向人民群眾展示公安民警的良好形象，其力量不可低估。集團(tuán)公司“十要十不要”工作準(zhǔn)則中明確提出了“接待旅客時(shí)要面帶微笑”，這就對我們?nèi)粘９ぷ鞯拈_展提出了更高的要求。當(dāng)人民群眾遇到矛盾糾紛時(shí)難免會(huì)心情不佳態(tài)度不好，和民警交流時(shí)多少會(huì)流露出急躁、生氣的情緒，此時(shí)如果民警以訓(xùn)斥的口吻簡單粗暴的開展工作，勢必會(huì)導(dǎo)致矛盾激化影響警民關(guān)系?！耙粡埿δ樝嘤?、一句好話相送”，不僅能夠迅速化干戈為玉帛，而且能密切民警與群眾之間的魚水關(guān)系，使公安工作更容易開展。

三是要學(xué)會(huì)誘導(dǎo)啟發(fā)?！耙粋€(gè)巴掌拍不響”，發(fā)生糾紛的雙方，因?yàn)槊芟嗷ビ?jì)較，各執(zhí)一詞，互不相讓。你不講理，我也跟你糾纏，往往造成矛盾激化。對于那些欠缺法律知識(shí)的人，要善于耐心誘導(dǎo)、批評教育；對于那些蠻不講理的人，一定要講究原則、嚴(yán)肅處置。很多糾紛，當(dāng)局者迷，旁觀者清，只有設(shè)法讓他們跳出矛盾看問題，多站在對方的角度考慮，事情就容易解決多了。

四是要學(xué)會(huì)秉公辦事。“眼見為實(shí)、耳聽為虛”，民警在執(zhí)法過程中切忌感情用事、先入為主，要客觀的看待每一個(gè)人每一件事。在雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞的情況下，民警要一邊了解情況一邊進(jìn)行梳理，判斷是非，最終確定引起糾紛的準(zhǔn)確起因。當(dāng)遇到愛糾纏、不講理的群眾時(shí)，民警要學(xué)會(huì)忍耐，不要急于爭辯、反駁；有的群眾出言不遜，當(dāng)面責(zé)怪、謾罵民警，民警要沉著應(yīng)對，絕不能反唇相譏，以牙還牙，這也是民警良好心理素質(zhì)的體現(xiàn)。

（三）明確管轄分工，相互協(xié)作配合，確保調(diào)解工作落到實(shí)處

實(shí)際工作中，公安機(jī)關(guān)應(yīng)始終尊重當(dāng)事人的意愿，使雙方在自愿的前提下參加調(diào)解，在互相理解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)。民警對糾紛類治安案件調(diào)查取證時(shí)，應(yīng)在法律文書中反映出當(dāng)事人雙方是否自愿接受調(diào)解，如有一方不同意則不能走調(diào)解程序。在調(diào)解過程中，公安機(jī)關(guān)的行為不具有強(qiáng)制性，調(diào)解的目的在于疏導(dǎo)與教育、勸解與協(xié)調(diào)，而最終調(diào)解結(jié)果則是基于當(dāng)事人的真實(shí)意愿。在雙方均認(rèn)可處理結(jié)果的基礎(chǔ)上，應(yīng)制作治安調(diào)解書并召集雙方簽字，從而形成法律效力。

對于雙方當(dāng)事人對結(jié)果不滿意、不同意調(diào)解的，要嚴(yán)格按照《案件管轄分工管理規(guī)定》依法辦事。按照 “誰主管、誰負(fù)責(zé)”的原則，將案件移交相關(guān)責(zé)任部門進(jìn)行處理，交接過程需要順暢，移交部門需向受理部門提供詳細(xì)的到案經(jīng)過、物證等材料，不得出現(xiàn)互相推諉、敷衍了事的情況，從而確?；鶎由鐣?huì)矛盾及時(shí)得到解決。

在實(shí)際工作中我們經(jīng)常遇到單靠

一、兩次的調(diào)解工作無法化解的糾紛，需要進(jìn)行多次細(xì)致耐心的勸解，單純的批評教育不但不能消除矛盾，反而在處理后有可能引發(fā)新的治安案件或轉(zhuǎn)為刑事案件。這就需要我們靈活把握，有些案件可以增加必要的調(diào)解次數(shù)，以利于矛盾化解。平時(shí)我們所接觸到得一些糾紛，部分是因債務(wù)、情感、勞資糾紛等問題所引發(fā)的，單靠公安機(jī)關(guān)一己之力很難得到根本性解決。所以我們必須充分調(diào)動(dòng)各執(zhí)法部門的積極性，包括城管、工商、勞動(dòng)局、街道辦等多方聯(lián)合開展工作。變單一治安調(diào)解為聯(lián)合調(diào)解，形成多種調(diào)解方式聯(lián)動(dòng)運(yùn)作機(jī)制。這樣，不僅有利于最大限度地化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，而且有利于公安機(jī)關(guān)擺脫民間糾紛牽扯大部分警力的困境，集中精力打擊犯罪。

（四）提高取證意識(shí)確保自身權(quán)利不受侵害

及時(shí)固定證據(jù)、保護(hù)好案發(fā)現(xiàn)場是做好調(diào)解工作的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。民間糾紛引起的違反治安管理的行為，是治安行政案件的一部分，在處理過程中要按照治安行政案件的程序進(jìn)行受案、調(diào)查取證，然后再進(jìn)行治安調(diào)解，不可因適用治安調(diào)解而在程序上有所隨意。受案和調(diào)查取證，是確保辦案程序和所取證據(jù)合法的需要，也是查清案件事實(shí)、分清是非、明確當(dāng)事人各方的責(zé)任，確保治安調(diào)解結(jié)果公正、合法的需要，更是因治安調(diào)解不成而進(jìn)行治安處罰時(shí)依照法定程序和事實(shí)證據(jù)定性量罰的需要。

民警工作中一定要克服“重調(diào)解，輕取證”的錯(cuò)誤觀念。有的民警心中存在“大事化小、小事化了”的錯(cuò)誤思想，片面的認(rèn)為既然是調(diào)解工作，只要雙方同意即可，沒有必要做大量費(fèi)時(shí)費(fèi)力的取證工作。一旦雙方不同意調(diào)解或調(diào)解失敗，時(shí)過境遷，該取證的無法取證，該處罰的因證據(jù)不足、事實(shí)不清無法處罰，不僅使案件辦理陷入僵局；而且使人民群眾產(chǎn)生不信任心理。

民警在到達(dá)現(xiàn)場時(shí)要第一時(shí)間開啟執(zhí)法記錄設(shè)備，做好案件基本信息的登記工作。特別是在調(diào)解因民間糾紛引發(fā)的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物的違法案件中，雙方和見證人的材料、打人者的詳細(xì)情況應(yīng)在第一時(shí)間取得，防止其有足夠時(shí)間編造謊言。對損毀他人財(cái)物的行為，應(yīng)有違法人員的詢問材料和現(xiàn)場的拍攝照片等。只有證據(jù)收集及時(shí)、到位，才能確保此類糾紛不出現(xiàn)難纏的局面。

（五）合理運(yùn)用各類調(diào)解技巧化解矛盾糾紛

調(diào)解工作開展的順利與否涉及到許多環(huán)節(jié)，我們在辦理各類治安調(diào)解案件時(shí)，不論是接報(bào)案件進(jìn)行現(xiàn)場處理，還是調(diào)查案情、組織調(diào)解，在各個(gè)環(huán)節(jié)上都必須正確使用方法，進(jìn)行疏導(dǎo)教育，直至化解矛盾。針對當(dāng)事人性格特點(diǎn)的不同采取因人而異的方式開展工作，往往能起到良好的效果：

例如針對少部分自恃社會(huì)地位較高、“有關(guān)系”的當(dāng)事人，我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用規(guī)范性的語言，立即指出其違法行為或不妥之處，打壓掉其囂張氣焰；同時(shí)利用當(dāng)事人的逃避心理，使其認(rèn)識(shí)到如果不接受民警的勸告一意孤行，將會(huì)承擔(dān)法律的制裁。

針對自始自終情緒激動(dòng)、缺乏冷靜的當(dāng)事人，我們要在第一時(shí)間將雙方分開，使彼此沒有接觸的機(jī)會(huì)。等雙方能夠客觀理性看待問題的時(shí)候再開展工作。與此同時(shí)，民警通過逐個(gè)勸說的方法，向雙方曉明利弊，盡量縮小分歧，在雙方意見接近時(shí)，直接提出調(diào)解方案，促成調(diào)解成功。

針對胡攪蠻纏、不講道理的當(dāng)事人，我們要擺出執(zhí)法者的公正與權(quán)威，必要時(shí)采用震懾法，通過對其違法事實(shí)的陳述和法律法規(guī)的講解，使其打消僥幸心理和不切實(shí)際的想法，不再執(zhí)迷不悟，認(rèn)識(shí)到如果不配合民警的工作一意孤行，將導(dǎo)致“身陷囹圄”；如果接受勸告，則“懸崖勒馬”，從而自覺接受調(diào)解。

針對涉及人數(shù)較多的糾紛案件，我們要善于抓住主要矛盾，通過仔細(xì)交談與觀察找出雙方產(chǎn)生矛盾糾紛的“核心人物”，排除無關(guān)閑雜人員，梳理清案情后再開展下一步工作。日常工作中遇到的各類矛盾糾紛還有很多，由于每個(gè)民警辦案風(fēng)格與方式的不同，解決問題的辦法也不盡相同，在此就不長篇累牘了?？傊?，在治安調(diào)解中我們要注意運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆椒?，主?dòng)控制局面，維護(hù)和睦共商的調(diào)解氣氛，根據(jù)當(dāng)事人雙方的意見、態(tài)度的變化隨機(jī)應(yīng)變，不斷調(diào)整和變更方法策略，從而確保調(diào)解工作的依法進(jìn)行，達(dá)到調(diào)解目的。希望這篇文章能給大家?guī)硪恍﹩l(fā)，也衷心的希望大家總結(jié)出更好的經(jīng)驗(yàn)與方法，為解決群眾糾紛工作夯實(shí)基礎(chǔ)，使我們的公安隊(duì)伍能夠被人民群眾信任和擁護(hù)。