第一篇：專家分析

二、公安系統(tǒng)仍為招錄主體，檢察院和司法系統(tǒng)沒有招錄計(jì)劃。

從本次公告來看，公安系統(tǒng)仍然是本次河南省政法干警的招錄主體。共招錄2040人，法院系統(tǒng)招錄11人，檢察院和司法系統(tǒng)對于本次河南省政法干警招錄并沒有招錄。這是與去年招錄主體的最大變化。華圖河南省政法干警考試專家提醒其中培養(yǎng)院校試點(diǎn)增加南京森林警察學(xué)院，取消了中央司法警官學(xué)院、河南司法警官職業(yè)學(xué)院試點(diǎn)，其中具體的招錄計(jì)劃如下：

二學(xué)位（公安業(yè)務(wù)方向，面向高校畢業(yè)生）100人培養(yǎng)院校：中國人民公安大學(xué)二學(xué)位（公安業(yè)務(wù)方向，面向高校畢業(yè)生）100人培養(yǎng)院校：中國刑事警察學(xué)院 專升本層次（公安業(yè)務(wù)方向面向高校畢業(yè)生）1500人培養(yǎng)院校：河南警察學(xué)院

?？疲ü矘I(yè)務(wù)方向，面向退役士兵）90人培養(yǎng)院校：河南警察學(xué)院?？疲ü矘I(yè)務(wù)方向，面向高校畢業(yè)生）210 人培養(yǎng)院校：河南警察學(xué)院專科（公安業(yè)務(wù)方向，面向退役士兵）20人培養(yǎng)院校：南京森林警察學(xué)院?？疲ü矘I(yè)務(wù)方向，面向高校畢業(yè)生）20人培養(yǎng)院校：南京森林警察學(xué)院法律碩士（法院業(yè)務(wù)方向）11人培養(yǎng)院校：山東大學(xué)

三、學(xué)歷要求有所提高，本科培養(yǎng)層次考生和應(yīng)屆生為本次河南省政法干警的主要招錄對象。

本次河南省政法干警招錄計(jì)劃中，從培養(yǎng)模式上來說，本科層次共招錄1500人，?？茖哟喂舱袖?40人，二學(xué)位共招錄200人，從人數(shù)上來看，專升本層次成為河南省政法干警招錄計(jì)劃的“主力軍”。為本次河南省政法干警招錄的主要對象。同時，縣級基層警察崗位開始招錄二學(xué)位培養(yǎng)模式考生。從招錄對象類型來看，應(yīng)屆生（包含2010,2009未就業(yè)的高校畢業(yè)生）招錄人數(shù)為1930人，是本次河南省政法干警招錄的主要對象。河南華圖在此提醒廣大考生，在進(jìn)行培養(yǎng)層次選擇時，可根據(jù)報考的人數(shù)對招錄的崗位慎重進(jìn)行選擇。

第二篇：2012江蘇高考作文專家分析

18.閱讀下面的材料，按照要求作文。

慈母手中線，游子身上衣。臨行密密縫，意恐遲遲歸。（孟郊）

為什么我的眼里常含淚水？ 因?yàn)槲覍@土地愛得深沉。（艾青）

在這些神圣的心靈中，有一股清明的力量和強(qiáng)烈的愛，像激流一般飛涌出來。甚至無須傾聽他們的聲音，就在他們的眼里，他們的事跡里，就可看到生命從沒像處于憂患時的那么偉大，那么豐滿，那么幸福。（羅曼·羅蘭）

請以“憂與愛”為題，寫一篇不少于800字文章。

要求：①立意自定；②角度自選；③除詩歌外，文體自選。

【題解】

試題沿用了往年提示語（材料）+題目的形式，但有一些變化，材料不是對命題中有關(guān)概念的解釋或解說，而是引用了古今中外有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的三則材料，從中引出題目。而這三則材料又有明顯的提示、引導(dǎo)的作用，實(shí)際上降低了審題的難度。

前兩則材料考生都很熟悉，一是出自孟郊的《游子吟》，一是出自艾青的《我愛這土地》，第三則來自羅曼·羅蘭的《巨人傳》。

這3則材料實(shí)際上是在暗示寫作“憂與愛”可以從哪些具體的角度入手，第一則講的是母親對兒子的擔(dān)憂與憐愛；第二則講的是對祖國對大地的憂戚與深愛；第三則講的是偉人心靈中那種博大的憂患與至愛。憂，指擔(dān)憂、發(fā)愁。它是對外界事物擔(dān)心的一種程度，表現(xiàn)為雙眉緊鎖、額部肌肉收縮、思維定向（只思慮他所考慮的問題，不想其他）。

愛，是對人或事物親近、關(guān)切、扶助、投入的心理取向。當(dāng)被某事物所感動，或者被深深地感動時，這種心理取向體現(xiàn)得更為強(qiáng)烈。

“憂與愛”，之間的關(guān)系是內(nèi)生性的，是一體兩面的，愛之深，憂之切，憂源自于愛。無論是憂還是愛，都來自于那顆滾燙的“心”，這從繁體字“憂”和“愛”的字形上可以得到啟發(fā)。

【評析】

我認(rèn)為這道題目出得不錯。

1.“憂與愛”是中國文學(xué)的一個永恒的主題，內(nèi)涵著豐富的人文精神?！皯n時原是詩人職，莫怪吟中感慨多。”“暮年未敢忘憂愛，喜聽三邊奏凱音?！保ā舅巍縿⒖饲f詩句）在今天這樣一個社會轉(zhuǎn)型期，讓青年學(xué)生來思考“憂與愛”的問題很有意義。

2.材料選得好，便于考生從熟悉的材料中去窺見豐富的內(nèi)涵，使不同層次的考生可以“深者得其深，淺者得其淺”，有利于選拔性考試?yán)_檔次。

3.用材料的形式而不是用以往的解說命題的提示語形式，不會束縛考生的思路，有利于考生展開聯(lián)想，從不同的角度切入題意。

4.這個題目甚至可以說是高考作文命題的一個突破，它不是一味地“歌德”，它有利于引導(dǎo)學(xué)生深入地思考社會、人生，體會深沉博大的情感，也符合新課標(biāo)培養(yǎng)學(xué)生“情感態(tài)度和價值觀”的要求。

【寫作】

1.本題適合多種文體的寫作，可以寫作一般的議論文，也可以寫作敘議結(jié)合的散文、雜文。有人認(rèn)為這一類帶“與”字的題目，不適宜寫記敘文，我不這樣認(rèn)為，“憂與愛”是一體兩面的，愛之深，憂之切，如果考生能從《游子吟》聯(lián)想開去，完全可以寫出有深厚的情感內(nèi)涵的記敘文來?！皯n”和“愛”都是情感性的，本題，也可以寫作情景交融的抒情文。

2.“憂與愛”，可寫的內(nèi)容很多，考生可從三則材料暗示的幾個方面，也可從“外界事物”、“人或事物”等許多方面打開思路，作為40多萬人同寫一題的高考作文，要盡可能結(jié)合自己的生活體驗(yàn)和情感體驗(yàn)，在新穎和獨(dú)特上花功夫。

3.這個題目比較大，寫好本題的關(guān)鍵是在構(gòu)思時要化大為小，大題小做。本題的題眼是與“愛”緊密相關(guān)的“憂”，憂的內(nèi)涵很豐富，與“憂”有關(guān)的詞語很多，如憂愁，憂煩，憂憤，憂患，憂惶，憂懼，憂煎，憂苦，憂勞，憂慮，憂悶，憂戚，憂傷等等，首先要給“憂”定位，是何種類型的“憂”，其次要考慮“憂”什么。把“憂與愛”化小，化實(shí)，化具體，文章就好寫了。

4.需要注意的是，中國歷史上憂國憂民的仁人志士很多，寫作時一定要注意避免“大路貨”，避免“套話作文”。

5.1982年的高考試題是“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”，近年也有過“憂與樂”一類的模擬題，考生一定要注意本題與這些題目的些微區(qū)別。以上兩題，有“先后”關(guān)系，而本題中“憂”和“愛”則不存在先后關(guān)系，“憂”和“愛”之間的關(guān)系是內(nèi)生性的，是一體兩面的，愛之深，憂之切，憂源自于愛，正如艾青的詩句那樣，憂是流淚的愛，無論是憂還是愛，都來自于那顆滾燙的“心”，這從繁體字“憂”和“愛”的字形上可以得到啟發(fā)。只有理解了這一點(diǎn)，論述才能深刻、透徹。

（作者高朝俊為南京師范大學(xué)出版社教授、高考作文研究專家）

第三篇：專家分析07重慶高考

2007年高考英語專家評析（重慶卷）

總體點(diǎn)評：

拿到今年的高考試卷，給我的第一感覺是穩(wěn)定。首先，題型上，與去年相同，并沒有發(fā)生任何變化。其次，難度上，根據(jù)多數(shù)學(xué)生考下來反映，今年高考難度適中，各項(xiàng)試題難度與去年相當(dāng)，沒有出現(xiàn)太大的難度波動。這也與我們考前預(yù)測相同。

聽力上，根據(jù)學(xué)生考后反映，此次聽力的錄音比較清晰，并且語速適中。根據(jù)其他省市，如全國卷、北京卷的錄音來看，聽力保持了前兩年要求，屬于比較正常，并且這兩天在語速方面，變化也不會太大。20個小題在題型設(shè)置上也比較傳統(tǒng)，難度也適中，不是特別為難我們同學(xué)。其中，聽力填空題還是一一對應(yīng)的表格形式，并且所需填入內(nèi)容也是一個單詞或者數(shù)字，難度可以說是全國考聽力填空題中最小的了。單項(xiàng)選擇方面，今年單選題可以說是重慶自主命題以來出得最好的一次了。去年的高考語法題，給人的感覺一直是純語法性題目太多，而不符合全國命題的方向“在語境中考查學(xué)生運(yùn)用語法的能力”，所以，今年命題人在這方面有所加強(qiáng)。事實(shí)上，在語境中考查語法知識，其他省市已經(jīng)早就開始了。而這一改變，導(dǎo)致有的學(xué)生說，很多題目感覺模棱兩可，沒辦法選擇。所以，這也是高考指揮棒發(fā)揮作用的時候，即今后教師在復(fù)習(xí)的時候會按這個要求去對學(xué)生進(jìn)行指導(dǎo)。

完形填空，今年的完形填空還是一篇記敘文，和去年一樣，并且在設(shè)空方面，還是沒有太大的改變?？傮w而言，不是特別難，尤其和一二診相比。只有部分題目，需要考生有較高的能力。

閱讀理解，今年閱讀理解的5篇文章都是選自英美原版的文章，其中，第1和2篇在網(wǎng)上都可以搜索得到。在題型方面，今年還是以細(xì)節(jié)題為主，少許推理題。所有文章中，可能最后一篇在題目設(shè)置上給學(xué)生造成了一些影響。

短文改錯。今年短文改錯延續(xù)了去年沒有正確項(xiàng)，即10個全錯的考法。覆蓋的考點(diǎn)也較為傳統(tǒng)，文章選擇還是一篇類似學(xué)生習(xí)作的文章。

寫作。今年寫作是寫一篇書信體裁的慰問信，以提供要點(diǎn)式的作文。這類作文相信大家是相當(dāng)熟悉了，從初中開始，寫作就是以這個開始練習(xí)了。但是這篇文章要得高分還是有一定難度的。下面，我從各個題型開始為大家進(jìn)行講解。

聽力部分

今年聽力除了我上面講到的硬件方面的內(nèi)容外，在題型設(shè)置和場景選擇方面，還是有一些特點(diǎn)的。雖然說聽力場景覆蓋到了傳統(tǒng)的一些場景，但是，以家庭場景為主，這是一個比較好的方向。因?yàn)榧彝鼍皩W(xué)生是相對比較熟悉的，但是像辦公室場景學(xué)生可能不太熟悉，如果考查這個，可能就對學(xué)生造成理解上面的影響。

聽力填空題，三個題目，也是一一對應(yīng)形式的表格式，并且只需要填入一個單詞或者數(shù)字，這對于我們同學(xué)來講，應(yīng)該是比較簡單的了。并且，從重慶高考以來，一直是考的說明性的文章，只需要學(xué)生提取相應(yīng)要點(diǎn)即可以了。

單項(xiàng)選擇部分

今年單項(xiàng)選擇題所考查的考點(diǎn)為代詞、連詞、時態(tài)、冠詞、獨(dú)立主格結(jié)構(gòu)、強(qiáng)調(diào)句、不定式、情態(tài)動詞、定語從句、動詞詞組、句法、倒裝句、情景交際?？梢哉f，把傳統(tǒng)考點(diǎn)都已經(jīng)考查到了。但是，就如前面所說，今年高考的單選題是以語境中考查為主，所以難度上面應(yīng)該來說是有所提升的。特別是根據(jù)30題和32題這兩道題，告訴我們應(yīng)該今后要注重對長難句的分析。不光是在閱讀理解中，更需要是在其他題型中。

另外，今年的情景交際的35題也讓我們發(fā)現(xiàn)，情景交際再也不是很簡單的會話，更是一些英美原版的生活的寫照。建議大家有時間的時候，可以多看一下Friends等美劇，增長自己的情景交際方面的能力。完形填空部分

今年完形填空還是一篇記敘文，所以在文章理解上面，不會有說明文和議論文那么難。并且今年設(shè)空上面，應(yīng)該來說，和去年區(qū)別不大，甚至難度上略有下降。另外，從今年設(shè)空里面可以看出，考查的重點(diǎn)還是在于近義詞的區(qū)別上面，以及動詞詞組的考查。所以考生需要著重積累這些內(nèi)容。另外36題的答案需要在看了后文才能知道，并且一錯的話，對于考生后面的解題將有很大的影響。所以這也考查了學(xué)生跳讀的能力。另外，有很多考生說最后一段的三道題很難做對，其實(shí)這是因?yàn)樽詈笠粌尚芯鸵痪湓?，是一個長難句。所以長難句分析是今后一個非常重要的點(diǎn)。

閱讀理解部分

今年閱讀理解的5篇文章學(xué)生做下了，普遍反映說比較容易讀懂，不是特別難。因?yàn)榻衲甑脑~匯要求不是很高，特別是生詞量不大，所以沒有給大家造成理解上的困難。

A篇是從一本原版的圖書Bit & Pieces上面截取的The Final Bid這一章中的內(nèi)容。雖然說是原版的文章，但是事實(shí)上，作為記敘文，對于大家理解上來說，沒有什么大的問題。并且所出的3道題目，也是很簡單的細(xì)節(jié)題。但是做細(xì)節(jié)題的要求卻是需要我們完全的回歸原文中，不能憑主觀臆斷，不然會錯得很慘。

B篇是 上的一個報名Tips注意事項(xiàng)。其實(shí)這相當(dāng)于是一個上海、廣東、浙江等地考的任務(wù)型閱讀，主要考查的是學(xué)生的提取信息的能力。

C篇是一篇傳統(tǒng)的人物傳記型的文章，題目設(shè)置也是以細(xì)節(jié)題為主。

D篇和E篇分別是一篇自然科學(xué)類文章和社會科學(xué)類文章。相對而言，自然科學(xué)的文章在文章理解上較難，而社會科學(xué)類文章是做題較難。而今年的題目恰好是這樣。社會科學(xué)的E篇由于有三個推理歸納題，所以可說是今年題目中最難的了。而自然科學(xué)的D篇，文章理解上有一定難度，但是在解題上反而難度不是特別地大。

短文改錯部分

今年短文改錯繼續(xù)保持去年的傳統(tǒng)，不設(shè)正確空，選文類似學(xué)生習(xí)作。在設(shè)空上，也考查了固定搭配、形容詞副詞、代詞、單復(fù)數(shù)、非謂語動詞、從句、冠詞、動詞詞組、時態(tài)語態(tài)、邏輯關(guān)系這幾大必考考點(diǎn)。新東方學(xué)員在上課的時候，老師教過大家必殺絕招就是把這些考點(diǎn)記住，做題時如果有一兩個改不出來，那就一個個去對，必定能得分。

寫作部分

今年寫作還是考查的書信。從05年起重慶已經(jīng)連續(xù)三年考查書信了。并且這些考查的話題都是去學(xué)生相關(guān)：05年是送老師禮物，06年是找筆友、07年是慰問信，所以并非像考前有些老師預(yù)測的說會考什么超女等熱點(diǎn)話題，高考英語是不可能出現(xiàn)這種情況的?？键c(diǎn)絕對是傳統(tǒng)的一些內(nèi)容。

慰問信方面，在上過新東方課的學(xué)員都知道，章濤老師給大家介紹了慰問信的固定套句。開頭：I just cannot tell you how sorry I was to learn of+…結(jié)尾：We are hoping for your quick return to health.大家都知道閱卷的時候，老師只有40秒不到的時間，能吸引老師的只有以下幾個因素：字跡、開頭結(jié)尾、邏輯。所以，如果要寫作得高分，必須做到這幾點(diǎn)。

第四篇：評標(biāo)專家考題分析

1、下列關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)工程建設(shè)項(xiàng)目的說表述：

1.聯(lián)合體投標(biāo)應(yīng)當(dāng)以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo) 2.組成聯(lián)合體的成員可以是法人、其他組織或者自然人

3.聯(lián)合體各方必須簽訂共同投標(biāo)協(xié)議且需附在聯(lián)合投標(biāo)文件中提交 4.聯(lián)合體各方簽訂共同投標(biāo)協(xié)議后不得再以自己的名義單獨(dú)投標(biāo)

A 全部正確完整

B

第2項(xiàng)不正確或不完整

C 第3項(xiàng)不正確或不完整

D

第2、3兩項(xiàng)不正確或不完整

2、在某施工項(xiàng)目評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)a、b 兩個投標(biāo)人各自提供的業(yè)績證明材料內(nèi)容相互沖突，所提供的竣工驗(yàn)收證書載明的中標(biāo)項(xiàng)目為同一項(xiàng)目的同一標(biāo)段。以下哪一種措施是錯誤的？

A 請a、b兩家投標(biāo)人提供上述業(yè)績證明材料的原件

B

分別要求該兩家投標(biāo)人澄清說明

向業(yè)績證明材料中的發(fā)包方發(fā)函,請其提供該標(biāo)段 C 中標(biāo)通知書和竣工驗(yàn)收證書復(fù)印件

D

對a、b的投標(biāo)均予以否決

3、根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》，評標(biāo)委員會要求存在細(xì)微偏差的投標(biāo)人進(jìn)行補(bǔ)正，而投標(biāo)人拒不補(bǔ)正的，評標(biāo)委員會在詳細(xì)評審時可以:

A 根據(jù)自己的判斷酌情打分

B

否決其投標(biāo)

C 對細(xì)微偏差作不利于該投標(biāo)人的量化打分

D

接受該投標(biāo)人存在的細(xì)微偏差

4、下列內(nèi)容哪些屬于貨物采購招標(biāo)中投標(biāo)文件不應(yīng)缺少的內(nèi)容:

1、投標(biāo)一覽表；

2、技術(shù)性能參數(shù)的詳細(xì)描述

3、商務(wù)和技術(shù)偏差表；

4、有關(guān)資格證明文件；

5、用戶評價

A 1 2 3 4

B

全都是

C 1 3 4

D 2 3

5、評標(biāo)委員會成員有（）行為的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的評標(biāo)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，取消其擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的資格：

1．應(yīng)當(dāng)回避而不回避

2．不按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法評標(biāo) 3．私下接觸投標(biāo)人

4．對依法應(yīng)當(dāng)否決的投標(biāo)不提出否決意見 5．向招標(biāo)人征詢確定中標(biāo)人的意向

6．接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向特定投標(biāo)人的要求 7．接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的排斥特定投標(biāo)人的要求 8．暗示或者誘導(dǎo)投標(biāo)人作出澄清、說明 10．接受投標(biāo)人主動提出的澄清、說明

A 全部正確

B

至少缺1項(xiàng)

C 有1條不正確

D

有2條及以上不正確

6、關(guān)于招標(biāo)項(xiàng)目的標(biāo)底，下列哪些說法是正確的：

1．標(biāo)底只能作為評標(biāo)的參考

2．投標(biāo)報價超過標(biāo)底上下浮動范圍的，可以作廢標(biāo)處理

3．不得以投標(biāo)報價是否接近標(biāo)底作為中標(biāo)條件

4、標(biāo)底應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)時公布

A 全部正確

B

有1條不正確

C 有2條不正確

D

有3條及以上不正確

7、關(guān)于工程招標(biāo)的投標(biāo)預(yù)備會，下列說法中正確的有：

1．投標(biāo)預(yù)備會是招標(biāo)必不可少的程序之一

2．招標(biāo)人可以在投標(biāo)預(yù)備會上澄清、解答潛在投標(biāo)人提出的疑問

3．招標(biāo)人在投標(biāo)預(yù)備會上不能主動對招標(biāo)文件中的內(nèi)容作出說明

4．投標(biāo)預(yù)備會一般在現(xiàn)場踏勘后召開 5．招標(biāo)文件應(yīng)明確是否召開投標(biāo)預(yù)備會

A 第2、4、5項(xiàng)正確

B

第2、3項(xiàng)正確

C 第1、2、3、5項(xiàng)正確

D

第1、2、3項(xiàng)正確

8、工程施工投標(biāo)文件的初步評審包括形式評審、資格評審、響應(yīng)性評審。下列屬于形式評審的內(nèi)容是:

A 資質(zhì)等級

B

投標(biāo)有效期

C 投標(biāo)保證金

D

投標(biāo)人名稱

9、某貨物招標(biāo)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)從省統(tǒng)一評標(biāo)專家?guī)熘须S機(jī)抽取了甲、乙、丙、丁四位專家，擬與招標(biāo)人代表戊組成評標(biāo)委員會。甲的妻子在參加本次投標(biāo)的一家單位中擔(dān)任總工程師；乙與戊是同班同學(xué)；丙購買了參加本次投標(biāo)的一家單位的股票；丁與乙是夫妻；請問該評標(biāo)委員會中的都有誰需要回避？

A 除了戊之外均需回避

B

只有購買投標(biāo)人股票的丙需要回避

C 五個人都要回避

D

丙和丁乙夫妻需要回避

10、下列國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目中，可以采用邀請招標(biāo)的是

某山區(qū)通信建設(shè)項(xiàng)目,技術(shù)非常復(fù)雜,只有3家單位 A 可以完成該項(xiàng)目建設(shè)工作

B

某新能源建設(shè)項(xiàng)目,時間要求非常緊急

某水利建設(shè)項(xiàng)目,招標(biāo)人已于4家施工單位進(jìn)行了

某水土保持項(xiàng)目,前三期項(xiàng)目中的3個中標(biāo)人履約D 十分良好,現(xiàn)招標(biāo)人擬在第四期項(xiàng)目中對這3家單

位進(jìn)行邀請招標(biāo) C 長期技術(shù)交流與磋商,先擬對這四家施工單位進(jìn)行邀請招標(biāo)

11、“未經(jīng)投標(biāo)單位蓋章和單位負(fù)責(zé)人簽字”的投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)被否決。在一次評標(biāo)中，甲單位僅有投標(biāo)單位蓋章沒有簽字，乙既沒有投標(biāo)單位蓋章也沒有單位負(fù)責(zé)人簽字，丙單位僅負(fù)責(zé)人簽字而沒蓋章，丁單位蓋章和簽字齊全。以下如何處理是正確的： A 否決甲、乙、丙

B

否決全部投標(biāo),重新招標(biāo)

C 僅僅否決乙

D

推薦丁為中標(biāo)候選人

12、關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)，下列做法符合法律規(guī)定的是:

聯(lián)合體通過資格預(yù)審后,更換了資質(zhì)更高的成員組

投標(biāo)人分別與其他投標(biāo)人組成不同聯(lián)合體參與投B 標(biāo) A 成新聯(lián)合體參與投標(biāo)

C 聯(lián)合體通過資格預(yù)審后,增加了一個新成員

D

聯(lián)合體協(xié)議中約定,投標(biāo)保證金全部由牽頭人提交

13、某依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，開標(biāo)時發(fā)現(xiàn)各投標(biāo)人報價的離散型很大，招標(biāo)人代表在開標(biāo)結(jié)束時向所有投標(biāo)人提出，要求在評標(biāo)階段增加投標(biāo)人當(dāng)面陳述環(huán)節(jié)，該提議得到了所有投標(biāo)人代表的同意，關(guān)于增加投標(biāo)人陳述的做法，評標(biāo)委員會

可以組織,但應(yīng)在所有投標(biāo)人在場的情況下,分別進(jìn) A 應(yīng)當(dāng)拒絕,因?yàn)檎袠?biāo)文件沒有規(guī)定陳述環(huán)節(jié)

B 行陳述

應(yīng)當(dāng)拒絕,評標(biāo)委員會根據(jù)需要自主決定是否安排 C 可以組織,但應(yīng)統(tǒng)一每位投標(biāo)人代表陳述的時間

D 投標(biāo)人當(dāng)面陳述

14、關(guān)于依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)，下列情形中應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)的是：

1.大部分投標(biāo)被否決或界定為廢標(biāo)的2.經(jīng)評標(biāo)委員會評審后有效投標(biāo)少于3個的

3.在投標(biāo)截止時間前提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人多于3個，但通過初步評審的招標(biāo)文件少于3個的4.招標(biāo)人書面要求延長投標(biāo)有效期，但同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人少于3個的

A 全部

B

第1、2、3項(xiàng)

C 第4項(xiàng)

D

第1項(xiàng)

15、下列項(xiàng)目中可以不進(jìn)行招標(biāo)的是 政府投資工程,總投資額為3500萬人民幣,費(fèi)用約為

民營企業(yè)投資興建一幼兒園,總投資為500萬元人B 民幣 A 30萬元人民幣的工程監(jiān)理項(xiàng)目

某中央國家機(jī)關(guān)采購一批集中采購目錄以外的,總

進(jìn)口機(jī)電設(shè)備生產(chǎn)配套用的零部件,采購金額約為D 80萬人民幣 C 金額約為150萬元人民幣的貨物

16、評標(biāo)過程中，評標(biāo)專家甲因健康原因無法繼續(xù)從事評審工作，重新補(bǔ)充抽取了評標(biāo)專家乙組成評標(biāo)委員會，以下做法正確的是:

甲作出的評審結(jié)論有效,由乙對甲未評審的部分內(nèi) A 甲作出的評審結(jié)論無效,由乙重新進(jìn)行評審

B 容進(jìn)行補(bǔ)充評審

經(jīng)行政監(jiān)督人員核實(shí)無誤后,甲作出的評審結(jié)論有

經(jīng)其他評標(biāo)專家核實(shí)無誤后,甲作出的評審結(jié)論有D 效,由乙對甲未評審的部分內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充評審 C 效,由乙對甲未評審的部分內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充評審

17、政府投資4500萬元修建市政道路，其中監(jiān)理合同估算價45萬元人民幣。該工程監(jiān)理應(yīng)該采用的采購方式是

A 公開招標(biāo)

B

邀請招標(biāo)

C 詢價

D

競爭性談判

18、評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交書面評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人名單。中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)是3個，并標(biāo)明排序。

評標(biāo)報告應(yīng)當(dāng)由評標(biāo)委員會全體成員簽字。對評標(biāo)結(jié)果有不同意見的評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)以書面形式說明其不同意見和理由，評標(biāo)報告應(yīng)當(dāng)注明該不同意見。評標(biāo)委員會成員拒絕在評標(biāo)報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，應(yīng)視為棄權(quán)。

以上論述，A 有1處錯誤

B

有2處錯誤

C 有3處以上錯誤

D

完全正確

19、下列關(guān)于工程建設(shè)項(xiàng)目評標(biāo)委員會的表述:

1.評標(biāo)應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)

2.評標(biāo)委員會由招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)的代表，以及有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二 3.技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家可以采取隨機(jī)抽取或者直接確定的方式 4.評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法評標(biāo) 關(guān)于以上表述：

A 全部正確完整

B

第2項(xiàng)不正確或不完整

C 第3項(xiàng)不正確或不完整

D

第2、3兩項(xiàng)不正確或不完整

20、某招標(biāo)項(xiàng)目，資格預(yù)審文件中明確規(guī)定投標(biāo)人必須具有一類壓力容器生產(chǎn)許可證。在資格評審中發(fā)現(xiàn)，某資格預(yù)審申請人提交的申請文件中沒有附壓力容器生產(chǎn)許可證。某評委對該企業(yè)比較熟悉，稱該企業(yè)具有該許可證，可能裝訂申請文件時遺漏了。對此，正確的做法是:

打電話詢問該企業(yè)是否具備該許可證,如有,則予以

書面發(fā)出澄清函,請?jiān)撈髽I(yè)提交該許可證,并予以評B 審 A 認(rèn)可

不必詢問或澄清,根據(jù)該評委的意見,認(rèn)可該申請人 C 具有該許可證

D

直接認(rèn)定該申請人的申請文件不合格

21、下列關(guān)于評標(biāo)委員會的說法正確的有:

每個投標(biāo)人均選擇一名評標(biāo)專家組成評標(biāo)委員會，在評標(biāo)前向社會公布評標(biāo)委員會成員的名單,以體B 現(xiàn)公開性 A 以體現(xiàn)公平性

C 評標(biāo)委員會有7名成員組成,其中招標(biāo)人代表3人

D

評標(biāo)委員會有9名成員組成,其中招標(biāo)人代表3人

22、評標(biāo)結(jié)束后，發(fā)現(xiàn)評標(biāo)結(jié)果有錯誤時，應(yīng)當(dāng)如何處理：

由招標(biāo)人召集原評標(biāo)委員會全體成員對評標(biāo)錯誤

由招標(biāo)人另行抽取等額數(shù)量的專家,與招標(biāo)人代表B 組建新的評標(biāo)委員會重新進(jìn)行評標(biāo);A 進(jìn)行確認(rèn)和糾正;

由行政監(jiān)督部門宣布評標(biāo)結(jié)果作廢,并責(zé)成招標(biāo)人 C 重新招標(biāo)。

D

維持原結(jié)論不變。

23、評標(biāo)專家應(yīng)回避的情形包含下列哪些：

1.投標(biāo)人工作人員或者投標(biāo)人主要負(fù)責(zé)人的近親屬。

2.項(xiàng)目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員。3.與投標(biāo)人有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，可能影響對投標(biāo)公正評審的。

4.曾因在招標(biāo)、評標(biāo)以及其他與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。

A 1 2 3 4

B 2 3

C 2 3

D 3 4

24、下列哪些屬于形式評審的內(nèi)容：

1.投標(biāo)人名稱

2.投標(biāo)函簽字蓋章

3.投標(biāo)文件格式

4.聯(lián)合體投標(biāo)人

5.報價唯一

6.招標(biāo)文件的其他要求

A 1 2 3 4

B 2 3 4 5

C 1 2 3

D

全部

25、下列哪些情形屬于以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：

1、限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商

2、以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)條件

3、通知所有投標(biāo)人舉行投標(biāo)預(yù)備會進(jìn)行答疑，部分投標(biāo)人沒有出席。

4、設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與合同履行無關(guān)

A 全部

B 2 3

C 1 2 4

D 3 4

26、評標(biāo)活動的原則包括下列哪些內(nèi)容：

1.公平2.公正3.科學(xué)4.擇優(yōu) 5.誠實(shí)信用

A 1 2 3 4

B 2 3 4 5

C 1 2 5

D 2 4

27、關(guān)于評標(biāo)過程中招標(biāo)人對投標(biāo)文件的澄清，下列說法正確的是

投標(biāo)人可以主動對投標(biāo)文件中同類問題表述不一

應(yīng)評標(biāo)委員會要求,投標(biāo)人可以對投標(biāo)文件含義不B 明確的部分進(jìn)行多次澄清 A 致的部分進(jìn)行澄清

投標(biāo)人可以主動對投標(biāo)文件中的重大遺漏和重大 C 投標(biāo)人的澄清可以超出招標(biāo)文件的范圍

D 錯誤進(jìn)行澄清

28、下面兩條論述：

1、當(dāng)評標(biāo)委員會否決不合格投標(biāo)后，剩余投標(biāo)人不足三家時，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本次投標(biāo)缺乏競爭性并否決全部投標(biāo)。

2、在評標(biāo)過程中，招標(biāo)人代表因突發(fā)心臟病，無法繼續(xù)評標(biāo)。招標(biāo)人遂更換了評標(biāo)委員會中的招標(biāo)人代表。新的招標(biāo)人代表繼續(xù)完成剩余評標(biāo)工作，直至評標(biāo)結(jié)束。

A 全部正確且完整

B

沒有一條正確且完整

C 1對2錯

D

1錯2對

29、下列所述，哪些屬于評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)遵循的工作機(jī)制：

1、評標(biāo)委員會各成員獨(dú)立評審，權(quán)利相同。

2、評標(biāo)委員會必須按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行評審。

3、評審意見不一致時可以通過表決形成最終結(jié)論。

4、評標(biāo)委員會成員對評標(biāo)結(jié)論有不同意見的可以保留，并在評標(biāo)報告中載明。

5、評標(biāo)委員會成員如果既不書面說明不同意見和理由又不簽字的，視為同意評標(biāo)結(jié)論。

A 12345

B

345

C 1345

D

2345

30、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)的情形:

1.投標(biāo)文件未經(jīng)投標(biāo)單位蓋章和單位負(fù)責(zé)人簽字

2.投標(biāo)聯(lián)合體沒有提交共同投標(biāo)協(xié)議 3.投標(biāo)人不符合招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件

4.同一投標(biāo)人提交兩個以上不同的投標(biāo)文件或者投標(biāo)報價，但招標(biāo)文件要求提交備選投標(biāo)的除外 5.投標(biāo)報價高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價

6.投標(biāo)文件沒有對招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng) 7.投標(biāo)人有串通投標(biāo)、弄虛作假、行賄等違法行為 關(guān)于以上表述：

A 全部正確完整

B

有1項(xiàng)不正確或不完整

C 有2項(xiàng)不正確或不完整

D

有3項(xiàng)不正確或不完整

31、下列關(guān)于低于成本價投標(biāo)問題的表述：

1.認(rèn)定成本價的主體是評標(biāo)委員會，而不是其它任何組織或者個人。2.提出成本價問題的主體是評標(biāo)委員會。

3.評標(biāo)委員會可以要求涉嫌低于成本價的投標(biāo)人，提供具有法律效力的文件、書面證明材料說明其報價不低于其個別成本。

4.涉嫌低于成本價的投標(biāo)人在要求的有效期限內(nèi)，不能向評標(biāo)委員會提供相關(guān)證明材料的或者提供的證明材料不能合理說明的，評標(biāo)委員會認(rèn)定其低于成本價，作否決投標(biāo)處理。5.低于成本價是指低于社會平均成本。正確的有：

A 第2不正確

B

全部正確

C 第4不正確

D

第5不正確

32、評標(biāo)委員會成員享有的義務(wù)包括下列哪些內(nèi)容：

1.有《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條和《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)主動提出回避。

2.遵守評標(biāo)工作紀(jì)律，不得私下接觸投標(biāo)人，不得收受他人的財物或者其他好處，不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦情況以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況。

3.客觀公正地進(jìn)行評標(biāo)。

4.協(xié)助、配合有關(guān)行政監(jiān)督部門的監(jiān)督、檢查。

5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

A 1 2 3 4 5

B 2 3

C 1 2 3 4

D 2 4 5

33、某招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)文件中公布了評標(biāo)辦法，開標(biāo)時公布評標(biāo)細(xì)則，下列對該行為的評論中，正確的是:

A 容易導(dǎo)致招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)

B

符合招標(biāo)投標(biāo)的公開原則

C 適合于技術(shù)復(fù)雜項(xiàng)目的招標(biāo)

D

可以避免投標(biāo)人對應(yīng)評標(biāo)細(xì)則編制文件,應(yīng)當(dāng)推廣

34、評標(biāo)報告應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容()

1.基本情況和數(shù)據(jù)表

2.評標(biāo)委員會成員名單

3.開標(biāo)記錄

4.符合要求的投標(biāo)一覽表

5.否決投標(biāo)情況說明

6.評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法或者評標(biāo)因素一覽表

7.經(jīng)評審的價格或者評分比較一覽表

8.經(jīng)評審的投標(biāo)人排序

9.推薦的中標(biāo)候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜

10.澄清、說明、補(bǔ)正事項(xiàng)紀(jì)要

A 全部正確完整

B

有1項(xiàng)不正確或不完整

C 有2項(xiàng)不正確或不完整

D

有3項(xiàng)不正確或不完整

35、根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，允許投標(biāo)人投備選標(biāo)的，評標(biāo)委員會可以

對排名中標(biāo)人所投的備選標(biāo)進(jìn)行評審,以決定是否 A 采納備選標(biāo)

B

對三個中標(biāo)候選人所投的備選標(biāo)均進(jìn)行評審

對與招標(biāo)人關(guān)系密切的投標(biāo)人所投的備選標(biāo)進(jìn)行 C 對所有投標(biāo)人所投的備選標(biāo)均進(jìn)行評審

D 評審

36、某依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)，共有3家單位投標(biāo)，評標(biāo)時發(fā)現(xiàn)某一投標(biāo)人的安全生產(chǎn)許可證已經(jīng)過期，有效投標(biāo)人只剩2家。是否繼續(xù)評標(biāo)，評標(biāo)專家產(chǎn)生不同的意見。下列意見中符合法律規(guī)定的是()

專家甲認(rèn)為只有兩家有效投標(biāo)人,所以明顯不具備 A 競爭性,應(yīng)當(dāng)否決全部投標(biāo)

B

專家乙認(rèn)為是否繼續(xù)評標(biāo),關(guān)鍵看是否具備競爭性

C 專家丙認(rèn)為是否繼續(xù)評標(biāo),應(yīng)請示行政監(jiān)督部門

D

專家丁認(rèn)為是否繼續(xù)評標(biāo),應(yīng)按招標(biāo)人的意思進(jìn)行

37、根據(jù)《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》，評標(biāo)委員會要求存在細(xì)微偏差的投標(biāo)人進(jìn)行補(bǔ)正，而投標(biāo)人拒不補(bǔ)正的，評標(biāo)委員會在詳細(xì)評審時可以

A 根據(jù)自己的判斷酌情打分

B

否決其投標(biāo)

C 對細(xì)微偏差作不利于該投標(biāo)人的量化打分

D

接受該投標(biāo)人存在的細(xì)微偏差

38、單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)，否則相關(guān)投標(biāo)無效。

投標(biāo)文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計(jì)算錯誤，評標(biāo)委員會認(rèn)為需要投標(biāo)人作出必要澄清、說明的，應(yīng)當(dāng)書面通知該投標(biāo)人。投標(biāo)人的澄清、說明應(yīng)當(dāng)采用書面形式,并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

以上兩段，A 有1處表述不當(dāng)

B

有2處表述不當(dāng)

C 有3處以上表述

D

完全正確

39、以下兩條論述：

1、為了提高評標(biāo)的效率，保證最優(yōu)秀的單位中標(biāo)，招標(biāo)單位除指派有關(guān)人員作為招標(biāo)人代表參加評標(biāo)委員會的評標(biāo)外，其他技術(shù)人員也參與了符合性審查和推薦中標(biāo)候選人的評標(biāo)工作，但具體打分由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。

2．對于劃分有多個單項(xiàng)合同的招標(biāo)項(xiàng)目，招標(biāo)文件允許投標(biāo)人為獲得整個招標(biāo)項(xiàng)目合同而提出優(yōu)惠的，評標(biāo)委員會可以對投標(biāo)人提出的優(yōu)惠進(jìn)行審查，以決定是否將招標(biāo)項(xiàng)目作為一個整體合同授予中標(biāo)人。

A 1對2錯

B

全錯

C 全對

D

1錯2對

40、下列哪些屬于評標(biāo)委員會必須直接否決投標(biāo)的情形：

1.投標(biāo)人不符合國家或者招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件。

2.同一投標(biāo)人提交兩個以上不同的投標(biāo)文件或者投標(biāo)報價，但招標(biāo)文件要求提交備選投標(biāo)的除外。3.投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價。4.兩個投標(biāo)人提供的業(yè)績相互矛盾。

5.投標(biāo)人有串通投標(biāo)、弄虛作假、行賄等違法行為。

A 全部是

B 2 3 4

C 1 2 3 5

D 3 4 5

41、根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，施工項(xiàng)目招標(biāo)中，下列投標(biāo)有效的是:

甲乙兩公司的法定代表人為同一個人,參加某同一

丙公司是為該施工項(xiàng)目前期準(zhǔn)備提供過咨詢服務(wù)B 的設(shè)計(jì)單位 A 標(biāo)段投標(biāo)

丁公司持有戊公司60%的股份,兩公司參加同一標(biāo)

己公司為庚公司的全資子公司,兩公司參加同一項(xiàng)D 目不同標(biāo)段的投標(biāo) C 段招標(biāo)

42、下面兩條論述：

1、評標(biāo)委員會成員對初步評審結(jié)論發(fā)生爭議時，評標(biāo)委員會主任具有最終決定的權(quán)力。

2、評標(biāo)工作遵循的原則是公開、公平、公正。

正確且完整的有：

A 全部正確且完整

B

沒有一條正確且完整

C 1對2錯

D

1錯2對

43、招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目規(guī)模和技術(shù)復(fù)雜程度等因素合理確定評標(biāo)時間。超過（）的評標(biāo)委員會成員認(rèn)為評標(biāo)時間不夠的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。

A 五分之二

B

二分之一

C 三分之一

D

三分之二

44、某公司施工項(xiàng)目招標(biāo)，在招標(biāo)文件載明的條件公平的情況下，下列那些單位可以參加投標(biāo)：

1、該公司的分公司；

2、該公司的全資子公司；

3、該公司的參股法人股東；

4、該公司參股法人股東的控股子公司。

A 都不可以

B 3

C 2 4

D 3 4

45、下列關(guān)于評標(biāo)委員會獨(dú)立評標(biāo)的表述，哪些是正確的：

1.評標(biāo)委員會的評標(biāo)活動嚴(yán)格按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行。

2.評標(biāo)委員會對投標(biāo)文件評審比較的過程中具有一定的自由裁量權(quán)，如要求投標(biāo)人澄清、對低于成本報價的認(rèn)定、否決不符合要求的投標(biāo)、推薦中標(biāo)候選人，對自己所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。

3.評標(biāo)委員會不受招標(biāo)投標(biāo)雙方當(dāng)事人的干擾，特別是不受所謂的招標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)小組的領(lǐng)導(dǎo)和支配，不受招標(biāo)人的紀(jì)檢監(jiān)察人員的監(jiān)督，不受招標(biāo)人法律顧問的影響。

A 1 2

B 3

C 1 4

D 2 3

46、中標(biāo)候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標(biāo)人認(rèn)為可能影響其履約能力的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書前由（）按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法審查確認(rèn)。

A 新組建的資格審查委員會

B

原資格審查委員會

C 新組建的評標(biāo)委員會

D

原評標(biāo)委員會

47、某施工招標(biāo)，其中一份投標(biāo)文件的工程量清單與招標(biāo)文件給出的工程量清單一致，但工程量清單說明與招標(biāo)文件所給的格式和內(nèi)容不一致，評標(biāo)委員會對該投標(biāo)文件應(yīng)按（）處理。

A 重大偏差

B

細(xì)微偏差

C 視情況而定

D

要求澄清

48、下列關(guān)于評標(biāo)專家更換的表述，哪些是正確的：

1.依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人非因《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的事由，不得更換。2.評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續(xù)評標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時更換。3.被更換的評標(biāo)委員會成員做出的評審結(jié)論無效，由更換后的評標(biāo)委員會成員重新進(jìn)行評審。4.新更換的評標(biāo)專家在原來基礎(chǔ)上繼續(xù)評審。

A 1 2 3 4

B 2 3

C 2 3

D 3 4

49、根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，下列項(xiàng)目中，可以不進(jìn)行招標(biāo)的是

某具有房屋建筑施工總承包特級資質(zhì)的開發(fā)商擬 A 某使用專有技術(shù)生產(chǎn)的通信設(shè)備采購項(xiàng)目

B 建的商品住宅小區(qū)項(xiàng)目

某工收尾階段發(fā)包人需要向原承包人增加的相鄰

某通過招標(biāo)方式選定的城市供水工程項(xiàng)目的投資D 人不具備相應(yīng)建設(shè)能力的項(xiàng)目 C 標(biāo)段遺留的200萬元的工程項(xiàng)目

50、下列敘述正確的是：

評標(biāo)委員會成員都應(yīng)當(dāng)是從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八 A 年并且具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的專家

B

評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明

C 評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)直接確定中標(biāo)人

D

評標(biāo)委員會無權(quán)否決所有投標(biāo)

51、工程施工投標(biāo)文件的初步評審包括形式評審、資格評審、響應(yīng)性評審。下列屬于資格評審的內(nèi)容是

A 工期

B

投標(biāo)保證金

C 投標(biāo)文件格式

D

資質(zhì)等級

52、下面兩條論述：

1、評標(biāo)委員會對評標(biāo)結(jié)論存在爭議的，持反對意見的評標(biāo)專家有權(quán)拒絕在評標(biāo)報告上簽字。

2、評標(biāo)委員會推薦1名候選人是可以的。

A 全部正確且完整

B

沒有一條正確且完整

C 1對2錯

D

1錯2對

53、某城市小學(xué)投資700萬元建設(shè)教學(xué)樓，組織工程施工公開招標(biāo)，招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)具備的資格條件中，正確合理的是:

投標(biāo)人須在本市具有5000萬元以上同類項(xiàng)目的業(yè) A 投標(biāo)人須在當(dāng)?shù)刈缘怯?/p>

B 績

C 投標(biāo)人應(yīng)具有施工總承包特級資質(zhì)

D

不接受聯(lián)合體投標(biāo)

54、招標(biāo)投標(biāo)法律體系由下面哪些構(gòu)成：

1.法律2.法規(guī)3.規(guī)章4.規(guī)范性文件

A 1 2 3

B 2 3 4

C 1 2

D 3 4

55、下列哪些屬于響應(yīng)性評審的內(nèi)容：

1.工期（交貨期）

2.工程質(zhì)量

3.投標(biāo)有效期

4.投標(biāo)保證金

5.已標(biāo)價工程量清單

6.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求

A 僅第3不是

B

僅第2不是

C 全部是

D

僅第5不是

56、招標(biāo)人采用資格后審辦法對投標(biāo)人進(jìn)行資格審查的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)后由（）按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。

A 評標(biāo)委員會

B

資格審查委員會

C 招標(biāo)人

D

招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)

57、以下論述：

1．如果投標(biāo)文件未能在實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件，招標(biāo)單位有權(quán)將其作廢標(biāo)處理。

2．在評標(biāo)委員會中，評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)人享有高于其他評標(biāo)委員會成員的表決權(quán)，其他評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)與評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)人的評審意見保持一致。

A 1對2錯

B

全錯

C 全對

D

1錯2對

58、以下兩條論述：

1．投標(biāo)人可以以低于社會平均成本的報價競標(biāo)，但不得低于其個別成本。

2．根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項(xiàng)目的評標(biāo)委員會成員。

A 1對2錯

B

全錯

C 全對

D

1錯2對

59、在評標(biāo)過程中，下列六種情況，應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)的有幾種？

1．投標(biāo)文件未經(jīng)投標(biāo)單位蓋章和單位負(fù)責(zé)人簽字

2．投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價

3．不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人

4．不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異

5．不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝

6．不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出 A 全部否決

B

有1種情況應(yīng)當(dāng)澄清

C 有2種情況應(yīng)當(dāng)澄清

D

視情況討論決定

60、以下關(guān)于視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)的情形：

1.不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制

2.不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜

3.不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人

4.不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異

5.不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝

6.不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出

A 對照招標(biāo)文件認(rèn)定

B

評標(biāo)委員會投票表決

C 要求投標(biāo)人澄清說明

D

有以上任何一項(xiàng)即否決相關(guān)投標(biāo)

第五篇：高法100個侵權(quán)經(jīng)典案例及專家分析

海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

最高法院公告的100個侵權(quán)案件以及學(xué)者的評析

目錄 引言

一、侵害名譽(yù)權(quán)類案件

（一）案件概況

（二）類評

二、侵害、肖像、姓名、名稱權(quán)類案件

（一）案件概況

（二）類評

三、人身損害賠償類案件

（一）案件概況

（二）類評

四、侵害財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益類案件

（一）案件概況

（二）類評

五、產(chǎn)品責(zé)任類案件

（一）案件概況

（二）類評

六、不正當(dāng)競爭侵權(quán)類案件

（一）案件概況

（二）類評

七、侵害商標(biāo)、專利權(quán)、非專利技術(shù)、商業(yè)秘密類案件

（一）案件概況

（二）類評

八、侵害著作權(quán)類案件

（一）案件概況

（二）類評

九、證券、存單、票據(jù)侵權(quán)類案件

（一）案件概況

（二）類評

十、污染環(huán)境、道路交通事故類案件

（一）案件概況

（二）類評

十一、海事?lián)p害賠償類案件

（一）案件概況

（二）類評

十二、其他類別的侵權(quán)案件

（一）案件概況

（二）類評

結(jié)論：一個剛剛起步的探索

海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

引言1

大陸法系的民法研究一般十分注重理論體系和建立在一定理論體系之上的法律制度，而不十分重視這些理論和法律規(guī)定在實(shí)踐中的具體運(yùn) 作，個別案的審判經(jīng)驗(yàn)和同類案件的審判經(jīng)驗(yàn)往往被忽視。侵權(quán)行為法作為民法的一個部分，其命運(yùn)也大抵如此。然而，與物權(quán)法和合同法所不同的是，在大陸法系 各國（地區(qū)）民法典中，侵權(quán)行為法的規(guī)定顯得十分簡略，基于一般條款建立起來的法國侵權(quán)行為法不過5個條文，與此類似的《日本民法典》關(guān)于侵權(quán)行為法的規(guī) 定也只有16個條文。以遞進(jìn)列舉模式建立起來的《德國民法典》侵權(quán)行為法體系2雖然有31個條文，但是與洋洋灑灑數(shù)百條的合同法相比較還是顯得過分弱小。我國民法通則規(guī)定了156個條文，直接規(guī)定侵權(quán)行為的有18條（第117條－134條），此外，第106條－第110條的大部分規(guī)范也可以認(rèn)為是侵權(quán)行為 法規(guī)范。在這樣一個并不龐大的民法通則體系中，侵權(quán)行為法的地位與其他國家（地區(qū)）的相比較，已經(jīng)有所提高。但是與后來頒布的《中華人民共和國合同法》相 比較，又確實(shí)是“小巫見大巫”了。3

侵權(quán)行為法的規(guī)定如此簡略，并不等于侵權(quán)糾紛并不復(fù)雜不需要更多的法律規(guī)則加以調(diào)整。事實(shí)上，大陸法系各 國（地區(qū)）在民法典之外，調(diào)整侵權(quán)行為所生的民事關(guān)系的規(guī)范大量見諸于（1）單行民事法律法規(guī)；4（2）法院的判例，尤其是最高法院的判例。我國侵權(quán)行為 法的現(xiàn)狀也有類似之處：（1）在民法通則之外，存在大量調(diào)整侵權(quán)責(zé)任的單行法律、行政法規(guī)和規(guī)章；5（2）最高人民法院就侵權(quán)案件的審理做出了許多司法解 釋；6（3）最高人民法院對一些侵權(quán)行為案件做出正式的批復(fù)或答復(fù)；7（4）《最高人民法院公報》從1985年創(chuàng)刊到2001年底，刊登了將近百個侵權(quán)行 為案例。

最高人民法院的司法解釋是解釋法律、指導(dǎo)各級地方人民法院審理案件的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼貓?zhí)行。最高人民法院的個案批復(fù)、答復(fù)、復(fù)函等，是其對個案處理的司法意見，相關(guān)法院在處理此等案件時無疑應(yīng)當(dāng)遵循，其他法院在處理類似案件時也應(yīng)當(dāng)參照。但是《最高人民法院公報》公布的案例，具有什么樣的效力呢？

作為具有大陸法文化傳統(tǒng)的國家，對判例及判例的先例性效力我國多數(shù)學(xué)者一直持謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過法 院裁判自律的機(jī)制逐步建立作為法律補(bǔ)充形式的“判例法”或者鑄造“灰色的法律”。8如何正確認(rèn)識《最高人民法院公報》上發(fā)表的案例之作用與效力確實(shí)是一個 十分特殊的新問題：（1）在1985年以前，最高人民法院沒有以類似方式發(fā)表過案例；（2）這些發(fā)表的案例多數(shù)不是最高人民法院自己審理的案件，而是下級（各不同審級）人民法院審理的案件；（3）最高人民法院審判委員會并沒有對這些案件的裁判結(jié)果及其先例性效力問題發(fā)表直接意見；（4）發(fā)表在《最高人民法 院公報》上的所有內(nèi)容包括案例都是經(jīng)過最高人民法院審判委員會通過的。9我們認(rèn)為，一方面在目前條件下此類案例尚不具有正式的法律效力，另一方面它們又具 有特殊的指導(dǎo)性作用。我們有理由認(rèn)為，這些案例是被最高人民法院審判委員會確認(rèn)為審理得當(dāng)?shù)陌讣?。最高人民法院公報公布這些案件，其目的不外乎給下級法院 某種榜樣或示范。事實(shí)上，它會強(qiáng)烈地暗示下級法院在審理同類或類似案件時應(yīng)當(dāng)予以考慮。同時，最高人民法院有權(quán)通過審判監(jiān)督程序或上訴程序撤銷各下級人民 法院的判決，包括那些審理不當(dāng)?shù)那謾?quán)行為案件的判決。審判人員在審理類似的侵權(quán)行為案件時，必須對最高人民法院公報公布的相關(guān)案例給予充分的重視，當(dāng)事人 也應(yīng)重視最高人民法院公布的相關(guān)案例。10

基于以上認(rèn)識，我們認(rèn)為有必要對《最高人民法院公報》上發(fā)表的近百個侵權(quán)行為案件進(jìn)行系統(tǒng)的分類研究，探討其中的法律精神和得失，并為未來選擇適于發(fā)表的案例提供建設(shè)性的參考意見。

一、侵害名譽(yù)類案件

（一）案件概況11

1、上海新亞醫(yī)用橡膠廠訴武進(jìn)藥療用品廠損害法人名譽(yù)權(quán)糾紛案（1988年第1期）

（1）事實(shí)概要：被告以印發(fā)、張貼公告的形式捏造事實(shí)，誹謗原告廠生產(chǎn)的婦用衛(wèi)生杯質(zhì)量，從而影響其銷售量，造成經(jīng)濟(jì)損失。原告向法院起訴被告侵犯其名譽(yù)權(quán)。

（2）裁判要旨：企業(yè)的名譽(yù)權(quán)受國家保護(hù)，企業(yè)之間將生產(chǎn)的合格產(chǎn)品投放市場，開展正當(dāng)?shù)纳唐犯偁帲菄以试S的。但被告用非法手段，故意捏造事實(shí)，對原告的產(chǎn)品進(jìn)行誹謗，損害了法人的名譽(yù)權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第101條、120條的規(guī)定，判決原告勝訴。由被告向原告承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉，以及賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元的責(zé)任。

2、王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案（1989年第2期）

（1）事實(shí)概要：原告與不正之風(fēng)斗爭的事實(shí)被河北一家日報報道后，被告劉真毫無事實(shí)根據(jù)，撰文聲稱該報道失實(shí)，在作品中以嚴(yán)重侮辱性語言侮辱原告人格，并將作品投送幾家雜志社。《女子文學(xué)》等四家雜志或發(fā)表或者全文或刪節(jié)后轉(zhuǎn)載。原告向法院起訴被告侵犯其名譽(yù)權(quán)。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

本資料由華夏考資提供 網(wǎng)址004km.cn.郭禾教授領(lǐng)導(dǎo)的小組起草的汽車召回制度草案。參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會科學(xué)出版社1998年版，第491頁。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授主持的中國民法典立法研究 項(xiàng)目提出的侵權(quán)行為法草案沒有專門涉及農(nóng)產(chǎn)品問題。王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的小組提出的侵權(quán)行為法草案指出“僅經(jīng)過初加工的農(nóng)（林、水）產(chǎn)品”不屬于“本法所稱的 產(chǎn)品”。如果對后者進(jìn)行反對解釋，則能推論出經(jīng)過深加工的農(nóng)產(chǎn)品屬于其所界定的產(chǎn)品。

有人指出，舉證責(zé)任具有不可轉(zhuǎn)換性，舉證責(zé)任的倒置不同于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是事先確定的。參見葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任的確定性》，《法學(xué)研究》 2001年第3期。但是在訴訟進(jìn)行到一定階段，原告對案件事實(shí)進(jìn)行了一定程度的證明（如提出了適當(dāng)?shù)谋砻孀C據(jù)）后，法官將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告要求其證明某 一事實(shí)或者某種因果關(guān)系不存在，這種情況是否屬于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移或者轉(zhuǎn)換呢？當(dāng)然，法官行使這樣的裁量權(quán)也是需要有一定的法律依據(jù)的，并非在任何案件中他 都可以這么做。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

六、不正當(dāng)競爭及侵害商業(yè)秘密類案件

（一）案件概要

1、莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭糾紛案（1990年第3期）

（1）事實(shí)概要：莒縣酒廠的酒的瓶貼商標(biāo)上，除印有圓圈圖形“喜凰牌”的注冊商標(biāo)外，還印有“喜凰酒”這一特定名稱。被告文登釀酒廠將帶有原告商標(biāo)標(biāo)志 “喜凰”酒的瓶貼裝潢，除把“喜凰牌”注冊商標(biāo)更換為“天福山牌”注冊商標(biāo)、喜凰酒的“凰”字改為“鳳”字外，其余均仿照印制，并將印好的“天福山”牌喜 鳳酒瓶貼裝潢用于本廠生產(chǎn)的白酒。由于該瓶貼裝潢在設(shè)計(jì)構(gòu)造、字形、顏色等方面與原告的近似，因此造成消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，被告同時還在同一市場中采用壓價手 段與原告競爭，造成原告重大經(jīng)濟(jì)損失。山東省工商行政管理局商標(biāo)廣告管理處通知被告停止使用，但被告置之不理。原告遂起訴至法院。

（2）裁判要 旨：莒縣酒廠在本廠生產(chǎn)的白酒上使用的圓圈圖形“喜凰牌”注冊的商標(biāo)，屬商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。除此之外，其瓶貼裝潢上的圖案、顏色、文字等，不屬注冊商 標(biāo)專用權(quán)保護(hù)之列。文登釀酒廠仿照莒縣酒廠的瓶貼裝潢，制造了與被告人相近似的瓶貼裝潢，使用在自己生產(chǎn)的白酒上的行為，不能認(rèn)為是侵害商標(biāo)專用權(quán)。但文 登釀酒廠為與莒縣酒廠競爭，違反國家工商行政管理局、輕工業(yè)部、商業(yè)部關(guān)于“酒的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)同其特定名稱統(tǒng)一起來”的規(guī)定，使用與自己的注冊商標(biāo)完全不同的 “喜鳳酒”作為自己酒的特定名稱，從而制作出與原告向近似的瓶貼裝潢，造成消費(fèi)者誤認(rèn)誤買。被告同時還在同一市場采用壓價手段與原告競爭，使原告遭受重大 經(jīng)濟(jì)損失。被告的上述行為，不僅侵犯了原告合法的民事權(quán)益，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，是不正當(dāng)競爭行為，必須予以制止，并應(yīng)賠償原告的 經(jīng)濟(jì)損失。

（3）法院判決及適用的法律：一審法院認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)，判決停止侵害，由被告賠償原告損失263139元，同時罰款3萬元。被告不服提起二審后，二審法院根據(jù)國家工商行政管理局、輕工業(yè)部、商業(yè)部《關(guān)于改進(jìn)酒類商品商標(biāo)的聯(lián)合通知》，以及《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，將被告的行為 定性為不正當(dāng)競爭行為，判決停止侵害，并由被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失276838元。

2、南京電力自動化設(shè)備總廠訴南京天印電力設(shè)備廠不正當(dāng)競爭糾紛案（1998年第2期）

（1）事實(shí)概要：被告南京天印電力設(shè)備廠在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上標(biāo)明原告南京電力自動化設(shè)備總廠為其產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家，并予以銷售，獲取大量利潤。原告訴至法院，要求被告停止侵害并賠償損失。

（2）裁判要旨：法人享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，企業(yè)的知名度決定著企業(yè)在市場競爭中的地位，而企業(yè)的知名度是憑借企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量來贏取的。侵權(quán)人利用他人的知 名度進(jìn)行不正當(dāng)競爭不需更大的投入便可坐享其成。還往往采用低價競爭策略給被告帶來經(jīng)濟(jì)損失。被告天印廠冒用原告自動化廠的廠名予以銷售產(chǎn)品，不僅侵害了 原告的名稱權(quán)，損害了自動化廠的名稱和名譽(yù)，又破壞了正常的市場競爭秩序，也給用戶安全使用電器產(chǎn)品造成潛在的威脅。對此，天印廠應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（三）項(xiàng)、第20條和《民法通則》第122條的規(guī)定，法院判決被告天印廠在《中國電力報》上刊登道歉聲明，并賠償自動化廠經(jīng)濟(jì)損失480849.18元。

3、北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當(dāng)競爭糾紛案（1998年第3期）

（1）事實(shí)概要：被告劉永春等人原系原告泰德公司技術(shù)人員，為原告進(jìn)行IC卡軟件開發(fā)及硬件設(shè)計(jì)等工作，并同原告簽訂了保密協(xié)議。后被告到銀蘭公司兼職并將秘密泄漏給該公司，還搶走原告的部分客戶。原告于是起訴至法院要求賠償損失。

（2）裁判要旨：所謂“商業(yè)秘密”應(yīng)當(dāng)符合四個要件：第一、不為公眾所知的秘密性；第二、一定的經(jīng)濟(jì)價值性；第三、具有現(xiàn)實(shí)的實(shí)用價值；第四、權(quán)利人必須采取保 密措施。泰德公司投入大量人力財力開發(fā)的IC卡技術(shù)，投放到市場后用戶反應(yīng)良好，給公司帶來了較好的經(jīng)濟(jì)效益。該公司雖未對此項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件的著作 權(quán)登記，但通過與員工簽訂保密協(xié)議以及加強(qiáng)公司內(nèi)部管理等方式進(jìn)行保護(hù)，使自己的技術(shù)及經(jīng)營信息始終處于不為公眾所知的秘密狀態(tài)。因此，該技術(shù)屬于商業(yè)秘 密。而被告劉永春等人違反保密協(xié)議，泄漏商業(yè)秘密，既構(gòu)成了違約，又屬于不正當(dāng)競爭行為。銀蘭公司屬于共同侵權(quán)人，應(yīng)該由他們共同承擔(dān)賠償責(zé)任。賠償數(shù)額 應(yīng)按被告在侵權(quán)期間所獲利潤計(jì)算。

（3）法院判決及適用的法律：依照《反不正當(dāng)競爭法》第20條第1款之規(guī)定，法院判決被告在一家全國發(fā)行的報刊上向原告公開賠禮道歉，停止批露、使用原告IC卡管理系統(tǒng)的商業(yè)秘密，并向原告賠償經(jīng)濟(jì)損失136450元，以及訴訟費(fèi)用2萬元。

4、北京中銳文化傳播有限責(zé)任公司訴北京零點(diǎn)市場調(diào)查與分析公司不正當(dāng)競爭糾紛案（1999年第3期）

（1）事實(shí)概要：原告北京中銳文化傳播有限責(zé)任公司曾委托被告進(jìn)行城市家庭租用影像制品的市場調(diào)查，并約定被告對調(diào)查結(jié)果承擔(dān)保密義務(wù)，被告在做完市場調(diào)查后，通過媒體將原告的商業(yè)秘密公開發(fā)布，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。原告遂訴至法院。

（2）裁判要旨：根據(jù)約定，中銳公司要求保密的內(nèi)容屬于該公司的商業(yè)秘密；被告負(fù)有保密義務(wù)，違反義務(wù)，即構(gòu)成違約。經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循誠信原 則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。被告未經(jīng)權(quán)利人同意，擅自公開商業(yè)秘密的行為，屬于反不正當(dāng)競爭法所禁止的不正當(dāng)競爭行為，同時違反了當(dāng)事人雙方的約定。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條和第10條第1款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，法院判決被告返還原告委托費(fèi)和賠償原告其他經(jīng)濟(jì)損失10萬元；并在一家全國發(fā)行的報紙上向原告賠禮道歉。

5、臺福食品有限公司與泰山企業(yè)股份有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案（1999年第5期）

（1）事實(shí)概要：一審原告泰山公司于1986年開始在臺灣省銷售“仙草蜜”及“八寶粥”飲品，并將其包裝圖案和“泰山”文字作為商標(biāo)在臺灣注冊。1993年以 后，上述產(chǎn)品開始銷往我國大陸地區(qū)。被告泰福公司于1994年10月17日將“八寶粥”和“飲料罐體片材（仙草蜜）”向國家專利局申請專利并被授予專利，原告認(rèn)為被告的飲品包裝圖案、色彩、文字均與原告的產(chǎn)品相似，遂向國家專利局提出宣告被告的專利無效，并以被告的行為屬于不正當(dāng)競爭為由提起訴訟，被告提 起反訴認(rèn)為原告侵犯其專利權(quán)。

（2）裁判要旨：在原告申請以后，中國專利局專利復(fù)審委員會作出上述兩項(xiàng)專利無效的決定，一審被告的專利視為自始不存在，被告的反訴應(yīng)該無效。同時被告的行為屬于反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。被告應(yīng)該對原告的損失承擔(dān)責(zé)任。

（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)和第二十條的規(guī)定，認(rèn)定被告公司的行為屬于不正當(dāng)競爭，依法應(yīng)該賠償原告的 損失。于是判決被告立即停止生產(chǎn)與原告相類似的產(chǎn)品，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2.1萬元，律師代理費(fèi)2萬元，并由被告承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。判決后被告提起上訴，二 審法院在審查案件后，依據(jù)《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判決，并由上訴人承擔(dān)二審案件受理費(fèi)。

6、恩電腦有限公司訴會斯特科技開發(fā)中心不正當(dāng)競爭糾紛案（2001年第2期）

（1）事實(shí)概要:原告自主開發(fā)研制了股市操作類軟件產(chǎn)品“股神”，上市之后該產(chǎn)品占有相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，有較高的市場知名度。1999年，原告取得“股神”商標(biāo)使 用專有權(quán)。自2000年開始，被告在其軟件產(chǎn)品外包裝上冠以“股神2000”的名稱，并在公司的網(wǎng)站上宣傳“股神2000”。原告認(rèn)為被告的行為會使消費(fèi) 者誤認(rèn)為“股神2000”是“股神”的升級產(chǎn)品，于是原告以被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由提起訴訟，要求被告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（2）裁判 要旨：原告依法取得“股神”的商標(biāo)專有權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。被告未經(jīng)許可，將其軟件產(chǎn)品冠以“股神2000”的名稱，很容易使消費(fèi)者誤認(rèn)為是原告公司 的升級產(chǎn)品，因此被告公司的行為侵害了原告的商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時被告的行為還構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

（3）法院判決 及適用的法律：一審法院依據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條和《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定被告使用“股神2000”的行為是侵權(quán)行為，判決被告 立即停止使用“股神”字樣作為其產(chǎn)品的外包裝并向原告書面道歉，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2萬元。一審判決后被告不服，向北京市中級人民法院提起上訴。經(jīng)二審法院 調(diào)解，雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議：被告在其產(chǎn)品和網(wǎng)站上停止使用“股神”字樣，被告書面形式向原告道歉，被告賠償原告1萬元。

7、廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區(qū)橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案（1995年第1期）

（1）事實(shí)概要：原告廈門市粉末冶金制品廠通過受讓取得青銅多孔元件燒結(jié)專有技術(shù)。因?yàn)閾碛写思夹g(shù)，原告在全國同行業(yè)中占有競爭優(yōu)勢地位。陳昆西與陳盂宗 作為粉末廠掌握和了解該商業(yè)秘密的工作人員，負(fù)有為本企業(yè)保守商業(yè)秘密的法律義務(wù)，卻擅自將該商業(yè)秘密使用于與他人共同投資舉辦的橫竹廠，該廠生產(chǎn)和銷售 與粉末廠相同的產(chǎn)品，給粉末廠造成經(jīng)濟(jì)損失。粉末廠以商業(yè)秘密被侵犯為由向法院提起訴訟。

（2）裁判要旨：粉末廠為不使該項(xiàng)技術(shù)讓公眾知 悉，僅限少數(shù)有關(guān)人員掌握，并采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。該?xiàng)技術(shù)已成為粉末廠的商業(yè)秘密。企業(yè)的商業(yè)秘密受法律保護(hù)。被告陳昆西、陳孟宗本應(yīng)為本企業(yè)保守商 業(yè)秘密，卻擅自將該秘密使用于與他人共同投資的橫竹廠，該廠生產(chǎn)和銷售與粉末廠相同的產(chǎn)品，給原告造成經(jīng)濟(jì)損失的，該行為侵犯了原告的商業(yè)秘密，依法應(yīng)該 承擔(dān)原告由此遭受的經(jīng)濟(jì)損失。

（3）法院判決及適用的法律：一審法院認(rèn)為青銅多孔元件燒結(jié)技術(shù)為粉末廠的商業(yè)秘密，三被告的行為構(gòu)成共同侵權(quán)； 于是判決：橫竹廠停止侵權(quán)；陳昆西、陳孟宗各賠償粉末廠經(jīng)濟(jì)損失13200.50元，橫竹廠對上述賠償負(fù)連帶責(zé)任。被告上訴后，福建省高級人民法院經(jīng)審查 認(rèn)為，該項(xiàng)技術(shù)已成為粉末廠的商業(yè)秘密，依照《民法通則》第五條、《反不正當(dāng)競爭法》第十條第（二）項(xiàng)和第二十條第一款的規(guī)定，作出如下判決：維持原一審 判決第一項(xiàng)，被告停止侵權(quán)；撤銷原判決第二項(xiàng)，增加陳昆西、陳孟宗、橫竹金屬制品廠賠償原告經(jīng)濟(jì)損失額至178418.50元，其中陳昆西、陳孟宗各承擔(dān)40％，橫竹廠承擔(dān)20％，三被告上述賠償責(zé)任為連帶責(zé)任。

8、佛陶集團(tuán)有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠侵犯技術(shù)秘密糾紛案（1995年第4期）

（1）事實(shí)概要：廣東佛陶集團(tuán)股份有限公司陶瓷研究所的“冷等靜壓精細(xì)陶瓷輥棒”生產(chǎn)技術(shù)屬國家級秘密技術(shù)，佛陶所對其采取了相應(yīng)的保密措施，制定了保密 細(xì)則。后將其中部分技術(shù)申請了專利，但專利申請文件未涉及的內(nèi)容和專利申請日以前的專利技術(shù)，仍以技術(shù)秘密方式保護(hù)，任何人不得侵犯。被告廣東南海市金昌 陶瓷輥棒廠明知該項(xiàng)目屬佛陶所研制和所有，卻以優(yōu)厚報酬聘請?jiān)诜鹛账ぷ鞫嗄甑膮^(qū)永超、吳國雄二人，擅自使用佛陶所冷等靜壓預(yù)制成型工藝技術(shù)。區(qū)永超、吳國雄未經(jīng)佛陶所海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

同意，將原在佛陶所工作期間掌握的技術(shù)秘密和經(jīng)營信息泄露給了金昌廠，為金昌廠實(shí)施侵權(quán)行為提供了關(guān)鍵性技術(shù)。佛陶所以非專利技術(shù)秘密被 侵犯為由，向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟。

（2）裁判要旨：企業(yè)的非專利技術(shù)秘密受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)?！袄涞褥o壓精細(xì)陶瓷輥棒”生 產(chǎn)技術(shù)是佛陶所經(jīng)數(shù)年奮斗研制成功的；該技術(shù)具有實(shí)用價值和競爭優(yōu)勢，為原告帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益；佛陶所對其采取了相應(yīng)的保密措施，制定了保密細(xì)則，完全 符合非專利技術(shù)秘密的構(gòu)成特征，是佛陶所的非專利技術(shù)秘密。金昌廠明知該項(xiàng)目屬佛陶所研制和所有，卻擅自使用該技術(shù)，構(gòu)成違反《反不正當(dāng)競爭法》的侵權(quán)行 為。

（3）法院判決及適用的法律：依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條之規(guī)定，佛山市中級法院判決金昌廠敗訴：立即停止侵權(quán)；賠償原告經(jīng)濟(jì)損失264019元；賠禮道歉；承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

9、繼電器股份有限公司訴鄭學(xué)生、漯河市愛特電器設(shè)備有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案（1999年第2期）

（1）事實(shí)概要： 原告許繼公司的前身許昌繼電器廠以有償技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式受讓西門子公司的繼電保護(hù)和載波技術(shù)。被告鄭學(xué)生作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人之一，利用職務(wù)之便掌握了此項(xiàng)商業(yè)秘 密。被告鄭學(xué)生尚在許繼公司工作期間，違反許繼公司的保密規(guī)定，將其掌握的技術(shù)作價20萬元入股，與漯河卷煙廠及張明亮等人組建被告愛特公司，無償使用此 項(xiàng)技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品進(jìn)行銷售。原告以商業(yè)秘密被侵犯為由向法院提起訴訟。

（2）裁判要旨：“商業(yè)秘密”是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利 益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。原告通過有償技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同受讓的技術(shù)，給許繼公司帶來了明顯的經(jīng)濟(jì)效益，原告對該技術(shù)采取了 一系列保密措施，未以任何方式向第三方出讓或公開該技術(shù)。依照反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，該技術(shù)是原告的商業(yè)秘密，應(yīng)受法律保護(hù)。被告鄭學(xué)生利用職務(wù)之便 掌握了此項(xiàng)商業(yè)秘密，違反許繼公司的保密規(guī)定，與他人組建被告愛特公司，無償使用此項(xiàng)技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品進(jìn)行銷售，侵害了許繼公司享有的合法權(quán)益，構(gòu)成反不正當(dāng) 競爭行為。被告愛特公司明知電力線載波機(jī)技術(shù)為許繼公司的技術(shù)秘密，但為了獲取商業(yè)利益，采用作價入股的手段誘使鄭學(xué)生帶出此項(xiàng)技術(shù)秘密，構(gòu)成反不正當(dāng)競 爭法規(guī)定的“以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取權(quán)利人商業(yè)秘密”的侵權(quán)行為。

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《 反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款、第十條第一款第三項(xiàng)、第十條第一款第一項(xiàng)、第二十條第一款，一審法院判決：被告立即停止侵權(quán)，并對已知悉的技術(shù)秘密承擔(dān)保 密義務(wù)；兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失213450元。鄭學(xué)生不服第一審判決，向河南省高級人民法院提起上訴。河南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，鄭學(xué)生提出原 審法院認(rèn)定許繼公司的損失缺少證據(jù)，理由成立，應(yīng)予采納。部分變更判決：兩被告連帶賠償許繼公司經(jīng)濟(jì)損失62160元。

10、羅定市林產(chǎn)化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案（2000年第3期）

（1）事實(shí)概要：株洲選礦藥劑廠擁有專業(yè)生產(chǎn)“黃藥”的技術(shù),該廠對生產(chǎn)“黃藥”的技術(shù)成果采取了保密措施，從未向外公開，且該技術(shù)秘密用于生產(chǎn)后，產(chǎn)生 了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。劉顯馳是該廠一員工。廣東省羅定市林產(chǎn)化工廠找到劉顯馳，雙方口頭約定由劉顯馳提供黃藥生產(chǎn)的設(shè)備圖紙及技術(shù)，羅定廠付酬金4萬元。羅定廠非法獲得該技術(shù)后即用于制造生產(chǎn)并銷 售黃藥。

（2）裁判要旨：企業(yè)商業(yè)秘密依法受國家法律保護(hù)。劉顯馳違反保密要求，披露利用工作之便掌握的本廠生產(chǎn)“黃藥”的技術(shù)秘密給羅定市林 產(chǎn)化工廠使用；羅定市林產(chǎn)化工廠明知該技術(shù)是原告的商業(yè)秘密，仍獲取并使用該技術(shù)用于生產(chǎn)銷售與原告相同的產(chǎn)品，為侵犯原告商業(yè)秘密的行為；兩被告的行為 構(gòu)成共同侵權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：原審湖南省高級人民法院依據(jù)《民法通則》第六十一條第二款、第一百一十八條、第一百三十九條、第一 百四十條之規(guī)定，判決：羅定市林產(chǎn)化工廠賠償株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失4155882.07元；劉顯馳賠償湖南省株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失5萬元。羅定廠和劉 顯馳均不服該判決，提起上訴。最高人民法院審判委員會經(jīng)討論決定，依據(jù)《民法通則》第六十一條第二款、第一百一十八條、第一百三十條、第一百三十九條、第 一百四十條和《反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款第(二)項(xiàng)、第二十條之規(guī)定，作出如下判決：變更原判決第一項(xiàng)為，羅定市林產(chǎn)化工廠賠償株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟(jì)損 失816736．99元，劉顯馳對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；變更原判決第二項(xiàng)為，劉顯馳賠償株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失4萬元人民幣。

（二）類評

1、概況

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)也是競爭的經(jīng)濟(jì)。正當(dāng)?shù)?、適度的競爭是市場經(jīng)濟(jì)的原動力，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿医?jīng)濟(jì)政策的鼓勵與法律的保護(hù)；但是，不正當(dāng)競爭和過度競爭則有害 市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和正常運(yùn)行，并最終限制和破壞競爭，導(dǎo)致市場失靈。因此，市場經(jīng)濟(jì)國家（地區(qū)）一般都制定公平競爭法或者反不正當(dāng)競爭法1，維護(hù)正常的交易 秩序，鼓勵與保護(hù)正當(dāng)競爭，防止不正當(dāng)競爭，同時保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益。2反不正當(dāng)競爭法的這種雙重職能決定了這一法律既具有經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)又包含部分民法 規(guī)范（主要是民法海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

中的侵權(quán)行為法規(guī)范）。我國法院處理反不正當(dāng)競爭案件，多以反不正當(dāng)競爭法中的侵權(quán)行為法規(guī)范為依據(jù)，結(jié)合民法通則、商標(biāo)法和專利法的有 關(guān)規(guī)定做出判決。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。有些國家專門制定了商業(yè)秘密保護(hù)法，3 我國尚未制定保護(hù)保護(hù)商業(yè)秘密的專門法律，在當(dāng)事人商業(yè)秘密受到侵害時一般都以反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定尋求法律救濟(jì)。4因此，多年來最高人民法院公報上 公布的侵害商業(yè)秘密（技術(shù)秘密）的案件都?xì)w類為不正當(dāng)競爭案件。這里選評的不正當(dāng)競爭侵權(quán)和侵害商業(yè)秘密案件共計(jì)10個，其中被告采用近似受害人商標(biāo)標(biāo)簽 和低價競爭的1個，假冒他人產(chǎn)品（在自己產(chǎn)品上標(biāo)明他人為生產(chǎn)廠家）的1個，將與他人之產(chǎn)品包裝圖案、色彩和文字相似的內(nèi)容不法申請專利進(jìn)行不正當(dāng)競爭侵 權(quán)的1個，假冒他人商標(biāo)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的1個，侵害商業(yè)秘密的6個。10 案件均判決原告勝訴被告敗訴。在實(shí)體法適用上，這些案件的判決援引法律包括民法通則、反不正當(dāng)競爭法、商標(biāo)法以及個別國務(wù)院頒布的部門規(guī)章。所有這些案 件，法院均判決了從21000元到480849.18萬損害賠償。此外，在大多數(shù)案件中，法院均判決了停止侵害；在部分案件中，法院判決敗訴的被告賠禮道 歉甚至在媒體上刊登道歉申明。

2、侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合問題

南京電力自動化設(shè)備總廠訴南京天印電力設(shè)備廠侵權(quán)案件和莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權(quán)案件的事實(shí)盡管不復(fù)雜，但是它們卻涉及到侵權(quán)行為法上的一個復(fù)雜理論問 題，即同一加害行為符合兩個或兩個以上侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，加害人應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題。我們將這種情況稱為侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合。

侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合是相對于民事責(zé)任的外部競合（如侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合、侵權(quán)責(zé)任與返還不當(dāng)?shù)美?zé)任的競合等）而言的，它是指這樣一種情況：行為人 實(shí)施了一個加害行為，導(dǎo)致了受害人一個損害后果，但是該加害人有過錯的加害行為以及與此有因果關(guān)系的損害同時符合兩個后者兩個以上的侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件。在南京電力自動化設(shè)備總廠訴南京天印電力設(shè)備廠的案件中，被告在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上標(biāo)明原告為生產(chǎn)廠家，銷售該產(chǎn)品而獲取大量利潤。這一行為首先符合民法通 則的120條第2款的構(gòu)成要件，屬于侵害法人名稱權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任，也可能承擔(dān)賠償損失的民事責(zé) 任（準(zhǔn)用民法通則的120條第1款的規(guī)定）。其次，被告的這一行為也符合我國反不正當(dāng)競爭法第5條第3項(xiàng)規(guī)定的要件，屬于“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓 名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”之行為。這樣的行為是以不正當(dāng)手段從事交易損害競爭對手的行為?？梢?，被告的行為不僅構(gòu)成對原告法人名稱權(quán)的侵害，而且構(gòu)成 對原告的不正當(dāng)競爭侵權(quán)，屬于比較典型的“侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部競合”。莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權(quán)案也涉及侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合問題：被告的行為既侵害原告的商標(biāo)專 用權(quán)，也屬于不正當(dāng)競爭。在這種情況下，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任呢？

侵權(quán)行為法理論過去較多討論過侵權(quán)責(zé)任與其他民事責(zé)任尤其是與違約責(zé)任的競合問題，5卻較少涉及侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合問題。如何在司法實(shí)踐中解決這一問題呢？筆者初步探討了以下方案：

（1）法律規(guī)則位階限制。加害人的行為構(gòu)成兩個或者兩個以上法律（法規(guī)）確認(rèn)的侵權(quán)行為，如果這些法律（法規(guī)）之間存在一般法律與特別法律的關(guān)系并且特別 法優(yōu)先適用，這時侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合就受到法律規(guī)則位階的限制，即受害人只能依據(jù)特別法優(yōu)于一般法律的法律原則請求加害人承擔(dān)特別法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，而不 得請求加害人承擔(dān)一般法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。

（2）有利原告之允許競合。加害人的行為構(gòu)成兩個后者兩個以上法律規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，但是不存在上述法律（法規(guī)）之位階上的差別，為了保護(hù)原告的合法權(quán)益避 免其因?yàn)樵诜芍R和訴訟技術(shù)上的欠缺而處于不利地位，應(yīng)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部允許競合。具體做法是，原告可以在訴訟中同時以兩個或者兩個以上法律規(guī)范作為其 主張的依據(jù)，法院在審理案件時對全部訴訟請求以及法律依據(jù)都進(jìn)行審查。

（3）同一損害后果的最大化救濟(jì)。盡管加害人的加害行為構(gòu)成兩個或者兩個以上的侵權(quán)行為，但是畢竟受害人只有一個損害后果，最終的結(jié)果是他只能得到一份賠 償而不是得到兩份后者兩份以上的賠償。侵權(quán)行為法的法諺是：“賠償不是中六合彩”，意思是說侵權(quán)行為法之目的主要在于補(bǔ)償受害人使其恢復(fù)到受害前的狀況，而不是使他得到不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降倪^分大的利益。需要指出的是，盡管受害人只能得到一份賠償，但是他可以就這一損害得到最大救濟(jì)：在這些不存在位階差別的法律 中，哪一法律對其最有利、規(guī)定的賠償額最高，他就可以主張依據(jù)該法律獲得賠償而排除其他法律的適用。

（四）司法政策考慮。將案件公開訴諸司法政策考慮是英格蘭法律的一個特點(diǎn)。它是指對審判結(jié)果進(jìn)行司法政策方面的檢驗(yàn)，要求其公平、公正和合理。歐洲大陸法 官與英格蘭法官一樣，也必須處理司法政策方面的問題。6對涉及侵權(quán)責(zé)任內(nèi)部競合案件的處理，由于某些不確定性（在具體案件中，有時難以判斷一般法律與特別 法律的關(guān)系）的存在，因而需要的審判后果進(jìn)行最后的司法政策考慮，以使其符合我國民法通則規(guī)定的公平、誠實(shí)信用等原則的要求。

在莒縣酒廠訴文登釀 酒廠侵權(quán)案件中，一審法院判決被告的行為構(gòu)成對原告商標(biāo)專用權(quán)的侵害，二審法院判決被告的行為構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭侵害，兩審法院判決的賠償數(shù)額并無原 則差異。我們認(rèn)為，被告的行為屬于侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部競合，既構(gòu)成對原告商標(biāo)專用權(quán)的侵害也構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭侵權(quán)。由于賠償?shù)臄?shù)額大致相同，二審法院并 無改判一審判決之必要。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

3、侵害商業(yè)秘密的若干認(rèn)定要件

侵害商業(yè)秘密是最常見的不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為。我們認(rèn)為，對此類案件的處理應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮以下幾個方面的要素：

（1）商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，其受到法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)符合四個要件，即不為公眾所知悉；具有一定的經(jīng)濟(jì)價值；具有現(xiàn)實(shí)實(shí)用性；權(quán)利人采取了保密措 施。在北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當(dāng)競爭糾紛案的裁判要旨中，法官強(qiáng)調(diào)了商業(yè)秘密的這些屬性（另參見反不正當(dāng) 競爭法的10條的2款）。

（2）加害人與加害行為。在侵害商業(yè)秘密的案件中，加害人多數(shù)為了解原告企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)部職工或者以前的職工，他們在雇傭期間負(fù)有保密義務(wù)。除了企業(yè)內(nèi) 部職工或者以前的職工外，加害人常常還包括另一個與受害人之間具有競爭關(guān)系的企業(yè)（如北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人 不正當(dāng)競爭糾紛案，廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區(qū)橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案，佛陶集團(tuán)有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠 侵犯技術(shù)秘密糾紛案，繼電器股份有限公司訴鄭學(xué)生、漯河市愛特電器設(shè)備有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案，羅定市林產(chǎn)化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術(shù)秘密侵 權(quán)糾紛上訴案）。在這樣的案件中，作為加害人之一的原告企業(yè)的職工（或以前的職工）與作為另一加害人的企業(yè)之間往往相互惡意串通構(gòu)成共同侵權(quán)。法院在有的 案件中判決共同被告承擔(dān)連帶責(zé)任（如廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區(qū)橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案的判決）；而在另一些案件中法 院又判決共同加害人承擔(dān)按份責(zé)任（如羅定市林產(chǎn)化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案的判決）。我們認(rèn)為，這樣的案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為典型的共 同侵權(quán)案件，判決共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任更有利于對受害人的保護(hù)。

（3）賠償數(shù)額的確定。在最高人民法院公報公布的侵害商業(yè)秘密的案件中，法院均判決了一定數(shù)額的賠償（從幾萬元到幾十萬元不等），但是沒有任何一個案件的 判決說明了計(jì)算賠償數(shù)額的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為這是一個需要認(rèn)真討論的問題?！睹绹床徽?dāng)競爭法重述》第45節(jié)評論C指出了賠償責(zé)任的基本要素：（1）在極少數(shù)案件中法院要求原告在自己的損失與被告的不當(dāng)?shù)美g進(jìn)行選擇；（2）其他法院允許原告同時提出損害賠償和返還不當(dāng)?shù)美恼埱?，但是不得重?fù)計(jì) 算；（3）允許原告選擇損害賠償和不當(dāng)?shù)美g數(shù)額較大者的請求得到滿足。此外，在某些案件中法院還判決被告支付懲罰性賠償和原告的律師費(fèi)用。7美國法院 的這些做法可資借鑒。

七、侵害知識產(chǎn)權(quán)類案件

（一）侵害著作權(quán)和鄰接權(quán)類案件 A.案件概要

1、張義潛訴臨潼華清池管理處署名糾紛上訴案（1989年第4期）

（1）事實(shí)概要：被告臨潼華清池管理處委托陜西省藝術(shù)研究所作一幅壁畫，該壁畫由陜西省藝術(shù)研究所工作人員張義潛（本案原告）設(shè)計(jì)完成，被告未經(jīng)原告同意，將原告所作壁畫上的署名及三枚印章鏟除，僅留原告名章和畫名章 各1枚。此后三方當(dāng)事人就署名問題多次協(xié)商，均未達(dá)成協(xié)議。原告于是起訴華清池管理處侵犯其著作權(quán)。

（2）裁判要旨：一方面，原告在受被告單位委托后，完成大型壁畫的創(chuàng)作，該壁畫為美術(shù)作品，原告應(yīng)該擁有該作品的著作權(quán)。署名權(quán)為著作人身權(quán)之一種，所謂 署名權(quán)即作者在其作品中表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。另一方面，本案中的壁畫屬于委托作品，在被告與原告單位之間存在委托合同關(guān)系，原告為接受單位 指派完成壁畫的創(chuàng)作。被告作為委托合同之一方，依委托合同有權(quán)利在其議定范圍內(nèi)正當(dāng)使用。就委托合同而言，若合同對著作權(quán)有約定，從約定，無約定，則著作 權(quán)歸受托人所有。本案中的委托合同沒有提及著作權(quán)的歸屬問題，合同的解釋應(yīng)由法院作出。需要說明的是即使被告擁有著作權(quán)，但因?yàn)槭鹈麢?quán)的人身性，其只能歸 創(chuàng)作者所有。

（3）法院判決及適用的法律：對于此類委托作品的著作權(quán)的歸屬問題，當(dāng)時并沒有更加完善的法律加以調(diào)整，一審法院依照《民法通則》 第九十四條的規(guī)定，認(rèn)定原告擁有版權(quán)，其署名權(quán)受法律保護(hù)。二審時法院依委托合同將該作品的著作權(quán)認(rèn)定為“雙方都享有法律賦予的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)”，被告“在其議定范圍內(nèi)的正當(dāng)使用權(quán)利，應(yīng)受法律保護(hù)”。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條的規(guī)定，征得雙方當(dāng)事人的同意，以調(diào)解方式結(jié)案。

2、陳立洲、王雁訴珠江電影制片公司和王進(jìn)侵害著作權(quán)糾紛案（1990年第1期）

（1）事實(shí)概要：被告在未征得原告同意的情況下，將原告創(chuàng)作的電影文學(xué)劇本《寡婦村的節(jié)日》和分鏡頭劇本進(jìn)行改編創(chuàng)作，以用于被告自己導(dǎo)演的電影《寡婦村》的拍攝。原告以被告侵犯其著作權(quán)為由向法院起訴，請求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。

（2）裁判要旨：原告是文學(xué)劇本及分鏡頭劇本的創(chuàng)作人，劇本為作品之一種，可以認(rèn)定原告為著作權(quán)人，享有保持作品完整的權(quán)利，他人不得任意修改作品而破壞 作品的完整性。本案中的焦點(diǎn)就在于被告將原告作品進(jìn)行影視再創(chuàng)作的過程中，將原作品的一些情節(jié)進(jìn)行了刪除和改編，這種修改是否構(gòu)成對原告作品的主題思想、主要情節(jié)和主要人物關(guān)系方面描寫的實(shí)質(zhì)性改變。由于該作品是電影劇本，就電影這種特殊的文學(xué)而言，導(dǎo)演進(jìn)行一定的修改刪除以便劇本能夠更加符合舞臺藝術(shù)的 要求，是必然的。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

（3）法院判決及適用的法律：法院依照文化部《關(guān)于故事片廠電影文學(xué)工作的若干規(guī)定》中關(guān)于“導(dǎo)演接受廠領(lǐng)導(dǎo)通過的文學(xué)劇本 后，應(yīng)該在充分尊重文學(xué)劇本基礎(chǔ)（主題思想、主要情節(jié)和主要人物關(guān)系）的前提下進(jìn)行導(dǎo)演藝術(shù)的再創(chuàng)作，以便實(shí)現(xiàn)劇本的意圖和提高影片的質(zhì)量”的規(guī)定，認(rèn)為 被告的行為屬于導(dǎo)演進(jìn)行電影導(dǎo)演藝術(shù)再創(chuàng)作的權(quán)限許可范圍內(nèi)，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

3、劉國礎(chǔ)訴葉毓山侵害著作權(quán)糾紛案（1991年第1期）

（1）事實(shí)概要：原告參與了被告創(chuàng)作的《歌樂山烈士群雕》（以下簡稱《群雕》）放大稿（又稱定稿）的工作中。被告將全國首屆城市雕塑設(shè)計(jì)方案展覽會為《歌 樂山烈士群雕》以及原告與他人創(chuàng)作設(shè)計(jì)的《烈士墓沙盤》頒發(fā)的紀(jì)念銅牌據(jù)為已有，原告于是要求與被告共享紀(jì)念銅牌，并認(rèn)為被告侵害了其著作權(quán)，請求法院判 令被告公開道歉、消除影響、賠償損失。

（2）裁判要旨：首先，本案中被告為《群雕》作品的無償聘請?jiān)O(shè)計(jì)人員，該作品的初稿由被告獨(dú)立完成，在將 初稿放大為放大稿的過程中原告作為聘請單位的工作人員參加了一定的放大工作，但在放大的過程中對初稿的一些修改均是在被告的參與和指導(dǎo)下完成的。本案的焦 點(diǎn)之一在于原告與被告均參與了的放大稿中，原告是否是創(chuàng)作人之一。將放大稿與初稿相比較，二者在主題思想、整體結(jié)構(gòu)、基本形態(tài)、表現(xiàn)手法等方面是一致的，沒有實(shí)質(zhì)的改變。出現(xiàn)的一些變化也是在被告的指導(dǎo)、參加和認(rèn)可下完成的，是在初稿基礎(chǔ)上的修改完善，因此可認(rèn)定原告并不享有《群雕》的著作權(quán)。其次，在原 告與他人創(chuàng)作設(shè)計(jì)的《烈士墓沙盤》與《群雕》作品的關(guān)系上，前者只起環(huán)境效果和附件的作用，不構(gòu)成《群雕》作品的主要部分，亦不能依此認(rèn)定原告享有著作 權(quán)。在展覽會上所得紀(jì)念銅牌及獲獎證書上明定為《群雕》作品所得，與原告的作品無關(guān)。

（3）法院判決及適用的法律：法院依照《中華人民共和國民法通則》第九十四條的規(guī)定，判決著作權(quán)屬于被告享有。至于原告訴被告侵害其沙盤模型的署名權(quán)問題，與被告無關(guān)，不屬本案審理范圍。

4、大連音像出版社訴北京海淀區(qū)音像藝術(shù)服務(wù)社侵害錄音帶專有出版權(quán)糾紛案（1991年第3期）

（1）事實(shí)概要：原告依法取得電視劇《轆轤·女人和井》（以下簡稱《井》劇）插曲盒式錄音帶的出版發(fā)行專有權(quán)，并正式出版發(fā)行。被告未經(jīng)原告許可，擅自復(fù)制了 《井》劇錄音帶600盒，以原告大連音像出版社名義發(fā)行銷售，嚴(yán)重侵害了原告的出版發(fā)行專有權(quán)，給原告造成一定經(jīng)濟(jì)損失。為此，請求被告公開賠禮道歉，并 賠償由此而造成的經(jīng)濟(jì)損失。

（2）裁判要旨：原告通過與詞曲作者簽訂《井》劇插曲盒式錄音帶出版發(fā)行合同，取得了出版發(fā)行專有權(quán)并報國家版權(quán)局 審核登記，且在《新聞出版報》聲明其享有出版發(fā)行專有權(quán)。出版發(fā)行專有權(quán)的內(nèi)涵主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等一系列著作權(quán)。被告從私人處購買《井》劇盒式錄音 帶彩色封面，擅自復(fù)制的行為，侵害了原告對《井》劇插曲錄音帶的專有出版發(fā)行權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

（3）法院判決及適用的法律：法院依 照《民法通則》第一百一十八條的規(guī)定認(rèn)定被告侵害了原告對《井》劇插曲錄音帶的專有出版發(fā)行權(quán)；并依照《民事訴訟法》第一百二十八條的規(guī)定進(jìn)行調(diào)解。雙方 自愿達(dá)成如下協(xié)議：（1）被告立即停止對原告《轆轤·女人和井》插曲盒式錄音帶專有出版權(quán)的侵害，并在《新聞出版報》、《北京日報》上刊登經(jīng)法院認(rèn)可的致 歉聲明，向原告公開賠禮道歉。（2）被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失22070元，訴訟費(fèi)由原告負(fù)擔(dān)。

5、東方計(jì)算機(jī)技術(shù)研究所訴恒開公司、恒開經(jīng)營部計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案（1995年第3期）

（1）事實(shí)概要：被告委托他人擅自在原告軟件產(chǎn)品CDW的基礎(chǔ)上研制MBU軟件源程序，該程序?yàn)樵孳浖a(chǎn)品CDW略作改動和修飾的復(fù)制品。原告以計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)為由，向法院提起訴訟。請求法院判令被告立即停止侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬元。（2）判決要旨：計(jì)算機(jī)軟件作為智力成果，其權(quán)益受法律保護(hù)。原告對其自主研制開發(fā)的CDW軟件依法享有著作權(quán)。被告開發(fā)的程序MBU為原告軟件產(chǎn)品CDW略作 改動和修飾的復(fù)制品，不具有獨(dú)創(chuàng)性，不享有獨(dú)立的著作權(quán)。同時被告未經(jīng)軟件著作權(quán)人（即原告）的同意，復(fù)制或部分復(fù)制其軟件作品，向公眾發(fā)行、展示其軟件 的復(fù)制品的行為，構(gòu)成侵權(quán)。同時被告主張MBU軟件是委托他人研制的，其非故意侵權(quán)的證據(jù)不足，不能成為免責(zé)事由。

（3）法院判決及適用的法律：法院依照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條的規(guī)定認(rèn)定被告侵權(quán)，判定被告停止侵權(quán)，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失5.06萬元，訴訟費(fèi)1.5萬元以及勘驗(yàn)鑒定費(fèi)，訴訟保全費(fèi)。

6、北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案（1996年第1期）

（1）事實(shí)概要：原告依合同取得了以拍攝影視的方式改編小說《受戒》的專有使用權(quán)。被告未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自將小說《受戒》改編、攝制成電影，在校內(nèi)進(jìn)行 課堂教學(xué)使用，并組團(tuán)攜該影片參加法國朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)，使該片進(jìn)入公知領(lǐng)域并以出售門票的方式得到一定的社會經(jīng)濟(jì)效益。侵犯了原告享有的對小說 《受戒》的專有使用權(quán)，原告訴請被告停止侵權(quán)，銷毀侵權(quán)影片拷貝；公開向原告賠禮道歉，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失20萬元，并賠償原告為本案支付的一切費(fèi)用。

（2）裁判要旨：原告與小說《受戒》的著作權(quán)人訂有著作權(quán)許可使用合同，依此享有專有使用權(quán)。被告將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)，電 影節(jié)放映該片時，觀眾除特定的學(xué)生、教師外，還有當(dāng)?shù)毓?，且組委會還出售了少量門票，海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

獲取了一定的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成了對原告專有使用權(quán)的侵犯。但被告在校 內(nèi)進(jìn)行課堂教學(xué)使用的行為屬于著作權(quán)的權(quán)利限制范圍，所謂“著作權(quán)的權(quán)利限制”是指為了協(xié)調(diào)著作權(quán)人的利益和社會公眾的利益，對著作權(quán)作的必要的限制。在 我國立法上有個人合理使用、恰當(dāng)引用、新聞使用、教學(xué)科研、公務(wù)使用、版本保存、免費(fèi)表演、藝術(shù)品使用、扶助少數(shù)民族、人道主義使用等。

（3）法院判決及適用的法律：法院依《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第三十五條及《著作權(quán)法》第二十二條第一款

（六）項(xiàng)規(guī)定判被告向原告以書面形式賠禮道 歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣一萬元，訴訟費(fèi)共同負(fù)擔(dān)。被告制作的電影拷貝及錄像帶只能在其學(xué)院內(nèi)供教學(xué)使用，不得投入公知領(lǐng)域。

7、廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案（1996年第1期）

（1）事實(shí)概要：原告依法取得刊登廣西電視臺和中央電視臺節(jié)目預(yù)告的權(quán)利。中國電視報社還授權(quán)原告代為追究廣西境內(nèi)各種非廣播電視報社擅自刊登中央電視臺節(jié)目預(yù) 告的侵權(quán)行為。原告先后在《廣西廣播電視報》上就禁止擅自刊登有關(guān)電視節(jié)目預(yù)告的問題發(fā)出聲明。但被告仍繼續(xù)在每星期一出版的報紙中縫刊登廣西電視臺和中 央電視臺色的節(jié)目預(yù)告。被告的行為侵犯了原告的合法權(quán)益，影響原告的報紙?jiān)谧灾螀^(qū)內(nèi)煤礦系統(tǒng)和合山市的發(fā)行，給原告造成了較大經(jīng)濟(jì)損失。于是原告請求法院 判令被告立即停止刊登廣西電視臺和中央電視臺一周電視節(jié)目預(yù)告表的侵權(quán)行為，公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。

（2）裁判要旨：本案的關(guān)鍵是電視節(jié) 目預(yù)告屬預(yù)告性新聞范圍，是否應(yīng)視為我國著作權(quán)法中的“時事新聞”。所謂“時事新聞”，是指報社、通訊社、廣播電臺、電視臺等新聞機(jī)構(gòu)對最近期間國內(nèi)外政 治事件或社會事件的報道。如果電視節(jié)目預(yù)告為“時事新聞”，那么對于時事新聞，無論新聞單位或者個人都不享有著作權(quán)，任何人都可以自由使用。對于電視節(jié)目 預(yù)告性質(zhì)的認(rèn)定，關(guān)鍵的是法律對公眾利益和媒體私益二者之間的利益平衡和評價，若法律更多考慮的是觀眾（公眾）的利益，為觀眾預(yù)先知道節(jié)目安排以便供其屆 時選擇收看，那么法律就會認(rèn)定電視節(jié)目預(yù)告為“時事新聞”；若法律更多考慮的是新聞機(jī)構(gòu)的利益，為激勵新聞事業(yè)的發(fā)展，則不會認(rèn)定其為“時事新聞”。現(xiàn)行 司法機(jī)關(guān)的一般認(rèn)識是短期性的電視節(jié)目預(yù)告為“時事新聞”，長期性的電視節(jié)目預(yù)告不為“時事新聞”。

（3）法院判決及適用的法律：本案中法院依 據(jù)國家新聞出版署1988年3月30日《關(guān)于廣播電視節(jié)目預(yù)告轉(zhuǎn)載問題的通知》規(guī)定的“各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊可以轉(zhuǎn)載廣播電視報所刊當(dāng)天和第二 天的廣播電視節(jié)目預(yù)告。但不得一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節(jié)目預(yù)告。如需要轉(zhuǎn)載整周的廣播電視節(jié)目預(yù)告，應(yīng)與有關(guān)廣播電視報社協(xié)商”認(rèn)定 本案中的電視節(jié)目預(yù)告不為“時事新聞”，并依照《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定認(rèn)定被告侵權(quán)成立，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失5萬元，公開賠禮道歉并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi) 用。

8、吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美術(shù)作品糾紛案（1996年第2期）

（1）事實(shí)概要：兩被告 聯(lián)合在香港拍賣出售了一幅《毛澤東肖像》，落款為“吳冠中畫于工藝美院一九六二年”。拍賣前，原告曾通過有關(guān)單位轉(zhuǎn)告被告這幅畫系假冒原告署名的偽作。兩 被告在接到通知和書面函件后，仍聯(lián)合拍賣，甚至出具專家鑒定意見稱此畫系原告作品，該偽作后被他人以港幣52.8萬元購得。原告認(rèn)為兩被告的行為侵犯了原 告的著作權(quán)，使其聲譽(yù)和真作的出售均受到了不應(yīng)有的損害。為此，請求法院判令被告停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失港幣52.8萬元。

（2）裁判要旨：公民在其作品上的署名權(quán)受法律保護(hù)，同時，法律禁止制作。該幅假冒的肖像畫并非被告所作，因此可以認(rèn)定被告屬于出售假冒他人署名美術(shù)作品 的侵犯著作權(quán)行為。本案的一個焦點(diǎn)就是作品的認(rèn)定問題，就該畫而言，鑒定的方法有很多，不同的方法的結(jié)果可能是不同的，對書法繪畫作品而言，一般從字跡上 的物證鑒定可信度教高，不易模仿，而繪畫本身現(xiàn)在還沒有很可信的鑒定方法，所以法院采納了從字跡鑒定的結(jié)論。本案的另一個焦點(diǎn)是法院的管轄權(quán)問題，被告主 張實(shí)施拍賣地為香港，應(yīng)適用香港法律；法院認(rèn)為拍賣行為包括書畫征集、編印發(fā)行《圖錄》、拍賣清賬等行為，載有該畫的《圖錄》部分流入上海，上海系本案侵 權(quán)行為地之一。因此，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律。

（3）法院判決及適用的法律：法院依照《著作權(quán)法》第四十六條第（七）項(xiàng)，《民法通則》第 一百三十四條第（一）

（七）（九）

（十）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定被告二單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償原告吳冠中損失7.3萬元（上海朵云軒 賠償2.7萬元，拍賣有限公司賠償4.6萬元）。

9、美國沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案（1996年第4期）

（1）事實(shí)概要：米奇老鼠、灰姑娘、彼得·潘、白雪公主等卡通人物形象是原告迪斯尼公司創(chuàng)作的藝術(shù)作品，并在美國進(jìn)行了版權(quán)登記。被告北京出版社在大世界 公司承諾負(fù)責(zé)提供外方確認(rèn)《迪斯尼的品德故事叢書》（下簡稱《叢書》）版權(quán)證明的情況下，與麥克斯威爾公司（已破產(chǎn)）簽訂了轉(zhuǎn)讓迪斯尼兒童讀物中文簡體本 出版合同。新華書店北京發(fā)行所未經(jīng)原告許可，受被告委托出版、發(fā)行、銷售了《班比交朋友》、《小飛俠的勝利》等9本《叢書》，侵犯了迪斯尼公司的版權(quán)。原 告請求法院判令被告立即停止出版、發(fā)行、銷售上述《叢書》，書面保證不再侵犯原告的版權(quán)，并在中國出版國內(nèi)外發(fā)行的報紙上公開賠禮道歉，賠償原告的經(jīng)濟(jì)損 失。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

（2）裁判要旨：被告與他方簽訂合同以期獲得出版許可，但合同的對方麥克斯威爾公司只有版權(quán)的使用權(quán)而無轉(zhuǎn)讓權(quán)，在被告被麥克斯威爾公司與 大世界公司欺詐后并沒有依照我國有關(guān)法律程序進(jìn)行登記獲準(zhǔn)出版。且未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的行 為，侵犯了迪斯尼公司的版權(quán)。關(guān)于該轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，因?yàn)樵摵贤瑳]有獲得國家版權(quán)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，該合同不生效力。大世界公司作為轉(zhuǎn)讓合同的保證方，沒 有能履行承諾，對侵權(quán)的發(fā)生負(fù)一定責(zé)任。侵權(quán)行為結(jié)果的發(fā)生是多因一果，應(yīng)依雙方對結(jié)果發(fā)生的原因力大小給予不同的責(zé)任負(fù)擔(dān)。新華書店北京發(fā)行所是否是侵 權(quán)人？發(fā)行所應(yīng)有義務(wù)審查出版物的合法性但事實(shí)上發(fā)行所沒有履行法定義務(wù)，本應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，但被告與其有免責(zé)協(xié)議，發(fā)行所不負(fù)賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：法院依照《著作權(quán)法》第四十六條第（二）項(xiàng)，第（三）項(xiàng)；《民法通則》第一百零六條第二款和《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條 例》第五條第（五）項(xiàng)的規(guī)定判處：北京出版社、新華書店北京發(fā)行所停止出版、發(fā)行；北京出版社公開賠禮道歉，賠償人民幣227094.14元，大世界公司 賠償人民幣45418.83元。

10、張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權(quán)糾紛案（1999年第1期）

（1）事實(shí)概要：被告使 用原告的作品《臨猗縣方言志》作為被告主編出版的《臨猗縣志》中“社會志”第2章“方言部分”。除此之外，原告在作為被告編輯工作人員期間，向被告提供了 “王干的故事”、“人口志”等內(nèi)容。被告沒有在作品中為原告署名，也未付原告稿酬，侵犯原告著作財產(chǎn)權(quán)。原告請求被告停止侵權(quán)、在相應(yīng)的報刊上聲明公開道 歉，并賠償原告的稿酬、因追究侵權(quán)而造成的差旅費(fèi)、誤工損失等2.8萬元。

（2）裁判要旨：原告的作品有兩部分被被告作品采用：一部分是原告創(chuàng) 作的文章，但沒有發(fā)表，系原告在編委會工作期間完成；另一部分是原告獨(dú)立創(chuàng)作《臨猗縣方言志》，這部分是原告獨(dú)立完成并單獨(dú)出版，享有著作權(quán)，且完成該部 分時原告已經(jīng)不在編委會工作。后經(jīng)被告要求原告同意編入《臨猗縣志》。就第一部分而言，系職務(wù)作品，所謂職務(wù)作品主要是指完成法人或者其他組織工作任務(wù)所 創(chuàng)作的作品或創(chuàng)作過程中利用單位的一定資源或依約定成為職務(wù)作品的作品。對于職務(wù)作品，著作權(quán)歸單位所有。但第二部分，為原告獨(dú)立完成，在創(chuàng)作的過程中，并沒有利用單位的物質(zhì)條件，原告自己單獨(dú)享有著作權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：法院依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第二款、第十七條及第四十五條 規(guī)定判定原告對《臨猗縣志》社會志中的“方言部分”享有全部著作權(quán)，對其他部分如“王干的故事”、“人口志”部分享有署名權(quán)。被告再版時應(yīng)修正錯誤;賠禮 道歉，補(bǔ)償原告張延華經(jīng)濟(jì)損失1.7萬元。

11、北京華企多媒體制作有限公司、中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案（1999年第2期）

（1）事實(shí)概要：二原告是電視連續(xù)劇《一路等候》（以下簡稱《一》?。┑闹破耍婪▽υ搫∠碛兄鳈?quán)。被告山東電視臺與他人簽訂許可合同以期獲得《一》 劇放映權(quán)時，沒有盡到審查義務(wù)而遭受合同欺詐，實(shí)際上山東電視臺未取得合法許可，但山東電視臺仍采用電視衛(wèi)星傳輸播放方式向中國大陸地區(qū)及亞洲地區(qū)播放 《一》劇。被告此行為嚴(yán)重侵害了原告的著作財產(chǎn)權(quán)。原告請求判令被告停止侵權(quán)，公開致歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。

（2）裁判要旨：影視作品是受我國著作 權(quán)法保護(hù)的作品之一，具體表現(xiàn)為“電影作品和以類似攝影電影的方法創(chuàng)作的作品”，未經(jīng)權(quán)利人許可不得放映廣播。本案的焦點(diǎn)是被告是否在與他人簽訂合同時盡 到了審查義務(wù)從而無過錯得以免責(zé)。事實(shí)上被告審查的證明材料系合同對方提供的，此材料并非權(quán)利人開出的許可證明而是由不確定的第三方作出。被告沒有審查此 第三方的代理權(quán)限，由此可認(rèn)定被告沒有盡充分的注意義務(wù)，不能主張無過錯而免責(zé)。

（3）法院判決及適用的法律：一審法院依照《著作權(quán)法》第四十五條的規(guī)定判定被告停止播放、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失78萬元。被告提起二審后，二審法院以和解方式結(jié)案，由原告合同相對方支付人民幣72萬元。

12、王安濤侵犯著作權(quán)案（1999年第5期）

（1）事實(shí)概要：被告從天利公司技術(shù)員手中取得非法拷貝的天利公司開發(fā)的軟件，其后被告委托他人擅自在該軟件產(chǎn)品基礎(chǔ)上，通過對軟件源代碼稍加修改的方法，創(chuàng)制出另一軟件并加以銷售非法獲利20多萬元。人民檢察院以侵犯著作權(quán)罪為案由，向法院提起訴訟。

（2）裁判要旨: 計(jì)算機(jī)軟件作為智力成果，其權(quán)益受法律保護(hù)。天利公司對其自主研制開發(fā)的軟件產(chǎn)品依法享有著作權(quán)。被告對他人軟件產(chǎn)品略作改動和修飾的復(fù)制品，不具有獨(dú)創(chuàng) 性，因此不享有獨(dú)立的著作權(quán)。同時被告未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可同意，以修改軟件源代碼的方法將他人軟件改換文字、畫面和標(biāo)識，并沒有體現(xiàn)知識的創(chuàng)新，不能認(rèn) 定為新的有獨(dú)立知識產(chǎn)權(quán)的作品。被告主張不知修改后的軟件產(chǎn)品沒有成為獨(dú)立作品，認(rèn)為其沒有主觀上侵權(quán)故意的主張不應(yīng)采納。

（3）法院判決及適用的法律:依照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三十條，《著作權(quán)法》第三條；《刑法》第二百一十七條、第三十六條的規(guī)定判定被告侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，罰金2萬元；賠償原告天利公司經(jīng)濟(jì)損失28.69萬元。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

13、陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案（1999年第5期）

（1）事實(shí)概要：原告以筆名“無方”撰寫《戲說》一文刊載在原告?zhèn)€人主頁上，并注明“版權(quán)所有請勿轉(zhuǎn)載”。被告經(jīng)讀者推薦，將署名為“無方”的《戲說》一文刊登 在其主辦的刊物上，但并沒有支付作者稿費(fèi)。原告以侵犯其著作財產(chǎn)權(quán)為由請求法院判處被告公開賠禮道歉，支付稿費(fèi)231元和懲罰性稿費(fèi)5萬元。

（2）裁判要旨:首先，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果，應(yīng)能夠在一定時間內(nèi)被有形的載體固定下來并保持穩(wěn)定狀 態(tài)，為公眾直接或間接感知、復(fù)制。本案涉及的《戲說》一文系對三維動畫技術(shù)的一種文學(xué)性描述，具有獨(dú)創(chuàng)性，能夠通過計(jì)算機(jī)硬盤固定，在互聯(lián)網(wǎng)上穩(wěn)定保持且 能被公眾感知，應(yīng)視為著作權(quán)的保護(hù)對象。其次，如無相反證明，在作品上署名的人即作者，雖然當(dāng)前個人主頁的設(shè)立和使用并無明確的法律規(guī)定。但在一般情況下 個人主頁密碼的修改、內(nèi)容的添加和刪改只能由主頁注冊人完成。原告均能完成上述行為，被告亦無反證，可以認(rèn)定原告即《戲說》著作權(quán)人。再次，被告為其商業(yè) 利益刊登《戲說》一文，擴(kuò)大了該作品的傳播范圍，侵犯了原告的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。最后，原告對自己的主張有舉證責(zé)任，原告沒有舉出應(yīng)由被告支付懲罰 性稿費(fèi)5萬元的合理理由。法院只能依據(jù)侵權(quán)程度判處合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（3）法院判決及適用的法律: 法院依據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條的規(guī)定判決：被告停止使用、賠禮道歉，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失924元；訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

14、楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案（1999年第6期）

（1）事實(shí)概要：被告西藏修建靈塔辦公室為修建宗教領(lǐng)袖十世**大師銀頭像的主辦機(jī)構(gòu)。原告與被告先口頭約定原告依照被告提供的5張**大師照片試塑泥頭 像，當(dāng)時并未涉及著作權(quán)歸屬及報酬問題。在被告對原告試塑泥頭像表示滿意后雙方簽訂了塑造銀頭像的協(xié)議并已經(jīng)履行。但原告認(rèn)為協(xié)議約定的使用費(fèi)用偏低，要 求法院對頭像的著作權(quán)進(jìn)行確認(rèn)并要求被告補(bǔ)償使用費(fèi)。

（2）裁判要旨:首先應(yīng)當(dāng)肯定的是十世**大師銀頭像屬于美術(shù)作品類中的塑像作品。本案關(guān)鍵是著作權(quán)的歸屬問題。原告主張?jiān)趧?chuàng)作過程中，雖然被告提供了5 張**大師照片，并提出過若干修改意見，但作品的線條、色彩、質(zhì)料均包含了原告的智力創(chuàng)作痕跡，是原告使作品具有“獨(dú)創(chuàng)性和觀瞻性”。就作品而言，既不是 職務(wù)作品，又不是有事先約定的委托作品，因此，原告主張其擁有著作權(quán)。被告則主張?jiān)媸窃诒桓鏋槠涮峁?張**大師照片和一定的物資條件下創(chuàng)作的，不是憑 空想象產(chǎn)生的。而且被告就頭像的五官提出過多次的修改意見。

（3）法院判決及適用的法律: 法院經(jīng)審理認(rèn)為：為宗教領(lǐng)袖十世**大師塑銀頭像，是國家意志的體現(xiàn)，被告是受國家指定的塑造單位，任何參加塑造的個人均不得超出被告單位的意志創(chuàng)作。他 們之間是雇傭勞務(wù)關(guān)系，故著作權(quán)歸被告所有。但鑒于原告是創(chuàng)作的積極參加者，應(yīng)當(dāng)予以一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。最終法院依據(jù)《著作權(quán)法》第十一條的規(guī)定判定被告享 有十世**大師塑銀頭像的著作權(quán)，之前的其他塑像不為作品；被告補(bǔ)償原告1萬元。

15、張承志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案（2000年第2期）

（1）事實(shí)概要：原告是文學(xué)作品《黑駿馬》、《北方的河》的著作權(quán)人，被告未經(jīng)原告許可將上述作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。原告主張被告行為侵犯其對作品的使 用權(quán)和獲得報酬權(quán)，請求法院判決被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失3.15萬元，精神損失5千元，并由被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

（2）裁判要旨:首先，被告將上述作品轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制數(shù)字編碼，只是作品的載體形式和使用手段發(fā)生了變化，因此，互聯(lián)網(wǎng)上的上述作品的著作權(quán)人仍是原告。本 案的焦點(diǎn)是我國著作權(quán)法未明確網(wǎng)絡(luò)上作品的使用問題，被告正是基于此才主張法無明文規(guī)定而無過錯以期免責(zé)。我國現(xiàn)行著作權(quán)法的核心在于保護(hù)作者對其作品的 專有使用權(quán)。作品在網(wǎng)上傳播，雖與傳統(tǒng)常見的傳播方式不同，但本質(zhì)上都是使社會公眾了解作品內(nèi)容的手段，因此認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)是著作權(quán)法第十條規(guī)定：“復(fù) 制、編輯等”中“等”字所包含的使用方式。本案另一個焦點(diǎn)是原告是否有權(quán)主張精神損害賠償，應(yīng)當(dāng)說網(wǎng)絡(luò)傳播的方式并沒有造成原告在公眾心目中人格地位的減 損，精神損害不能成立。本案中法院面臨兩難選擇，一方是如何保護(hù)著作權(quán)人，另一方是如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息行業(yè)的發(fā)展。法院正是基于對兩方利益的衡量，最終為了 保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，將“網(wǎng)絡(luò)使用”解釋為被著作權(quán)法第十條規(guī)定的各種使用方式之外“等”字所包含。

（3）法院判決及適用的法律: 依據(jù)《著作權(quán)法》第十條，《著作權(quán)法》第四十五條第五項(xiàng)第八項(xiàng)的規(guī)定，法院判定被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失1.3萬元，訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。駁回原告精神損害賠償?shù)恼埱蟆?/p>

16、劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案（2001年第5期）

（1）事實(shí)概要：被告在其開辦的搜狐網(wǎng)站上未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自將原告享有著作權(quán)的譯著以三種版式向外界提供搜索和鏈接服務(wù)，使讀者通過搜索和鏈接能夠在其他網(wǎng) 站閱讀原告作品。原告在對被告行為進(jìn)行公證后，以被告侵犯著作權(quán)為由向法院提起訴訟，要求被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬元。原告向法院提起 訴訟后，被告仍然提供上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，至開庭審理7日后始中止。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

（2）裁判要旨:原告對原作品享有著作權(quán)，同時，對轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制數(shù)字編碼的原作 品的電子版同樣享有著作權(quán)，理由在于電子版作品并沒有任何新的創(chuàng)新，不構(gòu)成新的作品。本案爭議的焦點(diǎn)是被告通過搜索引擎和鏈接其他網(wǎng)站，此行為如何在法律 上定性。就技術(shù)而言，搜索引擎使公眾能在互聯(lián)網(wǎng)的大量信息中快捷地查找到自己所需要的特定信息。鏈接使公眾在互聯(lián)網(wǎng)上迅速到達(dá)自己要去的網(wǎng)站或網(wǎng)頁。該兩 項(xiàng)技術(shù)極大的方便了訪問者，有益于社會公共利益。就法律而言，法律沒有設(shè)置如此高的義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供搜索引擎與鏈接服務(wù)時審查提供的鏈接網(wǎng)站是否 存在權(quán)利瑕疵。如果法律有如此高的要求，其結(jié)果必然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商懼怕承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而放棄提供搜索引擎與鏈接服務(wù)，或保留搜索引擎而放棄鏈接服務(wù)。這兩種結(jié) 果都會極大的不便于訪問者，有損于社會公益。因此，若鏈接網(wǎng)站上的信息有權(quán)利瑕疵，一般應(yīng)當(dāng)追究信息制造者的責(zé)任。當(dāng)然還有另一種情況，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提 供搜索引擎與鏈接服務(wù)時明知其鏈接的服務(wù)具有權(quán)利瑕疵，仍然提供上述服務(wù)，則其行為擴(kuò)大了侵權(quán)結(jié)果，幫助侵權(quán)人傳播后果，此時可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與原侵權(quán) 網(wǎng)站均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)后果。本案中被告就其提供搜索引擎與鏈接服務(wù)行為本身而言，無證據(jù)證明其事先知曉鏈接網(wǎng)站存在權(quán)利瑕疵，但在原告起訴后仍然提供上述鏈 接特定對象網(wǎng)站的服務(wù)，本應(yīng)當(dāng)停止而未停止，漠視原告合法權(quán)益受侵，客觀上使侵權(quán)狀態(tài)延續(xù)，擴(kuò)大了侵權(quán)后果，就此行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（3）法院判決及適用的法律: 法院依據(jù)《著作權(quán)法》第四十五條第八項(xiàng)的規(guī)定，判定被告賠禮道歉，賠償原告0.3萬元；由被告承擔(dān)部分訴訟費(fèi)用。

17、博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案（2001年第5期）

（1）事實(shí)概要：原告通過與作者周潔茹簽訂著作權(quán)使用許可合同，合法取得其作品電子版的專有使用權(quán)。被告一（北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司）與北京今日視點(diǎn)文化事務(wù)發(fā)展 中心簽訂合作協(xié)議，協(xié)議約定由今日視點(diǎn)中心開辦的今日作家網(wǎng)提供一定的鏈接服務(wù)，將其網(wǎng)站上的部分內(nèi)容提供給被告二（湯姆有限公司）開辦的湯姆網(wǎng)使用，二 者共同為湯姆網(wǎng)開創(chuàng)“文學(xué)頻道”欄目，且今日視點(diǎn)保證該協(xié)議的履行不會侵犯第三人權(quán)益。原告在此欄目中發(fā)現(xiàn)多篇屬原告專有使用、作者為周潔茹的文章，遂以 二被告侵權(quán)為由，向人民法院起訴，要求被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失4.2萬元。原告向法院提起訴訟后，被告在網(wǎng)上斷開上述網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)。

（2）裁判要旨: 本案的焦點(diǎn)在于：依合同取得的特定范圍內(nèi)的鏈接中，若鏈接內(nèi)容存在權(quán)利瑕疵，是否構(gòu)成侵權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出的是本案中的鏈接服務(wù)不同于一般門戶網(wǎng)站提供的搜索引 擎與鏈接服務(wù)。本案中湯姆網(wǎng)在顯要位置注明其“文學(xué)頻道”欄目的合作伙伴是今日作家網(wǎng)，并提供了明顯的鏈接，在提供的特定鏈接網(wǎng)站上存在權(quán)利瑕疵。這種特 定鏈接的法律后果是被告負(fù)有比提供一般鏈接的網(wǎng)站更高的審查注意義務(wù)。就本案而言，一方面，在被告一與今日視點(diǎn)中心簽訂的協(xié)議中明確表示，今日視點(diǎn)中心應(yīng) 當(dāng)保證合同的履行不可侵犯任何第三人的權(quán)利；另一方面，被告二在其網(wǎng)站中引用的來自于今日作家網(wǎng)的文章均注明文章由今日作家網(wǎng)提供。這兩點(diǎn)表明被告盡了一 定的注意義務(wù)。而且被告在與今日視點(diǎn)中心簽訂的合同中只約定由后者提供材料為被告創(chuàng)立文學(xué)欄目，沒有約定使用哪些作品，因此被告在設(shè)置特定鏈接前無法審查 并知曉被鏈接的作品存在權(quán)利瑕疵。從多方面可以認(rèn)定被告盡了一定的注意義務(wù)而且沒有與他人共同侵權(quán)的故意。法院為了鼓勵這種有益于社會公眾的特定鏈接，認(rèn) 為被告履行的注意義務(wù)已經(jīng)不低于法律的要求。

（3）法院判決及適用的法律:法院依據(jù)合理地平衡雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的原則，認(rèn)定被告行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回原告訴訟請求，案件受理費(fèi)用由原告自己承擔(dān)。B.類評

1、概況

至2001年底，最高人民法院公報上公布的侵害著作權(quán)（版權(quán)）的案件多達(dá)17個，這是最高人民法院公報上公布的數(shù)量最多的一類侵權(quán)案件。侵害著作權(quán)的案件 受到人民法院近10多年來如此廣泛的重視，反映了我國從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制通過改革開放向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的時代特征，也折射出中美知識產(chǎn)權(quán)談判、我 國加入WTO融入世界經(jīng)濟(jì)體系、迎接信息時代的挑戰(zhàn)等復(fù)雜歷程和社會背景。在這一時期，我國于1990年頒布了著作權(quán)法，1991年頒布了著作權(quán)法實(shí)施條 例，最高人民法院于1993年頒布了《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行中華人民共和國著作權(quán)法幾個問題的通知》，2001年全國人大常委會修正著作權(quán)法，以適應(yīng)加入 WTO的要求。此外，國務(wù)院于1991年6月4日頒布了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例，2001年12月20日國務(wù)院修定并重新頒布了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例。

最高人民法院公布的上述侵害著作權(quán)的案件，涉及的范圍很廣泛：（1）著作權(quán)歸屬（包括張義潛訴臨潼華清池管理處署名權(quán)案件、劉國礎(chǔ)訴葉毓山侵害著作權(quán)糾紛 案、張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權(quán)糾紛案、楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案）；（2）改編作品與著作權(quán)侵害問題（包括陳立洲和王雁訴珠江電影 制片公司和王進(jìn)侵害著作權(quán)糾紛案、北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案）；（3）軟件的著作權(quán)保護(hù)與侵權(quán)責(zé)任問題（包括東方計(jì)算機(jī)技 術(shù)研究所訴恒開公司和恒開經(jīng)營部計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案、王安濤侵犯著作權(quán)案）；（4）復(fù)制、銷售或播放他人作品的侵權(quán)責(zé)任（包括大連音像出版社訴北京海淀 區(qū)音像藝術(shù)服務(wù)社侵害錄音帶專有出版權(quán)糾紛案、美國沃爾特?迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案、北京企海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社 訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案）；（5）長期轉(zhuǎn)載電視節(jié)目表的侵權(quán)責(zé)任問題（廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案）；（6）擴(kuò) 大傳播范圍不支付稿費(fèi)的侵權(quán)責(zé)任問題（陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案）；（7）假冒他人姓名制作、銷售美術(shù)作品的侵權(quán)責(zé)任問題（吳冠中訴上海朵云 軒、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美術(shù)作品糾紛案）；（8）英特網(wǎng)上的著作權(quán)侵害問題（包括張承志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案、劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)(北京)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案、博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司和湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案）。8 對這些案件，法院多數(shù)判決原告勝訴，少數(shù)判決原告敗訴。在判決原告勝訴的案件中，一般都判決被告停止侵害和支付數(shù)額不等（多為數(shù)萬元，及少數(shù)達(dá)到幾十萬 元）的損害賠償。賠償數(shù)額較高的案件一般都是被告從事營利性活動侵害原告著作權(quán)的案件。在一個案件（陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案）中，法院判決 被告承擔(dān)3倍于稿費(fèi)的懲罰性賠償。

2、著作權(quán)人的認(rèn)定與侵害著作權(quán)

依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)人為作者和依據(jù)著作權(quán)法享有著作權(quán)的公民、法人和其他社會組織。9創(chuàng)作作品的公民是作者，由法人或者其他組織主持，代表法 人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。10在一個相關(guān)案件中，判斷被告是否侵害著作權(quán)，首先需要解決的問題是認(rèn)定原告是否為著作權(quán)人（或者鄰接權(quán)的權(quán)利人）。只有作品的著作權(quán)人和鄰接權(quán)的權(quán)利 人才能主張權(quán)利和請求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在張義潛訴臨潼華清池管理處署名權(quán)案件中，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)定原告和被告對作品均享有著作權(quán)（中的部分權(quán)利），原告沒有 能夠滿足起初的訴訟請求而調(diào)解結(jié)案。在劉國礎(chǔ)訴葉毓山侵害著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定原告不是作者而判決其敗訴。11在張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作 權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定原告對自己獨(dú)立完成的作品享有著作權(quán)，而判決其部分勝訴。在楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)定原告不是著作權(quán)人，不能 基于著作權(quán)法主張權(quán)利和請求被告賠償，但是可以請求被告支付1萬元的勞動報酬。這些案件的判決對我們正確理解和適用著作權(quán)法第9條和第11條的規(guī)定具有是 否重要的意義：

（1）如果二人或者二人都參與了作品的創(chuàng)作，則他們都是作品的著作權(quán)人，一方不得單獨(dú)主張和享有權(quán)利，更不得排除其他作者的權(quán)利。共同著作權(quán)人可以按照物權(quán)法中的共有規(guī)則享有權(quán)利和分配利益。

（2）在作品創(chuàng)造中僅僅是在創(chuàng)作人員的指導(dǎo)（指令、指揮）下進(jìn)行輔助工作、提供勞務(wù)等，而沒有作品的創(chuàng)造發(fā)揮創(chuàng)造性作用的，不是作品的作者，不享有著作 權(quán)。但是他們有獲得勞動報酬的權(quán)利。反之，在作品的創(chuàng)作中發(fā)揮了創(chuàng)造性作用的人，如果其創(chuàng)意在作品中體現(xiàn)出來，則應(yīng)認(rèn)定其為作者或者共同作者。

（3）法人或者其他社會組織雇傭他人完成作品或者委托他人完成作品的，著作權(quán)歸法人或者其他組織；但是如果沒有相反證據(jù)，在作品上署名者為作者；雇員不依 賴于雇主的物質(zhì)條件獨(dú)立創(chuàng)意并完成的作品，雇員享有單獨(dú)的著作權(quán)，如果該部分作品被加入到雇主的整體作品，該雇員也享有適當(dāng)?shù)氖鹈推渌麢?quán)利。

（4）依據(jù)國家創(chuàng)作意志制作某種作品，作品的著作權(quán)歸國家或者代表國家的組織享有，參與制作的人員不是著作權(quán)主體，只能依據(jù)勞動關(guān)系獲取報酬。

需要討論的問題是，對一些作品的著作權(quán)，是否可以認(rèn)定有的主體享有諸如署名權(quán)這樣的權(quán)利，而其他作者則享有著作權(quán)法第10條第2項(xiàng)以外的其他權(quán)利呢？張義 潛訴臨潼華清池管理處署名權(quán)案件中，一審法院的裁判要旨涉及到這一問題，它指出：“需要說明的是，即使被告擁有著作權(quán)，但因?yàn)槭鹈麢?quán)的人身性質(zhì)，其只能歸 創(chuàng)作者所有?！倍彿ㄔ簠s通過認(rèn)定原告和被告為共同著作權(quán)人而將這一問題掩蓋起來。在筆者看來，一件作品的著作權(quán)之不同權(quán)能由不同主體分享，如由創(chuàng)作該作 品的自然人（雇員、受托人）享有署名權(quán)，由主持該創(chuàng)作活動的法人（雇主、委托人）享有其他權(quán)能。這樣能夠較好協(xié)調(diào)共同權(quán)利人的利益關(guān)系，鼓勵和保護(hù)創(chuàng)作。12

3、改編作品與侵權(quán)責(zé)任

依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定者外，不經(jīng)權(quán)利人同意改編其作品為侵權(quán)行為（1990年著作權(quán)法第45條第5項(xiàng)；2001年著作權(quán)法第46條第6 項(xiàng)）。北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案，所涉及的就是被告沒有取得合法授權(quán)改編原告具有專有使用權(quán)的作品的事實(shí)。法院依據(jù)著作權(quán) 法第22條第1款第6項(xiàng)和著作權(quán)法實(shí)施條例第35條判決侵權(quán)成立，被告承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失和限制改編作品使用范圍的責(zé)任。但是1990年著作權(quán)法第 22條第1款第6項(xiàng)并沒有涉及為了合理使用目的的改編不構(gòu)成侵權(quán)，13 因此判決適用法律不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)援引1990年著作權(quán)法第45條第1款第6項(xiàng)14處理此案。改編他人作品，比如將小說改編成電影，用于課題教學(xué)目的，是否不 構(gòu)成侵權(quán)呢？1990年著作權(quán)法和2001年著作權(quán)法均沒有明確作出規(guī)定，在實(shí)踐中似可以按照1990年著作權(quán)法第22條第1款第6項(xiàng)和2001年著作權(quán) 法第22條第1款第6項(xiàng)的精神處理。按此思路，如果本案被告改編原告已經(jīng)獲得專有使用權(quán)的作品拍成電影僅僅供課堂教學(xué)使用，則不構(gòu)成侵權(quán)；只是被告在課堂 教學(xué)使用之外還將該影片參見國際學(xué)生電影節(jié)并放映出售門票才構(gòu)成侵權(quán)。15 陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進(jìn)侵害著作權(quán)糾紛案所涉及的是改編與侵權(quán)的另一個方面的問題：改編作品需要在多大程度上忠實(shí)于原作品？對此法律沒有做 出明確規(guī)定，學(xué)界也鮮有討論。所謂改編，是指“根據(jù)原著重寫”16，實(shí)踐中的改編通常海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

包括：（1）將一種形式的作品改編為另一種形式的作品，如將小說改編 為電影劇本，將文言文作品改編為兒童讀物等；（2）不改變原作品的表現(xiàn)形式，而是對其進(jìn)行刪節(jié)、壓縮或者擴(kuò)充，如將長篇作品改編為簡寫本，將電影文學(xué)劇本 改編為分鏡頭劇本。

改編與保護(hù)原作品的完整性存在根本對立：任何形式和程度的改編都是對原作品完整性的破壞；不對原作品進(jìn)行任何改變當(dāng)然不會破壞原作品的完整性，但是也就不 成其為“改編”。對原作品進(jìn)行改編，目的在于創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。17如何協(xié)調(diào)原作品作者的“作品完整權(quán)”與改編者的相對創(chuàng)作自由呢？我們認(rèn)為這一 問題首先可以通過合同和合同解釋來處理：改編者獲得對原作品的改編權(quán)，依法必須得到權(quán)利人的授權(quán)。在取得授權(quán)時，雙方可以對改編的方式、程度等可以進(jìn)行協(xié) 商并達(dá)成一直意見。如果沒有對此進(jìn)行協(xié)商也沒有作出約定，改編者應(yīng)當(dāng)以通常公認(rèn)的改編規(guī)則指導(dǎo)自己的改編行為。在陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進(jìn)侵 害著作權(quán)糾紛案中，法院試圖對這一“公認(rèn)”的或者“一般”的改編規(guī)則進(jìn)行闡述：改編應(yīng)當(dāng)充分尊重原作品的基礎(chǔ)（主題思想、主要情節(jié)和主要人物關(guān)系）；對原 作品的一些情節(jié)進(jìn)行刪除和改編如果更加符合舞臺藝術(shù)的要求，則不認(rèn)為是對原作品完整性的破壞，不構(gòu)成侵權(quán)。這樣的判決無疑是可取的，需要補(bǔ)充說明的是，在 對此類缺乏明確法定標(biāo)準(zhǔn)的案件進(jìn)行裁判時，法院還要正確把握一般誠信善意之人（reasonable man）的標(biāo)準(zhǔn)18和禁止權(quán)利濫用原則的要求。

4、軟件的著作權(quán)法保護(hù)與侵權(quán)責(zé)任

對軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從世界范圍來看主要有兩種模式，即專利權(quán)的保護(hù)模式與著作權(quán)的保護(hù)模式。目前多數(shù)國家受到美國立法模式的影響，一般采用著作權(quán)的保護(hù) 方式保護(hù)軟件權(quán)利人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。我國采用了著作權(quán)的保護(hù)方式保護(hù)軟件權(quán)利人的權(quán)利。1991年國務(wù)院頒布的《軟件保護(hù)條例》第1條即明確規(guī)定：“為 保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的權(quán)益，調(diào)整計(jì)算機(jī)軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關(guān)系，鼓勵計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)與流通，促進(jìn)計(jì)算機(jī)應(yīng)用事業(yè)的發(fā)展，依照《中華 人民共和國著作權(quán)法》的規(guī)定，制定本條例?！?001年修定的《軟件保護(hù)條例》第1條保留了這一規(guī)定。

侵害軟件著作權(quán)人權(quán)利的侵害行為有多種，包括：

（一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；

（二）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；

（三）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨(dú)完成的軟件發(fā)表或者登記的；

（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；

（五）未經(jīng)軟 件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；

（六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。以及未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可：

（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；

（二）向公 眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的；

（三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；

（四）故意刪除或者改變軟件權(quán) 利管理電子信息的；

（五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。19最高人民法院公報公布的東方計(jì)算機(jī)技術(shù)研究所訴恒開公司、恒開經(jīng)營部計(jì)算機(jī)軟 件侵權(quán)糾紛案和王安濤侵犯著作權(quán)案（民事部分）均屬于被告侵害原告軟件著作權(quán)的糾紛。兩個案件的加害行為有一個共同特征，即被告都是對原告受到法律保護(hù)的 軟件產(chǎn)品略作改動，制作出新的軟件產(chǎn)品。法院認(rèn)定，這樣的對他人軟件產(chǎn)品略作改動和修飾的復(fù)制品不具有獨(dú)創(chuàng)性，不享有著作權(quán)。而且未經(jīng)原告同意復(fù)制其軟件 產(chǎn)品并投入公共領(lǐng)域（向公眾發(fā)行、展示或銷售）構(gòu)成侵權(quán)。在最高人民法院公報公布的東方計(jì)算機(jī)技術(shù)研究所訴恒開公司、恒開經(jīng)營部計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案中，法院判決被告賠償原告5.06萬元經(jīng)濟(jì)損失并承擔(dān)訴訟費(fèi)和鑒定費(fèi)、訴訟保全費(fèi)。在王安濤侵犯著作權(quán)案中，法院除判決被告有期徒刑和罰金外，還判決其賠償受 害人28.69萬元的經(jīng)濟(jì)損失。這兩個案件的定性王安濤侵犯著作權(quán)案（民事部分）和賠償判決都是妥當(dāng)?shù)摹Ｅ袥Q王安濤在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時承擔(dān)民事賠償責(zé) 任，體現(xiàn)了兩種責(zé)任不能相互代替的法律原則。20

5、復(fù)制、銷售或播放他人作品的侵權(quán)責(zé)任

未經(jīng)權(quán)利人許可，復(fù)制、銷售或播放他人受到著作權(quán)法保護(hù)的作品，是最常見的侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為。大連音像出版社訴北京海淀區(qū)音像藝術(shù)服務(wù)社侵害錄音帶專 有出版權(quán)糾紛案、美國沃爾特?迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案、北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案 均為此類侵害原告鄰接權(quán)的案件。這些案件具有以下共性：（1）原告不是作品的作者或著作權(quán)人，而是作品的鄰接權(quán)權(quán)利人，他們通過一定的方式從著作權(quán)人處得 到了對作品進(jìn)行復(fù)制、銷售或播放的專有權(quán)；（2）原告和被告均為出版、發(fā)行領(lǐng)域的業(yè)者；（3）爭議的焦點(diǎn)均為財產(chǎn)利益而不涉及作品的人身權(quán)方面；（4）法 院對這些案件均判決（有的是達(dá)成調(diào)解協(xié)議）停止侵害、賠禮道歉和賠償損失，其中美國沃爾特?迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案判決的賠償數(shù)額達(dá) 20多萬元，而北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案判決的賠償數(shù)額則高達(dá)70多萬元。筆者認(rèn)為這些案的裁判理 由、所適用的法律以及裁判結(jié)果都是可取的，而且沒有重大理論爭議。

6、長期轉(zhuǎn)載電視節(jié)目表的侵權(quán)責(zé)任

廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案的案情并不復(fù)雜，但是有關(guān)這一案件的判決卻在法學(xué)屆引起了軒然大波。著名民法學(xué)家梁慧星教 授與案件的被告方代理人孟勤國教授分別發(fā)表長篇文章進(jìn)行爭鳴。21梁慧星研究員利用從日本學(xué)者加藤一郎處引進(jìn)的“利益衡量”法解釋方法22論證了長期（一 周或一周以上）電視節(jié)目預(yù)告應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，進(jìn)而原告應(yīng)當(dāng)勝訴的觀點(diǎn)。孟勤國教授則認(rèn)為：將電視節(jié)目預(yù)告表認(rèn)定為時事新聞并無錯誤，原著作權(quán)法的 3條可以作反對解釋，著作權(quán)法上找不到保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表的依據(jù)，民法上更找不到保護(hù)依據(jù)。23在定性上，本案需要解決的唯一問題是：長期電視海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

節(jié)目預(yù)告表 是否為著作權(quán)法保護(hù)的作品。當(dāng)時的著作權(quán)法第五條規(guī)定：“本法不適用于：

（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的 文件，及其官方正式譯文；

（二）時事新聞；

（三）歷法、數(shù)表、通用表格和公式?！备鶕?jù)這條規(guī)定，如果長期電視節(jié)目預(yù)告表被解釋為“時事新聞”或者法律、法 規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文、歷法、數(shù)表、通用表格和公式，則不受著作權(quán)法保護(hù)；反之，則受著 作權(quán)法保護(hù)。顯然，長期電視節(jié)目預(yù)告表不是法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文、歷法、數(shù) 表、通用表格和公式，是否是“時事新聞”呢？國家新聞出版署1988年3月30日《關(guān)于廣播電視節(jié)目預(yù)告轉(zhuǎn)載問題的通知》指出：“各地報紙和以報紙形式出 現(xiàn)的期刊可以轉(zhuǎn)載廣播電視報所刊當(dāng)天和第二天的廣播電視節(jié)目預(yù)告。但不得一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節(jié)目預(yù)告。如需要轉(zhuǎn)載整周的廣播電視 節(jié)目預(yù)告，應(yīng)與有關(guān)廣播電視報社協(xié)商?！边@個通知是判斷長期電視節(jié)目預(yù)告表是否為時事新聞的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，得出的結(jié)論只能是：長期電視節(jié)目預(yù)告 表不是時事新聞，依法應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此法院的判決（最高人民法院公報公布的是二審判決）在定性上是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

在認(rèn)定侵權(quán)成立的基礎(chǔ)上如何確定賠償數(shù)額呢？（二審）法院判決被告賠償5萬元經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)時的著作權(quán)法沒有對賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，在司法實(shí)踐中法院一般參 考受害人的損失大小、加害人的獲利情況等作出判決。在本案中，被告的《廣西煤礦工人報》發(fā)行量僅2000余份，是沒有盈利的報紙，當(dāng)然無獲利可言。而發(fā)行 量這么小的報紙，因不法刊登長期電視節(jié)目預(yù)告表對于原告造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失也應(yīng)當(dāng)是很小甚或忽略不計(jì)的（即使《廣西煤礦工人報》不轉(zhuǎn)載《廣西廣播電視報》 上的長期電視節(jié)目預(yù)告表，《廣西廣播電視報》理論上最多也不過是增加2000余份的發(fā)行量，這對于一份報紙的盈利與否的影響是微不足道的；何況其發(fā)行量的 增加并不可能達(dá)到理論上的最大值）?；谶@樣的認(rèn)識，我們認(rèn)為本案判決的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是放在認(rèn)定侵權(quán)成立以及停止侵害方面，賠償數(shù)額則不宜過高。

7、擴(kuò)大傳播范圍不支付稿酬的侵權(quán)責(zé)任與懲罰性賠償

陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案所涉及的是擴(kuò)大傳播范圍而傳播者不支付適當(dāng)報酬的侵權(quán)責(zé)任問題。此類行為是實(shí)踐中最常見的侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為。據(jù) 不完全統(tǒng)計(jì)，筆者每年至少有十件以上作品在沒有許可的情況下被他人轉(zhuǎn)載或在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，卻沒有得到稿酬。這種侵權(quán)行為（擴(kuò)大已經(jīng)發(fā)表的作品的傳播范圍而 不支付報酬）就其本質(zhì)而言侵害的是作者的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)（著作權(quán)法的10條的1款的5－6項(xiàng)）。復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)應(yīng)當(dāng)被理解為財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利：著作權(quán)人通過 復(fù)制、發(fā)行作品而獲得經(jīng)濟(jì)利益。按照通常標(biāo)準(zhǔn)，原告陳衛(wèi)華可以得到231元的稿酬，但是被告成都電腦商情報社沒有支付這一稿酬，造成對原告財產(chǎn)權(quán)益的侵 害。這樣的侵權(quán)行為一般不造成原告的精神損害，即使原告由于個體特質(zhì)而出現(xiàn)事實(shí)上的精神損害，法院也不宜認(rèn)可。24 原告提出支付231元稿費(fèi)的請求并要求被告支付高達(dá)5萬元的懲罰性稿費(fèi)。法院認(rèn)為5萬元懲罰性稿費(fèi)賠償不合理，判決被告賠償924元（可以理解為231元 的稿費(fèi)和相對于稿費(fèi)3倍的懲罰性賠償：231＋231×3＝924元）。實(shí)際上法院是拒絕了一個較高數(shù)額的懲罰性賠償，支持了一個相對于稿費(fèi)3倍的懲罰性 賠償。這樣的判決是否妥當(dāng)呢？25查我國現(xiàn)行有效法律，僅消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條規(guī)定了“雙倍賠償”，其他法律均無懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。而本案顯然不適用 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。舊著作權(quán)法沒有對賠償標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，而2001年著作權(quán)法則規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的 實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”“權(quán)利人的實(shí)際 損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！保ǖ?8條）在陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛 案中，原告的損失是可以確定的，而被告的得利是不確定的，賠償數(shù)額主要包括：（1）原告的實(shí)際損失；（2）原告為了制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。在這樣 的案件中沒有適用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。26

8、假冒他人姓名制作、銷售美術(shù)作品的侵權(quán)責(zé)任問題

吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)糾紛案在學(xué)界曾引起廣泛討論，一些學(xué)者專門評論過此案件。27法院在審理此案時也曾向最高人民法院作 過請示。最高人民法院的復(fù)函全文（最高人民法院關(guān)于吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有權(quán)公司著作權(quán)糾紛案的函１９９５年７月６日）如下： 上海市高級人民法院：

你院１９９５年３月２７日關(guān)于吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)糾紛案的請示報告收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為：上海朵云軒、香港永成古玩 拍賣有限公司不聽勸阻，執(zhí)意拍賣假冒他人署名美術(shù)作品的行為，屬于嚴(yán)重的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十六條第（七）項(xiàng)及其他有關(guān)法 律規(guī)定予以嚴(yán)肅處理。因此，同意你院提出的上海市中級人民法院對此案具有管轄權(quán)，兩被告應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、消除影響及賠償損失民事責(zé)任的意見。賠 償損失的范圍和數(shù)額，應(yīng)根據(jù)原告因侵權(quán)行為受到的物質(zhì)損失和精神損害的全部實(shí)際損失，以及本案的綜合情況予以確定。對被告的侵權(quán)行為還應(yīng)海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

當(dāng)予以民事制裁。賠償?shù)臄?shù)額和民事制裁的具體方式由你院研究決定。

以上意見，供參考。

認(rèn)定本案被告構(gòu)成侵權(quán)無疑是正確的，但是其所構(gòu)成的到底是 什么類型的侵權(quán)則存在爭議。最高人民法院的批復(fù)在字面上并沒有對侵權(quán)的性質(zhì)做出認(rèn)定，而只是認(rèn)定被告的行為“屬于嚴(yán)重的侵權(quán)行為”。舊著作權(quán)法第46條第 1款第7項(xiàng)將“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，加害人應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé) 任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。28本案被告的行為屬于出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，法院依據(jù)這條法律規(guī)定認(rèn)定 侵權(quán)行為成立、判決兩被告承擔(dān)賠償責(zé)任，從執(zhí)法的角度來說也是正確的。但這樣的立法和司法實(shí)踐給我們提出的問題是：被告的行為到底侵害的是否為原告的著作 權(quán)？29如果侵害的是著作權(quán)，是否意味著民事主體脫離具體的作品而享有某種抽象的著作權(quán)？如果其所侵害的不是著作權(quán)，那又侵害的是何種民事權(quán)益？

著 作權(quán)法的基本理論認(rèn)為，民事主體因?yàn)閯?chuàng)作作品而享有著作權(quán)。作品只要創(chuàng)作出來（而無須作品已經(jīng)發(fā)表），作者就享有著作權(quán)。30對此進(jìn)一步解釋，民事主體沒 有進(jìn)行創(chuàng)作活動、沒有創(chuàng)作作品則不享有著作權(quán)。著作權(quán)應(yīng)當(dāng)被理解為對某一特定（具體）作品的著作權(quán)。此外，與人權(quán)和人格權(quán)不一樣，著作權(quán)并非民事主體與生 俱來的權(quán)利，而是法律對其創(chuàng)作活動制作出來的作品之確認(rèn)而產(chǎn)生的權(quán)利，有些人對很多作品享有著作權(quán)，有些人則從來不對任何作品享有著作權(quán)。著作權(quán)的這種具 象性、后天性和個體差異性應(yīng)當(dāng)被全面揭示出來。基于這樣的認(rèn)識，我們認(rèn)為本案原告對贗品《毛澤東肖像》不享有著作權(quán)，被告盡管冒名制作、銷售該作品，也沒 有侵害原告的著作權(quán)；即使我國著作權(quán)法規(guī)定了“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”的行為為侵權(quán)行為，法院依據(jù)該規(guī)定判決被告侵權(quán)成立，也不能得出被告的 侵權(quán)行為為侵害原告著作權(quán)的行為。

應(yīng)當(dāng)指出的是，一些作者特別是知名作家、藝術(shù)家在長期的創(chuàng)作實(shí)踐中建立起了良好的名聲。這樣的名聲既具有人身意 義也可以間接轉(zhuǎn)化為物質(zhì)財富。但是就其實(shí)質(zhì)而言，這樣的名聲不過是作者社會評價之一部分，屬于名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)的范疇，31法律對這樣的名聲予以保護(hù)不是保護(hù) 某種不依附于具體作品的抽象“著作權(quán)”，而是保護(hù)作者的名聲或名譽(yù)。這才是本案的核心之所在。著作權(quán)法中規(guī)定對作者名譽(yù)權(quán)的保護(hù)并無不當(dāng)，32法院依據(jù)此 等規(guī)定判決本案原告勝訴也是正確的，但是在學(xué)理上卻不可不認(rèn)清這是一個關(guān)于作者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的案例。33 如果假冒者的作品比被假冒者的藝術(shù)水平更高，是否構(gòu)成對被假冒者名譽(yù)權(quán)的侵害呢？這是一國比較難以回答的問題。最近讀到記者采訪著名書法家啟功先生的一段 對話，似乎很有啟發(fā)。問：“市面上有許多假冒您的名義的書法作品，您怎么看？”答曰：“寫得好的一定不是我的作品，我已經(jīng)年邁，不可能象以前那樣創(chuàng)作了； 有人能模仿我的作品，以此謀生，我也應(yīng)當(dāng)高興。”34大師簡短的幾句話也許能平息許多訴訟。還需要說明的是，假冒他人姓名制作、銷售美術(shù)作品也屬于侵害他 人姓名權(quán)的行為，35在這樣的案件中，同樣存在侵害名譽(yù)權(quán)與侵害姓名權(quán)的侵權(quán)責(zé)任之內(nèi)部競合（參見本文前面有關(guān)這一問題的討論）。

9、網(wǎng)上著作權(quán)侵害的民事責(zé)任問題

英特網(wǎng)上的著作權(quán)保護(hù)于侵害著作權(quán)的民事責(zé)任是著作權(quán)法和侵權(quán)行為法面臨的一個嶄新課題。最高人民法院公報上公布的三個案件涉及網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)于侵權(quán)的民 事責(zé)任問題，其中張承志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案涉及的是網(wǎng)上傳播他人有版權(quán)的作品是構(gòu)成侵權(quán)的問題；劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案所涉及的是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商在鏈接關(guān)系中的侵權(quán)責(zé) 任問題。

張承志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案的意義在于法官在司法活動中發(fā)揮能動作用，對舊著作權(quán)法第10條第5項(xiàng)做出了合理的擴(kuò)張解釋。該項(xiàng)規(guī)定： “使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方 式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利?！庇捎诹⒎〞r的認(rèn)識局限，立法者沒有將網(wǎng)絡(luò)傳播或者“網(wǎng)絡(luò)使用”列舉為與復(fù)制、編輯等并列的行為，但是立法者使用了一 個“等”字，使得立法列舉成為不完全列舉，為后來的擴(kuò)張解釋留下了空間。36法官這是利用這一空間認(rèn)定“網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)是著作權(quán)法第十條規(guī)定的‘復(fù)制、編輯等 ’中‘等’字所包含的使用方式”，從而正確地確認(rèn)了被告的侵權(quán)行為性質(zhì)。2001年修改著作權(quán)法既吸收了審判實(shí)踐的優(yōu)秀成功又順應(yīng)了信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要求，將未經(jīng)權(quán)利人許可“復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”的行為界定為侵權(quán)行為（第47條第1項(xiàng)和第3項(xiàng)）。

劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案可謂一對 孿生案件。案情有諸多相似之處，但是判決結(jié)果完全相反，蓋因搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司在知道（甚至是被起訴后）其鏈接的網(wǎng)站有侵權(quán)作品傳播后仍 然固執(zhí)地保持鏈接而被認(rèn)定侵權(quán)成立，而北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司“盡到了一定注意義務(wù)”、“沒有與他人共同侵權(quán)的故意”而被認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，近來已經(jīng)為相關(guān)學(xué)者關(guān)注，一些學(xué)者起草的《中國民法典?侵權(quán)行為法編》建議稿37和立法部門的草案38均專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)上 的侵權(quán)問題。最高人民法院公報刊登的劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公 司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案所昭示的司法規(guī)則是：（1）海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

網(wǎng)站之間的鏈接有利于信息傳播，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，網(wǎng)站不因?yàn)榕c其他網(wǎng)站有鏈接關(guān)系而負(fù)有特別注意義 務(wù)；（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對其所鏈接的其他網(wǎng)站上的侵權(quán)作品一般不負(fù)侵權(quán)責(zé)任，但是當(dāng)其明知這種侵權(quán)作品存在后負(fù)有切斷鏈接阻止侵權(quán)范圍擴(kuò)大的義務(wù)，如果違反 這一義務(wù)則構(gòu)成侵權(quán)；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者僅承擔(dān)過錯責(zé)任而不是承擔(dān)無過錯責(zé)任。這些判決所揭示的法律規(guī)則是適合互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?fàn)顩r和侵權(quán)行為法法理的，應(yīng)當(dāng)?shù)?到肯定。

注釋： 有人認(rèn)為，競爭法廣義上包括反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法，狹義的競爭法是指反壟斷法（王曉曄：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，序言第1頁）。我國已經(jīng)于1993年頒布了反不正當(dāng)競爭法，但是迄今為止尚為頒布反壟斷法。我國反不正當(dāng)競爭法第1條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。” 如1985年修定的《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、1996年《美國反經(jīng)濟(jì)間諜法》。英國法律委員會起草了《關(guān)于違反保密義務(wù)的法律》（草案），加拿大起草了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，附錄部分）。4 依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法第10條的規(guī)定，以不法手段侵害他人商業(yè)秘密的，屬于不正當(dāng)競爭行為，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。如果加害人的行為既違反其與受害人之間的合同義務(wù)，又侵害受害人法定權(quán)利（或者說加害人違反法定義務(wù)）并造成受害人損害，則構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競 合。在學(xué)理和立法例上有允許競合說、限制競合說和禁止競合說。詳參張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年第2版，第198頁以下。另 參見王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第111頁以下。參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第372頁以下。7 參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第663頁以下。早在90年代中期，負(fù)責(zé)審理著作權(quán)案的法官即認(rèn)識到著作權(quán)糾紛的趨勢：（1）案件呈大幅度上升趨勢；（2）計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛占有較大比重；（3）涉外 案件糾紛增多；（4）案件類型多，爭議內(nèi)容復(fù)雜。參見陳錦川：《近年來北京市法院審理的著作權(quán)糾紛案的特點(diǎn)》，載《著作權(quán)》1996年第1期。9 2001年著作權(quán)法第9條，同參1990年著作權(quán)法第9條。10 2001年著作權(quán)法第11條，同參1990年著作權(quán)法第11條。有人指出：劉國礎(chǔ)為作品的創(chuàng)作做過工作，但不是以作者的身份參與工作，因此不是共同的作者。參見魏然：《歌樂山烈士群雕著作權(quán)糾紛案原告為何敗訴》，載 《著作權(quán)》1993年第2期。對此有人有不同意見，認(rèn)為原告構(gòu)成共同作者，參見李殿勤：《藝術(shù)、事實(shí)與法律》，載《著作權(quán)》1993年第2期。后者主要是 在引入了一些未被法院認(rèn)定的事實(shí)的前提下展開論述的，因此難以對其做出評論。法國知識產(chǎn)權(quán)法區(qū)別了“合作作品”、“混編作品”和“集體作品”，并對權(quán)利人的權(quán)利作出了規(guī)定。參見法國知識產(chǎn)權(quán)法典第1部分第3章。黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），商務(wù)印書館1999年版，第6頁以下。該項(xiàng)規(guī)定：“

（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”。該項(xiàng)規(guī)定：“

（五）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外”。合理使用通常是被告最有力的抗辯是由，但是合理使用制度的根本目的在于服務(wù)于非營利性質(zhì)的科學(xué)研究和教學(xué)活動（參加著作權(quán)法第22－23條）。關(guān)于“合理使用”的詳細(xì)討論，請參考吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1980年版，第344頁。17 著作權(quán)法第10條第1款第14項(xiàng)參照。參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第2版），中國社會科學(xué)出版社1998年版，第137頁以下。19 參見2001年軟件保護(hù)條例的23、24條。參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會科學(xué)出版社1998年版，第212頁以下。參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期。孟勤國：《也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡》，《法學(xué)研 究》1996年第2期。當(dāng)時筆者為《法學(xué)研究》雜志雜志社社長并負(fù)責(zé)民商法等學(xué)科稿件的責(zé)任海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

編輯工作。出于“百花齊放、百家爭鳴”的編輯方針，雜志給予了雙方平等發(fā)表意見的機(jī) 會。參見（日）加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》

（二），國家行政學(xué)院出版社1998年版，第269頁以下。在梁慧星研究員的《民法解釋學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社 1995年版）中，這一理論觀點(diǎn)也得到了較全面的介紹。

23孟勤國：《也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡》，《法學(xué)研究》1996年第2期。在上述張乘志訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院對此作出了明確的認(rèn)定，我們認(rèn)為這樣的認(rèn)定是正確的。一般說來，對一般財產(chǎn)權(quán)益的侵害不 產(chǎn)生法律認(rèn)可的精神損害，只是對特殊意義的物（具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品）之毀損滅失則有可能造成精神損害。參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精 神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》『法釋（2001）7號』。25 有的律師主張對侵害著作權(quán)的，適用懲罰性賠償?shù)模ㄒ约雍θ斯室鉃橐?，但是多?shù)人認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上仍是一種民事權(quán)利，對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償仍堅(jiān)持民 事?lián)p害賠償?shù)囊话阍瓌t“全部賠償原則”。補(bǔ)償性與懲罰性正是民事責(zé)任與刑事責(zé)任的根本區(qū)別。有的法官認(rèn)為可以適用民事制裁處理嚴(yán)重侵害知識產(chǎn)權(quán)的案件。參 見董天平等：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研討會綜述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第6期。此外，李慶民先生也主張對侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為人判決懲罰性賠償以刺 激受害人尋求法律保護(hù)、制止違法行為、解決目前侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重的問題并創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。參見李慶民：《侵害知識產(chǎn)權(quán)與懲罰性賠償》，載《著作權(quán)》 1996年第4期。

26民事責(zé)任體系中是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)懲罰性賠償，在國內(nèi)外立法和理論研究上都有較大爭議。羅馬法有盜竊之訴雙倍罰金的規(guī)定。但是德 國侵權(quán)行為法一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數(shù)情況也與德國類似。而在英美侵權(quán)行為法中，懲罰性賠償則在一定范圍內(nèi)得到適用。懲罰性賠償被認(rèn) 為是普通法侵權(quán)行為法中的特有制度。社科院法學(xué)研究所關(guān)于民法典·侵權(quán)行為法的建議稿規(guī)定了懲罰性賠償（建議稿第91條，載《法學(xué)研究》2002年第2 期），而2002年底立法部門的官方草案則沒有規(guī)定懲罰性賠償。姚歡慶先生認(rèn)為，法院在審理中認(rèn)定侵害著作權(quán)、將本案作為侵害著作權(quán)之署名權(quán)來處理是不妥當(dāng)?shù)模海?）著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，離開了作品著作權(quán)的保護(hù) 就等于無本之木、無源之水；（2）從著作權(quán)法第45條和第46條并不能得出必然結(jié)論；（3）適用民法通則第99條關(guān)于保護(hù)姓名權(quán)的規(guī)定更為適當(dāng)。參見姚歡 慶：《知識產(chǎn)權(quán)新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第83頁以下。韋之教授則認(rèn)為：作者有權(quán)禁止自己的名字被署到他人的作品上。參見其《著作 權(quán)法原理》，背景大學(xué)出版社1998年版，第60頁。但是這里的一個基本邏輯問題是：某人沒有創(chuàng)作某一作品，怎么認(rèn)定他是“作者”呢？ 28 現(xiàn)行著作權(quán)法第47條第1款第8項(xiàng)作出了類似規(guī)定。審理此案的一審法官堅(jiān)持認(rèn)為本案屬于侵害著作權(quán)的案件。參見楊鈞：《簡析制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品案件的法律適用》，載《著作權(quán)》1996年第2期。參見我國著作權(quán)法（新、舊）第2條，法國知識產(chǎn)權(quán)法典第1卷著作權(quán)部分第L.111-2條。另參見最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第133條。

參見張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第 頁：“通過對上述權(quán)威辭書、學(xué)者見解和國外有關(guān)司法判例對名譽(yù)概念的舉例，反映出人們對名譽(yù)概念認(rèn)識的諸多相同點(diǎn)和差異。這些相同點(diǎn)表現(xiàn)為：（1）主體。人們幾乎一致認(rèn)為，名譽(yù)屬于特定的主體，包括公民和法人，而一般更強(qiáng)調(diào)公民的名譽(yù)，對于法人之名譽(yù)的論述或多或少帶有“附帶”或“捎帶”的性質(zhì)，這表明人 們討論名譽(yù)，主要關(guān)注的是公民的名譽(yù)及名譽(yù)權(quán)保護(hù)問題。（2）內(nèi)容。盡管人們列舉的數(shù)量和方式不盡相同，但是都認(rèn)為名譽(yù)包括品性、德行、才能等個人人格或 者特征方面的內(nèi)容。（3）評價。各種觀點(diǎn)都認(rèn)為，就名譽(yù)本身而言，是一種評價，是對人格、個人特征等方面的內(nèi)容作出的一種評價。”作者藝術(shù)水平方面的評價 無疑屬于這樣的社會評價。

立法者出于技術(shù)上的便利考慮，有時并不完全照顧法律部門的劃分來起草某一法律文件，也就是說在一個立法文件中可以有不同部門的法律規(guī)范。這樣的例子不勝枚舉。

對這一案件法學(xué)界產(chǎn)生過激烈爭論。劉曉海先生認(rèn)為：總的原則是，不是作者就談不上對期著作權(quán)的侵害。參見劉曉海：《不構(gòu)成假冒作品的假冒署名的行為與侵犯 著作權(quán)》，載《著作權(quán)》1999年第4期。周林先生認(rèn)為，認(rèn)定假冒作品行為為侵犯著作權(quán)是出于實(shí)際需要，如保護(hù)作者（而非一般公民）的聲譽(yù)以及保護(hù)作者作 品的市場價值之需要。參見周林：《首例“冒名”侵權(quán)案探討》，載《著作權(quán)》1997年第2期。

有學(xué)者指出，假冒他人署名的作品導(dǎo)致被假冒者的名譽(yù)受到損害，可以按照侵害名譽(yù)權(quán)來追究行為人的責(zé)任；但是并非所有假冒他人署名行為都有損于被假冒者的名譽(yù)。參見朱雪忠：《假冒他人署名性質(zhì)初探》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。35 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第１４１條規(guī)定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為?！绷韰⒁娡趵?、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第169頁以下。

在法律發(fā)達(dá)史上這樣的故事在德國也曾發(fā)生?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款列舉了生命、身體、健康、自由和所有權(quán)5種“絕對權(quán)利”，同時留下了“或者其他 權(quán)利”的空間。起初理論界和法院認(rèn)為該條法律對絕對權(quán)利的列舉是完全的或周延的，在這5海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

種絕對權(quán)利之外不存在其他法定權(quán)利。但是隨著社會生活的發(fā)展，最高 法院認(rèn)識到該條法律對絕對權(quán)利的列舉是不夠的，于是以該條法律留下的“其他權(quán)利”的空間為基礎(chǔ)，根據(jù)憲法（基本法）確認(rèn)了一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)。參見德國聯(lián) 邦最高法院1954年5月25日的判決，載BGHZ 13，第334頁以下。另參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第65也以下。

參見王利明、教授負(fù)責(zé)起草的專家草案第185條－162條專門規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”。但是筆者負(fù)責(zé)的社科院法學(xué)研究所民法典·侵權(quán)行為法建議稿（載《法學(xué)研究》2002年第2期）則沒有對此做出專門規(guī)定。

法工委2002年12月17日提交人大常委會討論的民法典草案侵權(quán)行為法部分第63條和第64條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)責(zé)任。第64條可以理解為對此類案件歸責(zé)原則（過錯責(zé)任）的規(guī)定，第64條是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供注冊資料義務(wù)以及不提供注冊資料的侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定。

（二）侵害專利權(quán) A、案件概況

1、香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復(fù)審委員會確認(rèn)“惰鉗式門”發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案（1992年第 期）

（1）? 事實(shí)概要：本案中被上訴人（一審原告）于1985年向中國專利局（上訴人）申請一項(xiàng)名稱為“惰鉗式門”的發(fā)明專利，經(jīng)專利局實(shí)質(zhì)審查后，于1988年獲得 專利權(quán)，專利號是85101517。1989年至1990年間，有三個廠家以該發(fā)明缺乏新穎性和創(chuàng)造性為由，分別向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求。專利 復(fù)審委員會經(jīng)過審查后，以該發(fā)明不具有創(chuàng)造性為由，于1990年底宣告該發(fā)明專利無效。于是被上訴人（一審原告）提起行政訴訟請求法院撤銷專利無效宣告決 定，一審法院支持了被上訴人的訴訟請求。上訴人不服一審判決提起上訴要求維持專利無效的宣告決定。

（2）? 裁判要旨：本案的焦點(diǎn)實(shí)際上是如何判斷一項(xiàng)發(fā)明申請是否具有創(chuàng)造性。所謂創(chuàng)造性是指同申請日以前的已有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。所謂的“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，就是從該技術(shù)領(lǐng)域的歷史角度來看，該發(fā)明與已有的技術(shù)相比，具有技術(shù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的突破，使該領(lǐng)域技術(shù)產(chǎn)生突出的實(shí)質(zhì)性變化。所 謂“顯著的進(jìn)步”，是指該發(fā)明與最為接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，具有長足的進(jìn)步，它通常表現(xiàn)為克服了現(xiàn)有技術(shù)的不足和缺點(diǎn)，或者具有明顯的技術(shù)效果。

（3）法院判決及適用的法律：二審法院認(rèn)為本案中專利復(fù)審委員會作出該發(fā)明專利無效宣告的依據(jù)不足，一審法院的判決在描述事實(shí)和作出創(chuàng)造性判斷時雖然有些語言文 字用法欠妥，但是一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律并無不當(dāng)。依據(jù)《行政訴訟法》第61條第1項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

2、陶義訴北京市地鐵地基工程公司發(fā)明專利權(quán)屬糾紛案（1992年第 期）

（1）??（1）事實(shí)概要：1988年北京市地鐵地基工程公司以原告陶義的“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明是職務(wù)發(fā)明為由請求北京市專利管理局將該發(fā)明專利權(quán)確認(rèn)為本單位所 有。北京市專利管理局后確認(rèn)該發(fā)明為職務(wù)發(fā)明，專利權(quán)歸北京市地鐵地基工程公司所有。一審原告陶義不服提起訴訟，請求法院判決該發(fā)明不是職務(wù)發(fā)明，專利權(quán) 歸其個人所有。一審法院認(rèn)為原告在完成發(fā)明專利的過程中利用了被告的設(shè)備，因此判決原告和被告共有該專利。原告不服判決提起上訴。

（2）裁判要 旨：本案中爭議的焦點(diǎn)在于該發(fā)明是不是職務(wù)發(fā)明？所謂“職務(wù)發(fā)明”，是指履行單位交付的任務(wù)時所完成的發(fā)明創(chuàng)造或者主要利用單位物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng) 造。本案中，原告完成該技術(shù)方案的時間在擔(dān)任廠長之前，當(dāng)時地基施工并不是原告的本職工作；該技術(shù)方案是原告在多年的經(jīng)驗(yàn)積累的基礎(chǔ)上提出來的，不屬于單 位提交的任務(wù)，而且原告在完成該發(fā)明時也并沒有主要利用被告單位的設(shè)備和科研經(jīng)費(fèi)。因此原告的發(fā)明不是職務(wù)發(fā)明。

（3）法院判決和適用的法律：二審法院依據(jù)《專利法》第6條的規(guī)定認(rèn)定原告的發(fā)明創(chuàng)造不屬于職務(wù)發(fā)明，據(jù)此，二審法院依照《民事訴訟法》第153條第1款第（2）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：撤銷一審法院的判決，發(fā)明專利權(quán)歸上訴人陶義所有。

3、?平谷宮廷風(fēng)味烤雞廠訴唐國興確認(rèn)專利申請權(quán)糾紛案（199 年第 期）

（1）? 事實(shí)概要：原告烤雞廠認(rèn)為本案被告在擔(dān)任原告的技術(shù)副廠長職務(wù)期間，利用原告為其提供的一切物質(zhì)條件，發(fā)展完善了“一種宮廷風(fēng)味烤雞的制作方法”，該方法 應(yīng)該為職務(wù)發(fā)明，但是被告卻將該方法申請了非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。于是原告請求法院確認(rèn)其為專利申請人。被告人認(rèn)為該方法源于其家傳秘方，后經(jīng)被告在實(shí)踐中加以 完善而成，專利申請權(quán)應(yīng)歸被告自己一人。（2）裁判要旨：本案的焦點(diǎn)還是對職務(wù)發(fā)明的判斷。被告的“宮廷風(fēng)味烤雞的制作方法”是在被告的家傳秘方 上經(jīng)被告自己的實(shí)踐予以完善，這也正是原告聘請被告?zhèn)魇诳倦u技術(shù)的原因。被告來原告處之前對烤雞制作方法所用主要原料的配方和劑量的配比已經(jīng)完成，申請專 利時，這種原料配方和劑量配比雖略有改動，但二者不存在本質(zhì)的區(qū)別，因而該項(xiàng)技術(shù)屬于被告獨(dú)立完成的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據(jù)《專利法》第6條認(rèn)定該發(fā)明專利屬于被告。一審原告不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理判決如下：駁回上訴人的上訴，維持原審判決。

4、劉永民、劉永友訴北票礦務(wù)局、北票礦山機(jī)械廠專利申請權(quán)糾紛案

（1）事實(shí)概要：原告劉永民、劉永友訴稱：“礦井軸流式風(fēng)機(jī)”是原告利用業(yè)余時間進(jìn)行科研的成果，該項(xiàng)發(fā)明屬非職務(wù)發(fā)明，兩原告應(yīng)該享有該發(fā)明的專利申請權(quán)。本 案被告北票礦務(wù)局、北票礦山機(jī)械廠則認(rèn)為：依據(jù)專利法的有關(guān)規(guī)定該發(fā)明是原告劉永民在履行單位的工作任務(wù)時完成，因此該發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明，原告劉永友不具 備發(fā)明人和申請人資格。協(xié)商不一致雙方訴至法院。

（2）裁判要旨：本案中涉及的是職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和發(fā)明人問題。原告劉永民在擔(dān)任被告單位的副總工程師、總工程師期間，利用被告的科研經(jīng)費(fèi)和大量的人力物 力，完成了“礦井軸流式風(fēng)機(jī)”的設(shè)計(jì)。原告是在完成單位交給自己的任務(wù)時，主要利用單位的物質(zhì)條件完成該發(fā)明的。因此該發(fā)明應(yīng)該是職務(wù)發(fā)明。原告劉永民在 該發(fā)明創(chuàng)造完成過程中做出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，因此他應(yīng)該是該發(fā)明的發(fā)明人。而原告劉永友在發(fā)明完成過程中，只是提供了一些技術(shù)資料，參加了一些討論，并沒有 對發(fā)明創(chuàng)造的完成做出過實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)，因此，劉永友不是該發(fā)明的發(fā)明人。

（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據(jù)《專利法》第6條、第8條的規(guī)定，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，經(jīng)調(diào)解，雙方自愿達(dá)成協(xié)議：認(rèn)定該發(fā)明為職務(wù)發(fā)明，被告享有專利申請權(quán)和專利實(shí)施權(quán)；劉永民為發(fā)明人，劉永友不是該發(fā)明的發(fā)明人；被告一次性支付兩原告獎金和勞動報酬2萬元；

5、陸正明訴上海工程成套總公司、無錫市環(huán)境衛(wèi)生工程實(shí)驗(yàn)廠專利侵權(quán)上訴案

（1）? 事實(shí)概要：一審原告陸正明于1989年取得“熟化垃圾組合篩碎機(jī)”實(shí)用新型專利權(quán)。被告無錫市環(huán)境衛(wèi)生工程實(shí)驗(yàn)廠（下稱環(huán)衛(wèi)廠）承擔(dān)了國家有關(guān)“城市生活 垃圾無害化處理技術(shù)的開發(fā)研究”的研究任務(wù)，委托被告上海工程成套總公司（下稱成套公司）進(jìn)行研制，成套公司在明知其提供的機(jī)器中應(yīng)用的專利技術(shù)等同于一 審原告的專利權(quán)利保護(hù)要求的情況下，仍將該技術(shù)提供給環(huán)衛(wèi)廠使用，原告以兩被告侵犯其專利權(quán)提起訴訟，被告以完成國家的科研任務(wù)為由進(jìn)行抗辯。

（2）? 裁判要旨：本案的焦點(diǎn)在于，被告在完成國家的科研項(xiàng)目時使用原告的專利是否屬于專利法規(guī)定的“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利”這種情況。所謂“專為科 學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利”是指在實(shí)驗(yàn)室的條件下，為了在已有專利技術(shù)的基礎(chǔ)上探索研究新的發(fā)明創(chuàng)造，演示性地利用有關(guān)專利，或者考察驗(yàn)證有關(guān)專利的技 術(shù)經(jīng)濟(jì)效果。本案中被告成套公司利用原告的專利技術(shù)生產(chǎn)機(jī)器賣給環(huán)衛(wèi)廠的行為不能視為“專為科學(xué)研究和試驗(yàn)而使用有關(guān)專利”，侵害了原告的專利權(quán)，應(yīng)該承 擔(dān)民事責(zé)任。而且被告環(huán)衛(wèi)廠在科研項(xiàng)目通過鑒定后，仍使用該專利，還有一定的銷售行為，明顯侵害了原告的專利權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：一 審法院認(rèn)定兩被告的行為是“專為科學(xué)研究和試驗(yàn)而使用有關(guān)專利”，因此判決原告敗訴。原告不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為被告的行為構(gòu)成侵害專利權(quán)的行 為。于是依據(jù)《民事訴訟法》第153條第1款、第158條以及《專利法》第11條第1款的規(guī)定，判決如下：撤銷一審判決；被告成套公司賠償原告損失2萬 元；鑒定費(fèi)用由兩原告均分。

6、何沛平訴吳縣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)研究所實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案（1990年第3期）

（1）事實(shí)概要：原 告擁有“整體形小青瓦”的專利權(quán)。被告擁有的“新型多節(jié)瓦”實(shí)用新型專利技術(shù)，覆蓋了原告的專利技術(shù)，并在原告的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)一步創(chuàng)新。被告的創(chuàng)新技術(shù)的 實(shí)施必須以原告的原有技術(shù)為前提。未經(jīng)原告許可，被告實(shí)施了自己的“新型多節(jié)瓦”技術(shù)，事實(shí)上構(gòu)成了原告的實(shí)用新型專利權(quán)的侵犯。原告因此向法院提起訴 訟。

（2）裁判要旨：民事主體對自己的發(fā)明創(chuàng)造所享有的專利權(quán)受法律保護(hù)。專利權(quán)人享有實(shí)施其專利技術(shù)的獨(dú)占性權(quán)利，并有權(quán)禁止他人實(shí)施其專利技術(shù)的權(quán)利。本案中被告未經(jīng)原告許可，擅自使用原告的技術(shù)，侵犯了原告的專利權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：法院依據(jù)《民法通則》第九十五條和第一百一十八條的規(guī)定，判決原告勝訴，并由被告承擔(dān)停止侵害，賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。

6、堆垛國際股份有限公司訴深圳撫慰冷暖設(shè)備有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案（1995年第1期）

（1）事實(shí)概要：原告多堆垛國際股份有限公司依法擁有申請?zhí)枮?5106145的組合式制冷系統(tǒng)發(fā)明專利權(quán)。被告深圳富威冷暖設(shè)備有限公司生產(chǎn)、銷售的產(chǎn) 品的技術(shù)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，與原告發(fā)明專利類同。被告使用該發(fā)明專利在中國境內(nèi)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品，并未征得原告的許可。原告認(rèn)為被告的行為已構(gòu)成對其發(fā)明專利的嚴(yán)重 侵犯，遂向法院提出起訴訟。

（2）裁判要旨：專利權(quán)被授予后，除法律另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品。被告未經(jīng)許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售其該項(xiàng)專利產(chǎn)品，已構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯。

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《專利法》第十一條規(guī)定，深圳市中級法院認(rèn)為被告的行為已構(gòu)成專利侵權(quán)。在法院主持下，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議：被告停止侵權(quán)行為；賠償原告損失人民幣226990元。海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

8、北京鍋爐廠訴潘代明專利權(quán)屬侵權(quán)糾紛上訴案（1995年第3期）

（1）事實(shí)概要：上訴人潘代明是北京鍋爐廠一名普通的汽車司機(jī)，于1988年取得“火炕型加熱爐及其使用方法”的發(fā)明專利，專利號為85102032。在 潘代明在申請專利的過程中，北京鍋爐廠出具了“非職務(wù)發(fā)明”的證明信。該項(xiàng)發(fā)明最初的技術(shù)構(gòu)思并非執(zhí)行被上訴人北京鍋爐廠的科研任務(wù)，又不是他的本職工 作，在整個構(gòu)思完成的過程中，也未利用該廠的物質(zhì)條件或?qū)ν獠还_的技術(shù)資料。被上訴人北京鍋爐廠（原審原告）向法院提起訴訟，要求認(rèn)定該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造為職 務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，判決該發(fā)明的專利權(quán)歸北京鍋爐廠持有。1992年10月20日北京鍋爐廠才明確要求將潘代明的非職務(wù)發(fā)明專利權(quán)判歸北京鍋爐廠職務(wù)發(fā)明專利，在時間上已經(jīng)超過了法定訴訟時效長達(dá)7個月之久。

（2）裁判要旨：執(zhí)行本單位任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā) 明，申請專利的權(quán)利屬于該單位。本案上訴人潘代明該專利的最初技術(shù)構(gòu)思“升優(yōu)選降法”，并非執(zhí)行被上訴人北京鍋爐廠的科研任務(wù)，又不是他的本職工作，在整 個構(gòu)思完成的過程中，也未利用該廠的物質(zhì)條件或?qū)ν獠还_的技術(shù)資料，不屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。而且北京鍋爐廠在1992年向法院請求將潘代明的非職務(wù)發(fā)明專 利權(quán)判歸北京鍋爐廠的職務(wù)發(fā)明專利時，在時間上已經(jīng)超過了兩年的法定訴訟時效。

（3）法院判決及適用的法律：一審法院依照《中華人民共和國技術(shù) 合同法》第六條、《中華人民共和國技術(shù)合同法實(shí)施條例》第四條的規(guī)定認(rèn)為：該項(xiàng)專利技術(shù)完全具備職務(wù)技術(shù)成果的法定要素，確認(rèn)其為職務(wù)技術(shù)成果；判決北京 鍋爐廠勝訴，發(fā)明專利權(quán)變更歸北京鍋爐廠；北京鍋爐廠補(bǔ)償潘代明經(jīng)濟(jì)損失20000元。二審北京市高級人民法院則認(rèn)為一審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不 足，適用法律錯誤。根據(jù)《專利法》第六條、《民法通則》第一百三十五條、第一百三十六條規(guī)定，判決上訴人潘代明勝訴；撤銷北京市中級法院判決；駁回被上訴 人北京鍋爐廠的訴訟請求。

9、李光訴首鋼重型機(jī)械公司專利侵權(quán)糾紛上訴案（1995年第3期）

（1）事實(shí)概要： 上訴人李光1991年8月21日取得名稱為“旗桿”的實(shí)用新型專利，專利號為90222928。1993年5月，被上訴人機(jī)械公司接受了研制第七屆全運(yùn)會主會場的國旗、會旗吹飄裝置的任務(wù)。該公司經(jīng)過自行研制旗幟吹飄裝置，并如期完成了設(shè)計(jì)、制作和 安裝主會場國旗、會旗旗桿的任務(wù)。原告李光認(rèn)為首鋼重型機(jī)械公司所實(shí)施的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案存在實(shí)質(zhì)等同。以專利權(quán)被侵犯為由向北京市中級人民法院提 起訴訟。

（2）裁判要旨：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍，以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。也就是說，當(dāng)行為人所實(shí)施的技術(shù)方案與專利技術(shù)方案存在 實(shí)質(zhì)等同時，才能判斷行為人實(shí)施的行為已落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，繼而認(rèn)定侵犯專利權(quán)成立。但原告李光在權(quán)利要求書、說明書及附圖中所載明的技術(shù)方案，與被 告重型機(jī)械公司的旗幟吹飄裝置存有兩點(diǎn)不同：

1、中空的旗桿內(nèi)部結(jié)構(gòu)不同；

2、桿體兩側(cè)排氣孔分布不同。上述兩項(xiàng)區(qū)別是實(shí)質(zhì)不相等同的，被告的旗幟吹飄裝 置并未落入原告的專利范圍，原告訴被告侵犯其專利權(quán)缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：北京市中級人民法 院根據(jù)《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款規(guī)定，判決駁回原告李光的訴訟請求。原告李光不服，向北京市高級人民法院提起上訴。經(jīng)審理，北京市高級人 民法院認(rèn)為李光的上訴理由不能成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回上訴人李光的上訴，維持原審判決。

10、宋志安訴無錫鍋爐廠一分廠專利侵權(quán)糾紛案（1999年第1期）

（1）事實(shí)概要：原告宋志安擁有“分層式鍋爐給煤裝置”實(shí)用新型專利，專利號為932315755。第三人通用公司擁有“正轉(zhuǎn)鏈條給煤裝置”的實(shí)用新型專 利，專利號為ZL942144848。但該專利技術(shù)特征與宋志安的專利技術(shù)特征相同或者等同，已經(jīng)完全覆蓋了該專利的技術(shù)特征，落入其保護(hù)范圍。第三人通 用公司與鍋爐廠簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定鍋爐廠使用通用公司擁有“正轉(zhuǎn)鏈條給煤裝置”的實(shí)用新型專利生產(chǎn)產(chǎn)品。轉(zhuǎn)讓技術(shù)中主要部分內(nèi)容侵犯了原告宋志安的 合法權(quán)益，所生產(chǎn)的產(chǎn)品與原告宋志安專利產(chǎn)品一致。原告宋志安認(rèn)為鍋爐廠的行為已構(gòu)成侵權(quán)，向法院提起訴訟。

（2）裁判要旨：當(dāng)兩個專利技術(shù)特 征相同或者等同，一個技術(shù)已經(jīng)完全覆蓋了另一專利的技術(shù)特征，就落入其保護(hù)范圍。在兩個專利申請都被授予專利權(quán)的情況下，先申請的專利是基本專利，后申請 的是從屬專利。如果從屬專利的實(shí)施必須依賴實(shí)施前者的專利技術(shù)，依照專利法規(guī)定的“先申請?jiān)瓌t”，從屬專利權(quán)人實(shí)施其專利時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫交緦＠麢?quán)人的許 可，否則即構(gòu)成侵權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《專利法》第九條、第十一條第一款、《民法通則》第一百一十八條，《技術(shù)合同法》第二十 一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，南京市中級法院作出判決：被告鍋爐廠停止侵權(quán)行為，賠禮道歉，消除影響；第三人通用公司賠償原告宋志安經(jīng)濟(jì)損失14萬元。一 審宣判后，第三人通用公司不服，向江蘇省高級人民法院提起上訴。江蘇省高級人民法院根據(jù)最高人民法院根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問 題的意見（試行）》第一百四十八條第一款關(guān)于“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)為通用公司應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶民 事責(zé)任。據(jù)此，法院依法主持調(diào)解，三方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議：鍋爐廠停止侵權(quán)；書面向宋志安賠禮道歉；鍋爐廠賠償宋志安經(jīng)濟(jì)損失11萬元，通用公司承擔(dān) 連帶民事責(zé)任。

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11、富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵權(quán)及侵犯商業(yè)秘密糾紛案（1999年第2期）

（1）事實(shí)概要：原告富士寶公司1997年5月21日被授予電熱開水瓶外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。被告家樂仕公司的法定代表人潘應(yīng)明從1991年開始任職于富士寶公司 1997年6月辭職離開富士寶公司。潘應(yīng)明辭職前，已向工商行政部門申請注冊了家樂仕公司。同年7月，家樂仕公司向國家專利局提出電熱開水瓶外觀設(shè)計(jì)專利 申請，獲得與原告富士寶公司電熱開水瓶類似的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。8月開始生產(chǎn)GD 601、GD 602電熱開水瓶。對兩公司產(chǎn)品的重要部位進(jìn)行對比和整體觀察，二者的外觀設(shè)計(jì)容易使普通消費(fèi)者在視覺上產(chǎn)生混淆，家樂仕公司生產(chǎn)的G D 601、GD 602電熱開水瓶與富士寶公司963084275外觀設(shè)計(jì)專利相近似。原告富士寶公司在全國各地建立了一個較大規(guī)模的銷售網(wǎng)絡(luò)。富士寶公司對上述經(jīng)營信息 采取了相應(yīng)的保密措施，該經(jīng)營信息是富士寶公司的商業(yè)秘密。被告家樂仕公司的法定代表人潘應(yīng)明在富士寶公司工作期間掌握了該公司的商業(yè)秘密后，違反保密約 定，將其掌握的商業(yè)秘密提供給家樂仕公司使用，致使家樂仕公司在短時間內(nèi)就獲取了高額利潤。富士寶公司以專利權(quán)及商業(yè)秘密被侵犯為由，向法院提起訴訟。

（2）裁判要旨：本案中將兩公司所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品進(jìn)行對比，只有局部的、次要部位的差異，且給人的視覺差別并不顯著。對兩種產(chǎn)品的重要部位進(jìn)行對比和整體觀 察，二者的外觀設(shè)計(jì)容易使普通消費(fèi)者在視覺上產(chǎn)生混淆，應(yīng)該被認(rèn)定為相近似，家樂仕公司生產(chǎn)和銷售的GD 601、GD 602電熱開水瓶構(gòu)成對富士寶公司專利的侵權(quán)。雙方當(dāng)事人對同一類產(chǎn)品都享有專利權(quán)的侵權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)“先申請?jiān)瓌t”進(jìn)行審理，以確認(rèn)是否存在侵權(quán)問題。另外，被告家樂仕公司的法定代表人潘應(yīng)明在富士寶公司工作期間掌握了該公司的商業(yè)秘密后，辭職自行辦廠，并違反保密約定，將其掌握的商業(yè)秘密提供給家樂仕 公司。家樂仕公司利用這些信息從事銷售活動，以至在短時間內(nèi)就獲取了高額利潤。這種行為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。

（3）法 院判決及適用的法律：佛山市中級人民法院根據(jù)《專利法》第九條、第十一條第二款、第五十九條第二款以及《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款、第十條第一款第（三）項(xiàng)、第二十條的規(guī)定，作出如下判決：被告家樂仕公司立即停止侵權(quán)；賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣102140928元、律師費(fèi)2萬元、調(diào)查 費(fèi)21 05520元，共計(jì)1 062 46448元；賠禮道歉；判決生效后二年內(nèi)不得利用原告富士寶公司的經(jīng)營信息、銷售網(wǎng)絡(luò)銷售與富士寶公司專利相同類的產(chǎn)品。第一審宣判后，家樂仕公司不 服，向廣東省高級人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，判處恰當(dāng)，應(yīng)予維持，判決駁回上訴，維持原 判。

12、中國科學(xué)院成都有機(jī)化學(xué)研究所訴成都正大電器機(jī)械廠專利侵權(quán)糾紛案（2001年第2期）

（1）事實(shí)概要：中國科學(xué)院成都有機(jī)化學(xué)研究所擁有“復(fù)印機(jī)臭氧凈化器”、“室內(nèi)空氣凈化器”、“一種離心風(fēng)機(jī)低噪音葉輪”三項(xiàng)實(shí)用新型專利。原告認(rèn)為被告成都正大電器機(jī)械廠生產(chǎn)的“二次凈化器”侵犯了其上述三項(xiàng)實(shí)用新型專利，向人民法院提起訴訟。

（2）裁判要旨：專利法規(guī)定：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以解釋權(quán)利要求。被告成都正大電器機(jī)械廠生產(chǎn)的 “二次凈化器”所使用的技術(shù)與上述三個實(shí)用新型專利技術(shù)方案相同，故落入保護(hù)范圍之中。但是原告有機(jī)化學(xué)研究所擁有“復(fù)印機(jī)臭氧凈化器” 實(shí)用新型專利已于1995年7月18日失效。而被告正大電器機(jī)械廠首次生產(chǎn)銷售“二次凈化器”的時間是1995年8月16日，不構(gòu)成對“復(fù)印機(jī)臭氧凈化 器” 實(shí)用新型專利的侵權(quán)。因此被告正大電器機(jī)械廠未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利，生產(chǎn)銷售“二次凈化器”，構(gòu)成對原告“室內(nèi)空氣凈化器”、“一種離心風(fēng)機(jī)低噪音 葉輪”兩項(xiàng)實(shí)用新型專利的侵權(quán)。

（3）法院判決及適用的法律：根據(jù)《專利法》第五十九條、第六十條第一款規(guī)定，成都市中級人民法院判決：被告成都 正大電器機(jī)械廠賠償原告損失15萬元并賠禮道歉。正大電器機(jī)械廠不服判決向四川省高級人民法院上訴。四川省高級人民法院經(jīng)審認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清 楚，審理程序合法，但是適用法律不當(dāng)，作出部分改判：正大電器機(jī)械廠賠償原告損失5萬元，維持原判其他款項(xiàng)。B、類評

1、概況

法律在一定期限內(nèi)對發(fā)明創(chuàng)造予以保護(hù)，是“天才之火澆上利益之油”，通過對專利權(quán)的保護(hù)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推廣和應(yīng)用科技成果，從而促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng) 新，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。1在改革開放初期我國即優(yōu)先制定了專利法，立法部門于1992年和2000年兩次對專利法進(jìn)行了修定，國務(wù)院先后于 1992年和2001年修定了專利法實(shí)施細(xì)則。最高人民法院公報刊登的12個專利權(quán)和糾紛案件（本文沒有對專利實(shí)施許可合同糾紛案件進(jìn)行評論），都是專利 法實(shí)施以來人民法院審理的專利糾紛或非專利技術(shù)案件。其中涉及未經(jīng)權(quán)利人許可使用他人專利侵權(quán)的案件3件（陸正明訴上海工程成套總公司侵害專利權(quán)案件、無 錫市環(huán)境衛(wèi)生工程實(shí)驗(yàn)廠專利侵權(quán)上訴案、多堆垛國際股份有限公司訴深圳撫慰冷暖設(shè)備有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案、中國科學(xué)院成都有機(jī)化學(xué)研究所訴成都正 大電器機(jī)械廠專利侵權(quán)糾紛案）；涉及專利權(quán)權(quán)利歸屬的4件（平谷宮廷風(fēng)味烤雞廠訴唐國興確認(rèn)專利申請權(quán)糾紛案，陶義訴北京市地鐵地基工程公司發(fā)明專利權(quán)屬 糾紛案，劉永民、劉永友訴北票礦務(wù)局、北票礦山機(jī)械廠專海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

利申請權(quán)糾紛案，北京鍋爐廠訴潘代明專利權(quán)屬侵權(quán)糾紛上訴案）；涉及專利權(quán)利要求內(nèi)容的1件（李光 訴首鋼重型機(jī)械公司專利侵權(quán)糾紛上訴案）；涉及先申請的專利與后申請的專利之間相互關(guān)系的3件（何沛平訴吳縣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)研究所實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案，富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵權(quán)及侵犯商業(yè)秘密糾紛案，中國科學(xué)院成都有機(jī)化學(xué)研究所訴成都正大電器機(jī)械廠專利侵權(quán)糾紛案）；關(guān)于不 服專利局復(fù)審委員會裁決的行政訴訟案1件（香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復(fù)審委員會確認(rèn)“惰鉗式門”發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案，本文不予評論，因?yàn)槠渌?解決的是行政程序方面的問題）。這些案件基本上反映了司法實(shí)踐中侵害專利權(quán)和非專利技術(shù)的情況。

需要指出的是，最高人民法院為了適應(yīng)加入WTO的需要（與Trips的規(guī)定相一致），于2001年6月公布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題 的若干規(guī)定》（法釋(2001)20號），對訴前停止侵害臨時禁止令的實(shí)體和程序問題做出了詳細(xì)規(guī)定。2由于本文選材的限制，沒有對與此有關(guān)的案件進(jìn)行評 論。

2、專利的獨(dú)占性與侵害專利權(quán)

有學(xué)者指出，專利制度最重要并能反映其本質(zhì)特征的屬性有兩個方面：（1）以法律手段實(shí)現(xiàn)對技術(shù)實(shí)施壟斷；（2）以書面方式實(shí)現(xiàn)對技術(shù)信息及技術(shù)權(quán)利狀態(tài)的 公開。專利法賦予權(quán)利人壟斷性的權(quán)利。3任何人不經(jīng)權(quán)利人許可使用他人的專利技術(shù)是最常見、最典型的侵害專利權(quán)的行為。4陸正明訴上海工程成套總公司侵害 專利權(quán)案件，多堆垛國際股份有限公司訴深圳撫慰冷暖設(shè)備有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案和中國科學(xué)院成都有機(jī)化學(xué)研究所訴成都正大電器機(jī)械廠專利侵權(quán)糾紛 案，均屬于加害人侵害權(quán)利人獨(dú)占的專利權(quán)利的侵權(quán)行為。這些案件本身并不復(fù)雜，也沒有爭議的法律理論問題。最高人民法院公報公布這些案件，反映了司法部門 對專利權(quán)保護(hù)的一貫態(tài)度以及適應(yīng)改革開放的形勢、保護(hù)國（境）外權(quán)利人專利權(quán)的決心。5需要指出的是，在陸正明訴上海工程成套總公司侵害專利權(quán)案件中，二 審法院認(rèn)定在被告利用原告的專利技術(shù)生產(chǎn)機(jī)器并出賣給他人的行為不能視為“專為科學(xué)研究和試驗(yàn)而使用有關(guān)專利”，而屬于未經(jīng)權(quán)利人許可的侵權(quán)行為。這一判 決對正確理解“專為科學(xué)研究和試驗(yàn)而使用有關(guān)專利”與侵權(quán)之間的界限具有重要意義。二審法院主要考慮了被告行為的營利性質(zhì)。如果被告僅僅將原告的專利技術(shù) 用于科學(xué)研究和試驗(yàn)而沒有出售利用該專利技術(shù)制造的產(chǎn)品也沒有從事相關(guān)的營利性活動，則屬于專利法第64條第4項(xiàng)規(guī)定的“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專 利”，不被視為侵權(quán)。

3、職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界限

專利法（包括1984年專利法和1992年修定的專利法、2000年修定的專利法）均對職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬問題做出了規(guī)定，專利法實(shí)施細(xì)則第11條對職務(wù) 發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界線做出了規(guī)定：“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：

（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（二）履行本單 位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（三）退職、退休或者調(diào)動工作后１年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明 創(chuàng)造?！?依據(jù)法律解釋的原則，對此進(jìn)行解釋得出的結(jié)論是：如果不符合上述條件之一，則不屬于職務(wù)發(fā)明。

北京鍋爐廠訴潘代明專利權(quán)屬侵權(quán)糾紛上訴案是一個關(guān)于職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的糾紛，在這一案件中也涉及到訴訟時效問題。一審法院判決專利歸北京鍋爐廠所 有，由北京鍋爐廠對潘代明進(jìn)行補(bǔ)償；而二審法院則認(rèn)定專利權(quán)應(yīng)當(dāng)歸潘代明所有。其理由是：（1）潘代明沒有利用北京鍋爐廠的物質(zhì)條件或不對外公開的技術(shù)資 料，進(jìn)行此項(xiàng)發(fā)明也不是潘代明的本職工作；（2）北京鍋爐廠出具的證明信不能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的意思表示；（3）北京鍋爐廠的訴訟請求已經(jīng)超過訴訟 時效期限的規(guī)定，法院不應(yīng)支持。評價本案的兩審判決，涉及到事實(shí)認(rèn)定問題。如果依據(jù)二審法院認(rèn)定的事實(shí)，我們認(rèn)為二審判決是妥當(dāng)?shù)?，而且其三條理由中的任 何一條都足以支持其判決。需要說明的是，二審法院僅僅將北京鍋爐廠出具的非職務(wù)發(fā)明證明信認(rèn)定為不是“轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)”的行為似還不夠，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為北京鍋 爐廠在糾紛發(fā)生以前就承認(rèn)本案爭議的專利權(quán)屬于潘代明，而不屬于自己的真是意思表示。話說回來，二審法院似乎也可以采用一個更簡便的途徑處理此案：如果由 充分的自信認(rèn)定北京鍋爐廠的請求超過了訴訟時效期限，徑行判決其敗訴，也就不必要在其他事實(shí)方面大費(fèi)周折了。這樣做既符合法律規(guī)定，又達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)（或說 節(jié)省訴訟資源、實(shí)現(xiàn)訴訟效益原則）之目的，實(shí)可如此為之。

在陶義訴北京市地鐵地基工程公司發(fā)明專利權(quán)屬糾紛案中，法院最終認(rèn)定爭議的發(fā)明不屬 于職務(wù)發(fā)明，理由是原告在擔(dān)任相關(guān)職務(wù)前即完成了發(fā)明構(gòu)思，而且在完成該發(fā)明時也并沒有主要利用被告單位的設(shè)備和科研經(jīng)費(fèi)。在平谷宮廷風(fēng)味烤雞廠訴唐國興 確認(rèn)專利申請權(quán)糾紛案中，法院以同樣的理由認(rèn)定爭議的發(fā)明不屬于職務(wù)發(fā)明（被告來原告處之前對烤雞制作方法所用主要原料的配方和劑量的配比已經(jīng)完成，申請 專利時，這種原料配方和劑量配比雖略有改動，但二者不存在本質(zhì)的區(qū)別，因而該項(xiàng)技術(shù)屬于被告獨(dú)立完成的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造）。而劉永民、劉永友訴北票礦務(wù)局、北票礦山機(jī)械廠專利申請權(quán)糾紛案則恰恰相反：原告是在完成單位交給自己的任務(wù)時，主要利用單位的物質(zhì)條件完成該發(fā)明。因此該發(fā)明應(yīng)該是職務(wù)發(fā)明。這些案件 判決給我們在區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明時提供的啟示是：（1）發(fā)明（構(gòu)思）完成或基本完成的時間是判斷職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的重要考慮要素；（2）是否利 用單位的資金、設(shè)備和其他非公開技術(shù)等資源是判決職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的決定要素；（3）有關(guān)自然人擔(dān)任單位的某種職務(wù)、從事的具體工作等，也是判斷是否 職務(wù)發(fā)明的重要考慮要素。7 海天學(xué)校司法考試培訓(xùn)資料

4、專利權(quán)權(quán)利要求的范圍與侵權(quán)

2000年專利法第56條規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！薄巴庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的保 護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。”（1984年專利法第59條與此相同）8學(xué)者認(rèn)為，各國專利法在理解和解釋權(quán)利要求的方法上有 兩種做法，一是“中心限定” 方法，二是“周邊限定”的方法。前者指以權(quán)利要求書所陳述的基本內(nèi)核為中心，向外作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋；后者則指嚴(yán)格按照權(quán)利要求書的字面含義進(jìn)行解釋，任何 擴(kuò)大解釋都是不允許的。9我國立法部門的官員在著述中似乎認(rèn)為，對專利法第56條宜采用“周邊限定”的解釋方法。10 李光訴首鋼重型機(jī)械公司專利侵權(quán)糾紛上訴案所涉及的是專利權(quán)的保護(hù)范圍問題，法院認(rèn)定被告使用的技術(shù)與原告（專利權(quán)人）的專利技術(shù)存在兩點(diǎn)實(shí)質(zhì)性的不同，進(jìn)而被告的裝置沒有落入原告的專利范圍，原告的專利權(quán)權(quán)利要求不包括被告的裝置所采用的技術(shù)。在此基礎(chǔ)上一審法院判決原告敗訴，二審法院維持一審法院的判 決。由學(xué)者認(rèn)為，本案原告之所以敗訴，是因?yàn)楸桓媸褂昧恕白杂晒夹g(shù)”的抗辯。11這無疑是正確的。但是法院在做出判決時也充分考慮了原告權(quán)利要求的范 圍，被告的裝置沒有落入原告專利權(quán)權(quán)利要求的范圍是原告敗訴的主要原因。也許將這兩個方面的要素結(jié)合起來考慮更妥當(dāng)：原告的權(quán)利要求只包括了3氣室旗桿，并沒有包括單氣室（吹風(fēng)式）旗桿；單氣室（吹風(fēng)式）旗桿已經(jīng)成為公有技術(shù)；被告使用單氣室（吹風(fēng)式）旗桿技術(shù)制造的裝置不落入原告權(quán)利保護(hù)的范圍。因此，原告的主張不能得到支持。

5、基礎(chǔ)專利的權(quán)利與從屬專利的權(quán)利之間的關(guān)系

何沛平訴吳縣經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)研究所實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案、宋志安訴無錫鍋爐廠一分廠專利侵權(quán)糾紛案以及富士寶家用電器有限公司訴家樂仕電器有限公司專利侵 權(quán)及侵犯商業(yè)秘密糾紛案，均涉及到基礎(chǔ)專利的專利權(quán)與從屬專利的專利權(quán)的相互關(guān)系問題。在這三個案件中，法院以“被告的專利覆蓋原告的專利”、“被告技術(shù) 的實(shí)施必須以原告的原有技術(shù)為前提”、“一個技術(shù)已經(jīng)完全覆蓋另一專利的技術(shù)特征就落入其保護(hù)范圍”、“先申請?jiān)瓌t”等為由，判決被告敗訴。這些判決都是 妥當(dāng)?shù)?，給予我們的啟示是：（1）為了科學(xué)技術(shù)之發(fā)展，法律并不禁止以他人已有的專利技術(shù)為基礎(chǔ)，進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造并申請新的專利（或者這是采用形式審查制度 所導(dǎo)致的必然結(jié)果之一）。在這樣的關(guān)系中，前者為基礎(chǔ)專利，后者為從屬專利；（2）由于基礎(chǔ)專利的排他性質(zhì)，從屬專利的專利權(quán)人如果要實(shí)施自己的專利，必 須得到基礎(chǔ)專利權(quán)人的許可（或強(qiáng)制許可），否則便構(gòu)成侵權(quán)；（4）判斷從屬專利的專利權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)，有兩個主要要素：其一，被告產(chǎn)品的技術(shù)落入了原告 權(quán)利的保護(hù)范圍（包括專利的獨(dú)立權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征和權(quán)利要求書中的前序部分的權(quán)利要求）；其二，被告未經(jīng)原告（基礎(chǔ)專利的權(quán)利人）許可（或強(qiáng)制許可）實(shí)施（自己實(shí)施或轉(zhuǎn)讓）該從屬專利。

同時需要指出的是，為了防止基礎(chǔ)專利權(quán)人濫用權(quán)利不許可從屬專利權(quán)人實(shí)施從屬的專利，法律規(guī)定了特定條件下的強(qiáng)制許可制度（參見專利法第48條、第50 條），以平衡基礎(chǔ)專利的權(quán)利人和從屬專利的權(quán)利人之間的利益，和促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、社會經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。如果從屬專利權(quán)人實(shí)施在后的專利是得到強(qiáng)制許可的，不構(gòu)成對基礎(chǔ)專利的權(quán)利人之侵權(quán)。

注釋： 參見1984年專利法第1條和2000年專利法第1條。對這一問題的詳細(xì)討論和資料，參見曹建明主編：《新專利法司法解釋精解》，人民法院出版社2002年版。3 劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第156頁以下。4 2000年專利法第57條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)”。5 參見姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第297頁。6 1992年專利法實(shí)施細(xì)則第10條的規(guī)定與此相同。有學(xué)者在評論在陶義訴北京市地鐵地基工程公司發(fā)明專利權(quán)屬糾紛案時指出：不是執(zhí)行本單位的任務(wù)完成發(fā)明創(chuàng)造，也不是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，因此不屬于職務(wù)發(fā)明。參見高發(fā):《鉆孔壓漿成樁法專利權(quán)屬糾紛案分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1992年第4期。歐洲專利公約第69條和法國1992年知識產(chǎn)權(quán)法典第L.613-2條第1款也有類似規(guī)定。9劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第244頁?！耙豁?xiàng)發(fā)明創(chuàng)作專利權(quán)的保護(hù)范圍，須以其權(quán)利要求為準(zhǔn)，即以由專利申請人提出并經(jīng)國務(wù)院專利行政主管部門批準(zhǔn)的權(quán)利要求書中所記載的權(quán)利要求為準(zhǔn)，不小于 也不超過權(quán)利要求書所記載的權(quán)利要求的范圍?！北逡渲骶帲骸吨腥A人民共和國專利法釋義》，法律出版社2001年版，第105頁。卞耀武先生時任全國人大 常委會法工委副主任。11參見姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第261頁以下。

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