第一篇：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)若干契合現(xiàn)象之探討

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)若干契合現(xiàn)象之探

討

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜，其中蘊(yùn)藏著一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)的元素，但兩者也僅僅只是暗合而已，西方法律的東方價(jià)值取向只是對(duì)其自身僵化的一種反動(dòng)，是一種后現(xiàn)代的投射，實(shí)質(zhì)上兩者僅有相似的外形，其價(jià)值基礎(chǔ)、精神氣質(zhì)和內(nèi)容卻迥異。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，向西方學(xué)習(xí)和移植先進(jìn)的法律制度和法律觀念是主要的途徑，傳統(tǒng)法律文

化中的“本土資源”并不能為我們提供充分有效的資源。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化西方后現(xiàn)代

也許從晚清法制變革，中國(guó)在制度層面全面拋棄中華法系傳統(tǒng)，大規(guī)模移植西方法律制度時(shí)開始，歷史的命運(yùn)已決定了：在中國(guó)邁向法治之路上，西方是主要的參照系和模仿的對(duì)象，因?yàn)楸娝苤?，現(xiàn)代法治思想誕生于西方，是西方文明的產(chǎn)物[1]，舍此似無他途。但在我們不遺余力移植西方法律的同時(shí)，正如伯爾曼在《法律與革命》一書中提醒過世人那樣，西方法律傳統(tǒng)與整個(gè)西方文明一樣，在20世紀(jì)正經(jīng)歷著前所未有的危機(jī)。出于對(duì)自身文明危機(jī)的思考，一些西方學(xué)者遂將眼光投向了神秘的東方，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了興趣，并對(duì)之寄予了厚望。伯爾曼就曾指出，“在過去，西方人曾信心十足地將它的法律帶到全世界。但今天的世界開始懷疑——比以前更懷疑——西方的‘法條主義’。東方人和南方人提供了其他選擇”[2]。歷史仿佛和我們開了一場(chǎng)玩笑，難道真的是風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，永劫回歸，法治未來的希望最終在于我們自己的“本土資源”？因此，透過一些西方學(xué)者東方法律價(jià)值取向的現(xiàn)象，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)含的某些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)的元素進(jìn)行探討，對(duì)于全面正確地認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)法律文化的作用，以及科學(xué)地把握中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的方向是不無意義的。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢(shì)契合之表現(xiàn)

１、集體主義本位與西方法律社會(huì)本位發(fā)展趨勢(shì)之契合。

中國(guó)歷史悠久，傳統(tǒng)文化的積淀異常豐厚，其中最重要的當(dāng)推中國(guó)的倫理文化（家族文化）。傳統(tǒng)家族文化催生了家國(guó)觀念，在家國(guó)觀念的支配下，社會(huì)被看成是一個(gè)大家庭，人人都是這個(gè)家庭的成員，每個(gè)人都要服從家長(zhǎng)——國(guó)家最高統(tǒng)治者的領(lǐng)導(dǎo)。這種家族文化奉行的是集體主義本位，它更多地強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性質(zhì)，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下，從維護(hù)社會(huì)整體安寧的角度出發(fā)，來規(guī)定一般個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，而不是從確認(rèn)個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)出發(fā)，來維護(hù)社會(huì)秩序，當(dāng)個(gè)人利益與集體利益、國(guó)家利益發(fā)生沖突時(shí)，犧牲個(gè)人利益，“舍小家，保大家”，顧全大局是當(dāng)然的選擇。[3]

區(qū)別于中國(guó)集體主義本位的是,西方法律文化建立在個(gè)人主義基礎(chǔ)之上[4]，這種個(gè)人主義基礎(chǔ)文化下的法律曾對(duì)資本主義發(fā)展起了重要的推動(dòng)作用。[5]但二十世紀(jì)以來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)生顯著變化，在個(gè)人主義為基礎(chǔ)的自由放任的經(jīng)濟(jì)政策下，資本主義世界發(fā)生了前所未有的全面而深刻的社會(huì)危機(jī)，貧富懸殊、勞資對(duì)立、經(jīng)濟(jì)恐慌、環(huán)境污染嚴(yán)重，為解決危機(jī)所引發(fā)的各種社會(huì)問題,資本主義國(guó)家紛

紛放棄自由放任的經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)而采取國(guó)家在一定程度上干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的政策。表現(xiàn)在法律上，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之結(jié)合，“各國(guó)大抵公法方面例如實(shí)行國(guó)家征收、征用及各種行政管理措施，私法方面則是通過誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則及權(quán)利濫用之禁止原則，對(duì)所有權(quán)的行使予以限制”[6]。其中，尤為引人注目的是出現(xiàn)了“私法公法化”的趨勢(shì)，現(xiàn)代西方私法越來越將砝碼加在社會(huì)利益一端，誠(chéng)實(shí)信用、情勢(shì)變更、權(quán)利濫用之禁止原則的高揚(yáng)，表見代理、善意取得、租賃權(quán)的物權(quán)化等制度的確立，都充分地說明了這一點(diǎn)，近代民法的純個(gè)人本位走向現(xiàn)代民法的個(gè)人與社會(huì)雙重本位[7]。

２、司法的實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向與現(xiàn)代西方民事立法、司法的實(shí)質(zhì)正義取向之契合。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，法官在法律與情理上傾向于情理，在法律的目的與法律字義面前傾向于目的，重實(shí)體輕視程序，重民意輕法理，具有平民傾向，采用的是一種“實(shí)質(zhì)性思維”[8]。中國(guó)傳統(tǒng)司法具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向，集行政與司法職能于一身的官員們掌握著 “超級(jí)的自由裁量權(quán)”，在任何情況下，解決爭(zhēng)端的辦法均不受法律條條框框的局限，為了道德的正義性和實(shí)際情形的妥當(dāng)性以及個(gè)案處理結(jié)果的公正，以天理、人情和道德來糾補(bǔ)法律的剛性，即所謂的“律意雖遠(yuǎn)，人情可推”，往往是被許可、被褒獎(jiǎng)的，大眾也對(duì)此津津樂道，因?yàn)檫@樣可以達(dá)到符合公正和人情原則的處理結(jié)果。

與傳統(tǒng)中國(guó)司法實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向不同的是，從羅馬法時(shí)代開始，即強(qiáng)調(diào)訴訟中嚴(yán)格遵守法定程序，在某種程度上對(duì)程序正義的重視超過對(duì)實(shí)質(zhì)正義的重視，程序正義被放在了首位。近代西方在理性主義哲學(xué)思潮的支配下，法律締造先驅(qū)們對(duì)于打造一部無所不包的、全能的、完善的法律機(jī)器充滿了信心，他們信奉，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，相信法官只要根據(jù)已制定的法律就可以找到解決所有糾紛的答案。因此，出于對(duì)所打造的法律機(jī)器的自信以及對(duì)法官擅斷的恐懼，強(qiáng)調(diào)法官的任務(wù)就是嚴(yán)格地執(zhí)行法律，正如孟德斯鳩所說的那樣，法官被理解為僅僅是法律的發(fā)聲器。但是，過度的理性卻割斷了法律制度和法律正義的價(jià)值取向和終極關(guān)懷之間的臍帶。例如，西方近代民法典中“人被作為抽象掉了種種能力的個(gè)人并且是以平等的自由意思行動(dòng)的主體被對(duì)待”，但是，“這種處理致使在各種情況下從人與人之間實(shí)際上的不平等、尤其是貧富差距中產(chǎn)生的諸問題表面化，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩蓋經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對(duì)弱者支配的實(shí)質(zhì)上的不平等的現(xiàn)實(shí)，形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價(jià)值發(fā)生了分裂，私法體系的價(jià)值產(chǎn)生紊亂，私法不能顯示出它的規(guī)范作用。對(duì)此，現(xiàn)代西方民事立法、司法對(duì)實(shí)質(zhì)正義予以了特殊的關(guān)注，主要從以下幾個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)私法進(jìn)行了修正[10]，一是現(xiàn)代民法中“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”、“情勢(shì)變更”、“權(quán)利禁止濫用”等一般條款的出現(xiàn)，以及相應(yīng)的司法實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大；二是現(xiàn)代民法對(duì)“具體人格”的重視，“不平等的具體的人”成為法律保護(hù)的對(duì)象，表現(xiàn)在出于對(duì)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、中小企業(yè)等相對(duì)弱勢(shì)的群體的關(guān)注，勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的出現(xiàn)，以及社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)保障、社會(huì)福利等社會(huì)法的產(chǎn)生。三是由自己責(zé)任發(fā)展為社會(huì)責(zé)任，即雖在違約責(zé)任及一般侵權(quán)責(zé)任中仍然堅(jiān)持自己責(zé)任即過失責(zé)任原則，但對(duì)于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無過失責(zé)任即嚴(yán)格責(zé)任，此外還導(dǎo)入了與民事責(zé)任無關(guān)的損害補(bǔ)償制度。

３、和諧價(jià)值取向下的糾紛調(diào)解機(jī)制與現(xiàn)代西方對(duì)調(diào)解機(jī)制重視的契合。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化建立在“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)上，在傳統(tǒng)中國(guó)人的世界觀中，人的領(lǐng)域和自然界領(lǐng)域是一個(gè)不可分割的整體，古人對(duì)自然的總認(rèn)識(shí)便是和諧

[11]。在這種“天人合一”的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)中國(guó)人認(rèn)為，“對(duì)社會(huì)秩序的破壞，也就是對(duì)宇宙秩序的破壞”[12]。因此，強(qiáng)調(diào)“法天”、“法地”、“法自然”，其價(jià)值目標(biāo)是尋求人與自然，人與人之間的和諧，所以對(duì)破壞和諧的訴訟予以極力反對(duì)，“全部司法制度都視調(diào)?！盵13]。這種“天人合一”的和諧觀投射到具體的制度上，從周代開始，官制中就設(shè)有調(diào)人之職，“司萬民之難而和諧之”的專門負(fù)責(zé)調(diào)解事務(wù)的官員，后歷朝官員百姓均樂于以調(diào)解來解決糾紛，明朝時(shí)，在鄉(xiāng)里設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)“申明亭”，由里長(zhǎng)、里正調(diào)處民間糾紛，清朝時(shí)，中央和地方的立法中涉及民間調(diào)解的內(nèi)容就更多了。影響到今天，我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，對(duì)于民事案件、輕微的刑事案件，無論是立法還是司法實(shí)踐，均傾向于調(diào)解解決。

由于調(diào)解機(jī)制可以為當(dāng)事人節(jié)約糾紛解決的成本，減輕當(dāng)事人以及司法部門的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和人際關(guān)系的和諧，卡羅爾·瓊斯指出,中國(guó)文化重視家庭中和人際之間的聯(lián)系和人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò),而這一切在商業(yè)活動(dòng)中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。關(guān)系作為一種文化現(xiàn)象,能夠產(chǎn)生出對(duì)商業(yè)交易尤為重要的信任感和減少風(fēng)險(xiǎn)的作用,它因而成為在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著積極作用的“社會(huì)資本”的寶貴部分[14]。當(dāng)代中國(guó)所獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽(yù)，在國(guó)際上享有“東方之花”的美譽(yù)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)甚至在1980年9月擬定了一項(xiàng)《調(diào)解規(guī)則》草案，中國(guó)人獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國(guó)法律組織接受為綜合治理的指導(dǎo)原則之一[15]。

二、形似而精神、價(jià)值追求及內(nèi)容卻迥異——對(duì)契合現(xiàn)象之分析

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中雖然存在著一些與西方現(xiàn)代法律發(fā)展趨勢(shì)有某種契合的元素，但兩者實(shí)質(zhì)上卻截然不同。脫胎于自給自足的自然經(jīng)濟(jì)與宗法倫理社會(huì)的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，與產(chǎn)生于商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的西方法律文化在總體精神、價(jià)值追求和內(nèi)容等方面均大異其旨趣。

１、中國(guó)傳統(tǒng)集體主義觀念，建立在“重義輕利”的價(jià)值觀基礎(chǔ)上，不僅把義和利對(duì)立起來，肯定義高于利，而且認(rèn)為義可以取代利，另外，“古人慣以忠、孝并提；君，父并舉，視國(guó)政為家政的擴(kuò)大，縱沒有將二者完全混同，至少是認(rèn)為家、國(guó)可以相通，其中并無嚴(yán)格的界限”[16]，因此，整個(gè)社會(huì)奉行義務(wù)本位，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益無條件地服從集體利益，個(gè)人正當(dāng)合法的權(quán)益受到壓抑，個(gè)人的權(quán)利和自由被忽視，甚至自由被視為法律的對(duì)立面，以致“真正自由的權(quán)利從未存在”[17]。在這樣的法律之下，個(gè)人既渺小又無足輕重，集團(tuán)的存在高于一切，個(gè)人只有服從他（她）所依屬的集團(tuán)，才有生存的必要和價(jià)值，“傳統(tǒng)義務(wù)本位觀念所造成的權(quán)利意識(shí)淡薄影響著我們至今難以形成現(xiàn)代意義的權(quán)利和義務(wù)觀念”[18]。現(xiàn)代西方雖然強(qiáng)調(diào)集體利益，但只是對(duì)其文化中的極端個(gè)人主義給社會(huì)和他人帶來消極影響的一種反動(dòng)（霍布斯曾形象地描述過極端個(gè)人主義下，社會(huì)中人與人之間是狼與狼的關(guān)系）。在西方人觀念中，個(gè)人主義仍是信奉的圭臬，與此相應(yīng)的是，西方的基本制度仍是建立在個(gè)人主義價(jià)值觀念基礎(chǔ)之上的，并始終以權(quán)利為本位，“他們制度的重要職能之一，是要幫助確定和實(shí)現(xiàn)每個(gè)人的權(quán)利”[19]。以狄驥“社會(huì)連帶學(xué)說”為代表的力倡集體本位的學(xué)說雖在西方世界曾風(fēng)行一時(shí)，但對(duì)集體利益過分的強(qiáng)調(diào)，卻最終釀成了法西斯獨(dú)裁的惡果，“二戰(zhàn)”后，新自然法學(xué)興起，包括戰(zhàn)爭(zhēng)期間奉行集體本位的德意等國(guó)在內(nèi)的西方國(guó)家的基本制度又重新回歸到個(gè)人本位。

２、在法律實(shí)質(zhì)性價(jià)值取向方面，兩者同樣也大異其趣。中國(guó)傳統(tǒng)司法活動(dòng)中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活動(dòng)追求片言折獄的智慧,在審理案件時(shí)奉行的是大眾化的實(shí)質(zhì)性思維，注重內(nèi)心的直覺，司法官主張“原心定罪”，強(qiáng)調(diào)“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，根據(jù)人的主觀意圖是否符合道德情理來定罪，司法活動(dòng)“重藝術(shù)論輕科學(xué)論”[20]。無程序觀念，采用專橫的、主觀的且殘酷的糾問式審判模式，刑訊逼供貫穿于審判的始終，恐怖幾乎成了民眾對(duì)審判的總體印象，甚至連百姓頂禮膜拜的“清官”斷案也不例外[21]。法律始終未形成“方法認(rèn)的自治”[22]，淪為政治和道德所要求的工具，在法律運(yùn)用上可深可淺、可方可圓，由統(tǒng)治者任意掌握，靈活運(yùn)用，造成了司法的隨意、專橫和黑暗，阻礙了法律的發(fā)展，不利于民眾法律信仰的形成。

與中國(guó)不同的是，西方素有重視程序的傳統(tǒng)，從古羅馬時(shí)期開始，在司法活動(dòng)中，人們直接通過法律程式接受法的應(yīng)用，司法官在自由裁量方面實(shí)際上受到程式的限制[23]?，F(xiàn)代西方法律對(duì)實(shí)質(zhì)正義的重視，僅是對(duì)其自身過分強(qiáng)調(diào)形式正義而造成的法律適用的僵化和裁判的極端不正義的后果的一種反動(dòng)，但其司法活動(dòng)仍然以程序正義為根本。突出的表現(xiàn)如美國(guó)對(duì)前橄欖球名星辛普森的世紀(jì)之審，經(jīng)過況日持久的訴訟，最終刑事判決其無罪，但民事判決其承擔(dān)巨額民事?lián)p害賠償責(zé)任。造成這種刑事與民事判決截然不同的主要原因就在于警察的非法取證，其取得的證據(jù)屬“毒樹之果”被法庭作為非法證據(jù)而排除。從該案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始終強(qiáng)調(diào)程序正義，與訴訟有關(guān)的一切活動(dòng)都在正當(dāng)?shù)某绦蛳逻M(jìn)行。嚴(yán)格的程序?qū)ΡＵ先藱?quán)，保障訴訟正義起了重要的作用[24]。

３、在對(duì)調(diào)解重視表象相似的背后，兩者精神旨趣方面的差異更大。古代中國(guó)，調(diào)解目的是為了達(dá)到“和協(xié)”、“無訟”的效果，以建立一個(gè)沒有紛爭(zhēng)和犯罪而不需要法律或者雖有法律而擱置不用的社會(huì)。因此，法律與道德不分，兩者處于直接結(jié)合乃至渾然一體的狀態(tài)，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社會(huì)控制力量。各朝封建統(tǒng)治者為了達(dá)到“無訟”的目的，發(fā)明了“拖延”、“拒絕、感化”以及法設(shè)“教唆詞訟”罪等息訟之術(shù)以平息訴訟[26]，造成了“中國(guó)人民一般是在不用法的情況下生活的，他們對(duì)于法律制定些什么規(guī)定，不感興趣，也不愿站到法官的面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則”[27]的結(jié)果，使得人們正當(dāng)?shù)男枨笫艿綁阂?，合法的?quán)利無法得到實(shí)現(xiàn)，社會(huì)在僵化保守中難以發(fā)展。同時(shí)，這種否認(rèn)個(gè)人的主體人格和意思自治精神，僅以國(guó)家權(quán)力將道德倫理秩序強(qiáng)加給各個(gè)利益主 體的后果，就是使法律不能取得其實(shí)效”

[28]，另外也助長(zhǎng)了社會(huì)對(duì)法學(xué)的厭惡之風(fēng)，于是，法學(xué)也就不可能有較深入的研究。與古代中國(guó)法律與道德渾然一體所不同的是，西方社會(huì)從古羅馬時(shí)期開始，“人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起，承認(rèn)法有其固有的作用與獨(dú)立性”[29]，而且“在西方的歷史中，人們一直周期性地求諸法律抵制社會(huì)中通行的政治和道德價(jià)值”（伯爾曼語）

[30]，西方法律相對(duì)獨(dú)立于道德發(fā)展，使得法律具有馬克斯·韋伯所描述的“形式理性”和昂格爾所闡發(fā)的“方法論的自治”的特征，法律和法學(xué)都得到了長(zhǎng)足的發(fā)展?，F(xiàn)代西方對(duì)調(diào)解機(jī)制的重視，僅僅是出于對(duì)西方社會(huì)重斗爭(zhēng)和對(duì)抗傳統(tǒng)所導(dǎo)致的訴訟爆炸后果的一種反動(dòng)，雖然如此，但西方解決糾紛最主要的機(jī)制還是司法途徑，舉美國(guó)為例，托克維爾曾說過，“美國(guó)人愛法律如愛父母”，溫伯格也曾說過，美國(guó)人“對(duì)法律抱著幾乎不可思議的信仰”

[31]。今天的西方人遇到糾紛，其首選的解決之道仍是通過訴訟解決。

三、當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的主要途徑——向西方學(xué)習(xí)，全面移植西方的法律制度和法律觀念。當(dāng)前，我國(guó)正在大力推進(jìn)“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的宏偉大業(yè)，正如馬克

斯·韋伯為我們所提示的那樣，任何一項(xiàng)事業(yè)的背后都存在某種決定該項(xiàng)事業(yè)發(fā)展方向和命運(yùn)的精神力量［32］，從韋伯的論斷出發(fā)，那么，當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的精神動(dòng)力應(yīng)從何處尋覓呢？筆者認(rèn)為，從取法原創(chuàng)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)從法治的誕生地去尋求精神力量。

正如學(xué)者研究所揭示，法治是西方理性文化、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治等因素共同作用下的產(chǎn)物，是西方法的傳統(tǒng)精神。它內(nèi)涵極其豐富，至少應(yīng)包括：（1）自由、民主、人權(quán)、權(quán)利本位；

（2）有限政府、權(quán)力制衡；（3）法律面前人人平等；（4）法律至上。法治不僅僅是一種統(tǒng)治方式和手段，更重要的是一種文化價(jià)值目標(biāo)[33]。反觀我國(guó)法律文化的本土資源，“以人身依附為條件的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，以父家長(zhǎng)為中心的宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)，以皇帝的獨(dú)尊為特征的專制皇權(quán)主義和以儒家為正宗的意識(shí)形態(tài)體系，構(gòu)成了傳統(tǒng)法律文化機(jī)制的固有格局”

[34]，這種法律文化奉行人治主義，泛刑事主義和泛道德主義構(gòu)成法律的主要特征，與法治精神實(shí)質(zhì)及內(nèi)在要求，存在著極大的差異，甚至完全背道而馳［35］?？偟恼f來，“中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化也并非沒有一些合理的成分可供現(xiàn)代社會(huì)借鑒和繼承。但是，從總體上看，傳統(tǒng)法律文化的結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代社會(huì)的生活方式卻格格不入并已經(jīng)成為新的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)發(fā)育、成長(zhǎng)的重大障礙”[36]。對(duì)于某些西方人頌贊中國(guó)文明，魯迅先生曾揭露過，是為了增加他們觀賞的興趣，動(dòng)機(jī)是可疑的[37]。筆者認(rèn)為，西方學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中某些元素的關(guān)注，僅僅是出于對(duì)西方后工業(yè)社會(huì)時(shí)期西方社會(huì)自身法律危機(jī)的一種應(yīng)對(duì)，是后現(xiàn)代思潮在法學(xué)領(lǐng)域的投射。對(duì)此，我們必須保持清醒的認(rèn)識(shí)，不能因?yàn)橐恍┪鞣綄W(xué)者看到了西方法律中存在一些危機(jī)而對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化予以關(guān)注，就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是中華文明的世界了，對(duì)于這些人，金耀基先生毫不留情地給予了批評(píng)，說他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)[38]。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化不能對(duì)今日中國(guó)建構(gòu)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系提供有力的支持，這決定了當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)主要途徑是移植西方的法律制度和法律觀念。

事實(shí)上，從十九世紀(jì)末開始，包括中國(guó)在內(nèi)的非西方傳統(tǒng)法律文化地區(qū)紛紛效仿、移植西方法，傳統(tǒng)社會(huì)中豐富多彩的世界法律文化都趨向于以西方范式的現(xiàn)代型法制[39]。中國(guó)現(xiàn)行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的結(jié)果，今天達(dá)成的法治共識(shí)，其基本價(jià)值體系和核心精神也都是來自于西方。即使是那些極力反對(duì)西方中心主義、積極捍衛(wèi)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化之地位的學(xué)者，也不得不借助西方的觀念和理論來解釋傳統(tǒng)法律文化，并論證其現(xiàn)代價(jià)值。在當(dāng)代全球經(jīng)濟(jì)一體化已成為大勢(shì)所趨，中國(guó)已成功加入ＷＴＯ的今天，只有在法律制度上與國(guó)際進(jìn)一步接軌才能為國(guó)際所接納，而這一切都必須通過全面移植西方法律制度和觀念才能實(shí)現(xiàn)，這是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程。那種固步自封棄西方悠久的法治文明不顧，一切從頭做起，耗費(fèi)大量成本從“反法治成分是主要的”本土資源中去尋求點(diǎn)滴“法治”的因素，除了能滿足一些崇古、信古、好古者“中國(guó)古已有之”的虛榮心外，只能使我們?cè)谖鞣桨l(fā)達(dá)國(guó)家后面爬行，拉大與這些發(fā)達(dá)國(guó)家的差距，延緩我國(guó)法治現(xiàn)代化的進(jìn)程，以至喪失法治現(xiàn)代化的機(jī)會(huì)。

第二篇：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治理念

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治理念

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、認(rèn)真貫徹行政復(fù)議法，加強(qiáng)行政復(fù)議工作。對(duì)符合法律規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，必須依法受理；審理行政復(fù)議案件，要重依據(jù)．重證據(jù)．重()，公正作出行政復(fù)議決定，堅(jiān)決糾正違法．明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民．法人和其他組織的合法權(quán)益。A．程序 B．結(jié)果 C．過程 D．效果

2、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，深化行政執(zhí)法體制改革,要減少行政執(zhí)法層次，適當(dāng)下移執(zhí)法重心；對(duì)與人民群眾日常生活．生產(chǎn)直接相關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)，主要由()兩級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施。要完善行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。A．市．縣 B．?。?C．?。h D．縣．鄉(xiāng)

3、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)工作人員特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強(qiáng)，善于運(yùn)用（）手段管理經(jīng)濟(jì)．文化和社會(huì)事務(wù)，能夠依法妥善處理各種社會(huì)矛盾。A．法律 B．經(jīng)濟(jì) C．政治 D．文化

4、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評(píng)議考核制和執(zhí)法過錯(cuò)或者錯(cuò)案責(zé)任追究制，評(píng)議考核應(yīng)當(dāng)聽?。ǎ┑囊庖?。要積極探索行政執(zhí)法績(jī)效評(píng)估和獎(jiǎng)懲辦法。A．公眾 B．領(lǐng)導(dǎo) C．監(jiān)察機(jī)關(guān) D．人事機(jī)關(guān)．

5、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）A．依法行政必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)．人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)三者的有機(jī)統(tǒng)一 B．必須把維護(hù)政府利益作為政府工作的出發(fā)點(diǎn) C．必須維護(hù)憲法權(quán)威，確保法制統(tǒng)一和政令暢通

D．必須把發(fā)展作為執(zhí)政興國(guó)的第一要?jiǎng)?wù)，堅(jiān)持以人為本和全面．協(xié)調(diào)．可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展

6、規(guī)章和規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)依法報(bào)送備案。對(duì)報(bào)送備案的規(guī)章和規(guī)范性文件，政府（）應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)格審查，做到有件必備．有備必審．有錯(cuò)必糾。A．法制機(jī)構(gòu) B．人事機(jī)構(gòu) C．監(jiān)察機(jī)構(gòu)

D．執(zhí)法機(jī)構(gòu)

7、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，以下表述哪一項(xiàng)不屬于不斷提高行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政的觀念和能力的內(nèi)容（）A．提高領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策的能力和水平B．建立行政機(jī)關(guān)工作人員學(xué)法制度，增強(qiáng)法律意識(shí)，提高法律素質(zhì)，強(qiáng)化依法行政知識(shí)培訓(xùn)。C．建立和完善行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營(yíng)造全社會(huì)尊法守法．依法維權(quán)的良好環(huán)境

8、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下面不屬于完善行政監(jiān)督制度和機(jī)制，強(qiáng)化對(duì)行政行為的監(jiān)督內(nèi)容的是（）A．自覺接受人大監(jiān)督和政協(xié)的民主監(jiān)督

B．接受人民法院依照行政訴訟法的規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的監(jiān)督 C．加強(qiáng)對(duì)規(guī)章和規(guī)范性文件的監(jiān)督

D．認(rèn)真貫徹行政監(jiān)察法，加強(qiáng)行政復(fù)監(jiān)察工作

9、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，以下表述哪一項(xiàng)不屬于不斷提高行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政的觀念和能力的內(nèi)容（）A．提高領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策的能力和水平B．建立行政機(jī)關(guān)工作人員學(xué)法制度，增強(qiáng)法律意識(shí)，提高法律素質(zhì)，強(qiáng)化依法行政知識(shí)培訓(xùn)。C．建立和完善行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營(yíng)造全社會(huì)尊法守法．依法維權(quán)的良好環(huán)境

10、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，監(jiān)察．審計(jì)等專門監(jiān)督機(jī)關(guān)要切實(shí)履行職責(zé)，依法獨(dú)立開展專門監(jiān)督。監(jiān)察．審計(jì)等專門監(jiān)督機(jī)關(guān)要與()機(jī)關(guān)密切配合，及時(shí)通報(bào)情況，形成監(jiān)督合力。A．檢察 B．法院 C．人事 D．法制

11、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》下面選項(xiàng)不屬于全面推進(jìn)依法行政的重要性和緊迫性的是（）

A．黨的十六大把發(fā)展社會(huì)主義民主政治，建設(shè)社會(huì)主義政治文明，作為全面建設(shè)小康社會(huì)的重要目標(biāo)之一，并明確提出“加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政”

B．與完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制．建設(shè)社會(huì)主義政治文明以及依法治國(guó)的客觀要求相比，依法行政還存在不少差距

C．行政決策程序和機(jī)制不夠完善；有法不依．執(zhí)法不嚴(yán)．違法不究現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人民群眾反映比較強(qiáng)烈

D．對(duì)行政行為的監(jiān)督制約機(jī)制相對(duì)健全，一些違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨榈玫郊皶r(shí)．有效的制止或者糾正，行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害得到及時(shí)救濟(jì)

12、林某于1995年8月某日早晨4時(shí)許，到縣火車站倉(cāng)庫(kù)中盜竊化肥1包，價(jià)值約100元。在用自行車載回家的路上，被鄉(xiāng)治安聯(lián)防隊(duì)員抓獲后，關(guān)押在鄉(xiāng)政府一間辦公室內(nèi)。聯(lián)防隊(duì)員見林某態(tài)度不老實(shí)，遂對(duì)其拳打腳踢，導(dǎo)致林某全身多處外傷，因心臟休克搶救無效死亡。本案中，不正確的說法是：（）

A．鄉(xiāng)政府的治安聯(lián)防隊(duì)享有行政職權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

B．應(yīng)當(dāng)由鄉(xiāng)政府承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)猷l(xiāng)政府是委托治安管理權(quán)的行政機(jī)關(guān) C．林某死亡后，其父母有權(quán)要求賠償

D．如果林某生前還撫養(yǎng)了一個(gè)喪親的侄女，該侄女也可以要求賠償

13、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度。實(shí)行（）工作者．實(shí)際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執(zhí)法 C．司法 D．守法

14、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度。實(shí)行（）工作者．實(shí)際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執(zhí)法 C．司法 D．守法

15、張某于1998年2月份購(gòu)買了一輛中巴，從事個(gè)體運(yùn)營(yíng)，但是并未辦理稅務(wù)登記．營(yíng)運(yùn)手續(xù)和申報(bào)納稅。經(jīng)鄉(xiāng)政府稅務(wù)干部核對(duì)，張某應(yīng)繳納稅款400元。但張某在限期內(nèi)未及時(shí)繳納，鄉(xiāng)政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉(xiāng)政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應(yīng)當(dāng)如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉(xiāng)政府提出，因?yàn)猷l(xiāng)政府實(shí)施了違法行為

B．應(yīng)當(dāng)在向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議時(shí)提出，由復(fù)議機(jī)關(guān)一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時(shí)，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉(xiāng)政府提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出

16、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提高制度建設(shè)質(zhì)量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高質(zhì)量，內(nèi)容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實(shí)解決問題；內(nèi)在邏輯要嚴(yán)密，語言要規(guī)范．簡(jiǎn)潔．準(zhǔn)確。

B．按照條件成熟．突出重點(diǎn)．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計(jì)劃 C．改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度

17、根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，下列屬于國(guó)家不予賠償?shù)氖牵海ǎ?/p>

A．某地政府為挽救當(dāng)?shù)匾粸l危倒閉的國(guó)有企業(yè)，強(qiáng)令另一企業(yè)與該國(guó)有企業(yè)訂立訂購(gòu)合同，該企業(yè)不服，政府將其銀行帳戶凍結(jié) B．稅務(wù)局工作人員錢某與一個(gè)體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務(wù)局名義沒收其價(jià)值5000元財(cái)物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監(jiān)犯人將陸某打傷

18、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下列不屬于轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政管理體制改革方面內(nèi)容的是（）

A．依法界定和規(guī)范經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)．市場(chǎng)監(jiān)管．社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能 B．合理劃分和依法規(guī)范各級(jí)行政機(jī)關(guān)的職能和權(quán)限 C．完善依法行政的財(cái)政人事保障機(jī)制 D．改革行政管理方式，推進(jìn)政府信息公開

19、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》下面選項(xiàng)不屬于全面推進(jìn)依法行政的重要性和緊迫性的是（）

A．黨的十六大把發(fā)展社會(huì)主義民主政治，建設(shè)社會(huì)主義政治文明，作為全面建設(shè)小康社會(huì)的重要目標(biāo)之一，并明確提出“加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政”

B．與完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制．建設(shè)社會(huì)主義政治文明以及依法治國(guó)的客觀要求相比，依法行政還存在不少差距

C．行政決策程序和機(jī)制不夠完善；有法不依．執(zhí)法不嚴(yán)．違法不究現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人民群眾反映比較強(qiáng)烈

D．對(duì)行政行為的監(jiān)督制約機(jī)制相對(duì)健全，一些違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨榈玫郊皶r(shí)．有效的制止或者糾正，行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害得到及時(shí)救濟(jì) 20、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時(shí)不慎將汽車撞壞。郝甲單獨(dú)就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為 C．損害是由郝乙的行為導(dǎo)致，國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任 D．請(qǐng)求賠償?shù)某绦虿缓戏?/p>

21、《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求法律．法規(guī)．規(guī)章得到全面．正確實(shí)施，法制統(tǒng)一，政令暢通，公民．法人和其他組織合法的權(quán)利和利益得到切實(shí)保護(hù)，違法行為得到及時(shí)糾正．制裁，（）秩序得到有效維護(hù)。A．經(jīng)濟(jì)社會(huì) B．政治社會(huì) C．文化社會(huì) D．生態(tài)社會(huì)

22、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

23、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評(píng)議考核制和執(zhí)法過錯(cuò)或者錯(cuò)案責(zé)任追究制，評(píng)議考核應(yīng)當(dāng)聽取（）的意見。要積極探索行政執(zhí)法績(jī)效評(píng)估和獎(jiǎng)懲辦法。A．公眾 B．領(lǐng)導(dǎo) C．監(jiān)察機(jī)關(guān) D．人事機(jī)關(guān)．

24、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評(píng)議考核制和執(zhí)法過錯(cuò)或者錯(cuò)案責(zé)任追究制，評(píng)議考核應(yīng)當(dāng)聽?。ǎ┑囊庖?。要積極探索行政執(zhí)法績(jī)效評(píng)估和獎(jiǎng)懲辦法。A．公眾 B．領(lǐng)導(dǎo) C．監(jiān)察機(jī)關(guān) D．人事機(jī)關(guān)．

25、根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，下列屬于國(guó)家不予賠償?shù)氖牵海ǎ?/p>

A．某地政府為挽救當(dāng)?shù)匾粸l危倒閉的國(guó)有企業(yè)，強(qiáng)令另一企業(yè)與該國(guó)有企業(yè)訂立訂購(gòu)合同，該企業(yè)不服，政府將其銀行帳戶凍結(jié)

B．稅務(wù)局工作人員錢某與一個(gè)體戶趙某素有嫌隙，以趙某偷稅為名借稅務(wù)局名義沒收其價(jià)值5000元財(cái)物

C．工商局張某騎自行車上班途中與人相撞，發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后將人打傷 D．獄警梁某的朋友被犯人陸某打傷，梁某指使同監(jiān)犯人將陸某打傷

26、根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，行政賠償?shù)闹黧w是（）A．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員

B．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員所在的行政機(jī)關(guān) C．國(guó)家

D．實(shí)施了違法侵權(quán)行為的公務(wù)員及其所在機(jī)關(guān)

27、下面選項(xiàng)中不屬于全面推進(jìn)依法行政，實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府目標(biāo)的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權(quán)限比較明確 B．行為規(guī)范．運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權(quán)責(zé)明確．行為規(guī)范．監(jiān)督有效．保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執(zhí)法。

28、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要改進(jìn)政府立法工作方法，擴(kuò)大政府立法工作的公眾參與程度。實(shí)行（）工作者．實(shí)際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執(zhí)法 C．司法 D．守法

第三篇：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換①

羅 剛②

內(nèi)容提要：中國(guó)有著豐富的傳統(tǒng)法律文化，這些傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)環(huán)境存在著激烈的沖突。構(gòu)造法治社會(huì)，需要實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。本文從思想觀念和法律制度兩方面入手，闡述了如何實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，并提出了一些在現(xiàn)代轉(zhuǎn)換過程中應(yīng)注意的問題。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化 現(xiàn)代化 法治社會(huì) 沖突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict with social environment in contemporary China.It is necessary for society ruled by law to accomplish the modernization of the traditional legal culture.This thesis dissertates how to accomplish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.Keywords: Traditional Legal Culture;Modernization;Society Ruled by Law； Conflict

中國(guó)是世界四大文明古國(guó)之一，具有五千多年的文明。中國(guó)的法律文化自古有之，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，博大精深。它不僅影響中華民族數(shù)千年，還走出國(guó)門，對(duì)亞洲周邊國(guó)家產(chǎn)生了深刻地影響，在世界法律文化史上占有重要地位。在當(dāng)代中國(guó)，建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家，迫切需要對(duì)法律文化的借鑒與研究，來構(gòu)造我們的法治社會(huì)。我們不僅要借鑒與研究西方的一些法律文化，還要借鑒與研究我們祖先的遺產(chǎn)——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一座巨大的思想寶庫(kù)，對(duì)它的態(tài)度應(yīng)持一分為二的觀點(diǎn)，“取其精華，棄其糟粕”，把那些積極向上的東西融入到當(dāng)代中國(guó)法律文化中來，以實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家服務(wù)。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化簡(jiǎn)述

“中國(guó)法律文化的發(fā)祥期可以溯源到我國(guó)原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)代。”③它歷經(jīng)數(shù)千年的發(fā)展，內(nèi)容博大精深，具有鮮明的中華民族的特色。法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣泛性決定了法律文化涉及范圍的廣泛性。要想系統(tǒng)地闡述中國(guó)傳統(tǒng)法律文化并非一篇文章所能涵蓋，更不是本文作者所能勝任的。因此，本文僅從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中擇其重點(diǎn)，加以論述。

（一）工具主義的法律文化

法律是什么？在中國(guó)古代社會(huì)，人們一直把法律看成是鎮(zhèn)壓老百姓的工具，而“法即刑”這一思想是促成這種觀念形成與加強(qiáng)的一個(gè)重要原因。因此，當(dāng)時(shí)的人們對(duì)法律產(chǎn)生了一種畏懼感，厭惡它，排斥它。每當(dāng)遇到糾紛與沖突時(shí)，古代百姓也不愿意用法律的武器來維護(hù)自己的權(quán)益。從社會(huì)整體上來說，“無訟”便成了一種最佳的社會(huì)狀態(tài)，而且，“無訟即德”。這樣的一種觀念使廣大老百姓不愿或不敢用法律來維護(hù)自身的權(quán)益，進(jìn)而導(dǎo)致中國(guó)古代社會(huì)權(quán)利意識(shí)的普遍淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化

在中國(guó)古代社會(huì)，儒家的法律思想一直占據(jù)著統(tǒng)治地位?！白詽h武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’，‘明刑弼教’和‘出禮入刑’等原則下實(shí)行儒法合流的?！雹龠@種法律思想強(qiáng)調(diào)道德教化作用為主,法律強(qiáng)制為輔,主張“禮治”、“德治”、“人治”，從而輕視了法律的作用。正是受這種法律思想的影響，中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期處于一種專制的狀態(tài)。

（三）“重義輕利”的法律文化

義與利，何為重？這是中國(guó)古代思想史中長(zhǎng)期爭(zhēng)論的一個(gè)問題。雖然有不少的門派主張“重利輕義”，如法家，但畢竟在中國(guó)古代社會(huì)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展中，儒家一直占據(jù)著統(tǒng)治地位，儒家對(duì)此問題的主張是“重義輕利”，對(duì)后世影響深遠(yuǎn)。眾所周知，中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)極為落后，以農(nóng)為本成了社會(huì)成員生存的必要條件。儒派人物和古代統(tǒng)治者認(rèn)識(shí)到這一社會(huì)環(huán)境后，推行了重農(nóng)抑商的政策，使商業(yè)部門和商人階層受到了一定的限制和打擊。商人階層“追利”的思想受到唾棄，由此，“輕利”的價(jià)值觀逐漸形成。如前所述，儒家“德主刑輔”的法律思想，又促成了“重義” 價(jià)值觀的形成。這樣，“重義輕利”就成了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一部分。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的沖突

社會(huì)發(fā)展的浪潮不斷向前，已由古代社會(huì)發(fā)展到了現(xiàn)代社會(huì)。在這一過程中，社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，今日的社會(huì)環(huán)境已不同于古代社會(huì)，而根植于古代社會(huì)環(huán)境的傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)今的社會(huì)環(huán)境發(fā)生了激烈的沖突，具體表現(xiàn)為：

首先，當(dāng)代中國(guó)開始注重對(duì)人權(quán)的保護(hù)，廣大老百姓的權(quán)利意識(shí)也逐漸覺醒，越來越多的人用法律的武器來維護(hù)自己的權(quán)益。這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)與古代社會(huì)用法律來治民踐踏人權(quán)的工具主義觀念顯然是水火不相容的。

其次，當(dāng)代中國(guó)民主政治建設(shè)進(jìn)一步發(fā)展，實(shí)行依法治國(guó)，民主與法治觀念逐漸深入人心。這勢(shì)必與古代專制社會(huì)產(chǎn)生的重視道德教化的法律文化發(fā)生激烈的沖突。

第三，當(dāng)代中國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)一部分人通過誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)、合法經(jīng)營(yíng)先富起來。這又與古代社會(huì)“輕利”的法律觀念發(fā)生了激烈的沖突。

唯物辯證法認(rèn)為，矛盾是事物向前發(fā)展的動(dòng)力。因此，社會(huì)沖突，更

① 參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年1月第1版

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第四篇：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義

發(fā)表時(shí)間：2007-9-26 16:14:00 閱讀次數(shù):1111 所屬分類：個(gè)人文集

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義

[摘要] 中國(guó)是一個(gè)具有幾千年悠久歷史的文明古國(guó)，在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展過程中積淀了許多寶貴的法律文化資源。中國(guó)在當(dāng)前學(xué)習(xí)西方法律的浪潮中，有必要借鑒中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，為西方法律制度在中國(guó)的傳播和有效實(shí)施培育適合的土壤，以建立具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治。

[關(guān)鍵詞] 法律文化 法治 本土資源

法律文化是在一定的物質(zhì)條件下，人類在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中所創(chuàng)造的精神財(cái)富及其法律制度、法律規(guī)范的總和，同時(shí)也是一個(gè)國(guó)家或一個(gè)民族對(duì)法律所持有的思想觀念、感情模式及行為模式的總和。一個(gè)社會(huì)法律文化的形成，需要在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中不斷繼承和發(fā)展自己的本土法律文化，同時(shí)借鑒和吸收外來法律文化，并對(duì)二者進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋就粱希M(jìn)而形成有自己特色的、符合本土國(guó)情的法律文化。

中國(guó)具有五千多年的文明史，我們的祖先在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中為我們創(chuàng)造了豐富的法律文化，這些法律文化是中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要組成部分。傳統(tǒng)文化所蘊(yùn)涵的思維方式、價(jià)值觀念、行為準(zhǔn)則，一方面具有強(qiáng)烈的歷史性、遺傳性，另一方面又具有鮮活性、變異性，它無時(shí)無刻不在影響著今天的中國(guó)人，為我們開創(chuàng)新文化提供歷史的根據(jù)和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。雖然其中的許多法律思想為今天的人們所摒棄，但我們?nèi)匀豢梢詮闹姓业揭恍┚哂鞋F(xiàn)代意義的甚至是現(xiàn)代社會(huì)所缺乏的而又是必需的法律文化，來為建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義法治文明作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。筆者將從以下幾個(gè)方面來介紹中國(guó)傳統(tǒng)法律文化及其所具有的現(xiàn)代意義。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特點(diǎn)

（一）工具主義色彩濃重

在中國(guó)古代社會(huì)，人們一直把法律看成是階級(jí)統(tǒng)治的工具，而“法即刑”的思想是促成這種法律觀念形成的重要因素。古代的老百姓不愿意打官司，因?yàn)樗麄儗?duì)官府有一種恐懼的心態(tài)，從而就不愿意拿起法律的武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。當(dāng)時(shí)的社會(huì)從整體來看，“無訟”成了一種最佳的社會(huì)形態(tài)，“無訟即德”也成為當(dāng)時(shí)的一種普遍的法律觀念。由此導(dǎo)致了中國(guó)老百姓的法律意識(shí)極為淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化導(dǎo)向

儒家思想在中國(guó)歷史上長(zhǎng)期占據(jù)著統(tǒng)治地位，因而儒家思想中的一些基本精神在法律領(lǐng)域也得到了充分的反映。西周時(shí)期周公制禮，倡導(dǎo)“以德配天，明德慎罰”，為后世的德治開創(chuàng)了典范。自漢武帝時(shí)期之后，儒家思想大一統(tǒng)，董仲舒倡導(dǎo)“德主刑輔”的法律思想，中國(guó)社會(huì)從此處于“禮”的統(tǒng)治之下。統(tǒng)治者用“禮”“德”來統(tǒng)治萬民，“出禮則入刑”。這種法律思想強(qiáng)調(diào)以道德教化為主，法律強(qiáng)制為輔，主張“德治”“禮治”，而忽視了法律的作用。正是在這種法律文化的主導(dǎo)下，中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期處于一種專制的狀態(tài)。

（三）“重義輕利”的法價(jià)值觀

中國(guó)古代法家主張“重利輕義”，而儒家卻主張“重義輕利”。由于儒家思想的統(tǒng)治地位，“重

義輕利”的法律文化觀念對(duì)后世影響深遠(yuǎn)。中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主的農(nóng)業(yè)社會(huì)，商業(yè)長(zhǎng)期受到統(tǒng)治者的排斥，人們唾棄商人的“逐利”行為反對(duì)過分追求個(gè)人利益，在“義”與“利”發(fā)生沖突時(shí)選擇“義”。于是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中逐漸形成了“重義輕利”的法價(jià)值觀。

（四）“諸法合體”的法律形式

自春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期公布成文法開始，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律便以“諸法合體”的形式表現(xiàn)出來，以刑為主，刑民不分。這與中國(guó)古代社會(huì)重農(nóng)抑商、商業(yè)不發(fā)達(dá)密切相關(guān)。統(tǒng)治者過分運(yùn)用刑罰的手段干預(yù)人們的生活，使人們產(chǎn)生“法即刑”的認(rèn)識(shí)，而這種思想觀念又最終阻礙了中國(guó)民眾法律意識(shí)的形成。

（五）禮法結(jié)合，倫理法色彩濃厚

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是個(gè)禮治社會(huì)，從漢代開始，禮與法開始并用，經(jīng)過魏晉南北朝時(shí)期的發(fā)展，到唐宋時(shí)期，“引禮入法”“禮法結(jié)合”，此時(shí)中國(guó)的法律便與儒家思想的“禮”得到了完美的結(jié)合。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律在表現(xiàn)形式上具有了倫理法的特點(diǎn)。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的排拒性和相通性

（一）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的排拒性

1、法律至上原則與權(quán)力至上傳統(tǒng)的沖突 中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是典型的人治社會(huì)，實(shí)行的是專制主義中央集權(quán)政治體制，國(guó)家權(quán)力集中在統(tǒng)治者手中，皇權(quán)至高無上。中國(guó)歷史上的農(nóng)民起義所針對(duì)的只是當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者，他們的思想意識(shí)里從來沒有對(duì)君主制的合理性產(chǎn)生過任何懷疑。權(quán)力至上的觀念在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中是根深蒂固的，這種思想一直影響到今天的中國(guó)人。現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)法治，法律的普遍性和平等性日益受到人們的尊崇。但中國(guó)當(dāng)前社會(huì)中權(quán)力至上的傳統(tǒng)思想觀念還沒有得到完全消除，在一些地區(qū)和一些領(lǐng)域甚至表現(xiàn)得十分明顯。權(quán)力至上的觀念嚴(yán)重阻礙了中國(guó)的法治化進(jìn)程，使中國(guó)在從傳統(tǒng)社會(huì)走向現(xiàn)代法治國(guó)家的道路上舉步為艱。

2、法律平等原則、普遍性原則與“禮治”等級(jí)觀念及特殊性精神的沖突

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是等級(jí)森嚴(yán)的宗法制社會(huì)，家國(guó)一體，實(shí)行的是氏族家長(zhǎng)式的政治統(tǒng)治。在這種社會(huì)結(jié)構(gòu)中，人與人之間的不平等隨處可見。在封建社會(huì)，這種不平等體現(xiàn)在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三綱無?！?，“刑不上大夫”，傳統(tǒng)社會(huì)法律中的“官當(dāng)” “八議” 制度無疑都是這種不平等的直接反映。不僅如此，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律在適用上也存在著嚴(yán)重的不平等，貴族、官僚與普通老百姓實(shí)施了同樣的行為，產(chǎn)生的可能是不同的法律后果。當(dāng)今的法治社會(huì)，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等和法律適用的普遍性，上至國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)下至普通公民無不受到法律的約束。然而，在中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，法律面前不平等的現(xiàn)象依然存在，一些人大、政府官員在法律面前受到的待遇就比普通公民要好得多。法治社會(huì)要求法律適用上的平等，因此我們應(yīng)當(dāng)正視傳統(tǒng)法律文化中的不平等觀念與現(xiàn)代法治精神的相悖之處，努力擺脫傳統(tǒng)法律文化中的消極因素對(duì)當(dāng)前法治建設(shè)的不良影響。

3、保障人權(quán)與自由的法治原則與法的工具性價(jià)值取向的沖突 正如前文所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律具有工具性價(jià)值取向，人們一直認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治工具，法律的價(jià)值就在于穩(wěn)定社會(huì)秩序、維護(hù)封建統(tǒng)治。而在現(xiàn)代社會(huì)中，法的價(jià)值不再僅僅局限于其工具性價(jià)值，而更加側(cè)重于對(duì)人權(quán)與自由的保障。現(xiàn)代人認(rèn)為，與國(guó)家公權(quán)力相比，個(gè)人的力量是微弱的，國(guó)家公權(quán)力倘若使用不當(dāng)則會(huì)侵害到公民的個(gè)人權(quán)利與自由。為了防止國(guó)家權(quán)利侵害公民權(quán)利自由，有必要對(duì)國(guó)家權(quán)力予以一定的限制。因此，現(xiàn)代西方法治國(guó)家一般都實(shí)行憲政，用憲法和法律來保障公民的基本權(quán)利和自由。中國(guó)目前離真正的法治社

會(huì)還有一段距離，當(dāng)前我國(guó)的許多法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)明顯不夠，究其原因，還是受到了傳統(tǒng)法律文化中的法的工具性價(jià)值取向的不良影響。從歷史的角度來看，盡管中國(guó)的傳統(tǒng)思想和文化中不乏深厚的人文底蘊(yùn)、人道精神以及對(duì)人的價(jià)值和尊嚴(yán)的高度推崇，但這些思想、精神和觀念在中國(guó)傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟(jì)、法律和社會(huì)制度中并未得到充分的體現(xiàn)。相反，否定人的平等、尊嚴(yán)和權(quán)利的制度、規(guī)則和習(xí)俗長(zhǎng)期占有統(tǒng)治地位。這些思想觀念成為今天中國(guó)人權(quán)發(fā)展的嚴(yán)重阻礙。因此，在法治建設(shè)進(jìn)程中，有必要努力擺脫這種法的工具性價(jià)值觀念，樹立人權(quán)意識(shí)。

（二）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相通性

雖然中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的許多因素與現(xiàn)代法治精神相悖，但是我們還是可以從中找到許多具有現(xiàn)代價(jià)值的思想觀念，這些思想觀念與現(xiàn)代法治理念具有某種相通之處。了解這些相通之處，可以更加有效地為中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)提供幫助。

1、崇尚道德

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的信念是道德，傳統(tǒng)社會(huì)一直十分重視道德的教化作用。以忠孝節(jié)義為基礎(chǔ)的“孔孟之道”實(shí)際上就是一個(gè)道德體系，這個(gè)體系統(tǒng)治了中國(guó)數(shù)千年。在中國(guó)人的眼中，道德是至高無上的，中國(guó)人對(duì)道德的追求有時(shí)不惜以生命為代價(jià)。殺身成仁、舍生取義成了中國(guó)人修身克己的一種價(jià)值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有當(dāng)法律與道德精神相一致的情況下，法律才有價(jià)值。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)道德觀念是一種內(nèi)省式的約束機(jī)制，注重的是個(gè)人道德的自律。而當(dāng)今社會(huì)更加需要注意法與道德的關(guān)系，在立法、執(zhí)法、司法的過程中絕對(duì)不能明顯違背人們的基本道德規(guī)范，否則，民眾會(huì)在內(nèi)心之中形成對(duì)法律的抵制，那樣就不可能取得法治的效果，同時(shí)也不符合法治的要求。

2、“德主刑輔”所推崇的德治精神

中國(guó)傳統(tǒng)文化一向倡導(dǎo)以“德”治國(guó)、以“禮”治國(guó)，強(qiáng)調(diào)德治、禮治、仁治。周公在總結(jié)夏商無德而亡的教訓(xùn)時(shí)告誡周人：“皇天無親，唯德是輔”，要周人“敬德保民”“以德配天”。孔子又進(jìn)一步提出了“德治”學(xué)說和治國(guó)方略，明確強(qiáng)調(diào)“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之”。古人如此強(qiáng)調(diào)德治、德政，由此形成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)“德主刑輔”的政治統(tǒng)治模式。今天中國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)人倡導(dǎo)“以德治國(guó)”，與古代的德治思想有一定的相通之處，可以利用傳統(tǒng)法律文化中的德治思想來指導(dǎo)今天的法治建設(shè)。

3、以秩序與和諧為取向的價(jià)值理想 和諧是儒家法哲學(xué)的最高理想，因而也就成為以儒家思想為出發(fā)點(diǎn)的中國(guó)法律文化所追求的最高價(jià)值理想。儒家思想中的和諧與“天人合一”相一致，在社會(huì)政治領(lǐng)域主張“中庸”，追求人際關(guān)系的和諧。古代社會(huì)追求“無訟”的境界，人際和諧、社會(huì)安定是當(dāng)時(shí)的人們所追求的理想。當(dāng)今中國(guó)正在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，于是我們又在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間找到了法律價(jià)值的相通之處，我們完全可以借鑒古人的和諧思想，服務(wù)于當(dāng)今的法治建設(shè)。

4、義利觀與誠(chéng)信原則

在義利觀方面，中國(guó)傳統(tǒng)道德雖然強(qiáng)調(diào)“重義輕利”，但并沒有把義和利完全對(duì)立起來，只是在二者的關(guān)系上偏重于義。這種思想對(duì)我們今天建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序具有積極意義。

誠(chéng)信，是中國(guó)古代一向倡導(dǎo)的一個(gè)基本道德原則?！罢\(chéng)者，開心見誠(chéng)無所隱伏也”，“信者，誠(chéng)實(shí)不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠(chéng)者，人之道也?！惫湃怂珜?dǎo)的誠(chéng)信精神對(duì)今天的法治建設(shè)以及人與人之間的關(guān)系具有很好的借鑒意義。

三、傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值

傳統(tǒng)社會(huì)為我們提供了寶貴的法律文化的“本土資源”，然而如何有效地利用這些“本土資源”則成為人們所熱切關(guān)注的問題。目前，中國(guó)學(xué)界對(duì)中國(guó)法治的發(fā)展方向大致有兩種觀點(diǎn)：一

種觀點(diǎn)被稱為“激進(jìn)主義”，主張中國(guó)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法進(jìn)程，盡可能地移植西方法律制度，在中國(guó)構(gòu)建西方式的法律體系；另一種觀點(diǎn)被稱為“保守主義”，主張要充分發(fā)掘中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的本土資源，對(duì)西方法律制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑?，使之適應(yīng)中國(guó)社會(huì)的土壤。筆者顯然贊同后一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為中國(guó)在學(xué)習(xí)西方法律的過程中應(yīng)當(dāng)借鑒傳統(tǒng)法律文化中的積極因素，從中發(fā)掘出對(duì)當(dāng)前法治建設(shè)有價(jià)值的東西。對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，我們應(yīng)該抱著一種“取其精華，棄其糟粕”的態(tài)度，深刻發(fā)掘傳統(tǒng)法文化的現(xiàn)代價(jià)值。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)的以下幾種法律觀念尤其值得今天的中國(guó)人學(xué)習(xí)和借鑒：

（一）守法的精神

儒家思想是中國(guó)古代社會(huì)的正統(tǒng)思想。雖然在“君主制是人治”的意義上，儒家思想是人治的，但是在強(qiáng)調(diào)官員特別是最高統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)依規(guī)則(包括基本道德規(guī)范、禮、法)而治的意義上，儒家思想是傾向于“形式法治” 的。這一思想雖然含有消極的因素，但其所倡導(dǎo)的“依規(guī)則而治”的精神卻是值得今人借鑒的。隨著中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程的不斷加快，中國(guó)人的守法意識(shí)有了很大的發(fā)展，但其中依然存在著嚴(yán)重的問題。現(xiàn)實(shí)中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象屢見不鮮。目前中國(guó)存在著大量的不守法的問題，比如立法違憲問題，司法解釋違法的問題，下位法違反上位法問題，公檢法機(jī)關(guān)自身程序違法問題等等。這些都是國(guó)家層面的不守法現(xiàn)象，而在民眾中也有許多不守法的現(xiàn)象，但相對(duì)于國(guó)家層面的違法來說，這些還不是當(dāng)務(wù)之急。守法是一個(gè)法治社會(huì)的最低要求，不遵守法律的話那么立法就失去了意義。因此，中國(guó)目前應(yīng)當(dāng)首先改變上述國(guó)家層面的違法現(xiàn)象，進(jìn)而要求普通民眾都來遵守法律。只有國(guó)家作好守法的表率，公民乃至全社會(huì)才有可能形成守法的氛圍。

（二）誠(chéng)信的精神

現(xiàn)代社會(huì)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)要求市場(chǎng)交易主體必須講誠(chéng)信。倘若無誠(chéng)信，市場(chǎng)交易就不安全，就會(huì)減少交易數(shù)量，影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。誠(chéng)信是法治社會(huì)的必需品，沒有誠(chéng)信就沒有現(xiàn)代意義上的法治。而縱觀中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，誠(chéng)信精神實(shí)為欠缺。生活中我們所見所聞的許多現(xiàn)象都與不講誠(chéng)信有關(guān)。比如經(jīng)常為媒體所披露的造假現(xiàn)象就是其中一個(gè)典型的例證。假文憑、假發(fā)票、假幣、甚至假藥、參假食品等等，只要現(xiàn)實(shí)中存在的東西中國(guó)人幾乎都可以造假。難怪國(guó)外一些商店公開打出“沒有中國(guó)貨”的招牌。當(dāng)前中國(guó)人嚴(yán)重缺乏古代社會(huì)所倡導(dǎo)的誠(chéng)信精神，對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)大力弘揚(yáng)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的誠(chéng)信精神，建設(shè)誠(chéng)信國(guó)家，提高中國(guó)的國(guó)際形象。

（三）和諧的精神

和諧思想是中國(guó)古代傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)重要組成部分，和諧思想反映在法律制度方面就是要求立法、執(zhí)法、司法符合人性：首先，立法不能與傳統(tǒng)道德相違背，同時(shí)要在制度設(shè)計(jì)上更加注重法律解決糾紛的機(jī)能；其次，行政執(zhí)法更要講求人性，不能過于機(jī)械化，在適當(dāng)?shù)那闆r下可以進(jìn)行一定的變通；再次，司法機(jī)關(guān)在司法過程中要把解決糾紛作為自己的價(jià)值取向之一，司法過程力求使人們之間的關(guān)系更加和諧，而不能因?yàn)閲?yán)格機(jī)械地司法而破壞人與人之間的和諧關(guān)系。中國(guó)目前要建立社會(huì)主義和諧社會(huì)，可以從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的和諧精神中借鑒有益的思想資源，這些思想的閃光點(diǎn)仍然可以古為今用，為中國(guó)的法治建設(shè)服務(wù)。

結(jié)語：法治建設(shè)是一項(xiàng)巨大而艱難的工程，尤其在像中國(guó)這樣的嚴(yán)重缺乏現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的國(guó)家更是如此。今天的中國(guó)正在著手建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，我們?cè)趯W(xué)習(xí)西方現(xiàn)代法律制度時(shí)，有必要兼顧中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，不能機(jī)械地照搬、照抄，而應(yīng)當(dāng)充分學(xué)習(xí)和借鑒傳統(tǒng)法律文化中的積極因素，與西方法律制度進(jìn)行有機(jī)的整合，使現(xiàn)代西方法治在中國(guó)生根、發(fā)芽，使中國(guó)早日建設(shè)成為一個(gè)現(xiàn)代化法治國(guó)家。

第五篇：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服，是否可以向復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議？（）A．不能申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議，因?yàn)槲覈?guó)行政復(fù)議實(shí)行一級(jí)復(fù)議制

B．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但法律另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議 C．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但行政法規(guī)另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議 D．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但規(guī)章另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)

2、縣公安局民警甲在一次治安檢查中被乙打傷，公安局認(rèn)定乙的行為構(gòu)成妨礙公務(wù)，據(jù)此對(duì)乙處以200元罰款。甲認(rèn)為該處罰決定過輕。下列哪種說法是正確的？（）A．甲既不能申請(qǐng)復(fù)議，也不能提起行政訴訟 B．甲可以對(duì)乙提起民事訴訟

C．對(duì)乙受到的處罰決定，甲可以申請(qǐng)復(fù)議但不能提起行政訴訟

D．對(duì)乙受到的處罰決定，甲應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服可提起行政訴訟

3、對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服，是否可以向復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議？（）A．不能申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議，因?yàn)槲覈?guó)行政復(fù)議實(shí)行一級(jí)復(fù)議制

B．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但法律另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議 C．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但行政法規(guī)另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議 D．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但規(guī)章另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)

4、對(duì)海關(guān)．金融．國(guó)稅．外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請(qǐng)復(fù)議。

A．上一級(jí)主管部門 B．本部門 C．本級(jí)人民政府 D．上一級(jí)人民政府

5、某市某區(qū)人民政府決定將區(qū)建材工業(yè)局管理的國(guó)有小磚廠出售，小磚廠的承包人以侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為由提出行政復(fù)議申請(qǐng)，本案的行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是（）。A．市國(guó)有資產(chǎn)管理局 B．市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局 C．市人民政府 D．區(qū)人民政府

6、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動(dòng)局說情。市勞動(dòng)局未征得該公司的同意，強(qiáng)行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請(qǐng)行政復(fù)議，此案應(yīng)如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復(fù)議范圍 B．應(yīng)當(dāng)受理，因?qū)儆谛姓?fù)議范圍

C．告之屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁 D．不予受理，因?yàn)槭莿趧?dòng)爭(zhēng)議

7、公民．法人或者其他組織依法提出行政復(fù)議申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理。在這種情形下，下列選項(xiàng)中那個(gè)說法是正確的？（）A．復(fù)議申請(qǐng)人可以依法提起行政訴訟

B．復(fù)議申請(qǐng)人可以申請(qǐng)本級(jí)人民政府責(zé)令其受理 C．復(fù)議申請(qǐng)人可以申請(qǐng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)直接受理

D．上級(jí)行政機(jī)關(guān)只能責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)受理

8、對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議，（）。A．由該部門的本級(jí)政府決定

B．由該部門的上一級(jí)主管部門決定 C．由申請(qǐng)人自由選擇

D．由本級(jí)政府與上一級(jí)主管部門協(xié)商決定

9、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

10、對(duì)復(fù)議前置的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者超期不作答復(fù)的，申請(qǐng)人可以依法（）。

A．向上級(jí)機(jī)關(guān)申訴 B．向上級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

11、對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服，是否可以向復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議？（）A．不能申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議，因?yàn)槲覈?guó)行政復(fù)議實(shí)行一級(jí)復(fù)議制

B．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但法律另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議 C．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但行政法規(guī)另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)議 D．一般情況下，不能申請(qǐng)復(fù)議，但規(guī)章另有規(guī)定時(shí)，可以在經(jīng)過一級(jí)復(fù)議后申請(qǐng)?jiān)購(gòu)?fù)

12、如法律．法規(guī)規(guī)定對(duì)于某些具體行政行為應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)，行政相對(duì)人可()。A．向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提出控告 B．向同級(jí)人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

13、恒生公司進(jìn)口的一批貨物被某海關(guān)作出扣押的決定，該公司不服，應(yīng)向（）申請(qǐng)復(fù)議。A．該海關(guān)

B．該海關(guān)所在市的人民政府 C．該海關(guān)所屬省的人民政府 D．該海關(guān)的上級(jí)主管部門

14、某市化工廠排放污染物，致當(dāng)?shù)匾火B(yǎng)魚專業(yè)戶王某的魚大部分死亡。某市環(huán)保局對(duì)化工廠作出行政處罰，王某要求化工廠賠償損失。環(huán)保局在處理王某與化工廠賠償責(zé)任糾紛時(shí)，作出了調(diào)解，但化工廠不服。下列哪些選項(xiàng)是化工廠不能做的？（）

A．依法申請(qǐng)仲裁

B．向人民法院提起訴訟 C．向環(huán)保局申請(qǐng)復(fù)議 D．可以和王某協(xié)商

15、對(duì)海關(guān)．金融．國(guó)稅．外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的政府機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向其（）申請(qǐng)復(fù)議。A．上一級(jí)主管部門 B．本部門 C．本級(jí)人民政府 D．上一級(jí)人民政府

16、行政機(jī)關(guān)審理行政復(fù)議案件，應(yīng)以規(guī)范性文件為依據(jù)，下列規(guī)范性文件錯(cuò)誤的是?()A．上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)案件處理的意見 B．地方性法規(guī)．規(guī)章 C．法律．行政法規(guī)

D．上級(jí)行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定．命令

17、按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。A．一并 B．單獨(dú) C．事后 D．事先

18、某村村民吳某因家里人口多，住房緊張，向鄉(xiāng)政府提出建房申請(qǐng)。經(jīng)鄉(xiāng)人民政府土地員劉某批準(zhǔn)后，即開始劃線動(dòng)工。周圍左鄰申某與右鄰崔某發(fā)現(xiàn)吳某占用了自己使用多年的宅基地，即同吳某交涉。吳某申辯說建房是按批準(zhǔn)文件劃線動(dòng)工，不同意改變施工計(jì)劃。如申某與崔某申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)向下列什么機(jī)關(guān)提出？()A．鄉(xiāng)政府作為復(fù)議機(jī)關(guān) B．縣政府作為復(fù)議機(jī)關(guān)

C．縣政府土地管理局作為復(fù)議機(jī)關(guān) D．縣政府法制局作為復(fù)議機(jī)關(guān)

19、某市某區(qū)人民政府決定將區(qū)建材工業(yè)局管理的國(guó)有小磚廠出售，小磚廠的承包人以侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為由提出行政復(fù)議申請(qǐng)，本案的行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是（）。A．市國(guó)有資產(chǎn)管理局 B．市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局 C．市人民政府 D．區(qū)人民政府

20、某市某區(qū)人民政府決定將區(qū)建材工業(yè)局管理的國(guó)有小磚廠出售，小磚廠的承包人以侵犯其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為由提出行政復(fù)議申請(qǐng)，本案的行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是（）。A．市國(guó)有資產(chǎn)管理局 B．市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局 C．市人民政府 D．區(qū)人民政府

21、不屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震 B．水災(zāi)

C．重病 D．戰(zhàn)爭(zhēng)

22、當(dāng)事人對(duì)縣土地管理局的具體行政行為不服，可對(duì)下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請(qǐng)？ A．《土地管理法》

B．國(guó)土資源部的有關(guān)文件

C．國(guó)務(wù)院有關(guān)土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章