第一篇：從案件審核談行政處罰案件的問(wèn)題及對(duì)策

從案件審核談大隊(duì)行政處罰案件存在的問(wèn)題和對(duì)策近年來(lái)，金壇城管行政執(zhí)法大隊(duì)查辦案件的數(shù)量逐步上升，案件質(zhì)量逐步提高，所查辦的案件無(wú)論是從違法事實(shí)、證據(jù)提取、適用法律法規(guī)，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準(zhǔn)確、合法、規(guī)范。但由于各種因素，也存在一些不容忽視的問(wèn)題。下面從行政處罰案件核審的角度，對(duì)行政處罰案件材料中存在的問(wèn)題、成因以及解決此類問(wèn)題的對(duì)策，談幾點(diǎn)個(gè)人的看法。

一、存在的問(wèn)題

從近幾年我大隊(duì)行政處罰案件的審核情況看，行政處罰案件辦理中還不同程度的存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

（一）各中隊(duì)案件集中于少數(shù)隊(duì)員辦理。盡管近兩年大隊(duì)提出了全員會(huì)辦案、能辦案、善辦案的目標(biāo)，并制定了相應(yīng)的考核標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定從中隊(duì)長(zhǎng)到普通隊(duì)員每人每月完成的案件數(shù)量，但是促動(dòng)效果不大。2013年全年各中隊(duì)案件完成年初目標(biāo)的12%，2014年，自3月初大隊(duì)目標(biāo)考核辦法下發(fā)以來(lái)一個(gè)月時(shí)間里，共辦理案件37起，各中隊(duì)辦理案件數(shù)量、隊(duì)員之間辦理案件數(shù)量均不平衡，案件集中于少數(shù)隊(duì)員，主要是近幾年新進(jìn)公務(wù)員辦理的情況未有明顯改觀。

（二）未嚴(yán)格按照法定程序辦案。自《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以來(lái)，部分隊(duì)員認(rèn)為辦案程序過(guò)于繁瑣，為提高辦案效率，而忽視程序公正的現(xiàn)象較為普遍。調(diào)查文書中沒有出示執(zhí)法證件的記錄，到期不發(fā)放解除扣押決定書、解除證據(jù)先行登記保存決定書，不辦理相應(yīng)報(bào)批手續(xù)比較常見。

（三）管理處罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。主要表現(xiàn)為集中整治期間與日常管理的管罰標(biāo)準(zhǔn)不一致，各中隊(duì)對(duì)同一性質(zhì)的違法行為的管罰不一致，對(duì)同一當(dāng)事人前后幾次相同性質(zhì)和情節(jié)的違法行為管罰不一致。

（四）執(zhí)法通利用率太低?，F(xiàn)未有隊(duì)員能現(xiàn)場(chǎng)利用隨身筆記本、pos機(jī)、手機(jī)執(zhí)法通辦理案件交上來(lái)，目前只有少數(shù)隊(duì)員能盡量使用執(zhí)法通的網(wǎng)上平臺(tái)辦理案件，但也多為后期補(bǔ)充辦理，不能體現(xiàn)執(zhí)法通高效、快捷、便利的辦案特點(diǎn)。同時(shí)，使用執(zhí)法通做出的案卷與手制案卷的部分文書存在差別，造成卷面不整齊。

（五）案卷存在諸多問(wèn)題。

(1)被處罰主體資格認(rèn)定不準(zhǔn)確。有把個(gè)體戶商號(hào)、法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或雖依法設(shè)立，但未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，作為處罰相對(duì)人的現(xiàn)象，也有在委托、雇傭、承包、租賃、掛靠關(guān)系中混淆主體的情況，還有處罰文書以及提取的證據(jù)材料中被處罰主體前后不一致的現(xiàn)象。

（2）違法事實(shí)調(diào)查的不清。違法主體、違法行為的起止時(shí)間不清；非法獲利收入、違法所得不清；違法地點(diǎn)、造成的社會(huì)危害程度和后果及行為人違法行為的違法方式、工具、手段表述不明，行為人是初犯還是屢犯，有無(wú)阻礙行政執(zhí)法的情形，主觀上是否明知和應(yīng)知，是否取得相關(guān)證件和手續(xù)無(wú)反映。比如，無(wú)照經(jīng)營(yíng)案，大多隊(duì)員對(duì)違法事實(shí)的調(diào)查，僅限于案件發(fā)現(xiàn)時(shí)間、地段、面積、態(tài)度方面，而忽視無(wú)照經(jīng)營(yíng)發(fā)生和持續(xù)時(shí)間、違法經(jīng)營(yíng)收入等情況，二者本應(yīng)是我們行使自由裁量的重要依據(jù)。

（3）案件的證據(jù)材料不符合法定要求。提取的證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性差或已失去了法律效力；現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄不能如實(shí)反映檢查現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況；現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄無(wú)當(dāng)事人簽名又沒有注明原因；拍攝的照片不能說(shuō)明問(wèn)題等現(xiàn)象。

（4）行政處罰文書制作不規(guī)范、不準(zhǔn)確。存在行政處罰文書填寫內(nèi)容不全、不規(guī)范；行政處罰文書有漏字、多字、錯(cuò)字、別字現(xiàn)象；引用法律、法規(guī)、規(guī)章未引用到具體條、款、項(xiàng)；行政處罰文書有涂改等現(xiàn)象。

二、成因

行政處罰案件中存在上述問(wèn)題的原因很多，有客觀條件的限制，也有主觀的原因。

（一）法制觀念淡薄。執(zhí)法人員在辦案過(guò)程中，調(diào)查不出示執(zhí)法證件，現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、詢問(wèn)筆錄記錄簡(jiǎn)單，違法事實(shí)調(diào)查不清，到期不解除扣押等等，這些都是法制觀念淡薄的表現(xiàn)。

（二）業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠。一些執(zhí)法人員平時(shí)不注重理論學(xué)習(xí)，對(duì)法律法規(guī)知之甚少或者一知半解，遇到違法行為不知適用什么法規(guī)查處，也就導(dǎo)致了一些常用法律法規(guī)的濫用；一些執(zhí)法人員不學(xué)習(xí)辦案技巧，在辦案中不知道調(diào)查什么，如何調(diào)查；個(gè)別執(zhí)法人員只知道罰款，不知道文書制作的基本要求，不會(huì)撰寫調(diào)查終結(jié)報(bào)告，不會(huì)草擬處罰決定書，甚至連案卷材料都不會(huì)整理。

（三）責(zé)任心不強(qiáng)。檢查不深不細(xì)，詢問(wèn)沒有邏輯，記錄潦草馬虎，書證不經(jīng)提供人確認(rèn)，文書應(yīng)用法規(guī)不全，筆錄簽字一人代筆，調(diào)查報(bào)告不經(jīng)其他調(diào)查

人簽字，部門審核形同虛設(shè)，對(duì)案件材料不看不審，一些明顯的問(wèn)題不指出、不糾正。

（四）隊(duì)員之間傳幫帶作用不明顯。

城管工作既要有知識(shí)，也要有經(jīng)驗(yàn)，既要會(huì)制文書，也要有較強(qiáng)的現(xiàn)場(chǎng)處置能力。辦案技能嫻熟了，心理沉穩(wěn)了，管罰行為才更具威信。目前城管隊(duì)伍年輕同志較多，協(xié)管員隊(duì)伍也是輔助執(zhí)法的重要力量，如果上級(jí)對(duì)下級(jí)缺乏擔(dān)當(dāng)和支持、老隊(duì)員對(duì)新隊(duì)員缺乏幫助和指導(dǎo)、執(zhí)法隊(duì)員與協(xié)管員之間沒有切磋與交流，青年同志難以迅速成長(zhǎng)，協(xié)管員也沒有歸屬感。如果領(lǐng)導(dǎo)不帶頭辦案，會(huì)辦案的人不愿辦案，無(wú)論是辦案數(shù)量和質(zhì)量都大打折扣。

（五）對(duì)基層的指導(dǎo)規(guī)范不到位。近幾年，大隊(duì)一直致力于加強(qiáng)對(duì)基層的培訓(xùn)考核，并建立了較為成熟的培訓(xùn)體系，但在培訓(xùn)的針對(duì)性和實(shí)務(wù)操作性上努力不夠，對(duì)亟需解決的執(zhí)法通運(yùn)用問(wèn)題，對(duì)管罰標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一問(wèn)題還需提上日程。

三、解決問(wèn)題的對(duì)策

針對(duì)上述存在的問(wèn)題和造成這些問(wèn)題的原因，應(yīng)從以下幾個(gè)方面抓好工作： 首先要加強(qiáng)執(zhí)法人員的思想教育。要進(jìn)一步增強(qiáng)執(zhí)法人員的法制觀念，樹立“立黨為公、執(zhí)政為民”的思想，逐步營(yíng)造“尊重法律、崇尚法律、遵守法律” 的氛圍。

其次要加強(qiáng)執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)。要從基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)知識(shí)抓起，逐步訓(xùn)練執(zhí)法人員的文書制作能力、觀察能力、詢問(wèn)（調(diào)查）能力，逐步提高執(zhí)法人員的理論水平和法律法規(guī)應(yīng)用能力，強(qiáng)化法定程序的培訓(xùn)，保證每一個(gè)執(zhí)法人員在辦案過(guò)程中都能夠做到程序合法、適用法律法規(guī)準(zhǔn)確、處罰適當(dāng)。

再者要加強(qiáng)對(duì)基層中隊(duì)的指導(dǎo)和規(guī)范。法制部門要組織動(dòng)員隊(duì)員輪批培訓(xùn)執(zhí)法通，逐步提高執(zhí)法通使用頻率和范圍。根據(jù)違法行為的性質(zhì)和情節(jié)細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范自由裁量，防止處罰畸輕畸重，有失公正。

最后要加強(qiáng)對(duì)案件的審核，杜絕辦案過(guò)程中的漏洞。一是要審查案件當(dāng)事人的基本情況是否清楚。審查有無(wú)自然人的有效身份證件、企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、其他組織的證明文件；審查是本人行使的違法行為，還是受委托行使的違法行為。個(gè)體工商戶以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。因?yàn)楫?dāng)事人的基本情況是確定案件處罰主體資格的關(guān)鍵。二是要審查

證據(jù)是否確鑿。既要審查各種證據(jù)的合法性，又要理順?biāo)鼈冎g的證據(jù)鏈，審查其是否具有關(guān)聯(lián)性，是否相互佐證。三是要審查定性是否準(zhǔn)確。這是案件處罰的關(guān)鍵。審核人員必須弄清楚案件當(dāng)事人的違法行為屬哪個(gè)法律法規(guī)調(diào)整的法律范疇，準(zhǔn)確地運(yùn)用法律法規(guī)，對(duì)當(dāng)事人的違法行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性。四是要審查適用法律條款是否準(zhǔn)確具體。核實(shí)案件，除了找準(zhǔn)“法律法規(guī)”之外，還要看法律法規(guī) “條”、“款”、“項(xiàng)”的引用是否準(zhǔn)確無(wú)誤。五是要審查案件的處罰是否恰當(dāng)。審查處罰是否超出法律法規(guī)規(guī)定的處罰幅度，是否違背立法原則，存在畸輕畸重的問(wèn)題。六是要審查程序是否合法。行政處罰案件，如果存在程序不合法，就會(huì)導(dǎo)致案件處罰無(wú)效。

行政處罰案件的法制審核是行政處罰案件辦理過(guò)程中的必經(jīng)程序，也是防止錯(cuò)案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。通過(guò)審核能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)案件存在的不足，促進(jìn)案件承辦人積極調(diào)查，盡可能地全面收集并固定證據(jù)，確保案件經(jīng)得起嚴(yán)格審核，從而確保處罰決定具有公正性。因此，審核人員一定要高度重視案件審核工作，切不能走過(guò)場(chǎng)，講情面。

受 理 中 心周園

第二篇：行政處罰案件審核制度[定稿]

行政處罰案件審核制度

根據(jù)國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，本著“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”的原則，完善內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督體制，規(guī)范文書制作，提高辦案質(zhì)量，保證我處行政處罰案件查處行為的準(zhǔn)確與公正，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《交通行政處罰程序規(guī)定》結(jié)合我處實(shí)際，制訂本制度。

第一章 審核范圍與程序

第一條 案件范圍

1、我處法律法規(guī)職權(quán)范圍內(nèi)立案查處的案件。

2、簡(jiǎn)易程序行政處罰的案件。

第二條 審核部門和機(jī)構(gòu)。處執(zhí)法監(jiān)督科和處重大行政處罰案件審核委員會(huì)負(fù)責(zé)案件的審核。

第三條 審核的內(nèi)容。案件的合法性和適當(dāng)性，處罰文書是否規(guī)范、齊全。

第四條 審核范圍與程序

（一）辦案單位立案后擬作出行政處罰的案件，在行政處罰前，須將案件材料初步裝訂成卷連同草擬行政處罰決定書送執(zhí)法監(jiān)督科審核。

（二）執(zhí)法監(jiān)督科對(duì)辦案單位送審的案件應(yīng)及時(shí)登記，認(rèn)真審核，原則上科室所有人員均要參加審閱，商定審核意見。由負(fù)責(zé)人在“案件處理意見書”上簽字。

對(duì)案情復(fù)雜，認(rèn)定困難的案件，執(zhí)法監(jiān)督科與辦案單位應(yīng)互相征求意見，以求準(zhǔn)確無(wú)誤，雙方意見不一致時(shí)由案件審核委員會(huì)決定。

(三)執(zhí)法監(jiān)督科擬定審核意見后，應(yīng)經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)審批簽字，然后返送辦案機(jī)構(gòu)。

（四）對(duì)適用聽證程序（責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、資格罰、處罰金額一萬(wàn)元以上罰款）的案件、減輕處罰的案件和其它執(zhí)法監(jiān)督科認(rèn)為需要進(jìn)行集體討論決定的執(zhí)法監(jiān)督科進(jìn)行初步審核，提出意見，然后交案件審核委員會(huì)審核。執(zhí)法監(jiān)督科負(fù)責(zé)案件審核委員會(huì)的召集、匯報(bào)案情、會(huì)議記錄及填寫審核意見。

（五）案件初審時(shí)間為5個(gè)工作日，法制科提出修改意見的卷宗，辦案機(jī)構(gòu)在糾正或補(bǔ)充后再次送審的，審核時(shí)間為3天。

（六）重大復(fù)雜疑難案件或因特殊情況不能按期提出審核意見的，經(jīng)處長(zhǎng)同意可適當(dāng)延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)時(shí)間不超過(guò)2個(gè)工作日。

（七）有下列情況的案件應(yīng)重新報(bào)執(zhí)法監(jiān)督科審核

1、當(dāng)事人陳述申辯后，辦案單位經(jīng)合議作出改變?cè)幜P標(biāo)準(zhǔn)的；

2、根據(jù)行政訴訟判決、行政復(fù)議決定、執(zhí)法監(jiān)督?jīng)Q定，需對(duì)原處罰決定撤銷重作（的案件），辦案單位作出新的擬處罰意見的（案件）。

3、需要移交司法機(jī)關(guān)及其它有關(guān)部門的案件。

（八）行政處罰案卷審核主要采用閱卷或集體會(huì)審方式，重大復(fù)雜的案件應(yīng)向辦案單位了解情況，或者聽取當(dāng)事人的陳述與申辯。

（九）當(dāng)場(chǎng)處罰案件應(yīng)在結(jié)案后3日內(nèi)，將案件處罰決定書交執(zhí)法監(jiān)督科備案（審核）。

（十）執(zhí)法監(jiān)督科應(yīng)作好審核案卷的編號(hào)登記，交接登記，防止丟失。

（十一）行政處罰案件的處罰實(shí)行回避制度，有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)回避。

1、本案的調(diào)查人員；

2、當(dāng)事人、本案調(diào)查人員的近親屬；

3、與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的人員。

第二章 行政處罰案件的審核內(nèi)容

第五條 行政處罰案件審核內(nèi)容主要有：

（一）對(duì)本案是否有管轄權(quán)

（二）當(dāng)事人的情況是否清楚明確

1、當(dāng)事人是否是該行政違法行為的主體；

2、當(dāng)事人的名稱是否準(zhǔn)確無(wú)誤，法人和其他組織的名稱是否與其許可證及營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱相符；

3、當(dāng)事人是否具有法定的行政行為能力和責(zé)任能力。

（三）案卷事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否充分：

1、案卷事實(shí)是否完整、清楚；

2、證據(jù)是否真實(shí)、充分、有效；

3、對(duì)違法所得的計(jì)算認(rèn)定是否準(zhǔn)確、有據(jù)。

（四）違法行為的定性是否準(zhǔn)確，適用法律法規(guī)條文是否正確：

1、有無(wú)適用未生效或已失效的法律、法規(guī)和規(guī)章；

2、使用法律、法規(guī)是否正確，有無(wú)應(yīng)適用此法卻適用了彼法，或應(yīng)適用此條款卻適用了另一條款；

3、處罰的種類、幅度是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，有無(wú)畸輕畸重、顯失公平的情況。

（五）程序是否合法，手續(xù)是否完備：

1、有無(wú)履行立案審批手續(xù)；

2、采取封存、扣押等行政強(qiáng)制措施時(shí)，是否按規(guī)定出具行政強(qiáng)制措施的書面文書；

3、有無(wú)告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；

4、有無(wú)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；

5、有無(wú)按規(guī)定寫出案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告；

6、有無(wú)處罰決定書文稿（草擬）；

7、其他依法必須經(jīng)過(guò)的程序或履行的手續(xù)；

（六）有無(wú)超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的情況。

（七）草擬的處罰決定書文稿格式是否規(guī)范，表述是否準(zhǔn)確，用詞是否嚴(yán)謹(jǐn)，詞句是否精煉，有無(wú)概念不清或其他容易引起誤解或爭(zhēng)議的情形。

（八）其他應(yīng)審核的事項(xiàng)。

第三章 審核意見

第六條 法制工作機(jī)構(gòu)對(duì)行政處罰案件初審后，提出下列書面意見：

1、對(duì)具有管轄權(quán)、當(dāng)事人確定、事實(shí)清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確、適用法律法規(guī)正確、程序合法、手續(xù)完備、處罰決定恰當(dāng)、文書制作規(guī)范的行政處罰案件，同意辦案機(jī)構(gòu)意見。

2、對(duì)無(wú)管轄權(quán)的行政處罰案件，建議辦案機(jī)構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)依法處理。

3、對(duì)當(dāng)事人不明、事實(shí)不清、證據(jù)不足、違反辦案程序等情況的行政處罰案件，直接或書面建議辦案機(jī)構(gòu)補(bǔ)充或糾正。

4、對(duì)當(dāng)事人不構(gòu)成違法的行政處罰案件，建議撤銷立案。

5、對(duì)定性不準(zhǔn)、適用法律法規(guī)不當(dāng)、處罰種類和幅度不當(dāng)、程序不當(dāng)、手續(xù)不全、文書制作不規(guī)范的行政處罰案件，執(zhí)法監(jiān)督科不在“案件處理意見書”上簽署意見，視具體情況直接向辦案單位建議修正、補(bǔ)充或填寫“案卷審核情況反饋意見表”，書面反饋意見連同案卷返辦案單位補(bǔ)充、修正后重新審核。

第七條 執(zhí)法監(jiān)督科在“案件處理意見書”上簽署意見后，須經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字審批。

第八條 案件審核委員會(huì)審核重大行政處罰案件實(shí)行主任負(fù)責(zé)制。審核意見及決定應(yīng)制作書面文書，并由與會(huì)者簽名。

第九條 經(jīng)過(guò)案件審核委員會(huì)審核的重大行政處罰案件，辦案單位在行政處罰決定書送達(dá)行政處罰相對(duì)人后，將行政處罰決定書抄送法制機(jī)構(gòu)備案。

第十條 對(duì)簡(jiǎn)易程序案件發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及時(shí)向辦案單位反饋，對(duì)問(wèn)題較大認(rèn)為需改變和撤銷的案件報(bào)案件審核委員會(huì)討論決定。

第十一條 對(duì)處罰終結(jié)歸檔的案件，執(zhí)法監(jiān)督科要按照有關(guān)規(guī)定和職責(zé)，定期或不定期進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)向辦案單位反饋意見。

本制度自頒發(fā)之日起施行。

2016年2月2日

第三篇：行政處罰案件審核制度

行政處罰案件審核制度

根據(jù)國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，本著“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督”的原則，完善內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督體制，規(guī)范文書制作，提高辦案質(zhì)量，保證我局藥品、醫(yī)療器械、藥品包裝材料等處罰案件查處行為的準(zhǔn)確與公正，根據(jù)《河南省食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰案件審核暫行辦法》，結(jié)合我局實(shí)際，制訂本制度。

第一章 審核范圍與程序

第一條 案件范圍

1、我局法律法規(guī)職權(quán)范圍內(nèi)立案查處的案件。

2、簡(jiǎn)易程序行政處罰的案件和縣局備案案件。

第二條 審核部門和機(jī)構(gòu)。局法制科和局案件審核委員會(huì)負(fù)責(zé)案件的審核。第三條 審核的內(nèi)容。案件的合法性和適當(dāng)性，處罰文書是否規(guī)范、齊全。第四條 審核范圍與程序

（一）辦案機(jī)構(gòu)立案后擬作出行政處罰的案件，在行政處罰前、須將案件材料初步裝訂成卷連同草擬行政處罰決定書送法制科審核。

（二）法制科對(duì)辦案機(jī)制送審的案件應(yīng)及時(shí)登記，認(rèn)真審核，原則上科室所有人員均要參加審閱，商定審核意見。由負(fù)責(zé)人在“案件審核意見表”上簽字。

對(duì)案情復(fù)雜，認(rèn)定困難的案件，法制科與辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)互相征求意見，以求準(zhǔn)確無(wú)誤，雙方意見不一致時(shí)由案件審核委員會(huì)決定。

(三)法制科擬定審核意見后，應(yīng)經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)審批簽字，然后返送辦案機(jī)構(gòu)。

（四）對(duì)適用聽證程序（責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、資格罰、處罰金額一萬(wàn)元以上罰款）的案件、減輕處罰的案件和其它法制科認(rèn)為需要進(jìn)行集體討論決定的法制科進(jìn)行初步審核，提出意見，然后交案件審核委員會(huì)審核。法制科負(fù)責(zé)案件審核委員會(huì)的召集、匯報(bào)案情、會(huì)議記錄及填寫審核意見。

（五）案件初審時(shí)間為5個(gè)工作日，法制科提出修改意見的卷宗，辦案機(jī)構(gòu)在糾正或補(bǔ)充后再次送審的，審核時(shí)間為3天。

（六）重大復(fù)雜疑難案件或因特殊情況不能按期提出審核意見的，經(jīng)局長(zhǎng)同意可適當(dāng)延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)時(shí)間不超過(guò)2個(gè)工作日。

（七）有下列情況的案件應(yīng)重新報(bào)法制科審核

1、當(dāng)事人陳述申辯后，辦案機(jī)構(gòu)經(jīng)合議作出改變?cè)幜P標(biāo)準(zhǔn)的；

2、根據(jù)行政訴訟判決、行政復(fù)議決定、執(zhí)法監(jiān)督?jīng)Q定，需對(duì)原處罰決定撤銷重作（的案件），辦案機(jī)構(gòu)作出新的擬處罰意見的（案件）。

3、需要移交司法機(jī)關(guān)及其它有關(guān)部門的案件。

（八）行政處罰案卷審核主要采用閱卷或集體會(huì)審方式，重大復(fù)雜的案件應(yīng)向辦案機(jī)構(gòu)了解情況，或者聽取當(dāng)事人的陳述與申辯。

（九）當(dāng)場(chǎng)處罰案件應(yīng)在結(jié)案后3日內(nèi)，將案件處罰決定書交法制科備案（審核）。

（十）法制機(jī)構(gòu)應(yīng)作好審核案卷的編號(hào)登記，交接登記，防止丟失。

（九）行政處罰案件的處罰實(shí)行回避制度，有下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)回避。

1、本案的調(diào)查人員；

2、當(dāng)事人、本案調(diào)查人員的近親屬；

3、與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的人員。

第二章 行政處罰案件的審核內(nèi)容

第五條 行政處罰案件審核內(nèi)容主要有：

（一）對(duì)本案是否有管轄權(quán)

（二）當(dāng)事人的情況是否清楚明確

1、當(dāng)事人是否是該行政違法行為的主體；

2、當(dāng)事人的名稱是否準(zhǔn)確無(wú)誤，法人和其他組織的名稱是否與其許可證及營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱相符；

3、當(dāng)事人是否具有法定的行政行為能力和責(zé)任能力。

（三）案卷事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否充分：

1、案卷事實(shí)是否完整、清楚；

2、證據(jù)是否真實(shí)、充分、有效；

3、對(duì)違法所得的計(jì)算認(rèn)定是否準(zhǔn)確、有據(jù)。

（四）違法行為的定性是否準(zhǔn)確，適用法律法規(guī)條文是否正確：

1、有無(wú)適用未生效或已失效的法律、法規(guī)和規(guī)章；

2、使用法律、法規(guī)是否正確，有無(wú)應(yīng)適用此法卻適用了彼法，或應(yīng)適用此條款卻適用了另一條款；

3、處罰的種類、幅度是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，有無(wú)畸輕畸重、顯失公平的情況。

（五）程序是否合法，手續(xù)是否完備：

1、有無(wú)履行立案審批手續(xù)；

2、采取封存、扣押等行政強(qiáng)制措施時(shí)，是否按規(guī)定出具行政強(qiáng)制措施的書面文書；

3、有無(wú)告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；

4、有無(wú)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；

5、有無(wú)按規(guī)定寫出案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告；

6、有無(wú)處罰決定書文稿（草擬）；

7、其他依法必須經(jīng)過(guò)的程序或履行的手續(xù)；

（六）有無(wú)超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的情況。

（七）草擬的處罰決定書文稿格式是否規(guī)范，表述是否準(zhǔn)確，用詞是否嚴(yán)謹(jǐn)，詞句是否精煉，有無(wú)概念不清或其他容易引起誤解或爭(zhēng)議的情形。

（八）其他應(yīng)審核的事項(xiàng)。

第三章 審核意見

第六條 法制工作機(jī)構(gòu)對(duì)行政處罰案件初審后，提出下列書面意見：

1、對(duì)具有管轄權(quán)、當(dāng)事人確定、事實(shí)清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確、適用法律法規(guī)正確、程序合法、手續(xù)完備、處罰決定恰當(dāng)、文書制作規(guī)范的行政處罰案件，同意辦案機(jī)構(gòu)意見。

2、對(duì)無(wú)管轄權(quán)的行政處罰案件，建議辦案機(jī)構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)依法處理。

3、對(duì)當(dāng)事人不明、事實(shí)不清、證據(jù)不足、違反辦案程序等情況的行政處罰案件，直接或書面建議辦案機(jī)構(gòu)補(bǔ)充或糾正。

4、對(duì)當(dāng)事人不構(gòu)成違法的行政處罰案件，建議撤銷立案。

5、對(duì)定性不準(zhǔn)、適用法律法規(guī)不當(dāng)、處罰種類和幅度不當(dāng)、程序不當(dāng)、手續(xù)不全、文書制作不規(guī)范的行政處罰案件，法制科不在“審核意見表”上簽署意見，視具體情況直接向辦案機(jī)構(gòu)建議修正、補(bǔ)充或填寫“案卷審核情況反饋意見表”，書面反饋意見連同案卷返辦案機(jī)構(gòu)補(bǔ)充、修正后重新審核。

第七條 法制科在“案件審核意見表”上簽署意見后，須經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字審批。第八條 案件審核表一式兩份，一份隨案卷入卷，一份由法制機(jī)構(gòu)存檔。

第九條 案件審核委員會(huì)審核行政處罰案件實(shí)行主任負(fù)責(zé)制。審核意見及決定應(yīng)制作書面文書，并由與會(huì)者簽名。第十條 經(jīng)過(guò)案件審核委員會(huì)審核的行政處罰案件，辦案機(jī)構(gòu)在行政處罰決定書送達(dá)行政處罰相對(duì)人后，將行政處罰決定書抄送法制機(jī)構(gòu)備案。

第十一條 對(duì)簡(jiǎn)易程序案件及各縣備案案件發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及時(shí)向辦案機(jī)構(gòu)反饋，對(duì)問(wèn)題較大認(rèn)為需改變和撤銷的案件報(bào)案件審核委員會(huì)討論決定。

第十二條 對(duì)處罰終結(jié)歸檔的案件，法制科要按照省局《行政執(zhí)法監(jiān)督檢查制度》，定期或不定期進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題向辦案機(jī)構(gòu)反饋意見。

第十三條 法制機(jī)構(gòu)應(yīng)建立行政處罰案件檔案。檔案內(nèi)容包括：行政處罰案件審核意見表、案件審核書面記錄案件立案?jìng)浒傅怯洷恚讣徍说怯洷?，案案卷審核情況反饋意見表，處罰決定書（草擬）等與同一行政處罰案件有關(guān)的材料。

第四篇：從法制核審談行政處罰案件存在的問(wèn)題

從法制核審談行政處罰案件存在的問(wèn)題

隨著《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的實(shí)施、《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的貫徹落實(shí)，各級(jí)政府和部門都越來(lái)越重視依法行政工作，工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件無(wú)論是違法事實(shí)、采用證據(jù)、適用法規(guī)，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準(zhǔn)確、合法、規(guī)范。但是，由于種種原因，行政處罰案件材料或多或少存在一些不容忽視的問(wèn)題。這些問(wèn)題不及時(shí)予以糾正和解決，勢(shì)必影響案件的質(zhì)量，也有可能導(dǎo)致行政復(fù)議撤銷或者行政訴訟敗訴。

28號(hào)令的出臺(tái)，首要宗旨就是細(xì)化行政處罰程序規(guī)定，規(guī)范和保障工商部門行政處罰權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)，減少工商部門行政處罰的隨意性和盲目性，保障行政相對(duì)人和其他公民法人的合法權(quán)益。無(wú)論是行政處罰的程序規(guī)定還是行政許可的程序規(guī)定等等，實(shí)質(zhì)上都是屬于行政程序法的一個(gè)重要組成部分，但是我們國(guó)家的行政程序法由于一些分歧一直無(wú)法出臺(tái)，從1986年首次提出至今25年的時(shí)間，一直都無(wú)法出臺(tái)，其中原因很多人都認(rèn)為是一些行政部門特別是實(shí)權(quán)部門的抵制，因?yàn)椴幌胍驗(yàn)樵摲ǖ某雠_(tái)而使自己的權(quán)利運(yùn)行套上枷鎖。在此期間，規(guī)范行政行為程序的立法一直都比較分散，分別出臺(tái)了行政處罰法、行政復(fù)議法、行政訴訟法等等，按照28號(hào)令的規(guī)定，我們辦理一般程序的基本步驟是立案、調(diào)查取證、撰寫調(diào)查終結(jié)報(bào)告、核審，告知，決定，送達(dá)處罰決定書，執(zhí)行，立卷歸檔十個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)于這十個(gè)環(huán)節(jié)28號(hào)令都作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，今天就結(jié)合這十個(gè)環(huán)節(jié)和我們?cè)诎讣藢徍驮u(píng)查中發(fā)現(xiàn)的一些需要注意的問(wèn)題，進(jìn)行一個(gè)交流。

一、立案

對(duì)于這一環(huán)節(jié)我們需要注意四個(gè)方面，立案的時(shí)間，管轄權(quán)、不予立案的告知義務(wù)、銷案。

1、立案的時(shí)間。應(yīng)當(dāng)是在收到投訴、申訴、舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送等材料之日起7個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行核查并決定是否立案，特殊情況下可以延長(zhǎng)至15個(gè)工作日。

對(duì)于超過(guò)了7個(gè)工作日，在15個(gè)工作日內(nèi)立案的情形，28號(hào)令規(guī)定的是特殊情況下，28號(hào)令沒有對(duì)于什么是特殊情況作出規(guī)定，辦案機(jī)構(gòu)可以根據(jù)實(shí)際情況靈活掌握，但是必須是有客觀現(xiàn)實(shí)的理由，同時(shí)應(yīng)當(dāng)在案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告或者立案審批表上說(shuō)明情況。

2、管轄權(quán)。是否具有管轄權(quán)是立案的前提條件，只有屬于本機(jī)關(guān)管轄權(quán)時(shí)，才可以立案，對(duì)于管轄權(quán)的規(guī)定在28號(hào)令的第二章有較為詳細(xì)的規(guī)定。管轄權(quán)包括地域管轄、級(jí)別管轄、職能管轄、指定 管轄等內(nèi)容，對(duì)于這些28號(hào)令和有關(guān)的法律法規(guī)都有明確的規(guī)定，例如對(duì)于利用廣播、電影、電視等發(fā)布違法廣告的，由廣告者發(fā)布地工商部門管轄，反法規(guī)定公用企業(yè)限制競(jìng)爭(zhēng)行為由省級(jí)或者設(shè)區(qū)的市工商部門管轄。我們現(xiàn)在比較容易出錯(cuò)的地方是職能管轄這一塊。一種是工商部門需要移送其他行政機(jī)關(guān)處理的，另一種是涉嫌犯罪需要移送司法機(jī)關(guān)的。

（1）移送其他其他行政機(jī)關(guān)處理的，也叫外部移送，理論上講是解決職能管轄問(wèn)題，因?yàn)楣ど滩块T如果沒有管轄權(quán)不移送自己處罰，處罰是無(wú)效的，所以必須移送給有權(quán)部門。

工商部門是市場(chǎng)監(jiān)管部門，現(xiàn)在具有市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)的同時(shí)也有很多部門，例如：質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生、食品藥品、環(huán)保、文化等等，這些部門之間存在不少的職能分工重疊、交叉等現(xiàn)象。尤其是工商部門，與其他部門的交叉現(xiàn)象很突出，原因是多方面的，主要是因?yàn)樵?0年代至90年代中期，工商部門作為早期的市場(chǎng)監(jiān)管部門，機(jī)構(gòu)全，人員多，所以國(guó)家立法時(shí)賦予了工商部門較多的職責(zé)。后來(lái)，隨著其他部門的機(jī)構(gòu)隊(duì)伍逐步建立，又紛紛通過(guò)立法來(lái)重新確立本部門的職責(zé)，而舊的法規(guī)沒有廢止，新的法規(guī)出臺(tái)了，矛盾自然隨之而來(lái)。

例如 串通投標(biāo)案件。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法93年出臺(tái)以后，對(duì)于這一塊的監(jiān)督管理權(quán)時(shí)在工商部門，但是2000年1月1日起施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》和同年公布的《國(guó)務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》，將串通招投標(biāo)等違法活動(dòng)的監(jiān)督執(zhí)法，劃歸相應(yīng)的行業(yè)管理或者綜合經(jīng)濟(jì)部門負(fù)責(zé)，其并未賦予工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查權(quán)。從此，屬于招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定范圍的串通招標(biāo)投標(biāo)行為，工商部門不再有管轄權(quán)。

出現(xiàn)這些問(wèn)題有兩個(gè)方面的原因，一是法律法規(guī)本身規(guī)定了管轄權(quán)除外規(guī)定，例如反法就規(guī)定了：縣級(jí)以上工商部門對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行檢查檢查，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。在這種情形下，招標(biāo)投標(biāo)法和電信條例出臺(tái)后，由于其規(guī)定了其他部門為監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，所以工商部門的管轄權(quán)也由此喪失了，另一種是上位法和下位法的沖突、新的特別規(guī)定與舊的一般規(guī)定發(fā)生沖突產(chǎn)生的。

由于對(duì)于工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)所查處的案件屬于其他行政機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)依法移送其他有關(guān)機(jī)關(guān)。工商部門自己處罰就會(huì)越權(quán)，最后一旦復(fù)議或者訴訟都會(huì)被撤銷，這就需要我們?cè)诓樘幭嚓P(guān)案件時(shí)要仔細(xì)研究相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)對(duì)此有無(wú)特別規(guī)定，不能說(shuō)只看工商部門主管的這些法律法規(guī)。

（2）工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定將案件移送司法機(jī)關(guān)。這一點(diǎn)必須高度重視，凡達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的該移送的一定要移送。目前，我們有些同志對(duì)《追訴標(biāo)準(zhǔn)》這方面的規(guī)定了解不夠，未按規(guī)定移送，導(dǎo)致不作為，有的甚至被檢察機(jī)關(guān)以涉嫌瀆職查處。現(xiàn)在執(zhí)行的追溯標(biāo)準(zhǔn)：2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（一）》和今年關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二），此外還有一些相關(guān)的司法解釋，2001 最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》廢止了。作為執(zhí)法辦案人員要多注意此類規(guī)定的收集，防止出現(xiàn)沒有按規(guī)定移送涉嫌犯罪案件的現(xiàn)象發(fā)生。目前我們工商部門移送涉嫌犯罪案件主要有近二十類，比較常見的有：生產(chǎn)銷售偽劣商品罪，虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃出資虛假出資罪，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，虛假?gòu)V告罪，這些都是我們基層執(zhí)法中比較常見的有可能發(fā)生移送的案件。

3、對(duì)于舉報(bào)、投訴、申訴的案件的特殊告知義務(wù)事項(xiàng)。

在這里我們要注意對(duì)于具名舉報(bào)、投訴、申訴的案件，如果決定不予立案，工商部門需要告知相關(guān)舉報(bào)人、投訴人、申訴人不予立案的結(jié)果，如果你不告知，這些人就可以告你不作為，而且也發(fā)生過(guò)不少由于工商機(jī)關(guān)沒有告知而被訴訟并敗訴的案件發(fā)生。對(duì)于告知的形式國(guó)家局沒有做出具體的規(guī)定，我們建議還是以書面告知方式為主，因?yàn)橐坏┻M(jìn)入訴訟程序我們就面臨著舉證的責(zé)任，書面告知也是保存證據(jù)的需要。

對(duì)于立案的案件，案件的處理結(jié)果也要告知舉報(bào)人、申訴人和投訴人，而且在這里還涉及到政府信息公開的規(guī)定，在這里順便講一下，對(duì)于舉報(bào)人要求公開其舉報(bào)案件的相關(guān)資料如何處理的問(wèn)題，由于《政府信息公開條例》規(guī)定的不是很明確，按照國(guó)家局法規(guī)司的看法是，處罰決定書以及案卷內(nèi)涉及的相關(guān)規(guī)范性文件可以公開，但是對(duì)于案件調(diào)查報(bào)告、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、詢問(wèn)筆錄等案卷內(nèi)的證據(jù)材料是否應(yīng)當(dāng)公開要區(qū)分不同的申請(qǐng)人區(qū)別對(duì)待，具體情況要結(jié)合案情來(lái)判斷，例如對(duì)于一些涉及產(chǎn)品質(zhì)量的案件，我們就認(rèn)為檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)公開。

對(duì)于消費(fèi)者申訴類的案件的處理程序，應(yīng)當(dāng)按照《工商行政管理機(jī)關(guān)受理消費(fèi)者申訴暫行辦法》規(guī)定，自收到申訴之日起5內(nèi)作出以下處理：(一)申訴符合規(guī)定的予以受理，并書面通知申訴人；(二)申訴不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)書面通知申訴人，并告知其不予受理的理由。對(duì)于申訴中涉及到的可能違反工商行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章的涉嫌違反行為按照28號(hào)令的程序進(jìn)行，兩個(gè)程序要一并進(jìn)行，不能只立案，不按照《受理申訴暫行辦法》的規(guī)定在規(guī)定期限內(nèi)書面通知申訴人，否則工商部門就是不作為，一旦進(jìn)入復(fù)議和訴訟程序，必然要敗訴。

例如對(duì)于涉及到的產(chǎn)品質(zhì)量案件申訴，收到申訴之日起工商部門就要嚴(yán)格按照《暫行辦法》的規(guī)定啟動(dòng)申訴調(diào)解程序，對(duì)于申訴中涉及到的產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，可能在鑒定結(jié)果出來(lái)以后視合格與否辦理行政處罰立案手續(xù)，不能說(shuō)我等鑒定結(jié)果出來(lái)以后再?zèng)Q定申訴是否受理。這一情況在我們很多基層工商部門都被忽視，應(yīng)當(dāng)引起執(zhí)法人員的重視。

4、關(guān)于銷案的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)有的辦案機(jī)構(gòu)銷案不符合規(guī)定，銷案的理由都是有法定事由的，目前歸納起來(lái)主要有以下幾種：

（一）違法事實(shí)不成立的；

（二）已超過(guò)追責(zé)期限的；法律另有規(guī)定的除外。

（三）當(dāng)事人的違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的；

（四）案件不屬于本機(jī)關(guān)管轄，應(yīng)當(dāng)移送的；

（五）當(dāng)事人（自然人）實(shí)施違法行為時(shí)不滿十四周歲的；

（六）當(dāng)事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己時(shí)有違法行為的；

（八）其他依法可以銷案的。對(duì)于當(dāng)事人找不到的，關(guān)門歇業(yè)但是未辦理注銷登記的等等不能作為銷案理由進(jìn)行銷案。對(duì)于此類情況應(yīng)該通過(guò)相關(guān)注冊(cè)信息送達(dá)法律文書，按照法律規(guī)定的程序走下去。對(duì)于由于無(wú)法找到當(dāng)事人，窮盡所有的調(diào)查措施也無(wú)法取得其他旁證的，導(dǎo)致違法事實(shí)無(wú)法查清的，可以考慮按照違法事實(shí)不成立予以銷案。

二、調(diào)查取證

調(diào)查取證是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，很多案件在復(fù)議和訴訟中被撤銷，原因之一就是證據(jù)不足或者取證的程序不合法，28號(hào)令對(duì)于調(diào)查取證中涉及的內(nèi)容作出了二十六條的規(guī)定。主要包括當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的告知、表明身份制度、委托調(diào)查制度、證據(jù)制度、行政強(qiáng)制措施、回避制度以及調(diào)查終結(jié)報(bào)告等內(nèi)容。主要存在的問(wèn)題:

1、《現(xiàn)場(chǎng)筆錄》過(guò)于簡(jiǎn)單，不能全面、客觀的反映檢查現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際情況。有些執(zhí)法人員未能把握住現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄的即時(shí)性和真實(shí)性的要求，制作的現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄包含的主觀性因素太多。表現(xiàn)在：一是對(duì)物品數(shù)量不能做出精確描述。使用“大約”、“估計(jì)有”等模糊詞語(yǔ)，或“多”、“余”、“左右”等不確定詞語(yǔ)，這是制作現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄的一大禁忌。二是現(xiàn)場(chǎng)筆錄有主觀推測(cè)內(nèi)容，甚至直接進(jìn)行主觀認(rèn)定。先入為主，使用“違法”、“非法”、“擅自”等詞語(yǔ)，或者像制作處罰文書一樣，直接在現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄中敘述違法情形。

例如：現(xiàn)場(chǎng)筆錄中記載，“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自從某某時(shí)間開始從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！保艾F(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人店內(nèi) 擺放有多少商品，當(dāng)事人以某某價(jià)格購(gòu)進(jìn)多少，售出多少”，對(duì)此，我們只能記錄現(xiàn)場(chǎng)未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人店內(nèi)懸掛有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，或者當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)不能提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)于其他事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人現(xiàn)場(chǎng)口述的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)要在現(xiàn)場(chǎng)筆錄中注明，例如現(xiàn)場(chǎng)據(jù)當(dāng)事人某某口述，其系從什么時(shí)間開業(yè)的，尚未到工商部門辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照。現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)店內(nèi)擺放有某某商品多少，據(jù)當(dāng)事人某某口述，該商品系其于何時(shí)從何地以什么價(jià)格購(gòu)進(jìn)的，目前已售出多少。

制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄時(shí)要注意區(qū)分現(xiàn)場(chǎng)客觀發(fā)映的事實(shí)和現(xiàn)場(chǎng)有關(guān)當(dāng)事人口頭表述的內(nèi)容，這兩者的記錄方式是不同的，不能一概都寫成現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)什么什么。

對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)筆錄我們要重點(diǎn)注意以下幾個(gè)方面事項(xiàng)： 一是檢查的范圍限于有違法嫌疑的物品或者場(chǎng)所，但必須對(duì)自然人的人身或者住所進(jìn)行檢查的，應(yīng)當(dāng)依法提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，工商行政管理機(jī)關(guān)予以配合；對(duì)當(dāng)事人家存或者寄存在私人領(lǐng)域內(nèi)的涉嫌違法物品進(jìn)行檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人或者寄存人在場(chǎng)。

二是當(dāng)事人簽字，一般應(yīng)當(dāng)由其本人簽名，對(duì)于單位的，一般由其法定代表人或負(fù)責(zé)人簽名蓋章，如果以上人員不在現(xiàn)場(chǎng)的，由其員工簽名或者蓋章，但是應(yīng)當(dāng)在相關(guān)記錄中記明該員工的身份，有員工證的，最好復(fù)印員工證，并在以后對(duì)有關(guān)法定代表人或者負(fù)責(zé)人的詢問(wèn)中固定該員工的身份，從而最大限度的滿足證據(jù)合法性和有效性的要求。

2、詢問(wèn)筆錄：這是最常見的一種證據(jù)形式。實(shí)踐中常存在的問(wèn)題。

一是被詢問(wèn)人在筆錄上未逐頁(yè)簽名，涂改部分被詢問(wèn)人未確認(rèn)；對(duì)于文盲等沒有閱讀能力的人，有的沒有宣讀給被詢問(wèn)人聽直接簽名按手印，有的是讀了，但是最后筆錄上沒有記錄“以上筆錄記載內(nèi)容已宣讀給你聽，是否和所說(shuō)的一致或者所述內(nèi)容是否屬實(shí)等”這么一句話，最后無(wú)法證明自己曾經(jīng)念給被詢問(wèn)人聽。

由于我們實(shí)踐中多數(shù)案件還是以詢問(wèn)筆錄為主證據(jù)的，對(duì)于這種情況，如果當(dāng)事人提出筆錄真實(shí)性的質(zhì)疑，對(duì)工商部門而言是很不利的，所以這個(gè)環(huán)節(jié)是不能大意的，同時(shí)對(duì)于某些案值較大的案件，以及一些當(dāng)事人抵制情緒較大的案件，我們建議辦案機(jī)構(gòu)在對(duì)沒有閱讀能力的當(dāng)事人詢問(wèn)時(shí)，采取同步錄音或錄像的方式保存證據(jù)，這樣到時(shí)候就能有效保證筆錄上記載的內(nèi)容與當(dāng)事人所陳述的內(nèi)容沒有偏差。我們很多辦案機(jī)構(gòu)現(xiàn)在都配備有攝像機(jī)，所以這么做其實(shí)也不是沒有條件。

二是詢問(wèn)內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，不符合要素的要求，例如；不詢問(wèn)當(dāng)事人的納稅情況，導(dǎo)致違法所得無(wú)法計(jì)算。還有的不詢問(wèn)違法行為的開始時(shí)間，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外；自違法行 為發(fā)生之日起兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。另外，法律、法規(guī)和規(guī)章都有生效日期、修改日期和失效日期的問(wèn)題，直接關(guān)系到個(gè)案的選擇適用。因此，違法行為的發(fā)生時(shí)間是必須查清的案件事實(shí)。目前，這方面的問(wèn)題在調(diào)查取證中沒有引起足夠的重視。

三是詢問(wèn)筆錄中有定性處罰的語(yǔ)句，如：你的某某行為違反了某某規(guī)定，我局將對(duì)你進(jìn)行處罰，你有什么要說(shuō)的。這是非常不妥當(dāng)?shù)?，在案件調(diào)查終結(jié)以前，當(dāng)事人的行為是涉嫌違法，不能在詢問(wèn)筆錄中出現(xiàn)此類定性出發(fā)的言。但是在簡(jiǎn)易程序中是例外，因?yàn)楹?jiǎn)易程序是當(dāng)場(chǎng)處罰，按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。當(dāng)事人進(jìn)行申辯的，辦案人員應(yīng)當(dāng)記入筆錄。所以對(duì)于簡(jiǎn)易程序案件可以在詢問(wèn)筆錄中記載上述內(nèi)容，告訴擬作出行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，并詢問(wèn)當(dāng)事人是否有陳述和申辯的內(nèi)容。

3、當(dāng)事人主體資格證據(jù)。在有的案卷材料中沒有清楚反映當(dāng)事人的身份情況。自然人無(wú)身份證復(fù)印件或身份證明，企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織無(wú)證明營(yíng)業(yè)執(zhí)照等主體資格證明。甚至出現(xiàn)了有些把雇員作為處罰對(duì)象，有些把承運(yùn)貨物的車主作為處罰對(duì)象。

當(dāng)事人基本情況的證據(jù)十分重要。如其組織形式，究竟是法人還是其他組織，是公司法人還是非公司法人，是合伙企業(yè)還是獨(dú)資企業(yè)，關(guān)系到能否獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；關(guān)系到適用公司法還是企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例，還是個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例。又如當(dāng)事人的住所和現(xiàn)居所，關(guān)系到如何送達(dá)法律文書方為有效；再如，自然人違法時(shí)的年齡和精神狀況，關(guān)系到該行為人是否具備行政法律責(zé)任能力，是否應(yīng)當(dāng)處罰或從輕、減輕處罰。自然人是否文盲，關(guān)系到制作詢問(wèn)筆錄或送達(dá)法律文書時(shí)是否應(yīng)向其宣讀并記錄在案。

我們?cè)?jīng)就遇到過(guò)辦案機(jī)構(gòu)在查處一個(gè)企業(yè)出租營(yíng)業(yè)執(zhí)照案件時(shí)，當(dāng)事人是非公司企業(yè)法人，但是辦案機(jī)構(gòu)卻按照公司法進(jìn)行定性處罰。按規(guī)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》定性處罰。

4、流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽檢中的問(wèn)題。由于我們有的辦案機(jī)構(gòu)缺乏對(duì)商品抽樣取證規(guī)范的系統(tǒng)了解，不能正確的掌握商品抽樣的程序、方法，樣品的封樣、保存、送檢等各個(gè)環(huán)節(jié)的要求，因?yàn)樽C據(jù)采集的不規(guī)范影響檢驗(yàn)鑒定的證據(jù)效力，影響了執(zhí)法辦案工作。

注意事項(xiàng)：

⑴生產(chǎn)企業(yè)是否可以申請(qǐng)復(fù)檢？我們有的辦案機(jī)構(gòu)向當(dāng)事人送達(dá)檢驗(yàn)報(bào)告后，廠家就找上門了，要求復(fù)檢，但是辦案機(jī)構(gòu)的人員說(shuō)你要求復(fù)檢不行，你不是當(dāng)事人，你叫當(dāng)事人自己來(lái)，這種做法是不對(duì)的，生產(chǎn)廠家是可以申請(qǐng)復(fù)檢的。《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》第二十條規(guī)定：被監(jiān)測(cè)人或者標(biāo)稱生產(chǎn)企業(yè)對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng) 自收到檢測(cè)結(jié)果確認(rèn)書之日起15日內(nèi)，向組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)提出書面復(fù)檢申請(qǐng)。

（2）通知生產(chǎn)廠家的義務(wù)要注意?！读魍I(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》規(guī)定承檢單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照檢測(cè)工作規(guī)范和檢測(cè)實(shí)施方案開展檢測(cè)工作。檢測(cè)結(jié)束后，承檢單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)將檢測(cè)結(jié)果報(bào)組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)，同時(shí)通知樣品標(biāo)稱的生產(chǎn)企業(yè)。通知的義務(wù)是承檢單位的，但是我們的辦案機(jī)構(gòu)要將相關(guān)通知的證據(jù)復(fù)印放入案卷。（3）及時(shí)送達(dá)檢驗(yàn)報(bào)告：規(guī)定：組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到檢測(cè)結(jié)果后5個(gè)工作日內(nèi)通知被監(jiān)測(cè)人（4）工商機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)審查鑒定部門的鑒定結(jié)論？

我們認(rèn)為工商部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第六十二條的規(guī)定，工商機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定結(jié)論盡到必要的注意義務(wù)，審查以下內(nèi)容：一是鑒定人是否具備鑒定資格；二是鑒定程序是否嚴(yán)重違法；三是鑒定結(jié)論是否錯(cuò)誤、不明確或內(nèi)容不完整。

為什么說(shuō)要審查這些內(nèi)容，因?yàn)榘讣坏┻M(jìn)入訴訟過(guò)程，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有剛才所說(shuō)到的三種情形之一的，人民法院不予采納，這將直接導(dǎo)致工商部門的行政處罰缺乏主要證據(jù)來(lái)證明，面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

雖然說(shuō)鑒定結(jié)論是檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)作出的，但是如果這個(gè)鑒定結(jié)論在訴訟中被推翻，那么工商部門并不能說(shuō)因?yàn)殍b定結(jié)論不是自己作出的就能不敗訴。所以說(shuō)我們?cè)趯?duì)鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定報(bào)告的問(wèn)題上還要是非常慎重的。

（5）必須注明產(chǎn)品批次。這點(diǎn)很重要，所有的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告，檢驗(yàn)報(bào)告上都寫著僅對(duì)送檢樣品負(fù)責(zé)，而產(chǎn)品是有批次的，若樣品被判定為不合格產(chǎn)品，執(zhí)法人員只能對(duì)送檢樣品同批次的產(chǎn)品予以處罰。而事實(shí)上，抽檢樣品可能是當(dāng)事人一批進(jìn)貨，也可能是分幾次進(jìn)的貨。同一次進(jìn)的貨不一定是同一批次，分幾次進(jìn)的貨也不排除為同一批次生產(chǎn)的可能。因此，執(zhí)法人員抽樣時(shí)一定要核實(shí)抽檢產(chǎn)品及樣品的批次，并作好記錄。

（6）有關(guān)商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定證明效力問(wèn)題

這種鑒定證明并不是法律上所說(shuō)的鑒定結(jié)論，它根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是屬于證人證言類證據(jù)，目前根據(jù)國(guó)家局以及商標(biāo)局的答復(fù)來(lái)看，一般只要當(dāng)事人沒有正當(dāng)?shù)睦碛赡軌蛲品瓩?quán)利所作的鑒定證明，就可以采信該證據(jù)，但是工商部門應(yīng)當(dāng)對(duì)商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定證明進(jìn)行審查，看其認(rèn)定假冒的理由是否充分，7 國(guó)家商標(biāo)局《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)商品及標(biāo)識(shí)鑒定有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“在查處商標(biāo)違法行為過(guò)程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無(wú)相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。

（7）抽樣方法存在問(wèn)題，沒有嚴(yán)格按照國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行采樣。抽樣取證方法必須正確.這是抽樣取證的核心,一旦抽樣方法不正確,將直接影響抽樣取證證據(jù)的有效性和證明力.對(duì)一些特殊商品的抽樣取證應(yīng)當(dāng)盡量委托有資格抽樣的專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行。

一是封存抽樣取證的包裝，封存樣品的包裝必須符合樣品包裝規(guī)定.也就是說(shuō)工商行管理執(zhí)法辦案人員在辦理抽樣取證所抽取的樣品的容器，必須符合該商品盛裝要求規(guī)定,特別是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化氣,化肥等.在日常的工作實(shí)踐中執(zhí)法人員往往忽略了盛裝樣品的容器,使用盛裝容器不正確將有可能影響所抽樣品的質(zhì)量,造成當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果的不服。

二是抽樣中抽樣基數(shù)和樣品數(shù)量的規(guī)定，對(duì)于抽樣基數(shù)和樣品數(shù)量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中都是有規(guī)定，不能隨意取樣。例如對(duì)于肥料，應(yīng)該根據(jù)肥料的堆放情況，在各個(gè)堆放層采取樣品，取樣點(diǎn)盡量分布均勻，并保證足夠的袋數(shù)。取樣一般不少于10袋，批量大可按下式計(jì)算：取樣袋數(shù)＝3×N的三次方根，N為肥料的總袋數(shù)。取樣時(shí)用取樣器從袋的一角或?qū)蔷€插入袋的四分之三處，采取均勻樣品，所取樣品總量不少于2KG，分裝在兩個(gè)清潔干燥的帶塞的廣口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取樣人是有特殊要求，這就必須要求由專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行采樣，例如種子的抽樣，按照有關(guān)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只能由受過(guò)訓(xùn)練，具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)員擔(dān)任。種子檢驗(yàn)員應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的條件，并經(jīng)省級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門考核合格。不是符合規(guī)定的種子檢驗(yàn)員是不能對(duì)種子進(jìn)行取樣的。

（8）食品抽樣監(jiān)測(cè)規(guī)定，這是與其他商品相區(qū)別的，食品以外的商品抽樣監(jiān)測(cè)規(guī)定適用《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》，而食品質(zhì)量監(jiān)測(cè)適用《食品安全法》及其《實(shí)施條例》和國(guó)家局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定。

第一： 快速檢測(cè)僅作為初步篩查而用，“不得作為執(zhí)法依據(jù)”，檢測(cè)結(jié)果不能作為證明當(dāng)事人生產(chǎn)銷售不合格食品的證據(jù)?？焖贆z測(cè)不合格的，必須送交檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)。

第二：履行法定的抽樣檢驗(yàn)監(jiān)督職責(zé)，應(yīng)當(dāng)按照43號(hào)令第三十七條的規(guī)定執(zhí)行。一是抽檢的范圍，應(yīng)當(dāng)是（1）當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ?本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理計(jì)劃中確定的重點(diǎn)食品；（2）消費(fèi)者申（投）訴及舉報(bào)比較多的食品；（3）市場(chǎng)監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題比較集中的食品；（4）根據(jù)查辦案件、有關(guān)部門通報(bào)的情況確定的食品。換句話說(shuō)，實(shí)施抽檢不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽檢，而是要有一定的依據(jù)。二是抽檢重點(diǎn)，應(yīng)將專供嬰幼兒、老年人、病人等特定人群的主輔食品應(yīng)列入重點(diǎn)抽樣檢驗(yàn)的品種范圍。這是《實(shí)施條例》確定的，是法定重點(diǎn)抽檢范圍。一旦這些食品出現(xiàn)問(wèn)題，工商機(jī)關(guān)疏于抽檢，是要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的。

第三：對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果，食品經(jīng)營(yíng)者和標(biāo)注的生產(chǎn)企業(yè)有權(quán)申請(qǐng)復(fù)檢。一是復(fù)檢機(jī)構(gòu)由復(fù)檢申請(qǐng)人自行選擇。但復(fù)檢申請(qǐng)人只能在國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公布的復(fù)檢機(jī)構(gòu)名錄范圍內(nèi)選擇。當(dāng)然具體應(yīng)該在多大范圍內(nèi)選擇，還需要配套規(guī)定出臺(tái)予以明確。第二，復(fù)檢機(jī)構(gòu)出具的復(fù)檢結(jié)論為最終檢驗(yàn)結(jié)論。也就是不搞多次復(fù)檢，一次復(fù)檢終結(jié)。還有，復(fù)檢結(jié)論與原檢不一致的，也以復(fù)檢結(jié)論為準(zhǔn)。第三，復(fù)檢機(jī)構(gòu)與初檢機(jī)構(gòu)不得為同一機(jī)構(gòu)。也就是說(shuō)，一旦申請(qǐng)人提出復(fù)檢申請(qǐng)，原檢機(jī)構(gòu)就得回避，不得自己復(fù)檢自己的結(jié)論。這與其他產(chǎn)品的復(fù)檢是不一樣的，《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測(cè)辦法》規(guī)定復(fù)檢工作原則上由原承檢單位承擔(dān)。組織實(shí)施監(jiān)測(cè)的工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)需要，可以另行委托符合法定條件的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)檢。

第四：通知生產(chǎn)廠家的義務(wù)?！掇k法》第四十條：縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)食品進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作抽樣檢驗(yàn)工作記錄，現(xiàn)場(chǎng)檢查所抽檢食品的相關(guān)票證、貨源、數(shù)量、存貨量、銷售量等；應(yīng)當(dāng)要求檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)按照國(guó)家規(guī)定的采樣規(guī)則進(jìn)行取樣，并將抽樣檢驗(yàn)結(jié)果通知標(biāo)稱的食品生產(chǎn)者。

前一段時(shí)間，我們就遇到了這一類案件，一個(gè)當(dāng)事人，抽檢了大概四組樣品，有兩組合格，兩組不合格，核審的時(shí)候要求辦案機(jī)構(gòu)提供通知生產(chǎn)廠家的證據(jù)，辦案機(jī)構(gòu)說(shuō)是檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)通知了，后來(lái)我們就要求他們與檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)聯(lián)系，復(fù)制相關(guān)通知證據(jù)，一聯(lián)系才知道檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)只通知經(jīng)檢驗(yàn)不合格的生產(chǎn)廠家，合格的沒有通知廠家，對(duì)于通知合格廠家的義務(wù)規(guī)定，我們和辦案機(jī)構(gòu)對(duì)這一句話產(chǎn)生了不同的看法，辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為這個(gè)是要求檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)通知，我們認(rèn)為無(wú)論是誰(shuí)通知，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)只要沒有通知的，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)該要及時(shí)通知，履行這一義務(wù)，保證案卷內(nèi)相關(guān)證據(jù)的完整性。辦案機(jī)構(gòu)最后也采納了我們的意見。

5、取證不全面。

對(duì)于其他證據(jù)的取證要求28號(hào)令規(guī)定的很明確，在此就不贅述了，但是我們現(xiàn)在的案卷里較為普遍的存在取證不全面的問(wèn)題。

第一個(gè)方面是該提取的證據(jù)沒有提取。

例如：認(rèn)定無(wú)照經(jīng)營(yíng)規(guī)模較大，卻沒有當(dāng)事人的場(chǎng)所面積、職工人數(shù)、經(jīng)營(yíng)額等證據(jù)材料，無(wú)法對(duì)規(guī)模較大進(jìn)行有說(shuō)服力的闡述。

認(rèn)定當(dāng)事人從事營(yíng)利性醫(yī)療活動(dòng)，而卷內(nèi)卻沒有任何證據(jù)可以證明當(dāng)事人是營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，或者只有詢問(wèn)筆錄有記載，但是沒有提取營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證的復(fù)印件，如果沒有充分證明當(dāng)事人是營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證據(jù)，工商部門是不能隨意按無(wú)照經(jīng)營(yíng)處罰的，因?yàn)榘凑铡秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》和國(guó)家局的答復(fù)，工商部門對(duì)于已被核定為營(yíng)利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以以無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處，但是對(duì)于非營(yíng)利性或者尚未經(jīng)衛(wèi)生部門核定為是營(yíng)利性還是非營(yíng)利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)是不能以無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處的。同時(shí)對(duì)于流動(dòng)的行醫(yī)的也不能以無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送給衛(wèi)生行政部門。

還有的無(wú)照經(jīng)營(yíng)案件，對(duì)于涉及到前置審批的一些案件，一般是兩種情況，一種是領(lǐng)取了許可證但是沒有辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，一種是許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照都沒有辦理，這兩種情況在《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》中是按照不同的條款定性的，必須要將許可證是否辦理的情況調(diào)查清楚。但有的執(zhí)法人員卻往往不取前是否辦理許可證的證據(jù)，即不詢問(wèn)也不調(diào)查，就直接認(rèn)定當(dāng)事人未依法取得許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有的只是在詢問(wèn)筆錄中問(wèn)當(dāng)事人是否辦理了相關(guān)前置審批許可，當(dāng)事人回答辦理了，但是辦案人員也不提取相關(guān)許可證復(fù)印件，然后就直接認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)取得了許可證但是沒有辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，這種做法是非常不妥當(dāng)?shù)模瑢?duì)于這樣的案件涉及的事實(shí)，一定要提取相關(guān)證據(jù)入卷，不能僅憑當(dāng)事人的詢問(wèn)就認(rèn)定。

此外還有：沒有手段與經(jīng)過(guò)證據(jù)（如戶外廣告未登記案，是自行發(fā)布還是委托發(fā)布沒有調(diào)查），違法行為結(jié)果不清（涉案物品數(shù)量、非法所得、非法經(jīng)營(yíng)額前后矛盾或未調(diào)查）；

我們?cè)谡{(diào)查取證時(shí)一定要根據(jù)案情盡量取得足夠的整理，在辦案中要盡可能的多思考案件的事實(shí)涉及到哪些內(nèi)容，哪些需要提取證據(jù)來(lái)證明。例如：銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的案件，就應(yīng)當(dāng)包括以下主要證據(jù)：

㈠現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄。應(yīng)當(dāng)載明經(jīng)營(yíng)主體及場(chǎng)所、銷售商品的種類、標(biāo)價(jià)及商品商標(biāo)標(biāo)識(shí)情況、庫(kù)存商品的數(shù)量等。

㈡經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)的照片。應(yīng)當(dāng)拍攝經(jīng)營(yíng)現(xiàn)場(chǎng)、銷售的商品及其商標(biāo)標(biāo)識(shí)情況、庫(kù)存商品情況等。

㈢涉案商品商標(biāo)標(biāo)識(shí)的原件或復(fù)制件。

㈣注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)屬證明文件，包括商標(biāo)注冊(cè)證、商標(biāo)注冊(cè)公告、商標(biāo)許可使用或轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)注冊(cè)人或被許可人實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)等。

㈤商標(biāo)注冊(cè)人出具該注冊(cè)商標(biāo)使用許可情況的證明或者針對(duì)涉案商品出具的鑒定報(bào)告。

㈥當(dāng)事人詢問(wèn)筆錄。應(yīng)當(dāng)載明銷售涉案商品的總體情況(起止時(shí)間，銷售涉案商品的種類及其商標(biāo)標(biāo)識(shí)情況，商品的來(lái)源、數(shù)量、進(jìn)銷價(jià)格、銷售情況、庫(kù)存情況等)、是否知情、是否被其他行政機(jī)關(guān)處罰等。

㈦證人證言或調(diào)查筆錄，例如供貨商等。

㈧與涉案商品有關(guān)的合同、票據(jù)、帳冊(cè)等資料及經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)的商品銷售情況、庫(kù)存情況和經(jīng)營(yíng)額等情況統(tǒng)計(jì)清單。

㈨其他相關(guān)材料。

第二個(gè)就是證據(jù)相互矛盾（1）現(xiàn)場(chǎng)筆錄和其他證據(jù)矛盾，例如：現(xiàn)場(chǎng)筆錄與詢問(wèn)筆錄矛盾，這種矛盾比較突出的表現(xiàn)在商品的數(shù)量上，如現(xiàn)場(chǎng)筆錄記載有6箱，而詢問(wèn)筆錄記載共進(jìn)5箱；現(xiàn)場(chǎng)筆錄和抽樣取證記錄矛盾，我們有的產(chǎn)品上面有兩個(gè)名稱，一是生產(chǎn)企業(yè)名稱，一個(gè)是監(jiān)制或者總經(jīng)銷等的名稱，結(jié)果執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)制作文書時(shí)就出問(wèn)題了，一個(gè)在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上寫標(biāo)注為某廠生產(chǎn)的某某商品，而另一個(gè)執(zhí)法人員在抽樣取證記錄上卻寫的是另一個(gè)名稱生產(chǎn)的某某商品。

（2）執(zhí)法人員名稱矛盾。如某案抽樣記錄稱執(zhí)法人員甲、乙和當(dāng)事人一道隨機(jī)抽樣，而在該記錄上簽字的執(zhí)法人員卻是丙和丁。

（3）詢問(wèn)筆錄內(nèi)容自相矛盾。如有一個(gè)非法回收?qǐng)?bào)廢汽車的案件，詢問(wèn)筆錄中前面當(dāng)事人稱自己收購(gòu)了3輛報(bào)廢汽車，其中有1輛是三輪車。到了詢問(wèn)筆錄最后一頁(yè)，當(dāng)事人回答的內(nèi)容里又又另加了一段話說(shuō)明：“三輪車是別人停放的，不是我收購(gòu)的?！钡降兹嗆嚨奈镏魇钦l(shuí)？辦案機(jī)構(gòu)沒有進(jìn)一步調(diào)查確認(rèn)，也不詢問(wèn)當(dāng)事人究竟是誰(shuí)停放的，案卷里也沒有其他證據(jù)材料能證明這個(gè)三輪車是當(dāng)事人收購(gòu)的，辦案機(jī)構(gòu)就直接認(rèn)定當(dāng)事人回收了3輛報(bào)廢汽車，這個(gè)屬于典型的事實(shí)不清。

（4）案卷中的鑒定證明記載的內(nèi)容與其他證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)矛盾，鑒定證明上是認(rèn)定三種洗發(fā)水是假冒的，到了詢問(wèn)筆錄和處罰的時(shí)候就變成了2種，另外一種洗發(fā)水到底什么情況也沒有任何情況說(shuō)明。

幾點(diǎn)建議：

1、我們?cè)谥谱髟儐?wèn)筆錄的時(shí)候一定要結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)筆錄、當(dāng)事人提供的有關(guān)臺(tái)賬、發(fā)票等證據(jù)進(jìn)行詢問(wèn)，在當(dāng)事人陳述的內(nèi)容與其他證據(jù)不一致時(shí)要及時(shí)詢問(wèn)原因，排除證據(jù)之間的矛盾。

2、現(xiàn)場(chǎng)檢查時(shí)，兩名執(zhí)法人員一般情況下是一個(gè)制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄，一個(gè)提取其他證據(jù)或者制作其他文書，在制作過(guò)程中要互相就涉及到的財(cái)物名稱、標(biāo)識(shí)內(nèi)容以及數(shù)量等進(jìn)行統(tǒng)一，防止出現(xiàn)不一致的情況。

3、在撰寫調(diào)查終結(jié)報(bào)告的時(shí)候要對(duì)案卷里的證據(jù)認(rèn)真進(jìn)行審查，一是看其中是否有矛盾，該矛盾是否能被案卷里的其他證據(jù)合理排除，不能排除的要進(jìn)行補(bǔ)證。

二是要充分審查證據(jù)是否充分，不是每個(gè)案件都必須同時(shí)收集到7種形式的證據(jù)，但是每個(gè)案件的所有事實(shí)都要有相應(yīng)的證據(jù)證明。對(duì)每一份證據(jù)，我們要看它能證明什么，是否有其他證據(jù)來(lái)印證這個(gè)事實(shí)。

三、案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告 調(diào)查終結(jié)以后，辦案機(jī)構(gòu)要撰寫案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告，這個(gè)是案件調(diào)查中的重要環(huán)節(jié)，是連接一般程序中調(diào)查取證環(huán)節(jié)和核審、決定環(huán)節(jié)的重要橋梁。對(duì)于建議給予行政處罰的案件，現(xiàn)在都有調(diào)查報(bào)告，沒有也通過(guò)不了核審這個(gè)環(huán)節(jié)。但是對(duì)于辦理銷案的，我們發(fā)現(xiàn)很多辦案機(jī)構(gòu)都沒有寫調(diào)查終結(jié)報(bào)告。

根據(jù)28號(hào)令規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撰寫調(diào)查終結(jié)報(bào)告的，主要有以下5種情況下：

第一種是：辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為對(duì)案件的調(diào)查已經(jīng)達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿、充分，處罰理由和依據(jù)確定，可以直接依據(jù)已有的調(diào)查結(jié)果作出處罰決定，從而撰寫擬予處罰的調(diào)查終結(jié)報(bào)告，終結(jié)案件調(diào)查的程序。這是我們時(shí)常遇到的案件調(diào)查終結(jié)形式。

第二種是：認(rèn)定當(dāng)事人的違法事實(shí)成立，但是由于以下法定事由不予行政處罰的情形：

一是違法行為輕微，沒有造成危害后果的；

二是違法行為人不具備承擔(dān)行政責(zé)任能力的；如未滿14周歲的人有違法行為的，精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰。

三是違法行為超過(guò)行政處罰追責(zé)時(shí)效的；違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外。

第三種是，認(rèn)定違法事實(shí)不成立，應(yīng)當(dāng)予以銷案。違法事實(shí)不成立包括兩種情形，一是確實(shí)不存在違法行為。是指無(wú)證據(jù)證明當(dāng)事人有違法行為，或者有證據(jù)證明違法行為系他人所為，與該當(dāng)事人無(wú)關(guān)。即違法事實(shí)不能成立，應(yīng)當(dāng)辦理銷案審批手續(xù)。

二是違法事實(shí)不清。雖然沒有足夠的證據(jù)證明當(dāng)事人從事了特定的違法行為，但是也沒有證據(jù)證明當(dāng)事人沒有從事該特定的違法行為，這就出現(xiàn)了違法事實(shí)不清的狀態(tài)?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰”。因此，在這種情況下，不論當(dāng)事人存在多大的違法嫌疑，都應(yīng)當(dāng)作出“違法事實(shí)不成立”的認(rèn)定。對(duì)此，辦案機(jī)構(gòu)決定終止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)辦理銷案審批手續(xù)。但是我們 在適用這一規(guī)定時(shí)，有一個(gè)重要前提，就是辦案機(jī)關(guān)必須要窮盡所有的調(diào)查手段，都無(wú)法查清事實(shí)，不能隨意適用這規(guī)定。

第四種是：認(rèn)為案件不屬于本機(jī)關(guān)管轄，應(yīng)當(dāng)移交其它行政機(jī)關(guān)管轄的，或者涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)的。

第五種是：其他終止調(diào)查的情形，例如：作為違法行為人的自然人死亡，或者作為違法行為人的法人或者其他組織消亡，并且不存在責(zé)任承擔(dān)人的。

這幾種調(diào)查終結(jié)報(bào)告，不僅在適用條件、具體內(nèi)容上存在差別，而且在報(bào)告作出后的后續(xù)處理程序上也存在較大差別。除擬予行政處罰調(diào)查終結(jié)報(bào)告的案件終結(jié)形式外，其他類型調(diào)查終結(jié)報(bào)告的案件終止形式，最終都要在辦案程序上體現(xiàn)為銷案程序。

28號(hào)令對(duì)于給予行政處罰的案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告撰寫的內(nèi)容有具體的規(guī)定，包括包含當(dāng)事人的基本情況、違法事實(shí)、相關(guān)證據(jù)及其證明事項(xiàng)、案件性質(zhì)、自由裁量理由、處罰依據(jù)、處罰建議等七項(xiàng)內(nèi)容；對(duì)于其他形式的28號(hào)令未做明確規(guī)定。但是我們省局有規(guī)定。

從今年4月份開始，省局要求在全系統(tǒng)推廣說(shuō)理式執(zhí)法文書，對(duì)于案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告和處罰決定書規(guī)定了詳細(xì)的制作規(guī)范，有明確的制作要求和示范文本，大家在撰寫法律文書時(shí)應(yīng)當(dāng)按照這個(gè)制作規(guī)范的要求撰寫，其中對(duì)于屬于銷案形式的調(diào)查終結(jié)報(bào)告要求相對(duì)簡(jiǎn)化一點(diǎn)，主要包括四個(gè)方面的內(nèi)容：

一是案件來(lái)源和調(diào)查經(jīng)過(guò) 二是當(dāng)事人的基本情況

三是作出處理建議依據(jù)的事實(shí)和理由

五是作出的處理建議，例如，違法事實(shí)不成立，建議銷案等。

四、案件核審

案件核審制度是工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的重要方式，屬于橫向監(jiān)督（審核和核審），是實(shí)行“辦案、核審、決定”三分離制度的重要舉措。核審的機(jī)構(gòu)：“案件核審由工商行政管理機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。工商行政管理所以自己的名義實(shí)施行政處罰的案件，由工商行政管理所的法制員負(fù)責(zé)核審”。

2、核審的范圍和類型：目前我們以縣局名義辦理的所有一般程序案件都要經(jīng)過(guò)法制機(jī)構(gòu)核審。在行政處罰法出臺(tái)以前，行政機(jī)關(guān)多數(shù)沒有建立同級(jí)案件核審制度，但是國(guó)家工商局在1993年就確立了案件核審制度，當(dāng)時(shí)的18號(hào)令《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》對(duì)于案件核審制度作出了較為明確的規(guī)定，在行政處罰法出臺(tái)以后，該法第五十四條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全對(duì)行政處 罰的監(jiān)督制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，發(fā)現(xiàn)行政處罰錯(cuò)誤的．應(yīng)當(dāng)主動(dòng)改正。核審制度有了明確的法律依據(jù)，后來(lái)國(guó)家局又在18號(hào)令的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修訂，頒布了58號(hào)令《暫行規(guī)定》，并就核審制度進(jìn)一步具體化，但是在2007年出臺(tái)28號(hào)令的時(shí)候呢，國(guó)家局賦予了省局對(duì)于案件核審的類型和范圍進(jìn)行規(guī)定，也就是說(shuō)由省局規(guī)定是否所有的案件都有法制機(jī)構(gòu)核審，很多地方考慮到現(xiàn)在工商部門辦案的數(shù)量逐年增加，案件核審的工作量大幅度調(diào)高，正在對(duì)行政處罰案件核審的范圍和類型進(jìn)行調(diào)整，我們省局今年上半年也就案件核審的類型和范圍想進(jìn)行規(guī)定，從當(dāng)時(shí)的征求意見稿來(lái)看，規(guī)定的是對(duì)于一些重大、復(fù)雜案件由法制機(jī)構(gòu)核審，其余案件由辦案機(jī)構(gòu)核審，這就對(duì)辦案機(jī)構(gòu)提出了更高的要求。

3、核審的內(nèi)容。案件核審的主要內(nèi)容包括七個(gè)方面內(nèi)容：所辦案件是否具有管轄權(quán)，當(dāng)事人的基本情況是否清楚，案件事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分，定性是否準(zhǔn)確，適用依據(jù)是否正確，處罰是否適當(dāng)，程序是否合法。

4、核審的結(jié)果主要包括8個(gè)方面。核審機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)對(duì)案件進(jìn)行核審，提出以下書面意見和建議：

對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、定性準(zhǔn)確、處罰適當(dāng)、程序合法的案件，同意辦案機(jī)構(gòu)意見，建議報(bào)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后告知當(dāng)事人；

對(duì)定性不準(zhǔn)、適用依據(jù)錯(cuò)誤、處罰不當(dāng)?shù)陌讣?，建議辦案機(jī)構(gòu)修改；

對(duì)事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，建議辦案機(jī)構(gòu)補(bǔ)正； 對(duì)程序不合法的案件，建議辦案機(jī)構(gòu)糾正；

對(duì)違法事實(shí)不成立或者已超過(guò)追責(zé)期限的案件，建議銷案； 對(duì)違法事實(shí)輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的案件，建議不予行政處罰；

對(duì)超出管轄權(quán)的案件，建議辦案機(jī)構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送； 對(duì)涉嫌犯罪的案件，建議移送司法機(jī)關(guān)。

五、告知

告知是行政處罰法確立的一項(xiàng)重要程序，其目的是為了更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)行政執(zhí)法的公平、公正和公開。在行政處罰的一般程序中，告知體現(xiàn)為處罰告知和聽證告知兩種。在告知程序中我們要重點(diǎn)注意以下幾個(gè)方面

1告知時(shí)間。工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)行政處罰建議批準(zhǔn)后（28號(hào)令52條）；

2告知內(nèi)容。一是告知當(dāng)事人擬作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)、處罰內(nèi)容；二是告知當(dāng)事人依法享有陳述、申辯權(quán)；三是凡擬作出的行政處罰屬于聽證范圍的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。

行政處罰聽證程序是行政處罰一般程序中的特殊程序，而不是一個(gè)獨(dú)立的行政處罰程序，也不是每一個(gè)行政處罰案件中作出處罰決定的必經(jīng)程序，根據(jù)總局29號(hào)令和《安徽省行政處罰聽證程序規(guī)定》的規(guī)定，我省工商行政管理機(jī)關(guān)在作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利：

一是責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)、責(zé)令停止廣告業(yè)務(wù)等，吊銷、收繳或者扣繳營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告經(jīng)營(yíng)許可證、撤銷商標(biāo)注冊(cè)、撤銷特殊標(biāo)志登記等，二是對(duì)公民處以1000元、對(duì)法人或者其他組織處以10000元以上罰款，對(duì)公民作出沒收違法所得和非法財(cái)物價(jià)值達(dá)到3000元以上行政處罰的，（29號(hào)令是3000和3萬(wàn)，省政府是1000和1萬(wàn)）

三是對(duì)法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財(cái)物價(jià)值達(dá)到30000元以上行政處罰的。

沒收違法所得和沒收財(cái)物是否需要聽證的問(wèn)題 《行政處罰法》對(duì)此未作明確規(guī)定，只規(guī)定了較大數(shù)額的罰款應(yīng)當(dāng)告知聽證，國(guó)家局原來(lái)的58號(hào)合59號(hào)令也沒有對(duì)沒收違法所得和財(cái)物作出聽證要求，28號(hào)令和29號(hào)令后來(lái)增設(shè)這一規(guī)定，一是主動(dòng)擴(kuò)大聽證的范圍，給予當(dāng)事人更大的聽證空間，在保護(hù)當(dāng)事人利益和保證行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率之間劃定一個(gè)相對(duì)合理的平衡點(diǎn)。

二是與有關(guān)司法解釋相銜接，防止工商部門因?yàn)闆]收違法所得和財(cái)物沒有告知聽證權(quán)而被判程序違法。最高人民法院2004年9月對(duì)新疆自治區(qū)高級(jí)人民法院《關(guān)于沒收財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證及沒收經(jīng)營(yíng)藥品行為等有關(guān)法律問(wèn)題的答復(fù)》中規(guī)定：人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)作出的沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證或未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)根據(jù)行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)該行政處罰決定違反法定程序。

3、告知的送達(dá)。工商行政管理機(jī)關(guān)可以直接送達(dá)當(dāng)事人，也可以委托當(dāng)事人所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)代為送達(dá)，還可以采取郵寄送達(dá)的方式送達(dá)當(dāng)事人。采用上述方式無(wú)法送達(dá)的，由工商行政管理機(jī)關(guān)以公告的方式告知。這幾種送達(dá)方式送達(dá)方式的遞進(jìn)的關(guān)系。

4、告知的期限。告知的期限是三個(gè)工作日，我們?cè)谒瓦_(dá)告知以后，要等到三個(gè)工作日以后，當(dāng)事人沒有陳述申辯也沒有要求舉行聽 證的情況下，才能制作送達(dá)處罰決定書，我們發(fā)現(xiàn)在告知這個(gè)環(huán)節(jié)出問(wèn)題最多的就是這個(gè)期限的問(wèn)題，很多沒有到三個(gè)工作日就制作或者送達(dá)處罰決定書，這個(gè)是違反法定程序的。一是要注意送達(dá)的當(dāng)天是不計(jì)入這三個(gè)工作日的期限的，應(yīng)從送達(dá)后的第二天開始計(jì)算。二是遇到節(jié)假日的要扣除節(jié)假日。

5、關(guān)于重新告知問(wèn)題。實(shí)踐中我們有時(shí)候會(huì)遇到經(jīng)過(guò)聽證或者采納了當(dāng)事人陳述申辯意見等情況，需要改變擬作出的行政處罰決定，那么在作出行政處罰決定之前是否需要再次走告知程序告知當(dāng)事人？對(duì)此行政處罰法和28號(hào)令都未作明確規(guī)定，遇到這種情況怎么辦？

我們建議要區(qū)分以下幾種情況來(lái)具體掌握：

一是擬作出的處罰決定認(rèn)定的事實(shí)、法律依據(jù)均未發(fā)生變化，僅僅是處罰的種類和幅度有所減輕，不需要再次進(jìn)行告知，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為這種情況下當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)沒有收到實(shí)質(zhì)影響，而且減輕了擬要求當(dāng)事人的行政責(zé)任，所以沒有再次告知的必要。

二是擬作出的行政處罰決定所依據(jù)的證據(jù)和事實(shí)發(fā)生變化的，需要再次履行告知程序。

三是改變了法律依據(jù)進(jìn)行處罰的，需要再次履行告知程序。

六、處罰決定

行政處罰決定是查處違法行為的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，包括辦案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)案件作出審查決定，制作并送達(dá)處罰決定書等程序。在這一環(huán)節(jié)我們需要注意以下幾點(diǎn)：

一是注意處罰決定書的制作日期應(yīng)當(dāng)以局領(lǐng)導(dǎo)的簽發(fā)時(shí)間為準(zhǔn)，就是發(fā)文稿紙上局領(lǐng)導(dǎo)所簽的時(shí)間是什么時(shí)候處罰決定書的制作就是什么時(shí)候。

二是辦案期限。辦案期限大家都知道是90天，從立案之日起到作出行政處理決定的時(shí)間。案情復(fù)雜（有調(diào)查取證難度），不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)有關(guān)會(huì)議集體討論決定是否繼續(xù)延期，這個(gè)延期沒有規(guī)定時(shí)間。

從案件核審時(shí)的情況來(lái)看，超過(guò)期限的都有審批，辦案機(jī)構(gòu)都在送核審前將延期手續(xù)辦理。但是我們通過(guò)近兩年抽查辦案機(jī)構(gòu)的案源登記冊(cè)來(lái)看，一些由于特殊情況暫時(shí)擱置的案件，都沒有辦理延期審批手續(xù)，都是放在辦案人員的抽屜里，遇到繼續(xù)調(diào)查送審的，就補(bǔ)辦延期手續(xù)，如果要銷案的，就填個(gè)銷案表結(jié)束。這些做法都是很不妥當(dāng)，對(duì)于超過(guò)期限的案件你即使辦理銷案手續(xù)，你這里面也應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)間辦理過(guò)延期手續(xù)，否則也是程序違法。目前我們正在加大對(duì)于 這一塊的監(jiān)督力度，對(duì)于銷案的理由、延期審批的辦理等加大檢查力度。

三是處罰決定書在說(shuō)理時(shí)存在的問(wèn)題。省局在2008年提出了要推廣說(shuō)理式處罰決定書，我們巢湖市局在這塊啟動(dòng)的較早，特別是我們無(wú)為縣局，對(duì)說(shuō)理式處罰決定書的制作有著很顯著的成績(jī)和豐富的經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)了相關(guān)的制作規(guī)范和示范文本，今年4月份省局的制作規(guī)范也印發(fā)下來(lái)了，對(duì)于具體如何制作說(shuō)理式處罰決定書規(guī)定的非常明確，細(xì)化到了標(biāo)點(diǎn)符合和數(shù)字如何使用。所以我們?cè)谥谱魇侵灰凑者@個(gè)具體來(lái)制作就可以了。

這里我主要說(shuō)一下存在的問(wèn)題：

1、說(shuō)理不夠透徹。很多處罰文書，在說(shuō)理部分蜻蜓點(diǎn)水一筆帶過(guò)。

例如：對(duì)當(dāng)事人的陳述申辯意見沒有在處罰文書中體現(xiàn)出來(lái)；對(duì)證據(jù)的認(rèn)定、法律的適用、自由裁量權(quán)的行使等沒有分別說(shuō)理，而是通過(guò)綜合的一兩句話簡(jiǎn)單說(shuō)明，說(shuō)服力不強(qiáng)。

有的處罰決定書敘述了當(dāng)事人的陳述理由，但是對(duì)于陳述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都沒有敘述，僅僅敘述部分采信，看了以后模糊不清。

2、證據(jù)表述不當(dāng)或者不完整。

例如一個(gè)商標(biāo)侵權(quán)案件。表述為詢問(wèn)筆錄證明了當(dāng)事人銷售了假冒商品的事實(shí)。證明事項(xiàng)敘述不完整，難道詢問(wèn)筆錄就不能證明當(dāng)事人購(gòu)進(jìn)和銷售的時(shí)間、數(shù)量以及價(jià)格等事實(shí)了嗎，如果不能證明你的非法經(jīng)營(yíng)額又是怎么算出來(lái)的？。

還有的案件當(dāng)事人是單位的，敘述詢問(wèn)筆錄時(shí)表述為對(duì)當(dāng)事人的詢問(wèn)筆錄。你詢問(wèn)的對(duì)象不是單位，而是這個(gè)單位的某個(gè)人。你如果詢問(wèn)法定代表人的，應(yīng)該敘述為對(duì)當(dāng)事人法定代表人某某的詢問(wèn)筆錄。

我們每個(gè)單位基本上都查過(guò)一些商標(biāo)侵權(quán)案件，也扣押了物品，進(jìn)行了鑒定，但是很少有辦案機(jī)構(gòu)在表述證據(jù)時(shí)會(huì)把物證表述上去，我們扣押或者抽樣的假冒商品本身就是物證，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)表述上進(jìn)行表述，但是很多執(zhí)法人員都疏忽了這一點(diǎn)。

3、前后矛盾，前面在表述違法事實(shí)時(shí)說(shuō)當(dāng)事人損害了其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，后面到了自由裁量的時(shí)候又說(shuō)當(dāng)事人沒有對(duì)社會(huì)造成危害。

還有一個(gè)產(chǎn)品質(zhì)量案件，前面敘述當(dāng)事人是銷售不合格產(chǎn)品的行為，后面又說(shuō)當(dāng)事人銷售的產(chǎn)品對(duì)消費(fèi)者身體構(gòu)成危害，不符合保障人身財(cái)產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)要求。這么一來(lái)又造成法律適用不當(dāng)，如果是不符合保障人身財(cái)產(chǎn)安全要求的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十九條 處罰，而不是第五十條。

我們?cè)谔幜P決定書備案還發(fā)現(xiàn)過(guò)一個(gè)情況，一個(gè)辦案機(jī)構(gòu)辦的一批十幾個(gè)銷售不合格板材的案件，同樣的案件事實(shí)，有兩個(gè)都在同一個(gè)鎮(zhèn)上，購(gòu)進(jìn)數(shù)量和銷售數(shù)量都大致相當(dāng)，一個(gè)處罰決定書認(rèn)定當(dāng)事人銷售的不合格板材對(duì)消費(fèi)者的身體健康和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成危害，對(duì)當(dāng)事人從重處罰，一個(gè)認(rèn)定當(dāng)事人的銷售的不合格板材沒有造成嚴(yán)重后果，建議給予從輕處罰。我們且不說(shuō)這個(gè)個(gè)案本身的自由裁量是否合理，單就這兩份處罰決定書放在一起對(duì)比，就讓人明顯感覺到處罰不公，沒有公平公正對(duì)待當(dāng)事人。

還有一個(gè)所辦理的一批無(wú)償提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由時(shí)，都是認(rèn)定當(dāng)事人由于不懂法沒有違反法律法規(guī)的故意，但是有的據(jù)此給予從輕處罰，有的卻給予一般處罰，不公平公正。

對(duì)于一批多個(gè)同類型的案件，我們?cè)诒硎鲎杂刹昧坷碛傻臅r(shí)候一定要統(tǒng)一，可能個(gè)案的案情會(huì)有所不同，有的可能主動(dòng)糾正有從輕情節(jié)，有的有對(duì)抗執(zhí)法的從重情節(jié)，但是我們?cè)诒硎鰰r(shí)一定要將相關(guān)的事實(shí)和理由說(shuō)清楚。

4、缺乏邏輯性，因果關(guān)系不對(duì)應(yīng)。例如一個(gè)種子案件（種子標(biāo)簽不符合規(guī)定），這么寫的，當(dāng)事人沒有索要進(jìn)貨發(fā)票，放任違法事實(shí)的產(chǎn)生。沒有索取進(jìn)貨發(fā)票和放任違法事實(shí)的產(chǎn)生之間就這個(gè)案件的性質(zhì)而言沒有必然的因果關(guān)系，這種說(shuō)法是不能成立的。

還有一個(gè)處罰決定書，上面表述為：根據(jù)當(dāng)事人能積極配合調(diào)查，所開發(fā)的房屋沒有銷售，就認(rèn)定當(dāng)事人屬于《行政處罰法》中所列的“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的”從輕處罰依據(jù)，這兩者之間也沒有因果關(guān)系，屬于適用不當(dāng)。

5、照搬照套現(xiàn)象嚴(yán)重，目前省、市、縣級(jí)三級(jí)工商部門法制機(jī)構(gòu)為了推進(jìn)說(shuō)理式執(zhí)法文書工作的開展，都相繼制作了部分說(shuō)理式處罰決定書示范文本，結(jié)果我們發(fā)現(xiàn)有的地方的處罰決定書除了當(dāng)事人基本情況和涉案物品的名稱數(shù)量不一樣外，其余全部都是一樣，找到一處錯(cuò)字，就發(fā)現(xiàn)其余十幾份都是那個(gè)字錯(cuò)了，定性處罰和自由裁量理由都是一模一樣。

有一個(gè)所的處罰決定書把《城鄉(xiāng)個(gè)體工商管理戶暫行條例實(shí)施細(xì)則》打成《城鄉(xiāng)個(gè)體戶條例設(shè)施細(xì)則》，結(jié)果我們一翻其他類似案件，全部都是這么打印的。我們提倡借鑒一些寫的好的處罰決定書，但是不能照抄照搬，每一起行政處罰案件都有其自身的特點(diǎn)及特有的表現(xiàn)形式，也可以說(shuō)每個(gè)案件都有其自己的個(gè)性，而我們說(shuō)理必須要針對(duì)這種特殊性進(jìn)行具體的分析論證，處罰決定書的格式可以定格化，但是我們表述具體的內(nèi)容是不能套語(yǔ)化，要根據(jù)每個(gè)案件的個(gè)體差異分別制作。四是處罰決定書的送達(dá)。送達(dá)主要有四種方式

一是直接送達(dá)。這是基本方式。直接送達(dá)當(dāng)事人的，由當(dāng)事人在送達(dá)回證上注明收到日期

二是委托送達(dá)。無(wú)法直接送達(dá)的，可以委托當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)代為送達(dá)；

三是郵寄送達(dá)。無(wú)法直接送達(dá)的，也可以掛號(hào)郵寄送達(dá)，郵寄送達(dá)的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期；

四是公告送達(dá)。這是一種不得已的送達(dá)方式，主要適用于受送達(dá)人下落不明。

注意事項(xiàng)。需要注意：

（1）四種送達(dá)方式不是可以隨意選擇。首先要采取直接送達(dá)的方式；在無(wú)法直接送達(dá)的情況下才可以采取委托送達(dá)或者郵寄送達(dá)；只有在無(wú)法直接送達(dá)、也無(wú)法委托送達(dá)和郵寄送達(dá)的情況下，才可以采取公告送達(dá)的方式。違反這個(gè)順序，就是送達(dá)程序違法。還

有一點(diǎn)我們注意的是郵寄送達(dá)不能以平郵方式郵寄，應(yīng)以掛號(hào)信或者特快專遞的方式郵寄，因?yàn)槠洁]是沒有回執(zhí)的，而郵寄送達(dá)是以受送達(dá)人在回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期的，不是以行政機(jī)關(guān)寄出的時(shí)間為送達(dá)依據(jù)的，以前我們很多辦案機(jī)構(gòu)郵寄送達(dá)的時(shí)候把寄信時(shí)郵局給的一個(gè)寫有寄出日期的憑據(jù)貼在送達(dá)回證上就算送達(dá)了，這種做法是不完善的，那個(gè)只能證明你寄出去了，并不能作為送達(dá)程序完成的依據(jù)，我們?cè)诩某龊筮€應(yīng)當(dāng)?shù)洁]局取復(fù)制受送達(dá)人簽收的相關(guān)證明材料，一是證明文書已送達(dá)，二是按照這個(gè)時(shí)間來(lái)計(jì)算如罰沒款繳納、執(zhí)行、復(fù)議等期限的。

（2）公告送達(dá)的方式，28號(hào)令規(guī)定了兩種獨(dú)立的方式，一是在國(guó)家級(jí)或者辦案機(jī)關(guān)所在地的省一級(jí)報(bào)紙上公告；這個(gè)要求影響最大的是企業(yè)逾期年檢成批吊銷執(zhí)照的公告問(wèn)題，現(xiàn)在很多都是在市一級(jí)的報(bào)紙上公告，這么做實(shí)際上是不符合28號(hào)令的規(guī)定的。二是在工商行政管理機(jī)關(guān)的公告欄上張貼公告。而在工商行政管理機(jī)關(guān)網(wǎng)站上公告，不是獨(dú)立的公告送達(dá)方式，只能與前兩種公告方式同時(shí)進(jìn)行，不能說(shuō)我在網(wǎng)站上公示了就說(shuō)明我公告送達(dá)了。三是公告送達(dá)應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過(guò)。這條現(xiàn)在基本是沒有人說(shuō)明，目前我們市局自身正在逐步規(guī)范公告送達(dá)方式。

七、執(zhí)行

由于我們工商部門自身是沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，所以一種就是當(dāng)事人自己履行，一種是移送法院執(zhí)行，目前我們申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件很少，絕大多數(shù)都是當(dāng)事人自己履行，從實(shí)際情況來(lái)看，這種自覺履行很多時(shí)候并不是當(dāng)事人的法律意識(shí)高，而是以少繳罰款為前提 的，這個(gè)問(wèn)題可能與有關(guān)法律規(guī)定還是有沖突的，但是這也不是工商部門一家存在這樣的問(wèn)題，基本上現(xiàn)在多數(shù)執(zhí)法部門都存在這樣的問(wèn)題，在這種情況必然就會(huì)有罰沒款不能到位的問(wèn)題，按照28號(hào)令的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)辦理分期繳納罰款手續(xù)，主要存在的問(wèn)題有以下兩個(gè)方面：

1、沒有當(dāng)事人的申請(qǐng)材料，這個(gè)分期繳納罰沒款是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)來(lái)的，沒有申請(qǐng)是不能啟動(dòng)這個(gè)程序的。

2、分期繳款的期限不明，延期和分期繳納不等于不履行，對(duì)于分期繳納的，應(yīng)當(dāng)要明確什么時(shí)間應(yīng)當(dāng)繳納多少，但是我們現(xiàn)在很多都是只寫先繳納多少，余款緩繳，這么寫是不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要明確期限和金額。

八、立卷歸檔

這個(gè)可以說(shuō)是案卷的最后一步，也是一個(gè)處罰過(guò)程的完結(jié)，這里我們需要注意以下幾個(gè)細(xì)節(jié)問(wèn)題

一是案卷的裝訂順序，對(duì)于裝訂順序這一塊一直比較混亂，有的縣是分正副卷進(jìn)行裝訂，有的是不分，因?yàn)?8號(hào)令是規(guī)定一案一卷，可以分正副卷，但是對(duì)裝訂順序28號(hào)令只規(guī)定了正副卷的具體順序，對(duì)于不分正副卷的沒有規(guī)定，有的按時(shí)間順序裝訂，有的按照先證據(jù)后審批件的順序裝訂，后來(lái)為此我們專門請(qǐng)示了省局，按照省局法規(guī)處的統(tǒng)一要求，裝訂時(shí)可以裝入一個(gè)卷宗，但是按照先正卷后副卷的順序裝訂在一起，正副卷之間用A4紙分別打印上正卷和副卷字樣分開。正卷和副卷立的順序分別按照28號(hào)令規(guī)定的順序擺放。

二是卷內(nèi)無(wú)沒收物品收據(jù)。我們有不少產(chǎn)品質(zhì)量案件，處罰決定書上寫著沒收某某物品多少，但是案卷里沒有沒收物品收據(jù)。

三是立卷時(shí)未將散頁(yè)上的訂書針去掉。證據(jù)沒有用A4紙粘貼。

第五篇：工商行政處罰案件審核原則及方式

工商行政處罰案件審核原則及方式

工商行政處罰案件審核，是指工商行政管理機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)對(duì)辦案機(jī)構(gòu)已經(jīng)調(diào)查終結(jié)并提出處理意見的行政處罰案件在下達(dá)行政處罰決定之前進(jìn)行的審查，包括提出書面認(rèn)定意見或者改正、補(bǔ)足建議，是一種內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督制度。審核的相關(guān)規(guī)定，散見于《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》等法律、法規(guī)和部門規(guī)章。工商行政處罰案件審核的實(shí)質(zhì)是部門內(nèi)部對(duì)行政處罰案件的自查自糾。其作用在于維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益、防止辦案機(jī)關(guān)及辦案人員發(fā)生濫用職權(quán)等違法行政行為、提高行政效率、促進(jìn)本部門依法行政,同時(shí)加強(qiáng)對(duì)各單位行政執(zhí)法工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和解決執(zhí)法辦案中存在的問(wèn)題，從嚴(yán)規(guī)范行政處罰行為，提高案件質(zhì)量。

一、案件審核的原則

案件審核必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，遵循合法及時(shí)、客觀公正、有錯(cuò)必糾、監(jiān)督與指導(dǎo)相結(jié)合、教育與懲處相結(jié)合的原則。工商部門內(nèi)設(shè)法制機(jī)構(gòu)在對(duì)本部門行政處罰案件進(jìn)行審核時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

（一）合法性原則

合法即依法行政。工商機(jī)關(guān)作為執(zhí)法部門，首先要確保自身行為具有合法性。行政處罰案件本身的合法性，是行政訴訟中審查的重點(diǎn)，因此也是工商行政處罰案件審核的重點(diǎn)。行政主體的合法，行政主體是個(gè)抽象的概念，指依法取得行政職權(quán)，能以自己名義獨(dú)立進(jìn)行行政管理活動(dòng)，作出影響相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的行政行為，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果的行政組織。并非所以行政機(jī)關(guān)都是行政主體，行政主體具有合法性，簡(jiǎn)單的說(shuō)就是首先對(duì)行政相對(duì)人的違法行為依法具有管轄權(quán)。越權(quán)本身即是一種違法行政行為，如果涉及其他部門的職權(quán)，即使違法行為存在，或者違法經(jīng)營(yíng)金額、違法性質(zhì)超過(guò)一定界線，構(gòu)成法律規(guī)定的應(yīng)由其他部門管轄，比如應(yīng)由公安部門處理的，工商機(jī)關(guān)也不應(yīng)進(jìn)行管轄。地域管轄、級(jí)別管轄情況也是如此。

行政處罰程序合法，程序違法行為如超過(guò)法定時(shí)限、未告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、未按規(guī)定進(jìn)行聽政等較為常見。

對(duì)行政處罰對(duì)象的正確，如當(dāng)事人的認(rèn)定、當(dāng)事人是否具有完全的民事行為能力等，都在審查范圍之內(nèi)。

適用法律正確，我國(guó)法律較為完善，亦較為龐雜，法律之間常見交錯(cuò)、甚至沖突，新法與舊法之間對(duì)同一行為的規(guī)定甚至可能相反。所以，辦案機(jī)構(gòu)是否嚴(yán)格“以法律為準(zhǔn)繩”，對(duì)案件進(jìn)行準(zhǔn)確定性，遵照上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的原則選擇適用法律，都是對(duì)工商行政處罰案件的審核范圍之內(nèi)。

（二）合理性原則

合理性原則的確立，主要是基于行政處罰自由裁量權(quán)的存在和防止其濫用，適用的目的在于對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)的監(jiān)督，要求作出的行政處罰客觀、適度，最大限度的符合理性。例如《企業(yè)檢驗(yàn)辦法》中對(duì)公司未按規(guī)定接受企業(yè)檢驗(yàn)的處罰幅度為一萬(wàn)以上十萬(wàn)以下。不同地域、不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同經(jīng)營(yíng)狀況的公司對(duì)行政處罰的承受能力也各不相同，此類行政處罰案件的處罰幅度，應(yīng)根據(jù)公司狀況、本地經(jīng)濟(jì)情況、公司違法情節(jié)、性質(zhì)及影響等因素進(jìn)行衡量，審查此處罰幅度是否必須、是否恰當(dāng)，以及此處罰是否能達(dá)到維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、規(guī)范公司經(jīng)營(yíng)行為的實(shí)際效果。罰款并不是行政處罰的目的。行政處罰的立法目的是為了矯正當(dāng)事人違法法律正義、危害法律保護(hù)的社會(huì)秩序的違法行為，預(yù)防違法行為再次發(fā)生。所以，以體現(xiàn)立法目的為行政處罰的出發(fā)點(diǎn)，才能切實(shí)的貫徹和落實(shí)公平、正義，作到最大限度的合理。

合理性原則體現(xiàn)在行政處罰中，一個(gè)基本要求就是對(duì)違法行為的客觀危害程度、主觀惡性予以公正、客觀、科學(xué)的評(píng)估。《行政處罰法》對(duì)這一要求亦有明確的規(guī)定，即“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

（三）案件審核的效率原則

行政機(jī)關(guān)的運(yùn)轉(zhuǎn)資金來(lái)源于納稅人的稅款，無(wú)論是辦案人員還是案件審核人員，都應(yīng)該充分的珍惜和有效的利用，提高行政效能是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，也是建設(shè)服務(wù)型政府、執(zhí)法為民的要求。因此，為減少執(zhí)法成本，提高工作效率，保證執(zhí)法質(zhì)量，行政處罰案件審核應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持行政效率原則。

案件審核超過(guò)一定的期限即是對(duì)公共資源的浪費(fèi)。所以，不能因?yàn)檫^(guò)分強(qiáng)調(diào)公正而忽略效率，更不能為了使自己對(duì)案件的審核工作放心而久拖不決。例如就偏遠(yuǎn)的基層工商所辦案而言，從立案開始，到提請(qǐng)扣留封存、提交核審意見、提交調(diào)查終結(jié)報(bào)告、報(bào)送行政處罰告知書、提交行政處罰決定審批表、最后領(lǐng)取行政處罰決定書，到上級(jí)機(jī)關(guān)要往返數(shù)次，如果案審過(guò)程中案件審核人員未“一次性告知”辦案人員需要補(bǔ)充的材料等問(wèn)題，往返更甚，極端的情況是辦案人員用一天時(shí)間即取完了案件的全部材料，而用一個(gè)月甚至更長(zhǎng)時(shí)間來(lái)應(yīng)付法制機(jī)構(gòu)冗長(zhǎng)的審查。

所以，案件審核機(jī)構(gòu)及審核人員可以參照對(duì)外服務(wù)的模式，在一定期限內(nèi)核查案件情況，并在審核完畢后“一次性告知”辦案機(jī)構(gòu)需要補(bǔ)充調(diào)查的問(wèn)題。

二、案件審核的內(nèi)容

審查辦案機(jī)構(gòu)報(bào)送的案件材料是否符合：“對(duì)承辦案件具有管轄權(quán)；事實(shí)清楚；證據(jù)充分；定性準(zhǔn)確；處罰適當(dāng)；程序合法；各類法律文書使用規(guī)范。”的條件。具體審查：

（一）所辦案件是否具有管轄權(quán)：1．所辦案件是否屬于工商部門管轄范圍；2．所辦案件是否符合地域管轄原則；3．所辦案件是否超越級(jí)別管轄。

有的案件認(rèn)定事實(shí)完全錯(cuò)誤，如將侵犯植物新品種權(quán)案件認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)案件，而侵犯植物新品種權(quán)不屬工商部門管轄。

（二）行政處罰相對(duì)人的基本情況是否清楚：1．行政處罰相對(duì)人是否具有法定責(zé)任能力；2．行政處罰相對(duì)人是否是行政違法主體；3．行政處罰相對(duì)人的名稱是否準(zhǔn)確無(wú)誤；（自然人的姓名是否與其身份證件上的名稱相符，法人和其他組織的名稱是否與其營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱相符。）

如，按照我國(guó)法律的規(guī)定，未經(jīng)登記的非法組織不能作為法律關(guān)系主體，對(duì)以未經(jīng)登記成立的非法組織（如無(wú)照的企業(yè)）的名義從事違法經(jīng)營(yíng)時(shí)，本應(yīng)以該非法組織的出資人或開辦者作為處罰的當(dāng)事人，卻錯(cuò)誤地將該非法組織列為當(dāng)事人。

（三）案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否充分：1．證據(jù)是否充分有效，是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性；2．作為行政處罰前提和基礎(chǔ)的客觀情況是否清楚明確，對(duì)違法所得或者非法經(jīng)營(yíng)額的計(jì)算是否準(zhǔn)確有據(jù)。

有的案件所認(rèn)定的事實(shí)，如非法收購(gòu)的糧食具體數(shù)量、當(dāng)事人非法經(jīng)營(yíng)額等，在案卷中并無(wú)相關(guān)的證據(jù)來(lái)證實(shí)。有的案件認(rèn)定關(guān)鍵事實(shí)不夠準(zhǔn)確，如不合格產(chǎn)品的貨值金額等出現(xiàn)計(jì)算錯(cuò)誤，或者認(rèn)定事實(shí)時(shí)使用了“金額XXX余元”等不確切的詞語(yǔ)。有的案件證據(jù)太薄弱，甚至僅有1份當(dāng)事人詢問(wèn)筆錄，而無(wú)其他印證材料，一旦當(dāng)事人翻供后果將很嚴(yán)重。

（四）案件定性是否準(zhǔn)確；

（五）適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否準(zhǔn)確：1．適用法律、法規(guī)、規(guī)章及適用條款是否正確，有無(wú)適用未生效或者已經(jīng)失效的法律、法規(guī)、規(guī)章的情況；2．適用法律、法規(guī)、規(guī)章的處罰種類、范圍是否恰當(dāng)。

（六）處罰是否適當(dāng)；行政處罰幅度是否適度合理，有無(wú)畸輕畸重、顯失公平的情況；

（七）程序是否符合法律規(guī)定；

例如有的案件未履行行政處罰事先告知程序，或者符合聽證的要求卻未告知當(dāng)事人有權(quán)要求聽證，或者未見當(dāng)事人簽署的《送達(dá)回證》。有的案件履行了行政處罰事先告知程序后，經(jīng)對(duì)當(dāng)事人陳述申辯意見進(jìn)行復(fù)核等原因，最終定性處罰依據(jù)、所認(rèn)定的違法事實(shí)等發(fā)生了變化，但作出行政處罰決定前卻未再次告知當(dāng)事人。

（八）行政執(zhí)法文書是否統(tǒng)一規(guī)范；

如采取扣留措施時(shí)，僅出具《扣留財(cái)物通知書》，而未同時(shí)出具省工商局統(tǒng)一制發(fā)并編有號(hào)碼的《罰沒財(cái)物暫扣單》（四聯(lián)單）。

（九）草擬的行政處罰決定書是否格式規(guī)范、用語(yǔ)嚴(yán)謹(jǐn)，有無(wú)概念不清或者其他容易引起誤解和爭(zhēng)議的情況；

如處罰決定書、扣留（封存）財(cái)物通知書告知當(dāng)事人權(quán)利錯(cuò)誤。有的案件應(yīng)同時(shí)告知復(fù)議權(quán)和直接起訴權(quán)，卻只告知復(fù)議權(quán)或只告知直接起訴權(quán)；有的案件屬于復(fù)議前置案件，卻又告知了直接起訴權(quán)；有的雖然告知了直接起訴權(quán)但未告知訴訟期限和向哪個(gè)法院起訴，或者告知訴訟期限錯(cuò)誤（如依《商標(biāo)法》、《廣告法》處罰的案件直接起訴期限為15天，卻錯(cuò)誤地告知為3個(gè)月）。

（十）其他應(yīng)當(dāng)審核的事項(xiàng)。

三、“以事實(shí)為根據(jù)”的證據(jù)材料審查

行政訴訟法對(duì)行政案件證據(jù)的要求是合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，要求充分、確鑿。據(jù)以對(duì)案件定性的事實(shí)及證據(jù)材料，如果不能事實(shí)清楚，就不能證據(jù)確鑿，也不能定性準(zhǔn)確，更不能達(dá)到處罰適當(dāng)。因此，對(duì)案件事實(shí)的審查是具體的案件審核過(guò)程中的重點(diǎn)。對(duì)案件事實(shí)的審查主要應(yīng)針對(duì)案件證據(jù)材料進(jìn)行書式審查，避免因過(guò)多的聽取辦案人員陳述而對(duì)案件的認(rèn)定產(chǎn)生影響。

（一）對(duì)案件來(lái)源的審查。如投訴、舉報(bào)、監(jiān)督檢查的原始材料，現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照片等第一手材料，防止“釣魚執(zhí)法”、報(bào)復(fù)陷害等違法行政行為的出現(xiàn)。是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行核查的第一步，保證案件來(lái)源的真實(shí)、客觀。

（二）對(duì)材料客觀性、真實(shí)性的審查，重點(diǎn)在于材料的真實(shí)性。如是否存在辦案人員造假、辦案人員被欺騙提取的是虛假材料、當(dāng)事人說(shuō)謊、當(dāng)事人有意提供虛假材料、當(dāng)事人翻供、當(dāng)事人及證人、利害關(guān)系人之間的證言不一致等情況，區(qū)分出原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)、直接證據(jù)和間接證據(jù)、書證物證和證言等證據(jù)之間的主次，進(jìn)行真實(shí)性的對(duì)比，作出對(duì)某證據(jù)采信與否、是否作為定案的主要證據(jù)等決策。

（三）對(duì)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查。無(wú)數(shù)張票據(jù)中可能只有一張是與本案有關(guān)的，證據(jù)材料如果與本案無(wú)關(guān)，提取得再多也無(wú)意義。同時(shí)，對(duì)證據(jù)的選擇不能抓大放小，只看重幾個(gè)本案的關(guān)鍵證據(jù)而忽略其他證據(jù)，或者過(guò)分關(guān)注細(xì)節(jié)，陷于某個(gè)不影響定案的次要證據(jù)的論證不可自拔。

（四）對(duì)證據(jù)證明作用審查。行政處罰適用“無(wú)罪推論”，工商行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查的出發(fā)點(diǎn)，是為了證明當(dāng)事人無(wú)違法行為、違法行為輕微或存在應(yīng)當(dāng)適用從輕、減輕處罰的情節(jié)，而不是適用“有罪推論”一步一步的去證明當(dāng)事人違法。“有罪推論”導(dǎo)致的結(jié)果就是執(zhí)法人員帶著有色眼鏡看問(wèn)題，盯著“證明當(dāng)事人違法”的目標(biāo)走進(jìn)有目的、有選擇取證的死胡同。這種取證方式容易造成所取的證據(jù)材料目標(biāo)單

一、掛一漏萬(wàn)，有利于當(dāng)事人的證據(jù)被忽略，以至于當(dāng)事人利用這些被忽略的證據(jù)取得行政訴訟勝訴的結(jié)果。

（五）對(duì)證據(jù)材料細(xì)節(jié)的審查。有句話叫“細(xì)節(jié)決定成敗”，一個(gè)細(xì)小的錯(cuò)誤出現(xiàn)在即使不算關(guān)鍵的材料上，也可能成為使證據(jù)鏈斷裂、案件性質(zhì)顛覆的“蟻穴”。這種細(xì)小的錯(cuò)誤可能是辦案人員疏忽大意造成的，嚴(yán)重的是當(dāng)事人故意留下的。例如，未甲存在違法經(jīng)營(yíng)行為，1月5日的時(shí)候向工商機(jī)關(guān)提供了作為其違法經(jīng)營(yíng)重要證據(jù)的1月1日收款票據(jù)，而該票據(jù)落款日期為1月10日，如果工商機(jī)關(guān)以該票據(jù)作為定案的重要證據(jù)，則無(wú)疑掉了當(dāng)事人的陷阱。

（六）根據(jù)已有材料對(duì)案件過(guò)程的掌握。凡事皆有起因、經(jīng)過(guò)、結(jié)果，違法案件也有其來(lái)龍去脈，正如流水作業(yè)一樣，違法行為也是“從產(chǎn)到銷一條線”。當(dāng)事人購(gòu)進(jìn)原料、生產(chǎn)、銷售過(guò)程，即是從準(zhǔn)備到實(shí)施，再到獲取利潤(rùn)的過(guò)程。與案件有關(guān)的每個(gè)步驟的事實(shí)，都應(yīng)有證據(jù)材料進(jìn)行支撐，且這些材料要和“流水線”一樣環(huán)環(huán)相扣，由一張張的照片組成一部完整的電影。證據(jù)材料應(yīng)與案件事實(shí)想吻合，例如甲生產(chǎn)有產(chǎn)品100份，銷售有80份，被查扣10份，則剩余10份商品的去向須調(diào)查清楚，未查明的，則不能認(rèn)為案件事實(shí)清楚、調(diào)查終結(jié)。同時(shí)如前所述，案件審核時(shí)應(yīng)審查是否存在“案件事實(shí)與證據(jù)材料吻合”的造假材料的情況。

（七）注意審查證據(jù)之間的相互影響關(guān)系。違法案件中存在有部分“代人受過(guò)”的情況，例如：某案中，甲公司委托自然人乙發(fā)布戶外廣告，未經(jīng)戶外廣告登記，乙以妻子的名義開設(shè)有一家廣告公司，該公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照處于有效期內(nèi)，但無(wú)足夠的可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。案發(fā)后，甲公司未逃避罰款、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，強(qiáng)迫乙與其簽定戶外廣告發(fā)布合同。乙因是自然人，不能承擔(dān)未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的違法責(zé)任，以其妻子公司的名義補(bǔ)簽戶外廣告發(fā)布合同。本案中，甲、以即惡意串通，只有結(jié)合已取得的其他材料，利用證據(jù)之間的相互沖突，才能推翻其補(bǔ)簽的合同，使案件事實(shí)得以澄清。

（八）證據(jù)是否充分。證據(jù)不充分、確鑿的情況主要有：1.證據(jù)不完全，實(shí)行“演繹推理”。論證當(dāng)事人違法行為成立，要求證據(jù)能完全證明，如果只有部分證據(jù)來(lái)推斷當(dāng)事人違法行為成立，就會(huì)影響行政案件的定性。2.適用從輕減輕、從重處罰情節(jié)證據(jù)不充分。3.認(rèn)定的事實(shí)不完整。一是缺少違法事實(shí)的定性敘述。有的《行政處罰決定書》只敘述違法行為的現(xiàn)象和過(guò)程，未從法律的角度進(jìn)行歸納。敘述的違法事實(shí)部分無(wú)定性敘述。二是何人、何時(shí)、何地、何事、何情節(jié)等要素不全，該交待的事項(xiàng)沒有向當(dāng)事人交待清楚。這種情況在無(wú)照經(jīng)營(yíng)案件中表現(xiàn)得尤為突出。

四、案審出現(xiàn)異議時(shí)的情況

一是辦案人員與案件審核人員意見的差異。辦案人員與案件審核人員之間的意見不可能完全相同，甚至可能出現(xiàn)兩者意見相左的情況。首先，辦案人員處在執(zhí)法辦案的第一線，較多的接觸當(dāng)事人、了解案件情況，無(wú)論是直覺、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，還是先入為主的印象，或者個(gè)人思維方式、情感傾向等原因，往往從案發(fā)時(shí)起即形成自己對(duì)案件的意見。而案件審核人員接觸的是辦案人員遞交的案卷材料、辦案人員對(duì)案情的陳述，進(jìn)而形成自己的審核意見。此時(shí)，應(yīng)按照案件審核實(shí)行的合議制度，法制機(jī)構(gòu)的工作人員各自對(duì)案件的合法性與合理性提出充分意見后，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則作出審核意見、提交案審會(huì)討論。二是根據(jù)案件材料推導(dǎo)出的不同案件事實(shí)。根據(jù)“疑罪從無(wú)”的原則，當(dāng)有材料能夠證明案件事實(shí)存在其他可能性時(shí)，應(yīng)采用疑罪從無(wú)的原則進(jìn)行審查。有時(shí)一個(gè)材料可以推導(dǎo)出兩個(gè)以上的不同結(jié)果。對(duì)那些根據(jù)材料可以推導(dǎo)出存在其他當(dāng)事人、當(dāng)事人可能存在其他身份等導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)定走向歧途的情況，辦案人員及案件審核人員均應(yīng)審慎對(duì)待，不能倉(cāng)促的急于結(jié)案。不能因?yàn)榘讣嬖谄渌赡苄远箤?shí)際的當(dāng)事人逃避懲罰或者使被處罰人承受不適當(dāng)?shù)奶幜P。

其次是因?yàn)椴牧现g的相互沖突，導(dǎo)致推導(dǎo)出不同的結(jié)果。有時(shí)是兩個(gè)以上不同的材料將案件引向兩個(gè)以上不同的方向。材料之間相互沖突，誰(shuí)是誰(shuí)非？此時(shí)應(yīng)首先審查沖突材料的真實(shí)性、與本案的關(guān)聯(lián)性、分清真?zhèn)魏妥C明力大小，分清是否存在兩個(gè)以上的真實(shí)存在的違法事實(shí)。

五、關(guān)于案件審核人員角色的定位

案件審核人員不能站在辦案人員、當(dāng)事人的立場(chǎng)來(lái)看問(wèn)題，而是需要站在客觀、公正的旁觀者立場(chǎng)，甚至站在作為反對(duì)者的行政相對(duì)人的立場(chǎng)來(lái)看待案件。

案件審核人員的合格角色應(yīng)是：案件的法官、當(dāng)事人的律師、辦案人員的顧問(wèn)。即應(yīng)使自己的案件審核工作處于行政訴訟之中，以法官的眼光來(lái)客觀、公正，不帶著對(duì)本部門、辦案人員、當(dāng)事人感情色彩的中立立場(chǎng)來(lái)看待案件；以當(dāng)事人的辯護(hù)律師的法律職業(yè)眼光及反方的立場(chǎng)來(lái)審視工商行政處罰案件的缺陷和錯(cuò)誤；以辦案人員顧問(wèn)的身份幫助辦案人員查漏補(bǔ)缺、提高辦案水平、促進(jìn)執(zhí)法辦案的規(guī)范。

只有如此，才能“旁觀者清”，不帶感情傾向的、清楚、冷靜的找出案件不足之處、彌補(bǔ)調(diào)查取證過(guò)程中的缺陷，規(guī)范行政執(zhí)法行為、避免行政訴訟敗訴、充分起到辦案人員“鏡子”的作用。