第一篇：關(guān)于當前執(zhí)行案件結(jié)案方式中幾個問題的思考

各類案件根據(jù)其案件的不同特點，有著自己的結(jié)案方式。執(zhí)行案件也不例外。但隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展完善，執(zhí)行工作改革的不斷深入細化，執(zhí)行案件涉及的層面越來越多，其結(jié)案方式也發(fā)生了一些變化。筆者根據(jù)自己的執(zhí)行實踐，試從以下幾個方面談一些粗淺的看法：

一、有法律明文規(guī)定的執(zhí)行案件結(jié)案方式

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（簡稱執(zhí)行規(guī)定）第108條規(guī)定：“執(zhí)行結(jié)案的方式為：（1）生效法律文書確定的內(nèi)容全部執(zhí)行完畢；（2）裁定終結(jié)執(zhí)行；（3）裁定不予執(zhí)行；（4）當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議并已履行完畢?！边@是到目前為止關(guān)于執(zhí)行案件結(jié)案方式有法律明文規(guī)定的四種方式。

（一）關(guān)于生效法律文書確定的內(nèi)容全部執(zhí)行完畢

這種結(jié)案方式包括三方面：其一，對給付金錢的生效法律文書來說，就是債權(quán)人收到了生效法律文書確定的本金、利息、遲延履行期間的雙倍利息等全部款項數(shù)額。其二，對給付非金錢的生效法律文書來說，就是法律文書確定交付的財產(chǎn)已全部交付給債權(quán)人，或被執(zhí)行人應(yīng)履行的行為已全部完成，或者禁止其實施的行為得到了有效的制止，恢復(fù)了原狀。以上兩種情況是最圓滿的結(jié)案方式，申請執(zhí)行人的權(quán)利得以全部實現(xiàn)，也是執(zhí)行工作所追求的最完美狀態(tài)。當然，在實際執(zhí)行工作中不可能每件執(zhí)行案件都能做到盡善盡美。其三，對生效法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人只履行了部分義務(wù)，剩余部分申請執(zhí)行人予以放棄，也應(yīng)視為全部履行完畢。

（二）關(guān)于裁定終結(jié)執(zhí)行

終結(jié)執(zhí)行，是指在執(zhí)行過程中出現(xiàn)特殊情況（法定事由），雖然申請執(zhí)行人的權(quán)利沒有實現(xiàn)或沒有完全實現(xiàn)，不得不結(jié)束執(zhí)行程序的情形。終結(jié)執(zhí)行程序，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）第二百三十五條之規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：申請人撤銷申請的；據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔人的；追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；人民法院認為應(yīng)當終結(jié)執(zhí)行的其他情形?！?/p>

在實際執(zhí)行工作中，被執(zhí)行人不能履行義務(wù)的情況居多，申請執(zhí)行人撤銷申請的情況比較少見。但這里有一個問題需要解決，就是申請人撤銷申請后還能不能再申請執(zhí)行。有一種觀點認為：應(yīng)比照訴訟中撤銷的還可以再起訴的做法，撤銷申請執(zhí)行后應(yīng)仍可以再申請執(zhí)行。針對撤銷申請所說的執(zhí)行終結(jié)就只是本次執(zhí)行程序的終結(jié)，不是對權(quán)利人來說，法律文書的執(zhí)行徹底終結(jié)。第二種觀點認為：執(zhí)行不同于訴訟。訴訟包括審判和執(zhí)行兩個程序，審判可以有一審、二審和再審三個程序，而執(zhí)行則沒有。針對撤銷申請所說的終結(jié)，應(yīng)該是整個執(zhí)行程序的終結(jié)，對權(quán)利人來說，是法律文書執(zhí)行的徹底終結(jié)。筆者同意第二種觀點。這樣做可以防止有的承辦人為片面追求結(jié)案率，往往動員申請人撤銷申請后結(jié)案，第二年度再讓申請人重新立案，如遇執(zhí)行不能時再循環(huán)多次，給當事人和法院造成不必要的浪費。

（三）關(guān)于裁定不予執(zhí)行關(guān)于當前執(zhí)行案件結(jié)案方式中幾個問題的思考作者： 王瑞生發(fā)布時間： 2003-07-22 16:19:44

裁定不予執(zhí)行，是指對法院判決裁定以外由法院執(zhí)行的其他法律文書在執(zhí)行中出現(xiàn)的情況。主要是指仲裁裁決、有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書、行政非訴法律文書。對于仲裁裁決的執(zhí)行，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行；當事人在合同中沒有定有仲裁條款或事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的；仲裁庭的組成或仲裁的程序違反法定程序的；認定事實的主要證據(jù)不足的；適用法律確有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)裁定不予執(zhí)行?！睂τ诠C債權(quán)文書的執(zhí)行，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十八條第二款規(guī)定：“公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關(guān)?！睂τ谛姓窃V法律文書的執(zhí)行，可比照《民事訴訟法》第二百一十七、二百一十八條辦理。

（四）關(guān)于當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議并已履行完畢

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人自愿協(xié)商，達成協(xié)議，并經(jīng)人民法院審查批準后，結(jié)束執(zhí)行程序的制度。它既是當事人處分實體權(quán)利的一種行為，也是人民法院執(zhí)行案件的一種方式。執(zhí)行和解，不僅有利于緩解人民內(nèi)部矛盾，促進社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，還可以快速結(jié)束執(zhí)行程序，減少當事人的訟累，節(jié)省有限的司法資源。根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十一條的規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行達成和解協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！弊罡叻ㄔ骸秷?zhí)行規(guī)定》第87條規(guī)定：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理?！边@里需要強調(diào)的是，雙方當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議后必須是已經(jīng)履行完畢，否則，不能按結(jié)案處理。

二、法律規(guī)定以外執(zhí)行案件的結(jié)案方式

法律規(guī)定以外執(zhí)行案件的結(jié)案方式，有的是各法院在執(zhí)行工作中探索出來的，有的是對法定結(jié)案方式的一種異化。大致有委托執(zhí)行、移送執(zhí)行、中止執(zhí)行、債權(quán)憑證、套案合一、執(zhí)行和解未履行完畢、發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書后結(jié)案、刑事附帶民事執(zhí)行轉(zhuǎn)長期追繳等。

（一）關(guān)于委托執(zhí)行

委托執(zhí)行，是指受理案件的執(zhí)行法院對于被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的案件，委托當?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。

根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十條規(guī)定：“被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的，可以委托當?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當將執(zhí)行結(jié)果及時復(fù)函委托人民法院；在三十日內(nèi)還未執(zhí)行完畢的，也應(yīng)當將執(zhí)行情況函告委托人民法院。受托人民法院自收到委托函件之日起十五內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請求受托人民法院的上級人民法院指令受托人民法院執(zhí)行?！弊罡叻ㄔ涸凇秷?zhí)行規(guī)定》第111條至128條中，也對委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調(diào)等事項予以了規(guī)定。但對委托執(zhí)行后，委托法院是否應(yīng)將已委托的案件作結(jié)案處理卻沒有明確規(guī)定。實踐中，大部分法院都將委托出去的案件作結(jié)案處理。這種做法對委托法院來說是一件快事，辦完委托手續(xù)就可以結(jié)案，可實踐中有很多問題卻不能解決。如受托法院在執(zhí)行中需要追加變更被執(zhí)行人或中止執(zhí)行時，根據(jù)最高法院《執(zhí)行

規(guī)定》第121條、122條規(guī)定，應(yīng)當將有關(guān)情況和證據(jù)材料函告并提供給委托法院，由委托法院依法決定是否作出變更被執(zhí)行人或者中止執(zhí)行的裁定。但此時委托法院早已將委托案件報結(jié)，所需裁定是按原執(zhí)行案號，還是重新立案后在出裁定，無從做起。如按原執(zhí)行案號，原執(zhí)行案件已報結(jié)，為何又出裁定？如重新立案，根據(jù)何在？還有如受托法院因故對委托案件不能執(zhí)行時，會將案件退回委托法院，委托法院又如何處理已經(jīng)報結(jié)但實際未結(jié)的委托案件？筆者認為，委托執(zhí)行案件不應(yīng)將委托手續(xù)辦完后就報結(jié)案，而應(yīng)待受托法院執(zhí)行完畢或?qū)?zhí)行情況反饋后在視案件情況報結(jié)案。

（二）關(guān)于移送執(zhí)行

移送執(zhí)行，是指根據(jù)管轄的規(guī)定或上級法院的指令或下級法院的申請將案件移交給有管轄權(quán)的法院或指令受移交的法院或上級法院繼續(xù)執(zhí)行的行為。包括指定執(zhí)行、提級執(zhí)行、交叉執(zhí)行等幾個方面。

指定執(zhí)行，是指有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能有效行使執(zhí)行權(quán)時，上級人民法院可以指定本轄區(qū)其他人民法院執(zhí)行。在執(zhí)行實踐中，因執(zhí)行管轄權(quán)發(fā)生的移送并不多見，這主要是因為立、審、執(zhí)分立后，所有的執(zhí)行案件必須經(jīng)立案庭審查后方可立案，一般不會出現(xiàn)管轄權(quán)的錯誤。

提級執(zhí)行，是指上級人民法院有權(quán)將下級人民法院管轄的執(zhí)行案件提至本院執(zhí)行，下級人民法院對其所管轄的執(zhí)行案件，因特殊情況需要由上級人民法院執(zhí)行的，也可報請上級人民法院提級執(zhí)行。

交叉執(zhí)行，是指根據(jù)上級法院的指令，同級法院之間將本院所承辦的執(zhí)行案件交由對方執(zhí)行。

執(zhí)行中，遇到這三類情況時，一般是根據(jù)上級法院的命令將案件直接移交給所指定的法院，承辦人按結(jié)案處理。大多法院采用此方法。

（三）關(guān)于中止執(zhí)行

中止執(zhí)行，是指已經(jīng)開始的執(zhí)行程序因發(fā)生法律規(guī)定的原因，暫時不能繼續(xù)進行。只是事實上沒有持續(xù)進行的，不是執(zhí)行中止。一般來說，執(zhí)行程序應(yīng)當持續(xù)不斷的進行，直至最后結(jié)束，以實現(xiàn)法律文書所確定的內(nèi)容。但執(zhí)行中如出現(xiàn)某種特殊的情況致使執(zhí)行程序無法繼續(xù)進行，不得不決定暫時停止的，這就是執(zhí)行中止。

根據(jù)《民事訴訟法》第二百三十四條的規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當裁定中止執(zhí)行：申請人表示可以延期執(zhí)行的；案外人對執(zhí)行標的提出確有理由的異議的；作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔義務(wù)的；作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；人民法院認為應(yīng)當中止執(zhí)行的其他情形?！敝兄箞?zhí)行分為整個的執(zhí)行程序的中止和個別的執(zhí)行程序的中止兩種。前者是指中止的原因發(fā)生后，整個執(zhí)行程序都不能繼續(xù)執(zhí)行，后者則是指中止執(zhí)行原因發(fā)生后，僅對執(zhí)行債權(quán)的一部分，或共同債權(quán)人（債務(wù)人）的一部分，或執(zhí)行標的物的一部分，或個別執(zhí)行行為，其執(zhí)行程序不能繼續(xù)進行，但對于其他的請求或其他的執(zhí)行行為等仍不妨礙繼續(xù)執(zhí)行。如因執(zhí)行異議而中止執(zhí)行的，應(yīng)當限于案外人依規(guī)定提出異議部分的財產(chǎn)范圍。這里需要明確的問題：一是中止執(zhí)行不同于暫緩執(zhí)行。中止執(zhí)行是因為出現(xiàn)法律規(guī)定的原因必須停止執(zhí)行，可以由法院依職權(quán)決定，也可以是依執(zhí)行當事人或第三人的申請決定；而暫緩執(zhí)行則是基于執(zhí)行當事人的合意，由當事人的申請決定或因上級法院的有關(guān)指令而定。二是中止執(zhí)行不同于撤銷執(zhí)行。中止執(zhí)行僅使執(zhí)行程序暫不繼續(xù)執(zhí)行，已采取的執(zhí)行措施仍有效力；而撤銷執(zhí)行不但要停止

執(zhí)行程序的進行，還要消除已采取的執(zhí)行措施的效力，恢復(fù)到未采取該執(zhí)行措施前的狀態(tài)，兩者有重要的區(qū)別。三是中止執(zhí)行不同于終結(jié)執(zhí)行。中止執(zhí)行不是執(zhí)行程序的結(jié)束，法律規(guī)定的中止執(zhí)行的情形消失后，還要恢復(fù)執(zhí)行；但終結(jié)執(zhí)行是執(zhí)行程序的結(jié)束，以后不存在恢復(fù)執(zhí)行的問題。

中止執(zhí)行到底算不算結(jié)案，在執(zhí)行實踐中一直是個爭論不休的問題。它主要涉及到法院內(nèi)部目標管理、結(jié)案率，對執(zhí)行人員的工作量的考核等諸多因素。筆者認為，中止執(zhí)行能不能作結(jié)案處理應(yīng)從兩個方面來看。首先從對外方面看，是指從法律上對外部、對當事人講的，案件中止執(zhí)行后，只要法律規(guī)定的中止執(zhí)行的情形消失后，隨時可以恢復(fù)執(zhí)行，當事人的案件并不算完結(jié)；其次從對內(nèi)方面看，是從內(nèi)部管理角度講的，中止執(zhí)行算結(jié)案是可以的，只要不影響當事人的權(quán)利就行。但還是應(yīng)從嚴掌握，因最高法院現(xiàn)行的司法統(tǒng)計報表中仍是將中止執(zhí)行作為未結(jié)案統(tǒng)計的。這里需要指出的是，一到年底，有的法院為了片面追求結(jié)案率，做當事人的工作讓當事人自己提出中止執(zhí)行，待來年在重新立案恢復(fù)執(zhí)行。一是有戲弄當事人之嫌，二是執(zhí)行法律不嚴肅，三是無形中加大了法院和當事人工作量，造成不必要的浪費。此舉不可仿。

（四）關(guān)于發(fā)給申請執(zhí)行人債權(quán)憑證后結(jié)案

所謂債權(quán)憑證，有廣義和狹義之分。廣義的是指權(quán)利人所持有的用以證明其所享有債權(quán)的權(quán)利證書；狹義的是指人民法院實施強制執(zhí)行措施無效果后，執(zhí)行法院發(fā)給申請執(zhí)行人的用以證明申請執(zhí)行人享有債權(quán)的權(quán)利證書。

申請人領(lǐng)取債權(quán)憑證后，執(zhí)行程序終結(jié)。申請執(zhí)行人（債權(quán)人）發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人（債務(wù)人）有履行能力時，可持收執(zhí)的債權(quán)憑證申請執(zhí)行法院再予強制執(zhí)行。此種結(jié)案方式是有些法院借鑒臺灣《強制執(zhí)行法》中的債權(quán)憑證制度，結(jié)合當?shù)氐膶嶋H情況而創(chuàng)制的，有些法院正在試行，對于這種結(jié)案方式效果如何，還有待于考證。有一種觀點認為：因客觀原因，經(jīng)強制執(zhí)行而執(zhí)行無果或執(zhí)行不能時，若依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定徑行裁定終結(jié)執(zhí)行，債權(quán)人保護合法權(quán)益的請求權(quán)將隨之喪失殆盡。一旦終結(jié)裁定生效后再發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有財產(chǎn)可供執(zhí)行時，則無法律救濟手段。而確立債權(quán)憑證制度，待債務(wù)人具有履行能力時債權(quán)人可以債權(quán)憑證作為再執(zhí)行依據(jù)申請強制執(zhí)行，在程序上保護了其請求權(quán)，從而達到實體權(quán)益保護的目的。再者，債權(quán)憑證制度的建立，可以盡快解決結(jié)案問題，避免久執(zhí)不結(jié)，使法院有限的執(zhí)行人力從這批案件中擺脫出來，投入到其他案件中去，從而有利于執(zhí)行工作效率的提高。筆者認為：首先，強制執(zhí)行的最終目的是為了最大限度實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)確定的債權(quán)人的合法權(quán)益，維護法律的尊嚴。因客觀原因執(zhí)行不能時，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行。既然法律規(guī)定有中止執(zhí)行的法定事由，就應(yīng)視案件情況先中止后終結(jié)，不應(yīng)在執(zhí)行不能時直接適用終結(jié)程序；其次，生效的法律文書本身就是申請執(zhí)行人的債權(quán)憑證，根據(jù)生效法律文書再衍生出一個債權(quán)憑證于法無據(jù)；再次，債權(quán)憑證與中止執(zhí)行的法律后果是一致的，都是在被執(zhí)行人有執(zhí)行能力時申請執(zhí)行人向法院申請恢復(fù)執(zhí)行，但作為執(zhí)行的依據(jù)只能是生效的法律文書，而不是債權(quán)憑證；最后，從有關(guān)法院的試點情況看，債權(quán)憑證的實施，只是解決了法院內(nèi)部結(jié)案的問題，并沒有從根本上解決案件執(zhí)行的問題。目前，要推廣債權(quán)憑證的條件尚不成熟，不能為了結(jié)案而強行實施債權(quán)憑證制度。

（五）關(guān)于套案合一后結(jié)案

所謂套案合一，是指數(shù)個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人為同一法人或自然人時，只保留其中一件執(zhí)行案件，而將其余的執(zhí)行案件歸于報結(jié)的方法。

有人說，套案合一不失為一種結(jié)案的好方法。有的法院為了爭取結(jié)案率，將所有的套案合一后報結(jié)案。據(jù)統(tǒng)計，一個中級法院在2000年度共辦結(jié)各類執(zhí)行案件2929件，結(jié)案率為91％，但其中有近千件執(zhí)行案件屬于套案合一的情況。由于套案合一的案件結(jié)案后，只有內(nèi)部報結(jié)手續(xù)，根本不通知當事人，所以有的當事人還一直在找法院要求盡快執(zhí)行，執(zhí)行員不得不在接收新案的同時繼續(xù)做已報結(jié)案件的工作。有的執(zhí)行員戲稱此為“黑著辦”。嚴格的說，這種方法是一種投機取巧的做法，是玩數(shù)字游戲，對于這種弄虛作假、欺上瞞下的做法應(yīng)堅決予以制止。

筆者認為，對于套案不應(yīng)在立案后再作技術(shù)處理，而應(yīng)把工作做在立案之前。如是否可以采取備案制度。即當事人向法院申請執(zhí)行時，立案庭對申請的材料進行審查后，認為應(yīng)當立案但屬于套案，可向當事人發(fā)出受理案件通知書，然后，將此案編入備案序列，待涉及此案的被執(zhí)行人有履行能力時，再將此案正式立案。此舉好處有二：一是不影響當事人申請執(zhí)行的期限；二是不占未結(jié)案數(shù)。

（六）關(guān)于當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議未履行完畢報結(jié)案

當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議，但未履行完畢而報結(jié)案，實際上是對最高法院《執(zhí)行規(guī)定》第108條第（4）款的曲解。雙方當事人達成了和解，但沒有履行或只履行了部分義務(wù)是否算結(jié)案？前者意見認為，執(zhí)行和解的案件一般都是被執(zhí)行人先履行第一期義務(wù)后，剩余部分在分期履行。分期履行期間，法院對被執(zhí)行人履行義務(wù)的行為實際上已不再督促，況且第一期已履行完畢，應(yīng)按結(jié)案處理。如果被執(zhí)行人不按和解協(xié)議履行義務(wù)時，申請執(zhí)行人可根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十一條的規(guī)定，向人民法院申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。后者意見認為，雙方當事人達成和解協(xié)議后沒有履行完畢，不能按結(jié)案處理，應(yīng)當裁定中止執(zhí)行，由當事人自行解決，如果和解協(xié)議得到履行則作結(jié)案處理，如未得到履行則恢復(fù)強制執(zhí)行的程序。筆者同意后者的意見。

（七）關(guān)于發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書后結(jié)案

協(xié)助執(zhí)行通知書，是指因協(xié)助執(zhí)行的需要，由人民法院向人民法院以外的單位和個人發(fā)出的、協(xié)助法院執(zhí)行人員完成執(zhí)行任務(wù)的書面通知。在一般情況下，執(zhí)行工作由人民法院執(zhí)行人員負責，不發(fā)生協(xié)助執(zhí)行的問題。但在特殊情況下，如果執(zhí)行標的物即被執(zhí)行人的財產(chǎn)，不在被執(zhí)行人手里，而是由有關(guān)單位或個人占用、使用、保管的，就會發(fā)生協(xié)助執(zhí)行的問題，必須由有關(guān)單位或個人協(xié)助人民法院，才能完成執(zhí)行任務(wù)。在此情況下，人民法院根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，向有關(guān)單位或個人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。

筆者曾因執(zhí)行工作需要，查閱過一基層法院的執(zhí)行案卷。全卷只有立案審批表、判決書、申請執(zhí)行書、協(xié)助執(zhí)行通知書、結(jié)案審批表，別無其他任何材料。而該案的執(zhí)行標的是人民幣五千元，這五千元是否執(zhí)行不得而知。這里需要明確指出的是，協(xié)助執(zhí)行通知書只是執(zhí)行程序中諸多執(zhí)行措施中的一種手段，并非法院向有關(guān)單位或個人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書后，案件就執(zhí)行完結(jié)。

（八）關(guān)于刑事附帶民事的執(zhí)行案件轉(zhuǎn)長期追繳的問題

刑事附帶民事執(zhí)行案件轉(zhuǎn)長期追繳，是指對民事賠償部分不能執(zhí)行時，而將案件處于一種中止狀態(tài)，待被執(zhí)行人刑滿釋放后再予以執(zhí)行的方法。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當先承擔對被害人的民事賠償責任?！狈ㄔ涸趯徖砬址腹袢松?/p>

權(quán)利的案件時，一般都判決被告人給予被害人一定的經(jīng)濟補償，刑事附帶民事執(zhí)行案件因此而生。據(jù)筆者所知，對于刑事附帶民事賠償案件，各地法院掌握不一。有的法院將其列為執(zhí)行案件，有的法院不作為執(zhí)行案件。所以，對刑事附帶民事賠償案件執(zhí)行不能時如何處理也不一樣。在執(zhí)行實踐中，大部分被告人被判處死刑、無期徒刑，根本無法執(zhí)行，即便被告人被判處有期徒刑，待被告人刑滿釋放后，早已物是人非。

筆者認為，對于刑事附帶民事案件的執(zhí)行，應(yīng)區(qū)分情況，分別處理。一是對于被告人被判處死刑、死刑緩期兩年執(zhí)行、無期徒刑的刑事附帶民事賠償?shù)陌讣?，如被?zhí)行人無履行能力，應(yīng)裁定終結(jié)執(zhí)行；二是對于被告人被判處有期徒刑的刑事附帶民事賠償案件，如被執(zhí)行人無履行能力，應(yīng)裁定中止執(zhí)行，待被執(zhí)行人刑滿釋放后有履行能力時再恢復(fù)執(zhí)行。需要說明的是，待被執(zhí)行人刑滿釋放后是否有履行能力還是個未知數(shù)，案件中止執(zhí)行后等待恢復(fù)執(zhí)行所需的時間較長，此時的中止執(zhí)行案件可按結(jié)案處理。

三、關(guān)于執(zhí)行案件結(jié)案方式的建議

近年來，由于一些法院在執(zhí)行中片面追求司法統(tǒng)計上的結(jié)案數(shù)字，不嚴格按照法律規(guī)定的結(jié)案方式報結(jié)案，對應(yīng)當采取措施的沒有采取，應(yīng)當調(diào)查的沒有調(diào)查，應(yīng)當執(zhí)行的財產(chǎn)沒有執(zhí)行，致使很多執(zhí)行案件雖然在司法統(tǒng)計上結(jié)案了，但是工作根本沒有做到家，生效法律文書確定的內(nèi)容沒有實現(xiàn)，當事人的合法權(quán)益沒有得到有效的保護。筆者建議：

（一）應(yīng)嚴格依照法律明文規(guī)定報結(jié)各類執(zhí)行案件。俗話說：“沒有規(guī)矩，不成方圓?！奔热蛔罡叻ㄔ涸凇秷?zhí)行規(guī)定》中對執(zhí)行案件的結(jié)案方式已有明文規(guī)定，各級法院在執(zhí)行中就應(yīng)嚴格按照這一規(guī)定辦理。除進行執(zhí)行結(jié)案方式試點的法院外，其他法院一律不準擅自以非法定結(jié)案方式報結(jié)案。

（二）最高法院應(yīng)及時根據(jù)執(zhí)行案件的情況調(diào)整案件的結(jié)案方式。據(jù)《最高人民法院工作報告》：“五年來，執(zhí)結(jié)訴訟案件、行政機關(guān)申請執(zhí)行的非訴案件以及仲裁裁決等案件共1226萬件，比前五年上升83％?！庇謸?jù)2003年4月5日《人民法院報》（解讀“高法”報告）：“執(zhí)行的方式方法在創(chuàng)新中迅速發(fā)展。各級人民法院按照先進的執(zhí)行工作理念，創(chuàng)造出了被執(zhí)行人申報財產(chǎn)、申請執(zhí)行人調(diào)查財產(chǎn)、人民群眾舉報財產(chǎn)、委托審計財產(chǎn)等方法，并以強調(diào)管理、所有權(quán)租賃轉(zhuǎn)移、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、以物抵債和制發(fā)債權(quán)憑證等方式作為結(jié)案方式，贏得了執(zhí)行工作的主動權(quán)?！睆囊陨蟽蓷l信息中可以看出，全國法院執(zhí)結(jié)的案件中，除按法定結(jié)案方式執(zhí)結(jié)的案件外，還應(yīng)包括非法定結(jié)案方式執(zhí)結(jié)的案件。所以，最高法院應(yīng)根據(jù)執(zhí)行案件的情況及時調(diào)整案件的結(jié)案方式，使各級法院有規(guī)可循，有據(jù)可查，防止出現(xiàn)“數(shù)字泡沫”。

（三）嚴格審批程序?，F(xiàn)時很多執(zhí)行案件都是書記員直接填寫結(jié)案卡片到內(nèi)勤報結(jié)，至于結(jié)案報告和審批手續(xù)再行后補，甚至有些執(zhí)行案件根本沒有做工作就報結(jié)。報結(jié)執(zhí)行案件是有一定程序的。根據(jù)案件的性質(zhì)不同，審批的層次也不同。這就要求各級負責審批結(jié)案的院長、庭長、主執(zhí)行官應(yīng)嚴格把關(guān)，認真履行審批手續(xù)。如欺上瞞下、謊報虛報、未批就報，一經(jīng)查出，應(yīng)嚴肅處理。

（四）加強對已結(jié)執(zhí)行案件的復(fù)查工作。由于各種原因，有些執(zhí)行案件雖然已經(jīng)報結(jié)，但還有很多工作沒有做完。應(yīng)通過承辦人的自查、同級之間的互查、上下級之間的檢查，對已報結(jié)還沒有做完工作的執(zhí)行案件，督促承辦人盡快工作、完善手續(xù)，使已報結(jié)的執(zhí)行案件，真正做到結(jié)案，切實保護當事人的合法權(quán)益。（作者單位：北京市第二中級人民法院）

第二篇：關(guān)于執(zhí)行案件立案及結(jié)案工作的暫行規(guī)定

關(guān)于執(zhí)行案件立案及結(jié)案工作的暫行規(guī)定

（2010年12月28日江蘇省高級人民法院審判委員會全委會[10]第44次會議討論通過）

為進一步加強執(zhí)行案件的立案和結(jié)案管理工作，規(guī)范執(zhí)行行為，提高執(zhí)行工作效率，維護當事人的合法權(quán)益，特制定本規(guī)定。

一、一般規(guī)定

第一條 執(zhí)行案件堅持立執(zhí)分離原則，由立案庭統(tǒng)一立案，執(zhí)行機構(gòu)統(tǒng)一辦理。人民法庭執(zhí)行案件的立案，由立案庭歸口管理。

第二條 執(zhí)行案件立案后由立案庭實行電腦隨機分案，執(zhí)行機構(gòu)認為需要變更承辦人的，應(yīng)當按照規(guī)定辦理變更手續(xù)。

第三條 人民法院對符合立案條件的申請執(zhí)行案件，應(yīng)當依法及時立案，不得違法遲延立案。

第四條 人民法院應(yīng)嚴格落實立案階段的風險告知制度，及時向申請執(zhí)行人釋明執(zhí)行風險。

第五條 從執(zhí)行案件收案到結(jié)案所形成的所有法律文書和其他文書，應(yīng)統(tǒng)一使用立案時編立的案號。

第六條 執(zhí)行案件結(jié)案必須符合法律規(guī)定，必須嚴格遵守最高法院和省法院的執(zhí)行結(jié)案規(guī)定及要求。

第七條 執(zhí)行案件結(jié)案由審判管理辦公室統(tǒng)一扎口管理。

二、審查立案

第八條 下列案件，由立案庭直接審查立案：

（一）各類訴訟和非訴訟執(zhí)行案件。案號編“執(zhí)字”號；

（二）非訴行政執(zhí)行案件。案號編“非訴行執(zhí)字”號；

（三）當事人、利害關(guān)系人以及案外人異議案件。案號編“執(zhí)異字”號；

（四）申請復(fù)議案件。案號編“執(zhí)復(fù)字”號，但對妨害執(zhí)行行為采取的強制措施不服申請復(fù)議的案件，案號編“執(zhí)制復(fù)字”號；

（五）執(zhí)行請示案件。案號編“執(zhí)他字”號；

（六）執(zhí)行爭議協(xié)調(diào)案件。案號編“執(zhí)協(xié)字”號。

執(zhí)行機構(gòu)在工作中發(fā)現(xiàn)符合立案條件，需立案辦理的執(zhí)行案件，經(jīng)主要（或分管）負責人審查同意后，可建議立案庭審查立案。

第九條 下列案件，應(yīng)先由執(zhí)行機構(gòu)負責審查，并提出立案的書面建議，經(jīng)主要（或分管）負責人簽字同意后移交立案庭，立案庭認為符合立案條件的，予以立案：

（一）程序終結(jié)恢復(fù)執(zhí)行的案件，編“復(fù)執(zhí)字”號；

（二）執(zhí)行監(jiān)督案件，編“執(zhí)監(jiān)字”號；

（三）執(zhí)行督促案件，編“執(zhí)督字”號。

第十條 申請執(zhí)行人向人民法院申請執(zhí)行，應(yīng)提交下列材料：

（一）申請執(zhí)行書。申請執(zhí)行書中應(yīng)寫明申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。

申請執(zhí)行人書寫申請執(zhí)行書確有困難的，可以口頭提出申請。人民法院接待人員對口頭申請應(yīng)當制作筆錄，由申請執(zhí)行人簽字或蓋章。

外國一方當事人申請執(zhí)行的，應(yīng)當提交中文申請執(zhí)行書。當事人所在國與我國締結(jié)或共同參加的司法協(xié)助條約有特別規(guī)定的，按照條約規(guī)定辦理。

（二）生效法律文書副本或經(jīng)核對無誤的生效法律文書復(fù)印件。

（三）申請執(zhí)行人的身份證明。公民個人申請的，應(yīng)出示居民身份證；法人申請的，應(yīng)提交法人營業(yè)執(zhí)照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應(yīng)提交營業(yè)執(zhí)照副本和主要負責人身份證明；申請執(zhí)行人委托代理人代為申請執(zhí)行的，還應(yīng)提交委托人簽字或蓋章的授權(quán)委托書,寫明委托事項和代理人的權(quán)限。

（四）繼承人或權(quán)利繼受人申請執(zhí)行的，應(yīng)提交繼承或承受權(quán)利的證明文件。

（五）申請執(zhí)行人了解的財產(chǎn)線索和相關(guān)證據(jù)。

（六）其他應(yīng)提交的文件或證件。

申請執(zhí)行仲裁機構(gòu)的仲裁裁決，還應(yīng)提交有仲裁條款的合同書或仲裁協(xié)議書；申請執(zhí)行國外仲裁機構(gòu)的仲裁裁決的，應(yīng)提交我國駐外使領(lǐng)館認證或我國公證機關(guān)公證的仲裁裁決書中文本。

第十一條 立案庭受理申請執(zhí)行案件應(yīng)符合下列條件：

（一）申請或移送執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；

（二）申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利繼受人；

（三）申請執(zhí)行人在法定期限內(nèi)提出申請；

（四）申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確；

（五）義務(wù)人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行；

（六）屬于受申請執(zhí)行的人民法院管轄。

人民法院對于符合上述條件的申請，應(yīng)在七日內(nèi)予以立案；不符合上述條件之一的，應(yīng)在七日內(nèi)裁定不予受理。

第十二條 對兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的執(zhí)行案件，人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，不得重復(fù)立案。立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)立案的，應(yīng)當撤銷案件。

第十三條 原執(zhí)行法院依職權(quán)或依當事人的申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)應(yīng)該重新立“執(zhí)字”號案件，由執(zhí)行機構(gòu)辦理。

原執(zhí)行案件尚未終結(jié)的，執(zhí)行回轉(zhuǎn)仍應(yīng)重新立案。

第十四條 當事人申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)，應(yīng)當向原執(zhí)行法院提交原據(jù)以執(zhí)行的法律文書、新的生效法律文書以及財產(chǎn)已被執(zhí)行的相關(guān)依據(jù)。

第十五條 行政機關(guān)申請人民法院執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當提交如下材料：

（一）申請執(zhí)行書；

（二）據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書；

（三）證明具體行政行為合法的材料和被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況以及其他必須提交的材料。

第十六條 立案庭受理非訴行政執(zhí)行案件，應(yīng)當具備以下條件：

（一）具體行政行為依法可以由人民法院執(zhí)行；

（二）具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容；

（三）申請人是作出該具體行政行為的行政機關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織；

（四）被申請人是該具體行政行為所確定的義務(wù)人；

（五）被申請人在具體行政行為確定的期限內(nèi)或者行政機關(guān)另行指定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；

（六）申請人法定期限內(nèi)提出申請；

（七）被申請執(zhí)行的行政案件屬于受理申請執(zhí)行的人民法院管轄。

對于符合條件的申請，由立案庭編“非訴行審”字案號移送行政庭審查；行政庭裁定后需要強制執(zhí)行的，由立案庭編“非訴行執(zhí)字”案號移送執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行。

第十七條 本規(guī)定所稱異議案件是指：

（一）當事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行法院的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，提出的執(zhí)行異議案件；

（二）案外人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或者其他阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的權(quán)利，提出的案外人異議案件；

（三）人民法院受理執(zhí)行申請后，當事人提出的管轄權(quán)異議案件；

（四）法律和司法解釋規(guī)定的其他案件。

債權(quán)人或者被執(zhí)行人對執(zhí)行法院制作的財產(chǎn)分配方案有異議的，不需要重新立案。

第十八條 當事人、利害關(guān)系人或案外人向執(zhí)行法院提出異議的，應(yīng)當采用書面的形式，并記明當事人情況、請求事項和所根據(jù)的事實、理由和及證據(jù)等內(nèi)容。

案外人提出書面異議確有困難的，可以允許其以口頭形式提出。

第十九條 提出異議的時間應(yīng)當符合下列要求：

（一）管轄權(quán)異議應(yīng)當自當事人收到執(zhí)行通知書之日起十日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；

（二）執(zhí)行異議應(yīng)當在執(zhí)行案件結(jié)案前向執(zhí)行法院提出，異議人有證據(jù)證明不知其權(quán)利受到侵害的除外；

（三）案外人異議應(yīng)當在執(zhí)行案件結(jié)案前提出。

第二十條 本規(guī)定所稱申請復(fù)議案件是指：

（一）當事人、利害關(guān)系人對執(zhí)行法院作出的執(zhí)行異議審查裁定不服，向上級法院申請復(fù)議的案件；

（二）當事人對執(zhí)行法院作出的駁回管轄權(quán)異議的裁定不服，向上級法院申請復(fù)議的案件；

（三）申請執(zhí)行人對終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定不服向上級法院申請復(fù)議的案件；

（四）對妨害執(zhí)行行為采取的強制措施不服向上級法院申請復(fù)議的案件。

第二十一條 申請復(fù)議應(yīng)提交下列材料：

（一）復(fù)議申請書；

（二）申請復(fù)議人的身份證明；

（三）執(zhí)行法院就異議審查、程序性終結(jié)或強制措施制作的法律文書復(fù)印件；

（四）支持其復(fù)議申請的證據(jù)等其他材料。

第二十二條 當事人、利害關(guān)系人的書面復(fù)議材料可以通過執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交，也可以直

接向上級法院提交。

執(zhí)行法院收到復(fù)議申請后，應(yīng)當在五日內(nèi)將復(fù)議所需的案卷材料報送上一級法院；復(fù)議申請人直接向上一級法院提出復(fù)議申請的，上級法院立案部門收到復(fù)議申請后，應(yīng)當通知執(zhí)行法院在五日內(nèi)報送復(fù)議所需的案件材料。

第二十三條 下級法院認為上級法院要求其糾正執(zhí)行中作出的裁定、決定、通知或具體執(zhí)行行為的指令有錯誤，請求上級法院復(fù)議的，不需要重新立案。

第二十四條 對無財產(chǎn)可供執(zhí)行，執(zhí)行程序在一定期間無法繼續(xù)進行，人民法院按規(guī)定裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序的案件，申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人確有可供執(zhí)行財產(chǎn)，向原執(zhí)行法院申請恢復(fù)執(zhí)行的，應(yīng)當提交下列材料：

（一）原執(zhí)行依據(jù)；

（二）終結(jié)執(zhí)行裁定書；

（三）重新執(zhí)行申請書；

（四）當事人的工商登記資料或自然人戶籍資料、經(jīng)常居住地等文件；

（五）被執(zhí)行人確有可供執(zhí)行財產(chǎn)的證據(jù)材料。

上述材料，經(jīng)執(zhí)行部門審查核實的，按本規(guī)定第九條辦理。

第二十五條 執(zhí)行中止案件恢復(fù)執(zhí)行不需要重新立案。

第二十六條 當事人或其他利害關(guān)系人反映執(zhí)行法院存在錯誤執(zhí)行行為或執(zhí)行不力的，并具備下列情形之一的，應(yīng)當作為執(zhí)行監(jiān)督案件或執(zhí)行督促案件立案并移送執(zhí)行機構(gòu)辦理：

（一）上級法院要求審查或督辦的；

（二）黨委、人大等機關(guān)批示督辦或轉(zhuǎn)辦的；

（三）人大代表、政協(xié)委員關(guān)注的；

（四）本院院長要求監(jiān)督處理的；

（五）其他應(yīng)當立案監(jiān)督或督辦的情形。

第二十七條 依照法律及有關(guān)司法解釋規(guī)定，有下列情形之一的，上級法院可以根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，作為執(zhí)行督促案件立案予以督辦：

（一）債權(quán)人申請執(zhí)行時被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6 個月對該財產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的；

（二）執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，執(zhí)行法院自發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)之日起6 個月對該財產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的；

（三）對法律文書確定的行為義務(wù)的執(zhí)行，執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6 個月未依法采取相應(yīng)執(zhí)行措施的；

（四）其他有條件執(zhí)行超過6 個月未執(zhí)行的。

第二十八條 執(zhí)行機構(gòu)接到當事人或利害關(guān)系人來信來訪，要求立案監(jiān)督或督辦；或者在工作中發(fā)現(xiàn)符合立案條件，需要立案監(jiān)督或督辦的，可以提出立案監(jiān)督或督辦的書面建議，經(jīng)執(zhí)行機構(gòu)負責人簽字同意后交立案庭審查立案。

第二十九條 為避免不必要的重復(fù)立案，立案庭在決定立案之前應(yīng)當認真進行審查，確定是否已經(jīng)就同一執(zhí)行案件立案予以監(jiān)督或督辦。

第三十條 上級法院立案部門經(jīng)審查認為當事人或利害關(guān)系人反映的情況符合法律或司法解釋規(guī)定的可以提出異議或申請復(fù)議的條件的，應(yīng)當進行法律釋明，告知當事人可以提出相應(yīng)的異議或者復(fù)議申請。

第三十一條 下級法院報送請示的執(zhí)行案件，應(yīng)當符合下列條件：

（一）有正式書面請示報告；

（二）案件卷宗材料須與移送函注明內(nèi)容一致；

（三）請示的問題必須是法律適用問題；

（四）須經(jīng)審判委員會討論且有處理意見或傾向性意見。

對不符合上述條件的報送請示案件，立案庭應(yīng)當予以退回，不予立案。

第三十二條 因執(zhí)行管轄、執(zhí)行依據(jù)、執(zhí)行標的、執(zhí)行措施、執(zhí)行分配、委托執(zhí)行等事項發(fā)生執(zhí)行爭議，相關(guān)執(zhí)行法院自行協(xié)商不成的，應(yīng)逐級書面報請共同上級法院立案協(xié)調(diào)。

不屬同一中級法院轄區(qū)的兩個基層法院因執(zhí)行爭議需要上級法院協(xié)調(diào)的，應(yīng)首先報請所屬中級法院協(xié)調(diào)；中級法院協(xié)調(diào)不成的，由中級法院報請高級法院協(xié)調(diào)。

下級法院違反上述逐級協(xié)調(diào)規(guī)定，未經(jīng)協(xié)調(diào)直接報請上級法院立案協(xié)調(diào)的，立案庭不予受理。

第三十三條 下級法院報請上級法院立案協(xié)調(diào)的案件，應(yīng)當提交下列材料：

（一）提請協(xié)調(diào)的正式書面報告；

（二）案件卷宗材料；

（三）與其他法院協(xié)調(diào)的書面材料。

三、結(jié)案

第三十四條 符合下列情形之一的，可以依法結(jié)案：

（一）生效法律文書確定的內(nèi)容全部執(zhí)行完畢；

（二）裁定終結(jié)執(zhí)行；

（三）裁定不予執(zhí)行；

（四）當事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢。

被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人書面表示放棄剩余債權(quán)的；或者案件執(zhí)行標的款全部執(zhí)行到執(zhí)行款專戶，因申請執(zhí)行人下落不明無法領(lǐng)取或不愿領(lǐng)取，執(zhí)行法院已依法予以提存的，人民法院可以結(jié)案。

第三十五條 下列案件，人民法院不得作結(jié)案處理：

（一）委托外省法院執(zhí)行的案件，在受托法院依法結(jié)案前，委托法院不得作結(jié)案處理；

（二）中止執(zhí)行的案件；

（三）已達成和解協(xié)議尚未履行完畢的案件；

（四）提級執(zhí)行或指定執(zhí)行的案件，原執(zhí)行法院可以銷案，不得作結(jié)案處理；

（五）因重復(fù)立案移送管轄的案件，原執(zhí)行法院應(yīng)當銷案，不得作結(jié)案處理。

第三十六條 無財產(chǎn)可供執(zhí)行，執(zhí)行程序在一定期間無法繼續(xù)進行，且有下列情形之一的，可裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序后結(jié)案：

（一）被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行，申請執(zhí)行人書面同意人民法院終結(jié)本次執(zhí)行程

序的；

（二）因被執(zhí)行人無財產(chǎn)而中止執(zhí)行滿兩年，經(jīng)查證被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；

（三）申請人明確表示提供不出被執(zhí)行人的財產(chǎn)或財產(chǎn)線索，并在人民法院窮盡財產(chǎn)調(diào)查措施之后對人民法院認定被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行書面表示認可的；

（四）被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣變賣，或者動產(chǎn)經(jīng)兩次拍賣，不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)經(jīng)三次拍賣仍然流拍，申請執(zhí)行人拒絕接受或者依法不能交付其抵債，經(jīng)人民法院窮盡財產(chǎn)調(diào)查措施，被執(zhí)行人確無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行的；

（五）作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者歇業(yè)后既無財產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承受人，也沒有能夠依法追加變更被執(zhí)行主體的；

（六）經(jīng)人民法院窮盡財產(chǎn)調(diào)查措施，被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行或雖有財產(chǎn)但不宜強制執(zhí)行，當事人達成分期履行和解協(xié)議的；

（七）被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行，申請執(zhí)行人屬于特困群體，執(zhí)行法院已經(jīng)給予其適當救助資金。

裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序后，如發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可向原執(zhí)行法院再次提出執(zhí)行申請。

第三十七條 終結(jié)本次執(zhí)行程序，應(yīng)當經(jīng)合議庭評議；合議庭未形成一致意見的，報局務(wù)會討論；局務(wù)會未形成一致意見的，報分管院長決定是否提交審判委員會討論。

對擬終結(jié)本次執(zhí)行程序的案件進行合議和審批時，應(yīng)當重點審查是否屬于可以裁定終結(jié)執(zhí)行的案件范圍，是否具備裁定終結(jié)執(zhí)行的條件，以及執(zhí)行人員是否完成應(yīng)完成的工作等內(nèi)容。

第三十八條 申請執(zhí)行人不服終結(jié)執(zhí)行裁定，可以在收到裁定書次日起十日內(nèi)向上一級法院申請復(fù)議。

第三十九條 案件承辦人應(yīng)準確如實填報結(jié)案信息，并按要求將有關(guān)材料報送審判管理辦公室辦理結(jié)案手續(xù)。

附 則

第四十條 本規(guī)定自下發(fā)之日起開始施行, 施行前有關(guān)規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

第三篇：關(guān)于執(zhí)行和解中問題的思考

關(guān)于執(zhí)行和解中問題的思考

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行程序中，雙方當事人經(jīng)平等協(xié)商，就變更執(zhí)行依據(jù)所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自愿達成協(xié)議，從而使原執(zhí)行程序不再進行的制度。執(zhí)行和解是我國民事執(zhí)行中一項重要制度，具有簡化程序、緩解社會矛盾、減少執(zhí)行對抗、降低成本、提高效率等諸多優(yōu)點，在執(zhí)行案件中占有較高比重。但執(zhí)行和解的局限性導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)了許多問題，損害了權(quán)利人的合法權(quán)益。

一、執(zhí)行和解在司法實踐中存在的幾種突出問題

1、和解協(xié)議履行率低，執(zhí)行和解被一些被執(zhí)行人當成了拖延履行義務(wù)期限甚至規(guī)避義務(wù)的手段。

《民事訴訟法》

第四篇：淺談執(zhí)行擔保中擔保的方式

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淺談執(zhí)行擔保中擔保的方式

淺談執(zhí)行擔保中擔保的方式

擔保行為不僅僅可以發(fā)生在民商事關(guān)系中，也可以發(fā)生在司法程序中(如在法院執(zhí)行程序中的執(zhí)行擔保)，所以我國《擔保法》及《也同樣適用于執(zhí)行中的擔保行為。但是，執(zhí)行程序中的擔保行為又與民商事關(guān)系中發(fā)生的擔保有很多的不同之處，因此，在《擔保法》及其司法解釋的適用上也會有各自的不相同之處。依據(jù)《擔保法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，適用于民商事關(guān)系中的擔保方式共有五種，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金，而由于執(zhí)行程序在司法程序中的特殊性，只有保證、抵押、質(zhì)押三種方式適用于執(zhí)行程序。

一、執(zhí)行擔保中的保證

執(zhí)行擔保中的保證是指保證人經(jīng)申請執(zhí)行人同意，向執(zhí)行法院作出保證，當被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)時，由其代為清償?shù)男袨?。該保證行為適用于《擔保法》及其司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，但應(yīng)當注意以下幾個方面，主要以與民商事關(guān)系中的保證不同之處相

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比較而言：

1、保證的對象不同。民商事關(guān)系中的保證是保證人向債權(quán)人提供擔保，而執(zhí)行中的保證是保證人向執(zhí)行法院擔保。執(zhí)行程序中的保證是在非平等主體之間的行為，當被執(zhí)行人在保證期間屆滿時仍未能自動履行義務(wù)，無須通過訴訟程序，就可以直接強制執(zhí)行保證人的財產(chǎn)。

2、保證期間不同。民事商關(guān)系中的保證期間是根據(jù)當事人約定或者法律規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當向債務(wù)人或者保證人主張權(quán)利的期間。在此期間內(nèi)，債權(quán)人沒有主張權(quán)利，則保證人不再承擔責任。而在執(zhí)行程序中的保證期間是只要被執(zhí)行人沒有履行生效法律文書所確定的義務(wù)，就永遠依附于主債務(wù)的存在而存在，不發(fā)生保證期間屆滿的后果。

3、保證方式不同。民商事關(guān)系中的保證有一般責任保證和連帶責任保證。而執(zhí)行程序中的保證，依據(jù)《民事訴訟法》第212條的規(guī)定：在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產(chǎn)或者擔保人的財產(chǎn)。”因此，執(zhí)行中保證人的責任只能是連帶責任保證。

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二、執(zhí)行擔保中的抵押

執(zhí)行擔保中的抵押是指被執(zhí)行人或第三人以不轉(zhuǎn)移《擔保法》第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為被執(zhí)行人履行生效法律文書所確定的債務(wù)的擔保。被執(zhí)行人逾期不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)將該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償給申請人。在執(zhí)行實踐中，應(yīng)適用《擔保法》及其司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，但也應(yīng)注意以下幾個方面：

1、執(zhí)行法院不以一方當事人的身份與抵押人訂立抵押擔保合同。在執(zhí)行擔保中，只要被執(zhí)行人或第三人依據(jù)《擔保法》第39條的規(guī)定，向執(zhí)行法院提交執(zhí)行抵押擔保書即可。

2、執(zhí)行擔保中的抵押不需要嚴格按照《擔保法》第41條及司法解釋第132的規(guī)定辦理抵押物的登記手續(xù)，執(zhí)行法院只要接受了抵押并將抵押財產(chǎn)的權(quán)利證書予以扣押，抵押關(guān)系即告成立和生效。

3、執(zhí)行擔保中的抵押，在暫緩執(zhí)行期限屆滿后，被執(zhí)行人仍未履行義務(wù)的，執(zhí)行法院可以直接裁定執(zhí)行抵押物，也可以執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)。

三、執(zhí)行擔保中的質(zhì)押

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執(zhí)行擔保中的質(zhì)押是指被執(zhí)行人或第三人將其動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利移交法院占有，以該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作為被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務(wù)的擔保。當被執(zhí)行人在暫緩期間屆滿后仍不履行生效法律文書所確定的義務(wù)，執(zhí)行法院可以直接以該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的價款優(yōu)先清償給申請人。在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行擔保中的質(zhì)押適用《擔保法》及其司法解釋應(yīng)注意以下幾個方面：

1、用動產(chǎn)作執(zhí)行擔保中的質(zhì)押的，該動產(chǎn)如果有明確的權(quán)屬證書，執(zhí)行法院只要將動產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押，質(zhì)押關(guān)系即為成立和生效。對于沒有明確的權(quán)屬證書的動產(chǎn)，應(yīng)將質(zhì)押物移交至執(zhí)行法院，可以交付申請人保管，因申請人保管不善而導(dǎo)致質(zhì)押物滅失或毀損的，由申請人承擔保管質(zhì)押物不善的民事賠償責任。如果執(zhí)行法院認為質(zhì)押物不便于保管，申請執(zhí)行人也不接受保管的，也可以委托倉庫等保管機構(gòu)保管，費用由擔保人支付。如果沒有倉庫可委托的，執(zhí)行法院不應(yīng)確認和接受該質(zhì)押擔保。

2、用財產(chǎn)權(quán)利作執(zhí)行擔保中的質(zhì)押的，應(yīng)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第132條的規(guī)定，對質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)屬證書予以扣押，同時向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)

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行通知書，要求其在規(guī)定的時間內(nèi)不予辦理擔保財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

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第五篇：銀行房貸執(zhí)行案件中存在的問題及對策

銀行房貸執(zhí)行案件中存在的問題及對策

佛山市中院南海區(qū)人民法院

近幾年來，伴隨著城市房地產(chǎn)迅猛發(fā)展，涉及銀行房貸類的執(zhí)行案件數(shù)量也逐年上升，如南海法院2006年此類執(zhí)行案件占該院執(zhí)行案件總數(shù)的16％以上，此類執(zhí)行案件存在較高的同質(zhì)性，其中存在諸多問題值得關(guān)注。

一是案件執(zhí)行周期長。此類案件一般通過拍賣抵押物來執(zhí)行，拍賣抵押物要通過執(zhí)行通知、限期責令搬遷、查封、評估、土地房產(chǎn)交易中心的排期、拍賣、過戶等諸多環(huán)節(jié)，周期較長。

二是被執(zhí)行人大多下落不明，送達困難。銀行提供的被執(zhí)行人住址往往為抵押物的所在地，但當案件進入執(zhí)行程序后，被執(zhí)行人早已不知去向，由于難以確定住戶是否在此居住滿一年以上，被執(zhí)行人的經(jīng)常居住地無法確定。執(zhí)行人員只得在住所處張貼各種文書，同時又向戶籍所在地郵寄送達文書。但此種郵寄常常無法取得有效的回證，被執(zhí)行人拒絕簽收的現(xiàn)象也時有發(fā)生，使得執(zhí)行中大量的文書送達工作效能較低。

三是開發(fā)商的連帶責任大多無法落實。在涉銀行房貸類案件中，判決大多確認開發(fā)商在抵押物價值外承擔連帶責任。但在執(zhí)行實踐中，有的開發(fā)商開發(fā)完一個項目后即下落不明或解散注銷，即便開發(fā)商可以找到，但項目完成后公司基本上都已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，銀行對于抵押物拍賣后不足補償?shù)臄?shù)額也缺乏繼續(xù)查找財產(chǎn)線索的積極性，案子往往在拍賣抵押物后即做結(jié)案處理，判決書中確認的開發(fā)商承擔的連帶責任無法真正落實。

四是房產(chǎn)拍賣成交后，新業(yè)主的實際入住存在困難。由于被執(zhí)行人在拖欠銀行按揭款的同時，也拖欠物業(yè)管理處的管理費和水電費等，當房產(chǎn)拍賣后，物業(yè)管理處往往提出讓新業(yè)主支付前業(yè)主拖欠費用的要求，一旦要求得不到滿足，物業(yè)管理處則會找出種種理由阻撓新業(yè)主辦理入伙手續(xù)，導(dǎo)致拍賣房產(chǎn)難以交付。

針對上述問題，南海法院建議：(1)銀行加大資信審查力度，嚴格控制信貸質(zhì)量，并按照人民銀行的規(guī)定政策發(fā)放貸款減少不良貸款的發(fā)生，降低銀行的放貸風險；做好貸后調(diào)查工作，定期監(jiān)控抵押物情況，防止抵押物價值的貶損；建立動態(tài)的貸款監(jiān)管系統(tǒng),完善貸款去向利用調(diào)查制度，防止有些發(fā)展商套取銀行貸款行為的發(fā)生。(2)建設(shè)、國土等部門嚴把房產(chǎn)預(yù)售關(guān)，完善購房合同備案制度。建設(shè)、國土等部門在房產(chǎn)預(yù)售階段嚴格把關(guān)，未交清地價的一律不予辦理房產(chǎn)預(yù)售登記。同時完善購房合同備案制度，杜絕一房兩賣甚至多賣現(xiàn)象的發(fā)生；建立不良發(fā)展商信息登記制度，增加其違規(guī)成本，遏制違法現(xiàn)象的發(fā)生。(3)對非法阻撓合法新業(yè)主入住的物業(yè)管理機構(gòu)加大宣傳和執(zhí)行力度。在執(zhí)行過程中，執(zhí)行人員應(yīng)將相關(guān)法律關(guān)系對物業(yè)管理處釋明，責令其對于前業(yè)主拖欠管理費糾紛另尋其他法律途徑解決，而不得借機阻撓新業(yè)主的入住。(4)法院可根據(jù)銀行房貸執(zhí)行的規(guī)律制定相應(yīng)流程，提高執(zhí)行效率。銀行按揭類案件具有較強的代表性、同類性的特點，法院可以制定該類案件的執(zhí)行流程，對執(zhí)行的各個階段作出具體的規(guī)定，例如對送達方式、搬遷期限、不足案款的執(zhí)行等問題進行統(tǒng)一明確的規(guī)范，以統(tǒng)一的標準辦案規(guī)范指導(dǎo)執(zhí)行工作，減少執(zhí)行的盲目性，提高執(zhí)行效能。

商業(yè)銀行抵銷權(quán)的相關(guān)法律問題探討 裴蓓 王志毅

一段時期以來，大量借款人到期不歸還貸款或者采取各種方式逃廢商業(yè)銀行債務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生，直接導(dǎo)致了商業(yè)銀行資產(chǎn)質(zhì)量下降和社會信用環(huán)境的惡化。作為我國市場經(jīng)濟活動中的一類重要民事主體和借款合同的一方當事人，如何運用法律手段保護自己的權(quán)益，是所有商業(yè)銀行面臨的一個重要和緊迫的課題。

抵銷，是指互負債務(wù)的當事人將自己的債務(wù)與相對人的債務(wù)按對等數(shù)額抵充以消滅債的關(guān)系的行為。可以進行抵銷的權(quán)利，就是抵銷權(quán)。商業(yè)銀行抵銷權(quán)是指商業(yè)銀行作為行使抵銷權(quán)主體的抵銷權(quán)。

根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，我國商業(yè)銀行最主要的業(yè)務(wù)就是吸收公眾存款和以借款合同的形式發(fā)放短期、中期和長期貸款。通常認為，存款是銀行對客戶的負債，而貸款是客戶對銀行的負債，在存款人和借款人競合的情形下，商業(yè)銀行根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定將存款人的貸款抵銷應(yīng)保證支付給借款人的存款，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。作為一種權(quán)利人自我救濟的手段，抵銷的法律價值在于公平和效率，而尤以后者為重。它在消滅兩個請求權(quán)的同時減少了商業(yè)銀行實現(xiàn)債權(quán)的成本，使得商業(yè)銀行不必通過仲裁、訴訟、強制執(zhí)行等繁瑣的法律程序即可及時收回貸款，確保了商業(yè)銀行債權(quán)有效、快捷、順利地實現(xiàn)。

早在羅馬法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于銀行抵銷權(quán)的規(guī)定。在商品交易不甚發(fā)達的社會，抵銷發(fā)揮作用的空間狹小，也未受到重視。現(xiàn)代社會，財產(chǎn)日趨債權(quán)化，請求權(quán)已是主要的財產(chǎn)形式，大量的請求權(quán)為抵銷發(fā)揮作用提供了條件，尤其對于以金錢請求權(quán)為主要業(yè)務(wù)對象的銀行來說，抵銷更顯重要。隨著時代的發(fā)展，西方發(fā)達國家關(guān)于抵銷的立法日臻完善并在實踐中得到了廣泛應(yīng)用和重視，在金融業(yè)務(wù)中發(fā)揮著幾乎與擔保制度相同的重要作用。

我國立法首次出現(xiàn)“抵銷”一詞，見于1986年12月2日通過的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第33條的規(guī)定：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷?！钡窃诖酥暗摹睹穹ㄍ▌t》第89條第三項也可以看作是有關(guān)法定抵銷的規(guī)定：“當事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回?！钡怯捎谏鲜鲇嘘P(guān)抵銷的法律規(guī)定的適用范圍均受到一定限制，通常認為，在我國首次確立了一般意義上的抵銷規(guī)則是《合同法》第99條的規(guī)定：“當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同的性質(zhì)不得抵銷的除外。”《合同法》頒布施行之后，中國人民銀行在《加強金融機構(gòu)依法收貸、清收不良資產(chǎn)的法律指導(dǎo)意見》中也明確提出金融機構(gòu)可以根據(jù)《合同法》第99條的規(guī)定行使抵銷權(quán)。除此之外，最高人民法院的某些司法解釋也有一些關(guān)于商業(yè)銀行抵銷權(quán)的規(guī)定，例如1994年最高人民法院在《關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)》等。

根據(jù)法理，商業(yè)銀行抵銷權(quán)可以分為法定抵銷權(quán)和約定抵銷權(quán)兩種。商業(yè)銀行行使約定抵銷權(quán)時，由商業(yè)銀行與借款人雙方自愿達成協(xié)議即可進行。商業(yè)銀行的法定抵銷是由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，具備該要件時，商業(yè)銀行一方的意思表示即可發(fā)生抵銷。在商業(yè)銀行行使法定抵銷權(quán)的情形下，商業(yè)銀行可以在借款人的貸款到期時自行從借款人的賬戶上扣劃存款進行抵銷，只要通知對方即可，而無須征得對方的同意，也無須經(jīng)過仲裁或者訴訟。

商業(yè)銀行行使法定抵銷權(quán)具有極為重要的制度價值和現(xiàn)實意義。結(jié)合有關(guān)抵銷的一般規(guī)定和實踐經(jīng)驗，商業(yè)銀行行使法定抵銷權(quán)時，通常應(yīng)當符合以下五個條件：

第一，雙方債權(quán)的存在。抵銷發(fā)生的前提是當事人雙方既互負債務(wù)，又互享債權(quán)。在實踐中，借款人申請貸款時必須符合的條件之一就是在貸款銀行已開立基本賬戶或者一般存款賬戶，申請中長期貸款的，還必須在開戶銀行存入規(guī)定比例的資金。在借款合同中，通常還會要求借款人向貸款銀行提供所有開戶行、賬號及存款余額等資料。在這種商業(yè)銀行貸款給借款人，借款人在該商業(yè)銀行有存款的情況下，雙方既互為債務(wù)人，又互為債權(quán)人。存款是貨幣資金的所有者或持有者存入銀行或非銀行金融機構(gòu)的貨幣，實質(zhì)上是存款人將貨幣資金的使用權(quán)出讓給了銀行或非銀行金融機構(gòu)。因此，對于吸收存款的銀行或非銀行金融機構(gòu)而言，它構(gòu)成了對存款人的負債；而對于存款人來說，則形成了在存款銀行或非銀行金融機構(gòu)的資產(chǎn)。在一般情況下，存款是銀行和非銀行金融機構(gòu)信貸資金的主要來源，也是它們的一項主要負債業(yè)務(wù)。從法律意義上講，存款表示銀行與存款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種債權(quán)債務(wù)自存款人在銀行開戶時成立。需要注意的是，商業(yè)銀行與借款人之間互負的債權(quán)債務(wù)，必須同時合法有效。如果據(jù)以產(chǎn)生債權(quán)的借款合同不成立、未生效或者無效時，其債權(quán)無從產(chǎn)生，當然不會發(fā)生抵銷。

第二，該債務(wù)已屆清償期。抵銷具有相互清償?shù)淖饔?，因此只有履行期限屆至?xí)r，才可以主張抵銷。否則，等于強制債務(wù)人提前履行債務(wù)，犧牲其期限利益。一般情況下，企事業(yè)單位在商業(yè)銀行的存款都是活期存款，對存款的期限并無限制性的約定，不存在到期期限的問題，當貸款到期時，可以說商業(yè)銀行和借款人的債務(wù)都到了履行期限。如果是定期存款，在存款到期之前，商業(yè)銀行不能對此存款行使抵銷權(quán)。在實踐中，借款合同通常還會約定借款人不按合同規(guī)定的用途使用借款時，商業(yè)銀行有權(quán)收回部分或者全部貸款。在這種情況下，我們認為可以視為債務(wù)已屆清償期，商業(yè)銀行不必拘于借款合同所規(guī)定的還款期限即可行使抵銷權(quán)。商業(yè)銀行行使抵銷權(quán)時，由于不需要人民法院或者仲裁機構(gòu)的裁決，也不需要強制執(zhí)行，因此，對于超過訴訟時效的貸款，商業(yè)銀行也可從借款人的賬戶上扣劃存款進行抵銷，因為訴訟時效期間屆滿權(quán)利人喪失的只是勝訴權(quán)，實體權(quán)利并未喪失?；谕瑯拥姆ɡ恚^申請執(zhí)行期限的債權(quán)，商業(yè)銀行亦可行使抵銷權(quán)。這樣，商業(yè)銀行就可以使因為超過訴訟時效期間或申請強制執(zhí)行期間不能通過訴訟途徑或強制執(zhí)行途徑收回的貸款有可能得以收回。依此類推，在商業(yè)銀行與借款人對部分債權(quán)債務(wù)進行抵銷的情形下，亦可發(fā)生訴訟時效中斷的結(jié)果。

第三，該債務(wù)標的物種類、品質(zhì)相同。抵銷是雙方給付的交換，為了便于交換時價格的計算，給付的種類應(yīng)當相同。與其他民事主體之間行使抵銷權(quán)相比，商業(yè)銀行在這方面無疑具有先天的便利條件。商業(yè)銀行與借款人之間所負的債務(wù)一般均為同種類的金錢債務(wù)，因為存款合同的標的是貨幣，借款合同的標的也是貨幣，債權(quán)、債務(wù)的種類、品質(zhì)完全相同，在符合法定條件的情形下自可徑直進行抵銷。但是在實踐中經(jīng)常會遇到這樣的問題：在商業(yè)銀行與借款人之間互負的債務(wù)中一方應(yīng)給付的貨幣是外幣時能否進行抵銷?我們認為，在這種情況下，只要商業(yè)銀行與借款人雙方不違反我國外匯管理有關(guān)規(guī)定，并非利用抵銷從事套匯、逃匯等違法行為，法律并不禁止，否則就會導(dǎo)致抵銷行為或者是抵銷合同無效的法律后果。至于不同貨幣間抵銷額度的換算，自是應(yīng)當以中國人民銀行公布的匯率為準。

第四，抵銷的債權(quán)與債務(wù)須存在于當事人之間?？梢缘咒N的債權(quán)必須是當事人自身所享有的債權(quán)，債務(wù)人不能以第三人的債權(quán)抵銷他方的債權(quán)。實踐中，在一級法人體制下的商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)常常會遇到這樣的問題，當它們準備行使抵銷權(quán)時，發(fā)現(xiàn)借款人的存款存放于本行在其他地區(qū)的分支機構(gòu)。那么，一家商業(yè)銀行的某一分支機構(gòu)能否主張將其對借款人的債權(quán)與該借款人對同一家商業(yè)銀行的另一分支機構(gòu)的債權(quán)相互抵銷?根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準，可以根據(jù)業(yè)務(wù)需要在中華人民共和國境內(nèi)、境外設(shè)立分支機構(gòu)。經(jīng)批準設(shè)立的商業(yè)銀行分支機構(gòu)，由中國人民銀行頒發(fā)經(jīng)營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，在我國的民事訴訟中通常將商業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)作為一類獨立的訴訟主體?？紤]到商業(yè)銀行在上述情形下依法行使抵銷權(quán)時借款人可能會以主體不適格為由進行抗辯，加之我國現(xiàn)行的法律和司法實踐對此問題均未予以明確，我們認為，為穩(wěn)妥起見，在這種情況下商業(yè)銀行可以通過在本行不同分支機構(gòu)之間進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓再行抵銷的方式實現(xiàn)債權(quán)。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

作為一種事前預(yù)防的措施，商業(yè)銀行也可以在借款合同中與借款人預(yù)先訂立允許在本行的不同分支機構(gòu)之間行使抵銷權(quán)的條款，條文可設(shè)計如下：“借款人在本行及本行的分支機構(gòu)中的存款可以抵銷借款人在本行及本行的分支機構(gòu)的任何到期債務(wù)?！?/p>

此外，實踐中還會遇到借款人不能按期償還貸款，商業(yè)銀行能否向該借款合同的保證人在本行的存款行使抵銷權(quán)的問題。我們認為，根據(jù)《擔保法》第18條的規(guī)定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。”因此，在借款人不能履行債務(wù)的情形下，提供連帶責任擔保的保證人因為與借款人處于同樣的清償?shù)匚唬藭r亦可成為商業(yè)銀行直接行使抵銷權(quán)的對象。

第五，按照合同的性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得抵銷的債權(quán)不得抵銷。商業(yè)銀行行使抵銷權(quán)時對此需要特別予以注意。此外，如果有關(guān)司法機關(guān)、行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定依職權(quán)對借款人的存款采取了財產(chǎn)保全措施的情況下，商業(yè)銀行也不宜行使抵銷權(quán)。否則可能會被視為妨礙民事訴訟的行為而受到處罰。

《合同法》第100條明確規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。”在約定抵銷的情況下，抵銷的要件和效力可以由商業(yè)銀行與借款人雙方自由商定，并且不受法定抵銷中須雙方債務(wù)已屆清償期以及雙方債務(wù)標的物種類必須相同等法定要件的約束。

關(guān)于抵銷的約定，商業(yè)銀行與借款人可以在簽定借款合同時達成，可以在借款合同履行過程中達成，當然也可以在發(fā)生爭議后達成。

在約定抵銷的情形下，商業(yè)銀行與借款人雙方意思表示一致即可發(fā)生抵銷的法律效力。而在商業(yè)銀行行使法定抵銷權(quán)的情形下，必須符合法定的程序方能發(fā)生抵銷的法律效力。根據(jù)《合同法》第99條的規(guī)定，可以發(fā)生法律效力的抵銷應(yīng)當滿足以下條件：(一)抵銷的意思表示必須通知對方，通知自達到對方時生效。由于《合同法》并未明確規(guī)定通知的形式，因此商業(yè)銀行在行使抵銷權(quán)時可以按照適合于具體情況的任何方式向借款人發(fā)出通知，口頭、書面均可。(二)抵銷不得附條件或者附期限。附有條件或期限者，該抵銷之意思表示無效。因為附有條件或期限，使其效力不確定，有悖于抵銷的本旨，也有害于對方當事人的利益。附條件的抵銷只有條件成就時才能實行，而條件有可能不成就，附期限的抵銷在期限尚未到來時也不能實現(xiàn)。抵銷附條件或者附期限，使得抵銷不確定，不符合法律設(shè)立抵銷制度的目的，并有可能損害一方當事人的權(quán)利，所以法律予以禁止。

綜上所述，如果商業(yè)銀行能夠從不同的角度將這些散見于不同法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章中關(guān)于商業(yè)銀行抵銷權(quán)的規(guī)定有機地結(jié)合起來及時行使債權(quán)，同時根據(jù)現(xiàn)有的關(guān)于商業(yè)銀行抵銷權(quán)的規(guī)定完善有關(guān)合同文本，這對于商業(yè)銀行依法收貸，減少不良資產(chǎn)并提高資產(chǎn)質(zhì)量將具有重要的現(xiàn)實意義。