第一篇：建筑工程合同糾紛的解決方案三

各位廣聯(lián)達的用戶你們好，現(xiàn)在開始講合同糾紛第三個段落，重點是在合同談判的階段，我們?nèi)绾翁幚砗贤m紛的問題。跟我們剛才講的那個招投標階段的合同糾紛有一些不一樣，因為在投標報價的階段，合同糾紛大部分都是和界面、工程的一些風險分攤的原則，總價封頂，乃至我們所講到的大量的設(shè)計還沒有敲定，外部的環(huán)境的改變，按照當時的判斷，就需要做一個界面，所以剛才講的界面不純粹是一個硬件方面的界面，更重要是軟件方面的界面。在這一個段落里面我們需要談的就剛才我反復(fù)強調(diào)的，在合同糾紛里面需要有事實的羅列，可是更需要有一個觀點的陳述，在合同談判階段的合同糾紛，我們所處理的觀點，我用一個很簡單的話來概括一下，就是”上要封頂下保底”。怎么樣理解這句話呢，就是說我做總包，做這個工作，我承擔的那個責任是有上限的，就是我們英文講的limitation of liability，責任的上限。下要保底，就是說業(yè)主你給我錢，我買保險。除了保險以外我們合同還有不可抗力，包括大自然的和人為的一些災(zāi)難，罷工啊，地震啊，合同里面我們還需要有一個叫excused delay可原諒的延誤。比如說業(yè)主審批圖紙給晚了，比如說政府他的一些場地的移交有保留意見，讓我們不能如期開工。類似事件都是作為一個保底的工具，所以保底就是提供一個安全網(wǎng)，掉下來，作為承包商不可以出大問題。所以作為一個合同糾紛的一個很重要的一個環(huán)節(jié)，就是說在談判的階段必須要給業(yè)主作為總包要承擔責任的區(qū)間，要有一個很清楚明了的一個描述。因為如果沒有一個很清楚明了的描述，可以誤導業(yè)主，誤導業(yè)主的代價是很沉重的，因為在英美前年有一個判例，就是說有一個英國的承包商他們在給業(yè)主報價談判的時候，他們許諾了一個非常短的工期，也許諾了一個非常低的價格，中標了，做不下去。按照我們傳統(tǒng)的思維通過索賠、變更，將這部分的錢變回來?？墒窃谝粋€成熟環(huán)境里面,那個是不可行的，也是不可靠的一個方法。因為一旦有了許諾，業(yè)主能證明它相信的許諾造成的后果是有一個他們來負責。所以我們看那個條款里面很清楚的就寫的很清楚了，就是說有一條投標當天一個有經(jīng)驗的承包商所未能預(yù)見的事情，當然那個條款在國內(nèi)廣泛被很多公司引用，跑到國外的時候也是跟業(yè)主說我是一個有經(jīng)驗的承包商，我也不能預(yù)見。如果證明你有經(jīng)驗，證明你不能預(yù)見，舉證的責任就是在你身上的。舉證我們需要做大量的文檔的工作，舉證是要證明你清楚告訴業(yè)主，你負責哪一個區(qū)間的風險。條款里面還有一個說法，就是業(yè)主提供給承包商他可能獲得有關(guān)于現(xiàn)場的、地下的還有水文的資料，那個是很關(guān)鍵。就是說標書的里面，大量的施工設(shè)計的資料都是來自于業(yè)主，特別是我們地勘的資料都是來自于業(yè)主，現(xiàn)有的埋在地下的管線都是來自于業(yè)主。在怎么樣一個情況的底下，我們對業(yè)主是有要求的，都說你只要有的，你就給我，不能不給。你給我的資料當然我要核實它的準確的利用程度，我記得我們在南非做過一個項目，當時我們做一個750個公里的一段的光纜的通信的項目，然后一個項目要通過大量的巖石，巖層很厚的一個地區(qū)，因為在巖石上面要爆破，要做大量的爆破，還要大量的比較困難的開槽的工作。有大量我們的工作因為中標的時候情況是非常的匆忙，來不及復(fù)核上面的情況，后來我們就引用怎么樣一個條款，就說業(yè)主擁有很多當時地下的資料，你沒有給我，而導致到我的報價不準確。我們當時是用條款入手取得我們的賠償，而不是用一個有經(jīng)驗的承包商所謂能預(yù)見的來得到補償，所以合同是一個百科全書一樣的東西。它的應(yīng)用必須有選擇性的，所有選擇性的應(yīng)用就說我們要從一個事件的發(fā)展，我們要回溯去推論，整個過程包括它的源頭，在我們當中做一個判斷，提出一個觀點。我們做一個承包商我們是不是需要負100%的責任。從這個道理來講合同糾紛無所謂一面倒的說法，合同糾紛最大的隱患就是施工企業(yè)以為自己無所不能。業(yè)主也被說服了，他是無所不能的。在這么樣的情況底下，一種誤解造成的合同糾紛損失信息很大的。所以我們一般在海外合同的談判的階段我們都會有幾個條款是堅定不移的，不放松。我們講這個合同附件不一樣，合同附件所提到很多的驗收標準，很多驗收的時間點，還有包括很多回款的一些流程，再包括有很多替代的產(chǎn)品，或者是參數(shù)的差異，我們都可以通過一些舉證達到同樣的功能，做替代產(chǎn)品，滿足業(yè)主的要求?？墒窃诮^對的風險的情況的底下，在合同談判的時候，都必須要

提前的告訴業(yè)主，當然國際合同招投標往往是采取無差異的這么一個說法，所謂一個無差異就是說業(yè)主開什么條件，你要接受什么樣的條件。盡管是面臨怎么樣一種情況，如果風險是極大的，可以在報價里面可以覆蓋一部分的風險，風險是覆蓋不住，費用是覆蓋不住，那末就只能放棄。因為按我個人的以往的經(jīng)驗像歐美的公司他們一般已經(jīng)不做總包，也不做EPC了，因為那個責任是無限大的，他們只能做EPCM，M是什么，M就是管理。就是說我作為總包有一套流程，有一套程序，幫助業(yè)主去識別風險，幫助你業(yè)主控制風險，幫助你業(yè)主規(guī)避這個風險。那個是透明的，所以我們今天就講的合同糾紛，其實他本身是一個偽的命題，為什么說這個合同糾紛是一個偽的命題，因為什么都沒有做，當然什么問題都有糾紛。那假如我們在合同談判的階段，將大量的隱患都告訴業(yè)主，要我們可以提前來給業(yè)主有一個很明朗的一個澄清，就不導致業(yè)主的期望過度的提高。因為國際合同里面有一個這么樣的說法，不能讓業(yè)主來去自如，因為自助餐費用是固定的。進了里面以后那個用餐的時候，可以極端的浪費，我們往往就告訴業(yè)主那個不是自助餐，在很多種情況的底下你是要負責任的。所以我們按照我們的以往也是在海外做工程的時候，我們看合同我們非常注意的幾個條款，第一個indirect loss間接的損失，我們是很看重的。就是說假如我們做一個項目，做砸了，做不好了，延誤了，因為本身就沒收保函了。沒收保函以后call bond它那個業(yè)主，他會將那個項目重新找一個施工單位進來，重新做這個項目。新單位它報的價格跟現(xiàn)有的報價是有一個差距的，業(yè)主的要求一個價差，price difference，也是由你們來承擔，那個就是我們所講的間接的損失。我們一般是在合同里面我們談判是limitation of liability，國際慣例里面也是limitation of liability。

還有做工程的時候我們大量的情況會出現(xiàn)侵權(quán)的行為，現(xiàn)場會產(chǎn)生揚塵，現(xiàn)場會產(chǎn)生噪音，現(xiàn)場會產(chǎn)生大量的滋擾事件，是我們在美國波士頓做工程的時候都是老城區(qū)拆老房子的時候有大量的寄生在老房的老鼠，跑到邊上鄰居的家里面去，造成很大的困擾。那個時候就是我們所講的侵權(quán)，那個是做國際工程里面是非常大的一個風險。除了我們講間接的風險以外，我們侵權(quán)的風險，我們也要很好的去控制住。

還有保險，保險是我們 ”上要封頂下保底” 一個很重要的一個工具。保險當然包括我們工程的一切險，也包括我們的運輸，特別我們在泰國做項目的時候，最困難不是在工地，也不是在一個海運的時候，最困難就是從碼頭到工地那一段的保險，因為可能會出現(xiàn)不可預(yù)見的敲詐、勒索的事件。我們在孟加拉做項目的時候，從港口到現(xiàn)場很多的道路是無法走的，特別是下完雨以后，滿地的泥濘，都給運輸造成很大的困難。所以保險是我們的一個很重要的一個工具。因為西方的合同里面對保險條款的描述非常詳盡，比如對人身的損害，每一單的事件，最高的賠償額有多高，還有每年的賠償?shù)拇螖?shù)，他們都有一個很好的說明。我們還有一個說法就是不可抗力，因為 “上要封頂下保底”。無論我們做EPC、EPCM、總包、PMC，無論我們掛任何的帽子到業(yè)主的現(xiàn)場，我們永遠永遠只是一個管理方。大量的時候我們都告訴業(yè)主，我們不是來賭博，要賭博它帶有很濃厚隨機的因素，我們來是幫你管概率。施工管理產(chǎn)生的概率是有的，每年雨水，降水什么情況，每年夏天最高的溫度什么情況，冬天最低溫度有統(tǒng)計，它的土地出現(xiàn)塌方的個案有統(tǒng)計。乃至他們社會上面發(fā)生很多的動蕩，罷工、示威、游行有統(tǒng)計，有概率。像在印度，每一個邦常常有選舉，也有統(tǒng)計。將所有的統(tǒng)計我們都歸納好以后，我們就可以給業(yè)主講，面對某一些事件，我們不能按項目的合同價格還有合同的工期給你提供服務(wù)。對不起，因為是有不可抗力發(fā)生，當然不可抗力事件的發(fā)生不是自動會給承包商補價差，而是一些情況就只有延期，沒有補價差的。有個別的案件我看見過是給錢，給工期的，大部分都是只給工期。可是在這個道理上我們要形成一個相當良好的一個統(tǒng)計，我們叫跟蹤報告。這個跟蹤報告大概是需要對不同的事件，像我們在巴基斯坦工作的時候，07年正好是社會最動蕩的時候，要被迫返回中國，有社會上很大黨派的動蕩，產(chǎn)生了一種動蕩我們很多的站點都給民眾收掉了，也是給搶走了。我們怎么辦，我們當時是按照

銀行假期bank holiday，統(tǒng)計我們的工期的損失。我們那個現(xiàn)場的損失我們基本上都是靠保險公司，所以在整個 “上要封頂下保底” 那句話那種觀點來理解合同，跟我剛才所講的一個 ”敢提要求不怕難”，其實兩個都是非常重要的觀點。”敢提要求不怕難” 就是說我報價可以給你一個說明，可是我有權(quán)通過我市場的詢查，給你一個我覺得對工程有好處的方案?！鄙弦忭斚卤５住?就告訴業(yè)主，工程是多災(zāi)多難的，我們出現(xiàn)了有一些災(zāi)難性的事件，必須要在合同里面有相應(yīng)我們所講的方法，我們來處理。我記得我在埃及做了一個合同，業(yè)主就將合同里的所有不可抗力，所有工期延誤的條款刪掉了，刪掉有一個什么后果，刪掉的后果不見得能保護業(yè)主，我們都告訴業(yè)主，刪掉，出現(xiàn)類似的事件以后合同沒有相應(yīng)處理的方法，到了最后為了敲定一個解決方案，所耗費的時間和精力更大。所以合同大概有相當?shù)钠?，用來處理大量的一個不可見的一種情況，當然以現(xiàn)在我們?nèi)蚪?jīng)濟的情況，業(yè)主巴不得工期還有工程的價格都全給拋棄了，他就可以安枕無憂?？墒俏覀冊诠芾砩衔覀儽仨氁Ｒ?guī)性能產(chǎn)生的是風險，我們要如實報告給業(yè)主，讓業(yè)主可以很清醒的判斷，可以在他們那頭做好預(yù)防的工作，認為如果業(yè)主他打風險費用，他打的risk premium是不足的話，假定那個工程它當中產(chǎn)生有一些不愉快的事件發(fā)生，沒有一個快速的合同里面所認可的一個通道，那風險會慢慢的滾雪球一樣，越滾越大，到對后產(chǎn)生一個不可收拾的情況。

工程里面的 “上要封頂下保底” 剛才講了間接的損失，侵權(quán)的責任，保險，不可抗力，可原諒的延誤都是我們?nèi)ヌ幚硪恍┦录覀兂Ｓ玫囊恍┦侄巍：芏鄷r候合同的糾紛都是因為我們沒有在合同里面有很清楚明了的約定，當然合同的本身也不可能是百科全書一樣，就是所有的問題羅列出來，所有的問題都能有一個很有效的解決方法。我聽過一個以前的同事跟我講，假如合同簽好了，以后就不會有什么問題了，那個是不可能的。合同永遠不能是100%的滴水不漏的情況來簽，因為合同的本身它只是一個工具，要在乎我們怎么去使用這個工具，要在乎我們怎么樣去與時俱進的用這個工具，我在公司寫這個文章一樣，我在文章里面來針對我們目前用很多的FIDIC, 我是沒有太好的評論的，為什么。我們大量的合同沒有對工程的前期的爬坡期、動員期有一個很好的應(yīng)對方法，我們也沒有對合同那個平穩(wěn)期有一個方法，更沒有在工程的驗收期，驗收意味著要PAC，證書要出來了，也沒有很好的處理方法，我們只用一個平均再平均的方法，用一個慣例那個是遠遠不夠的。我們工程里面爬坡期里面我們所涉及到一個問題，開工日期和竣工日期的說法，開工日期的是有規(guī)定的，一般來講我們在合同里面我們所謂的叫effective date合同生效的日期。還有一個叫commencement date，就是合同開工的日期，合同可以生效，可是不能馬上就起算我的工期，起算工期要跟很多別的出發(fā)點要掛鉤，譬如說銀行的信貸有沒有生效，譬如說業(yè)主有沒有給我預(yù)付款，譬如說業(yè)主有沒有給我完整的移交場地，譬如說業(yè)主有沒有給我們很多大量的起動的條件，包括有沒有設(shè)立好一個審批流程，有沒有設(shè)定好付款流程，有沒有設(shè)定好索賠的流程，條件不具備我們工程的開工的時間我們就不起算。不是說簽了一個合同說好了先開工，我們的起算那個是最不能接受的一個情況。竣工期也是一樣，因為我們在工程里面，我們那個竣工預(yù)期往往會面臨很大的工程質(zhì)量的問題，驗收的問題，很多時候我看到的都是業(yè)主為了一些沒有必要的缺陷defects，99%的工程都做了，只剩下1%就沒做好，就拒絕發(fā)驗收證書。那個合同不能關(guān)閉，不能關(guān)閉就意味雙方面都要損失，不能關(guān)閉的話業(yè)主就沒有一個合格的通行證、許可證去用建筑物。以電廠為例沒有一個驗收證書就不能發(fā)電，就不能商用。以電信行業(yè)為例沒有驗收證書它也不能去將電信通訊網(wǎng)拿來發(fā)號，所以我們在這里講的簡單的講業(yè)務(wù)是用承包商的眼光來看問題，我們的目的不是一方面去保護承包商，更多的我們是保護出資方。我記得我半年前在越南談判的時候，業(yè)主很不愿意給驗收證書，業(yè)主也很不愿意去延長服務(wù)合同，業(yè)主也很不愿意按照時間點來作為支付條件。其實將承包商不放走，留在手上，以為有一個人他就可以將分包拿到手上，那個是一個很大的誤解，我告訴業(yè)主我們必須要遵守good management，這是良好操作的手段，還有良好的管理。因為假如業(yè)主沒有發(fā)驗收證書給我們，它又拿房子也好，拿工廠也好，拿電信也好用來商用，意味是非法使用他人的物品。他對公眾所承受的責任會更大，所以大量我們所講的合同的糾紛都是回到原點上面去，他就是一個良好管理的問題，所以什么叫良好管理，良好管理就是管別人怎么管，業(yè)主對我們的管理這是管我們怎么管好分保，我們良好的管理就是管業(yè)主怎么管好它的背后的銀行，它背后的股東，他背后的公司，那個還是叫管理，因為雙方面的人員都要對各級的領(lǐng)導層、管理層要負責任，所以從這個角度來講管理就是保證最終項目的費用，有人買單。我剛才講在第二段講界面的管理，那個好辦，因為可以通過合同的附件來保證每一筆付出去的款項找分保干活的款項按合同的二次解讀找到埋單的人。可是 “上要封頂下保底” 那個相對來講比較困難，因為它是看不見摸不著的事情，它是一種觀念差的一個管理，就是業(yè)主以為將總包放在身邊它就沒事兒了，不是這么樣的。越早解除承包商的責任對業(yè)主來講它越是有利，為什么，因為解除的那天它就能拿到，發(fā)出一個證書，在合同的解讀的范圍以內(nèi)，那個證書就是證明它的擁有的物業(yè)是經(jīng)過妥當?shù)某绦蛘f明可供使用的。將來它的物業(yè)，它的財產(chǎn)，它的資產(chǎn)出現(xiàn)什么問題，它無論面對法院，面對警察，面對銀行都有一個很良好的說法。所以 “上要封頂下保底” 其實不是保障承包商的，是保障業(yè)主的。為什么說是保障業(yè)主，因為整個不可見的風險的分攤都在那兒明朗化，明朗化以后可以讓我們整個合同的操作有效的順序怎么樣做下去，合同糾紛是能解決的，工程糾紛是不能解決的，業(yè)主只能相信合同，業(yè)主不能相信工程。因為合同的本身已經(jīng)積累了像一兩百年的管理，積累了大量的經(jīng)驗，能指導我們這個項目往前面走，因為項目如果不能按合同管理的流程順序往前面走，最終成為一個滾雪球這么一個局面，對于任何一方都是一個非常不利的那種狀況，所以我們在國內(nèi)一般報道沙特做鐵路的事件，而且報道在波蘭做高速公路的事件，其實問題不是出在糾紛，是出在合同。Contract management古今中外做工程都有問題，因為工程里面涉及看得見的，看不見的都沒有一個很好的所謂責任的分攤。如果合同它結(jié)合現(xiàn)場的情況，再結(jié)合大量的當?shù)乩硇缘挠^點，我很相信很困難的問題都不困難。剛剛講到沙特的鐵路跟波蘭的高速公路出現(xiàn)的情況，就是我們是為做工程而做工程，做不下去了，沒有出路?？墒侨绻覀兪菫橹贤龉こ?，那我們整個的局面完全是不一樣的。當然我們 “上要封頂下保底”里面的風險不是社會動蕩，是業(yè)主不付款。業(yè)主不驗收，業(yè)主對工程里面大量的應(yīng)該批準的沒批準。針對不付款的情況而論，良好的合同管理他就不會動不動就打官司，要將業(yè)主申請破產(chǎn)，因為在香港曾經(jīng)發(fā)生很多這么樣的例子，承包商得不到付款，他就申請將這個業(yè)主清盤破產(chǎn)。

一般來講不同的案件，不同的業(yè)主，不同的情況有不同的處理方法，不能一概而論。香港可以迫使業(yè)主破產(chǎn)的方法而取得回款，因為香港的情況就是法律上的一個訴訟比較密集，因為它也是以房地產(chǎn)為主導的體系。我們在歐洲的時候業(yè)主不付錢，很簡單，我將項目賣給當?shù)氐你y行，當?shù)氐你y行當然收一個比較高的管理費用了，是因為銀行的利息很低，我們計算過后賣給銀行，由銀行給我們支付，銀行既然有他們的辦法去往業(yè)主的身上去追討費用。我們一般叫這個保理，我們在意大利用的很多了，因為當?shù)氐你y行業(yè)非常的發(fā)達，他們有這么樣的一個業(yè)務(wù)，我不去追討欠款，我找銀行來，我賣給銀行。當然我們也發(fā)生很激烈的情況在埃及，可以通過宕機，就是說將項目若干關(guān)鍵的部件，將他做一些小的破壞的行動，讓業(yè)主不能拿我們的設(shè)備來商用，那個是非常手段。在印度一樣不給業(yè)主備件，不給業(yè)主備件，沒備件業(yè)主就不能做這個保養(yǎng)。我這個物權(quán)不轉(zhuǎn)讓，不轉(zhuǎn)移，或是在某些地方我們需要業(yè)主給一些付款保函，在越南，我們就有保函了。所以業(yè)主不付款是有很多種不同的方法，我們要做大量的詢查，當然最好的詢查就是我們在工程的談判的時候，我們對業(yè)主方做due diligence，盡責調(diào)查，它的支付能力怎么樣，因為在合同里面有一個這樣的條款，叫financial arrangement。就是作為施工方有權(quán)要求業(yè)主告訴你它有沒有支付的能力，如果施工方知道業(yè)主沒有支付的能力，而還繼續(xù)的施工，對不起，業(yè)主是不承擔責任的。所以那個東西很難一概而論，目前中國公司跑到國外去巨大的風險就是我們所謂的匯率，因為做公

司大量的分包都是分包給國內(nèi)的分保單位，它的收款收美元，收歐元。當美元貶值，人民幣升值的時候，中間產(chǎn)生的price difference買東西越買越貴，因為我賣東西越賣越便宜，匯率的損失是相當厲害的。當然我們可以通過合同的手段，如果施工單位是有能力去判斷匯率損失的情況，匯率波動的情況，因為央行是有一個模型可以推定不同幣種他們起伏的判斷，所以剛才我所講了我們做EPC不是去賭博，就是我賭他贏，我賺錢，我賭他輸我虧本，我們必須按照這個事實，很簡單我們07年在巴基斯坦做一個項目的時候，當時巴基斯坦的盧比，它貶的很厲害，那我們也蒙受這么樣的損失。那怎么辦呢，我們當時就是找到很多統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，證明07年的匯率的波動是不正常的，異常的，根據(jù)十年左右統(tǒng)計的數(shù)據(jù)是異常的。然后我們就根據(jù)談判，重新談判，就是說那個匯率的損失我們開始怎么樣得到有效的補償。什么合同糾紛都可以談，合同糾紛這個題目中文比較模糊，英文叫contract dispute.dispute對應(yīng)的有一個英文叫resolution，解決方案。有dispute就有解決方案，因為是resolutiuon，不是說我施工方我簽了合同以后所有的風險都是往我的身上去放，那個是不現(xiàn)實的。當然有些很好的承包商我看見過，他們在伊朗做承包的時候他們用人民幣來做結(jié)算，當然就一點風險沒有了，在國內(nèi)采購收人民幣。我又看見過一些公司他大量都是從當?shù)氐牟少彾沂侨虿少?，?guī)避匯率的風險。特別是在當?shù)夭少徲幸粋€很大的好處，通過怎么樣的采購它避免了一個匯率的損失,當中用當?shù)氐呢泿啪蛠碣徺I當?shù)氐姆?wù)，這個是起碼在服務(wù)那塊我們應(yīng)該是做到的，產(chǎn)品的那塊，我們學到一個概念叫全球采購，那個也是一個方法。所以我們做施工方我們不能眼睛只看到國內(nèi)的那片土地，我們必須有一個全球的視野，因為很清楚。中國的整個建設(shè)的體制，他應(yīng)付國內(nèi)的問題是綽綽有余，基本上產(chǎn)生一個糾紛官方很快有一個解決，可是跑到走出國門以后我們靠的是我們的智慧，靠的是我們預(yù)見事物發(fā)展的能力。那個是更需要提升能力，我看到一個國內(nèi)的報紙據(jù)說中國很多的領(lǐng)導層現(xiàn)在都是慢慢文科的多起來了，這個也是必然的一個現(xiàn)象，因為我不是說文科好，就是說文科的人能夠?qū)⒁粋€很復(fù)雜的問題，很簡單的說出來。工科的人往往偏向于懂得太多了，將很簡單的事情講的很復(fù)雜，所以這個就是給業(yè)主談風險的問題就需要很準確的語言去落地，讓他感到自身利益不受到損害，問題得到解決。所以我們一般在談判的時候，我們說我們是一個管理承包，不是傳統(tǒng)里面我們所講的一個總承包，一個management contractor，沒有一個承包商有一種能量可以將總管起來，沒有。就是整個風險都放在他一家身上不可能，現(xiàn)在就是通過承包商，他大量的管理手段依托在合同的上面進行有效的管理，管理不見得是能將這個問題能規(guī)避能解決，可是管理的最重要的一點是說有問題。知道怎么去解決，也知道解決不了的概率有多高，更知道解決當中將現(xiàn)有的資源用到最好。所以除了我們談的以外，談EPCM管理概念以外我們還需要跟業(yè)主去談，就是說direct economic loss，直接的經(jīng)濟損失，indirect loss不是管理承包的責任。不是直接的也不是它的責任，因為整個合同管理在西方運行有非常長的時間了，他們所應(yīng)用的每一個單詞，他們應(yīng)用每一個觀念，他們所應(yīng)用每一個程序，都不是無緣無故的，我們也不能用陰謀論說他們?nèi)テ圬摪l(fā)展中國家，因為商業(yè)的問題必須要用商業(yè)來解決，合同的問題必須要用合同來解決，合同的問題不能用法律手段來解決，合同不等于法律，法律也不等于合同，那個是兩個重大的概念。所以在國內(nèi)我們大量的時候產(chǎn)生了糾紛，我們就找法律來解決，他就會出現(xiàn)一個非常被動的局面，合同解決的方案他有它的一個很大的一個特點就是與時俱進，一個時候解決一個問題。我講授第三個單元到此結(jié)束，謝謝大家！

第二篇：建筑工程合同糾紛的解決方案五

各位廣聯(lián)達的用戶你們好，今天我們開始合同糾紛的第五講，第五講的內(nèi)容是關(guān)于合同關(guān)閉的階段。何時合同我們close（0：29）的階段。因為一個合同我們履行完畢, 我們需要業(yè)主給我們釋放保留金，我們可以開始我們的很多后期的服務(wù)合同的工作。還有我們給業(yè)主說開票，如果按照慣例是每個月開一次，我們做中期付款，付款是一個大問題，前面我們招投標講的大量的假設(shè)條件的說明，我們在合同談判階段關(guān)于合同風險區(qū)間的管理，我們在執(zhí)行合同時候所發(fā)生大量和業(yè)主的利益的交換都是新的概念。為什么說是新的概念，因為如果沒有前面我們做好了，中國私營企業(yè)走向國際，乃至在國內(nèi)的價格是永遠都上不去。為什么中國公司價格上不去，有一個說法是沒有透明度，那我覺得也不是這個情況，我個人的解讀就是我們沒有這樣一個合同管理是作為一項收費的服務(wù)，我們可能覺得那個合同簽完就簽完了，除非我們出現(xiàn)有重大的問題，我們才拿來看，因為我看很多的項目的他們都將合同放得好好的，裝得很漂亮，那個是一個服務(wù)。還是一個含金量相當高的服務(wù)，因為它是一個綜合性的服務(wù)，涵蓋有我們所講的法務(wù)，涵蓋有商務(wù)，涵蓋有設(shè)計，涵蓋有談判，涵蓋有物流管理，涵蓋有我們國內(nèi)所講的工程量清單，招投標的整套工序，面很廣。因為合同管理的本身它就是一個復(fù)合型的一個科目，還有它科目是不斷成長，特別我們面對一個全球化的市場，特別是中國融入一個世界的步伐加快，我們目前要應(yīng)對一個最大的難題就是說我們的工程的報價為什么上不去，因為大量中國公司跑上國外，給當?shù)氐囊粋€感覺，就是不但一次給外國的業(yè)主當面批評，他還說你們來了，你們破壞我們的行規(guī)。確實這么樣的一回事，因為市場價格超前看，很關(guān)鍵的一句話，市場是當?shù)氐恼麄€行情的情況，我們現(xiàn)在中國公司還是很習慣的，當?shù)匚覀冊儾橐幌氯牡膬r格，勞務(wù)的價格，我們就組成我們的成本，那個是遠遠不夠的。我們剛和一個韓國的三星合作在做一個項目，三星他們采取的手段是對當?shù)氐恼麄€投標價格，過去十年的價格，他們摸底摸的很清楚，就是不同類型的項目，他投標價格應(yīng)該在哪一個區(qū)位。他們的目標就是比競爭對手低一塊錢中標，如果低了20%、30%中標是毫無疑義的。因為我記得我07年出國，我們項目的土建部分比競爭對手要低27%。幾乎上說是沒有盈利，也沒有任何的所講的余地和范疇的機會。這里講了兩點，第一點合同管理是一種有償服務(wù)，也是一種含金量較高的有償服務(wù)，他要將整個項目里面跟合同有關(guān)的部分的部門都要整合起來。我記得我在意大利做一個項目的時候，拿到標書，我要分解給公司里面大概九個部門，九個部門的意見回來以后從我的手上將他們匯總，因為不同部門有不同部門的訴求，有不同部門的困難?？墒亲鳛楹贤?jīng)理就必須要安排優(yōu)先順序，應(yīng)該知道我們項目在不同的階段我們該做什么事情，最終的目標就是我在第四講的講的，提高整個交易的質(zhì)量，transaction quality，交易質(zhì)量。我們的目的不是通過合同的糾紛去賺錢，我們簽合同的目的也不是希望跟業(yè)主有不好的爭議，我在上幾講也提到了，我到美國公司看的時候，第一不會有訴訟。第二，不會仲裁。第三，不會索賠，第四，不會變更。會什么，因為我們賣的就是賣我們管理的能力，合同管理恰恰在整個管理里面占了一個相當重要的環(huán)節(jié)。因為假如業(yè)主對我們作為施工方?jīng)]要求，工期沒要求，合同價格沒要求，驗收標準沒要求，整個事情幾乎就是不存在我們所講的合同管理，也不存在我們所講的沒有任何的約束的條件?？墒悄莻€不是實際發(fā)生的事情。業(yè)主他們在某一個合同吃了虧，他們會加倍的努力，在商業(yè)合同里面防堵防漏。我們在國外看業(yè)主幾乎上都是將很多版本摞成一個，最嚴酷的條件都放在一起了。那個是我們要面對一個現(xiàn)實，因為我們要理解那個業(yè)主他們的難處，因為業(yè)主他們投標獲取一個道路的經(jīng)營權(quán)或是獲取一個電信的牌照，或者是獲取一個電站的牌照去經(jīng)營，他們?nèi)绻麑⒊杀緣旱迷降?，他們的中標的機會就會越高。所以成本那塊是擰毛巾一樣的，我們面對的情況價格會越來越低，當然我們要考慮通脹、匯率的因素。可是排除這樣的因素以外，這些行業(yè)的報價是越報越低的，那個是一個大的趨勢，因為全球性競爭的年代。什么樣的公司他們才能獲得最后的勝利，就是需要有一個公司他的市場的價格，他必須要有充分的理解，在市場價格那個極限情況底下，他能靈活通過資源的調(diào)配，資源調(diào)度的能力，優(yōu)化各方面的能力，所以記住了，我們做工程項目，我們做合同管理，賣的是能力，我們賣的不是勞力，跟我們的思想的想象的能力是很有關(guān)系的，我一直都強調(diào)有同樣的事實，可是有不同樣的眼光，出來的效果是完全不一樣的。因為我有去過很多的仲裁，有些訴訟，有很多的談判，也能看到高手在處理問題的時候，將原始的素材鋪排的特別好，我看的很多的法國、英國做合同的高手，有的像一個寫小說的小說家一樣，他能將整個事件的鋪排順序做的很好。然后非常能打動所有的利益的攸關(guān)方。然后最終在整個合同里面它也能得到的東西不是更高的利潤，不是更多的索賠，一個年代過去?，F(xiàn)在的年代做工程 “市場價格超前看”，最重要組成的部分就是必須要將我們的付款單元不斷的釋放，我以前服務(wù)的公司他們采取一個什么樣的手段，就是交付單元就是現(xiàn)場我做這個工序，等于驗收單元，我驗收時候也是一樣的部分，等于delivery unit和acceptance unit和payment unit是一樣的。當三個統(tǒng)一起來的時候，整個現(xiàn)金流的管理就可以做到一個非常高的境界，就是說事情做完了馬上就可以驗收，馬上就可以開票，開票是一個很重要的概念，因為工程離不開銀行，我們給業(yè)主開的票據(jù)是一種有價的證券，我們可以將合同賣給銀行，然后發(fā)票也可以賣給銀行，然后銀行給我們支付，銀行直接給業(yè)主去收取工程的費用，當然他們有他們專業(yè)的方法去處理那個問題。所以我們都開票，票能開出去，等于我這個項目的關(guān)閉就有希望了。為了我開票，我有希望，我必須反推在驗收，在我交付單元上面我做到一個三統(tǒng)一。因為在傳統(tǒng)條款里面，F(xiàn)IDIC我覺得他只能做一個教科書給我們一些很基本的概念，里面倒是提到了，合同里面有一個說明分期支付的明細表Payment Schedule。也說了顧問工程師要發(fā)出一個中期付款證書，可是這個解決不了我們眼前的問題，我們眼前就需要解決就是需要將付款單元，我們進行有效的細化，工程的清單在英國用了一百年以上，它的好處,他誕生的第一天它的好處,整個工程的清單是跟財務(wù)掛鉤的，就是說財務(wù)人員他處理收款，處理支付，對業(yè)主的收款，對分包的支付都以工程量清單為準，工程清單所給予的量都是一個虛擬的工程量，不是一個實際發(fā)生的工程量。它是從圖紙匡算出來，然后給他一個叫合同工程量這么樣，或是招投標工程量這么一個概念。一個和我們國內(nèi)有一個很大的差距，在國內(nèi)我們保留在一個竣工工程量的一個層面。必須要在我們那個層面提升，因為如果設(shè)計工程量那個決策的鏈條太長了，從現(xiàn)場到辦公室，再到業(yè)主的辦公室那個太長了。一般來講我們在工程的清單里面所界定了每一個工程量，他本身就是一個交付單元，每一個工程量也是一個驗收單元，他更是一個支付單元，西方國家他們就將我們所講的合同和他們的財務(wù)關(guān)聯(lián)起來，因為其實說到底所有項目管理，到了最后其實就是現(xiàn)金流的管理。沒有良好的現(xiàn)金流的管理，那個項目里面的資源的調(diào)配是不可能的。因為我們是用現(xiàn)金流，就決定了項目經(jīng)理他有一個更廣大的一個采購設(shè)計、分包的一個空間。他不是在工程量清單就劃了一個餅，然后施工作業(yè)的時候要將那個餅要做出來，不是那個概念。工程量清單它是一個價格的概念，打一個比方很簡單。

我們到市場去買菜，我們所買三斤五元的錢，和我們所買五元三斤的菜得到的結(jié)果是不一樣的。假定是三塊錢可以買到五斤的菜，我常常就琢磨那兩句話，三斤五元，五元三斤。后來有點弄明白了，我們做項目的財務(wù)管理，就是我講的市場價格超前看，應(yīng)該是五元三斤，先將價格叉死了，施工單位他要給我提供三斤的東西，就是說從參數(shù)，從功能滿足我的要求。所以從來都是財經(jīng)為體，項目管理為用，因為只有用財務(wù)的概念，才能將整個工程每一個環(huán)節(jié)全部打通。純粹談我們的技術(shù)上的問題是打不通的，因為不能使用一個equivalent的原理，進行大量的替代，進行大量的加快，放緩和終止。所以我們在這里能理解，付款單元必須要分很細，以前我在做電信項目的時候，我們是按每張圖紙給業(yè)主收費的，我們也做設(shè)計。國內(nèi)的公司出去他們是每卷圖紙，那個回款的效率就低很多。所以細分細化我們的付款單元，是我們價格超前看的道理，Market price is the key價格并不等于說是我們錢要多拿少給，而是我們要寬拿嚴給，也不是說快拿慢給，不是說將所有的壓力都傳遞給我們的分包，將所有好處都拿到我們身上，不是那個道理。Innovation看的那個情況是一種商業(yè)模式，對業(yè)主

來講談怎么收款，對于分包來講怎么干活，那個是一個很重要的兩個聯(lián)動的觀點。因為沒有這么樣的聯(lián)動觀點，EPC它的服務(wù)的中間的作用就發(fā)揮不出來。我們在海外做項目的時候，特別在收款的那塊，我能看見的有一個很大的所謂誤差，就是說中國公司對業(yè)主講怎么干活，對分包講怎么給錢，那個順序顛倒過來以后作為EPCM，作為EPC，作為一個總承包，他所享受到的大約就等于漢堡包里頭那塊牛肉，給下面壓力因為你的活沒干好，給上面的壓力因為跟他談你怎么干活，給分包去壓，因為你錢沒干好，所以我們”那個價格超前看”那個道理就是說分包怎么干活，我們可以在”敢提要求不怕難”，把它分解掉。我們也可以在上要封頂，下保底才能分解掉，我們也可以在各種的不同的方法，可以將合同分解到他們的手上。對業(yè)主談錢剛才講了我們”攥住業(yè)主的手不放”，他每一個需求都能量化，量化我們就能產(chǎn)生交換，產(chǎn)生交換我們整個的現(xiàn)金流的情況會大大的不同，因為我參與很多的談判，當然談判幾乎都是聚焦在一個問題上，怎么加快付款條件。什么都可以讓步，惟有我們付款條件，當然包括我們的保留金，包括我們的保函，包括我們壓在業(yè)主身上很多很多保證的東西。越快釋放，我的日子越好過，一塊錢能做五塊錢的生意。所以我們在價格超前看的板塊里面，所以我們要細分付款單元，我們還要在硬件和附件，硬件和服務(wù)要分開處理，就是我們所謂用家電的原理，因為大量的EPC它是供設(shè)備，他施工是用服務(wù)，做設(shè)計也是用服務(wù)，因為中國公司走向國外，他有他很大的特殊性，因為我們是從制造業(yè)起家的，我們先有制造。幾乎所有中國做大量的比較高端的建設(shè)項目來說，做電廠，做水廠，做化工就是技術(shù)含量比較高的，就是重要程度比較高的。他們都是從設(shè)備他們起家的。跑到國外以后他們并不理解，那個土建、設(shè)計、體系都是服務(wù)業(yè)務(wù)，我們國家進WTO，整個建筑行業(yè)是以服務(wù)行業(yè)怎么進去的，是一個服務(wù)。服務(wù)的時候我們就產(chǎn)生一個大問題，就是你的設(shè)備賣了，可是安裝有問題，業(yè)主他把錢扣住，土建有問題業(yè)主也將錢扣住。我看了一個案例，我們賣了設(shè)備給印度業(yè)主，那個設(shè)備安裝到基礎(chǔ)的時候沒有安裝好，業(yè)主就是設(shè)備的振動和對高溫天氣的反映有問題而設(shè)備不付款，或是延后付款。所以一般我們在做海外工程我們就將設(shè)備跟服務(wù)是徹底分拆，簽兩個合同，不簽兩個合同的話，兩個合同捆綁在一起的話，你該拿到的錢拿不到挺麻煩的。還有我們對業(yè)主收取費用的時候，有一些我們是給大宗的購買有關(guān)的，我們有規(guī)模效應(yīng)的情況底下可能如果業(yè)主給我們做一個合同，100%的給，那個行當還是做那種電站也會這種情況，業(yè)主可能將局部的工程，局部的合同給我們做，另外的部分給別的公司做，有一個競爭。我們有價格的discount來講，如果你整個給我，我們可以給你們一個很好的折扣，或是我們給你一個贈卷，怎么樣來給業(yè)主進行價格的談判。還有更重要的就是說我們談價格的時候這不是一個所謂不變的概念，固定的概念，現(xiàn)在全球面臨一個很嚴重通脹的問題，我們可以將通脹跟所謂指數(shù)掛鉤，在越南、印度。每年我們要評估那個價格，一般來講我們用CPI，用消費購物指數(shù)，來跟我們項目里面的費用就掛鉤。如果出現(xiàn)那個指數(shù)超過某一個水平，我們就會外面補價差。所以從那個角度我們就可以怎么樣來理解。EPCM絕不是一個我們所講的超人，來一個價格什么都做了，不是。它是做過程管理，它是做概率管理，它是做風險管理，它是做物流管理。我記得物流管理是很重要的，另外有重要的公司在海外如果要失敗的話是敗在物流的上面，因為它無法將物流的成本降到最低，不能鎖定某一個價格，購買材料。然后還有我們在談判合同的時候我們也增加一個條款，就是說如果我們的項目不能驗收，有一些小的問題，我們會要求業(yè)主給我們發(fā)出一個僅用于工程付款的一個證書。就將那個證書和付款，我們那個掛鉤。就是說如果有一些驗收的問題，我們可以采取一個扣款，采取一個保養(yǎng)的承諾，怎么樣來解決問題。所以我們在所有的我們所講到的市場價格超前看，市場是一個波動的東西，是永遠測不準的東西，因為可變東西太多了，所以我們要進行大量的東西。像我們講到匯率的損失，我們采取遠期的套匯。伊朗我們用人民幣來結(jié)算，得到的收入可以在當?shù)刈鳛橥顿Y或者是采購上的一個勞務(wù)、材料，或者是我們通過業(yè)主談判，業(yè)主補價差。所以廣聯(lián)達的用戶如果聽完我怎么講以后，覺得好象合同里面什么東西都可以變的，確實是

這樣的情況。因為合同是一個死的東西，我們的現(xiàn)實是一個活的環(huán)境，那當然我們所講的不是一面倒將我們所有的風險，合同許諾的某個東西，我們簽完合同以后我們就將我們的責任推得一干二凈，我在這里的說法就是通過大的板塊，這個板塊的分隔，然后我們可以達到一個將問題固定在一個區(qū)間，固定在一個范圍里面。那同時由于我們的問題在不同的項目的生命周期里面它的影響的程度不一樣，它對業(yè)主的需求也不一樣，對分包管理的手段也不一樣。所以我們的處理的方法是不斷的隨著我們項目的生命周期的變，我們也變。當然我們是保障業(yè)主最大的利益，畢竟是一個出資方，我們要保證他們的資金安全。出資方，我們要保證業(yè)主各方面的利益度不受到損失，所以我們必須要將問題看成是一個整體的，不能看成是一個局部的。局部里面有整體，整體里面我們有局部。我們采取一個怎么樣的方法我們?nèi)椭鷺I(yè)主，等于幫助我們自己去處理好我們該處理好的問題。因為我們前面講那四個模塊敢提要求不怕難，上要封頂下保底，攥住業(yè)主手不放，市場價格朝前看。是一個比較理論的東西，當然我講的是案例，可是案例沒有給觀眾們有一個背景的介紹，可能顯得有一個說服力不夠，那下面就舉了一個有兩個案例，也是我們所講的合同糾紛。我在第一講的時候，我講到一個很重要的觀點。我們合同是主體，糾紛是我們的一個管理的對象，出現(xiàn)一個糾紛并不是說我們要將對跟錯的問題放在誰的身上，因為我們不是用索賠作為盈利點，我們希望避免業(yè)主用沒收保函，很多很激烈的手段作為保護他的方法，因為contract management不存在互相戒備的狀況的dispute。我們叫resolution，來運營整個經(jīng)營的世界不用了。我們是利益的交換，那個是糾紛的一個最大的我的一個觀點，利益的交換。怎么樣在合同里面制造對業(yè)主有利的利益，怎么樣通過合同的流程啟動利益交換的過程。怎么樣通過談判的手段將你的看法很準確無誤告訴對方，這個是非常重要的，每個環(huán)節(jié)都很重要的。因為特別中國人這么強大的一個文明，很多的時候我們會以為通過翻譯我們概念就會給對方很清楚，要我們記住了，無論什么管理，合同管理，互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)，設(shè)計，無一不是從國外引進的。我們并沒有土生的東西，將西方的概念翻譯成中文以后，由中文再倒過來翻譯成英文，將一個概念倒了兩回，中間可以出現(xiàn)一些我們不能逾越的，自己造成的一些困難，所以上面有兩個案例我大概通過一個這么樣的很簡單的方法叫Situation處境。就是我們在哪種狀況底下，我們很現(xiàn)實，我們必須對我們的現(xiàn)實情況要很清楚的理解。然后是任務(wù)，面對這樣的處境，工程業(yè)主不支付，合同里面沒有變更條款，匯率很大的損失，業(yè)主要總價封頂，所有的問題都能引起一個糾紛，糾紛的起源點一半是我們的誤解另外一半是我們的業(yè)主的誤導。我常對我的同事講千萬不要怪業(yè)主，因為他們是出資方，我們本身必須要對很多觀念有一個精確的理解和了解，同樣我們要很精確的去進行解讀，告訴業(yè)主。

第三個我們處理很多合同糾紛的手段是行動。第四個結(jié)果，加起來是STAR，星星的意思。我一般處理任何的合同糾紛都是用這么樣的框架。處境我們做巴基斯坦一個項目的時候，面對一個怎么樣的處境，我們很多的柴油發(fā)動機都放在一個高原上面，白沙瓦的一片是跟阿富汗接壤的山區(qū)，因為巴基斯坦是帕米爾高原的一個延伸，是高原。哪怕伊斯蘭堡他們的首都，他們海拔大概有一千多米，然后晚上很冷，哪怕夏天很熱，一到晚上特別涼快。冬天的時候遍地都是白雪茫茫，一個genset在山區(qū)里面很容易受到霜凍。霜凍就是晚上太冷了，早上油機不能啟動，業(yè)主就給我們發(fā)了一個指令，要求我們在每一個山區(qū)的場地上面有柴油發(fā)動機的一方都要加蓋一個小的頂棚。可以起一個保溫的作用，可以起一個防雨水的作用。當時我們在山區(qū)里面大概有五百個這么樣的站點，一算起來那個費用是很昂貴的，因為在高山作業(yè)，機器是上不去的，都是用人，當?shù)氐捏H這么馱上去的。一天的有效工期很短，業(yè)主不理解。我們說沒有我們的事情，天氣。業(yè)主拿出了他們當?shù)氐腍SE，就是環(huán)保、安全的健康的理由。確實有要求，因為在全世界里面對于類似我們國內(nèi)的文明施工那種概念，可是他們的范圍也要更廣一些，在南非你不能在工地亂種蔬菜，引進一些中國的品種，因為南非的物種非常豐富，他們對外面引進的物種是很感冒的。很多國家對于HSE的要求很嚴格，因

為順便講一下不要以為很多國家他們的硬件看上去有問題，我們就以為他們是落后，不是那個情況，新很多國家都受歐美、英美他們的殖民統(tǒng)治，他們在軟的能力方面是，某些方面比我們強。出現(xiàn)這個問題怎么辦，是合同糾紛，業(yè)主說那個是環(huán)保的要求，你一定要做。那個是硬性的規(guī)定，沒得談的。我們覺得那個事情報價也沒報，對我們好象有點冤枉。我們怎么決定這個合同糾紛呢，當時就做了一個普查，山區(qū)里面霜凍的概率怎么樣。不可能是所有的山區(qū)站點都有霜凍的概率，因為有一些站點是放在山谷的里面，有些是放在一些樹木生長比較茂盛的地方。還有我們問問歷史上有沒有發(fā)生過同類型的事件，就是霜凍有沒有發(fā)生過，我們的行動合同糾紛的行動，我們就發(fā)現(xiàn)就只有20%站點可發(fā)生霜凍，因為我們可以找當?shù)氐奶煳呐_我們可以做一個普查。我們普查到很多不同類型的業(yè)主他們的全國的土建工程師，他們運營的一些部門，看他們的記錄好象都沒有出現(xiàn)過類似的情況。因為但凡發(fā)展中國家他們所采用的很多軟的管理的東西，像HSE一類的東西，合同一類的東西他們?nèi)渴菑奈鞣絿艺瞻徇^來的，他們沒有嚴格的看他們是不是符合他們國家的國情，我們國家有這么大的能力。他們拿過來就用了，不清楚跟當?shù)氐那闆r吻不吻合。當然我們也不可能拿這個事情跟業(yè)主去談，說他們無知，那個不可能。我們就做了一些霜凍概率的調(diào)研，我們也做了歷史事件的調(diào)研，我們心里面有數(shù)了。我們就給500個站點，大概中間有20個巴仙，大概里面有100個站點，我們需要做防霜凍的措施。也不需要給它做一個小棚，我們做了實驗給業(yè)主看，柴油發(fā)動機的出口出氣孔的地方安裝一個小的蓋帽，就能達到這么樣的一個效果。我們決定是業(yè)主來支付材料，我們來負責安裝，那就問題就采用一個業(yè)主的好處，因為他們只需要支付很小的柴油的費用，因為做一個小的蓋帽它的費用不多，只是小的鐵皮就能達到了。然后我們安裝，我們雇傭當?shù)氐膭趧?wù)那個也不費多少的工夫。就看上去很龐大的，很大的疑難合同糾紛，糾紛的問題我們就將它變成一個相當好處理的問題。就是我們講的巴基斯坦的一個案例，不要以為發(fā)生在發(fā)展中國家我們處理相對要容易，一樣不容易，因為我們的業(yè)主都是歐美留學高端的人才。英語很流利，對很多合同的理解比我們要深很多。可是我們通過STAR的手段大概我們能解決很多的一些問題。

第二個案例就講印度的一個過濾器的案例，我們做電信，用STAR的觀點，因為為了避免有干擾，因為他跟站點之間他們建的先后順序不一樣，他們的電波會干擾，業(yè)主要求要有一萬個觀點需要再裝過濾器。當時我們就算了大概四百到五百塊人民幣一個站點，一萬個站點，那個是一個天文數(shù)字的情況。要好幾千萬，業(yè)主以KPI為理由拒絕變更訴求，變更不是一個很容易的事情，因為業(yè)主可以給很多有效的理由。KPI就是說你不安裝過濾器就影響整個電信一個網(wǎng)他們的效率，他們的KPI就是他們的一個網(wǎng)，他的功能，它的性能，有理由的。當時我們的任務(wù)就是解讀當?shù)氐姆ㄒ?guī)，然后我們也問自己在投標的時候我們能不能合理預(yù)見這種情況，因為印度有很多個邦，每個邦它的立法協(xié)商都是比較自由的，然后每個邦稅率不一樣，每個邦的法規(guī)不一樣，我們就做了很多的調(diào)研，就發(fā)現(xiàn)按照當?shù)氐姆ㄒ?guī)只有新建站點才需要安裝過濾器。老的站點是不用的。當時我們大概有80%的站點都是用現(xiàn)成的站點，線網(wǎng)上面我們進行改造，就不存在干擾的問題。因為已經(jīng)存在了，我們只是幫他翻新而已，新的站點要后建的，可能會影響那個現(xiàn)有站點的權(quán)利，好象沒有那個權(quán)利了，因為新建的，就沒有豁免那個過濾器的要求。然后大概當時我們就發(fā)現(xiàn)我們有90%的站點都是以現(xiàn)有的站點翻新的，只有大概不到10%的站點我們需要新建，然后需要安裝避免有過濾的一種設(shè)施。那做完那個調(diào)研我們心里有數(shù)了，大概有不到10%的左右的站點需要我們一千個不到。然后我們就發(fā)現(xiàn)我們在印度某一個邦的工地，有大量的呆死（49：30）的材料，就是進口了，后來我們發(fā)現(xiàn)進口太多了，也賣不掉，也不能用材料，放在庫房里面。然后我們就拿了一個呆死的材料就用上了。剛才我們那個兩個合同糾紛的案例，因為這個案例都是通過我們以前所講的那四個板塊，敢提要求不怕難，上要封頂下保底，攥住業(yè)主手不放，Market price市場價格超前看。這樣我們整個的理論水平提高了一個臺階，我們才能培養(yǎng)出這么樣的一個

觀點。要面對同樣的事實，我們可以得出一個更聰明的辦法，就是在不損害業(yè)主利益的情況的底下，也對自身的不造成過度沉重的負擔，我們將問題解決掉。剛才就講柴油發(fā)動機安裝防霜凍的蓋帽，或使通信網(wǎng)要安裝過濾器，如果我們按照他這個表面的情況來處理，我們覺得是變更，對方覺得沒有理由給你賠償。那一層一層這么上升以后，就會變成是一個不可解決的糾紛問題，剛才我介紹整個STAR解決的過程，就可以將我們大的問題逐步的縮小，然后在過程當中將問題解決掉，我的第五講到此結(jié)束，謝謝各位觀眾！

第三篇：建筑工程合同糾紛的解決方案二

主講人：各位廣聯(lián)達用戶的朋友們，你們好。今天本人的講題是國際工程的合同糾紛，那么，為什么我們說是一個合同糾紛，我們不說是工程的糾紛。那個有一個很大的區(qū)別。因為，如果我們就一個工程來談一個糾紛，那么，我們是針對工程里面的很多工序，很多現(xiàn)場的條件，很多我們的施工方案，我們可能甲方跟這個乙方有不同的理解。問題還是比較簡單，因為我們面臨的技術(shù)的選擇是很明顯的，可是合同糾紛它的發(fā)生是無時無刻。它牽扯的面相當廣。它的解決方案是無窮的大。

因為要涉及合同，我們今天所講的是國際合同，應(yīng)用的是不同類型的法律。我們要解決糾紛的時候，需要關(guān)聯(lián)到的是投標報價，處于一個怎么樣的狀況。就是說買方和賣方在招投標的階段是如何做假設(shè)條件。合同糾紛它也涉及我們所謂風險的管理。因為合同涉及權(quán)利和義務(wù)的分攤，很多時候風險可以一面倒的傾斜。當發(fā)生傾斜的時候，我們怎么樣處理？第三個有關(guān)聯(lián)的，就是合同在實施的階段，雙方面怎么樣通過最佳的合作方案，給工程或者是給這個合同帶來最大的一個無論是工期，無論是成本管理，都有最大的好處。還涉及我們合同的關(guān)閉，因為大量的合同在收尾的時候，我們都要面對驗收，面對結(jié)算，面對大量的交付的任務(wù)。所以我們從合同糾紛的角度，來探討國際工程。我們不是用國際工程的角度來探討合同糾紛，合同糾紛是主體，國際工程是用以提供無限的場景。

我上周到印度出差，我的客戶業(yè)主是一個印度的最大的一個EPC的承包商。我的客戶是他們的分包，當中產(chǎn)生有大量的合同糾紛的問題，典型的，就是印方的EPC的總包，付款給晚了。還有雙方面對合同的范圍，有不同的理解。再有雙方面需要共同承擔的一個很大的風險。

因為印度那個項目最終的業(yè)主是當?shù)氐陌钫?，邦政府它有大量法?guī)的要求，據(jù)我們理解，從來當?shù)匕钫墓賳T，對工程的臨時驗收，跟最終的驗收是持非常保留的態(tài)度，就像我們能理解，最終的驗收是從來不會給EPC承包商，那么造成一個非常困難的局面，給總包，給我們分包。因為沒有臨時的驗收證書結(jié)算就做不下去。保險也不能挪到業(yè)主的身上。包括保養(yǎng)，也不能起算，更不用說從物權(quán)方面產(chǎn)生的大量的糾紛的問題。所以從這么樣的一個角度，從一個這么樣的意義來講，合同糾紛其實有它的重點，它的重中之重就是作為出資方的業(yè)主應(yīng)該什么時候決定，我可以驗收這個工廠。更重要的，是我是否可以驗收這個合同，如果從工程驗收的角度來理解問題，那就無窮無盡的。因為工程里面哪怕做到盡善盡美，它依然是有缺陷的。

打個比方，門窗關(guān)的不牢靠，有一些局部的地方，我們上的油漆有點脫落，所以，從工程的角度來處理這個部分，結(jié)果是打開一個潘多拉的盒子，一旦打開，它的問題是無窮無盡的。所以我們必須要是用合同糾紛作為一個主體，而不是以工程作為一個主體。因為合同對整個建設(shè)成本，就是合同金額，是有要求的。合同對工期是有要求的。合同對驗收的流程是有要求的。合同對變更，就是說承包方它的合同范圍超出原來雙方約定的，是有商業(yè)的流程處理的。

所以從這個角度來講，合同糾紛的處理必須要是閉環(huán)的，不能開口，我們采取合同糾紛解決問題的手段。就是說一個問題出現(xiàn)了，我們要閉環(huán)處理。不要將這個問題滾雪球的滾下去。到了工程的收尾階段，最可怕的出現(xiàn)的情況是我本人在國外做工程的時候，一般我歸納成為有四個非常不幸運的場景。第一個，標書拿到了，可是價格報不出去。那為什么說價格報不出去？當中涉及到對當?shù)氐氖袌鲂星榈睦斫?。當中也有涉及到對當?shù)氐耐?、匯率、政府法規(guī)的修改，分包資源的供應(yīng)，乃至于保險，路上的運輸，一個工程它產(chǎn)生的直接的費用是有限的，可預(yù)見的。

可是，它產(chǎn)生的不可預(yù)見的費用，我們?nèi)绾瓮ㄟ^合同的手段將不可預(yù)見的部分，將它框在一個框架當中。這是第一個我們需要處理的合同糾紛的問題。就是標書拿到了，如何避免

價格報不出去。因為我這里講這個價格能報出去的，按照我們建筑的合同法規(guī)，我講的是普遍的英美的合同法，一經(jīng)報出去，價格被甲方接受以后，那么這個價格就是一個非常有約束力的一個價格。任何時候，除非合同有商業(yè)處理的方法，合同的總價應(yīng)該對買方來講是涵蓋了剛才我所講的不可預(yù)見的那個情況。

在海外做工程和在不同的國家做工程的時候，我感受最深的第二種類型的合同糾紛，就是工程沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到那個承包商的桌上。那工程沒完工，工程沒驗收，作為業(yè)主憑什么說我作為一個承包商是沒能力做下去，而需要用罰單的方法來彌補業(yè)主的損失。這種場景我看了相當多，特別是中國公司，因為我們很善于做三邊工程，當出現(xiàn)有三邊工程的時候，業(yè)主他不知道他的期望值在哪里。因為做國際工程最主要的業(yè)主是看文檔，看文本。文檔跟文本是構(gòu)成業(yè)主對施工單位，對總承包最大約束力的一個工具。假如業(yè)主他看到總包提供的文檔跟他的預(yù)期有差距。

比如說某一個里程碑點，不可能滿足業(yè)主的要求。而且說工程的質(zhì)保系統(tǒng)，質(zhì)量保證系統(tǒng)不能讓業(yè)主有充分的判斷。一個工程是不是按照良好的監(jiān)管體系做下去的，按照我在國外工程的經(jīng)驗，業(yè)主是完全是有權(quán)沒收的保函，因為大量國際工程的保函，都是見字即付的保函，只要業(yè)主對承包商沒有信心就可以沒收保函，所以說工程還沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到總承包的桌上，這個是我們今天所講的第二個最重要的合同糾紛。

那么第三個最重要的糾紛，就是工程完工了，做完了，可是我們的錢收不回來，有大量的案例可以顯示，當中國公司走向國際，面臨最大的一個風險，就是工程款支付的問題。為什么說這個支付是問題？因為我們國家采取的工程計價的方法，我們國家采取的變更索賠處理方法，我們國家采取的工程分解的方法，跟很多我們做國際工程的工程所在國的當?shù)氐囊恍┚唧w的情況有些不吻合，當不吻合的時候，業(yè)主有理由，有充分的理由，有絕對的理由不支付。

所謂不支付這個是我們今天所講的合同糾紛的第三個場景。我們還要講到第四個合同糾紛的場景。就是說工程沒完工，可是內(nèi)部的預(yù)算已經(jīng)用完，那個是常見的一個場景。因為大量的中國公司走到國外去的時候，對整個現(xiàn)金流的監(jiān)控可以說一開始的時候是比較樂觀，因為我們很習慣有一種方法，就是驗工計價，我干多少活兒你給我多少錢，那么我投入的越大，業(yè)主回款的速度越快，國外不是這個情況，因為所有業(yè)主都有硬性規(guī)定的預(yù)算，像我們到沙特做工程，所有工程它的預(yù)算細分到每個分部分項，假如出現(xiàn)有超支的情況對帳，或者是出現(xiàn)有承包商他的過早的、提前的完工，業(yè)主有理由不支付，所以說從我們上面講了有四個不同的合同糾紛的場景。我們必須要歸納。

因為歸納了以后，我們才能對我們的很多的問題進行一個分解。合同糾紛不可怕，最可怕的是不能分解，不能細分。因為問題分解的越精細，我們處理起來的時候就可以采用過程處理的方案，分階段的，分不同的情況的，運用合同里面不同的方面幫我們?nèi)ソ鉀Q問題。我們做合同糾紛的，我到目前可以總結(jié)一下，合同糾紛為主，工程是我們解決問題的對象。合同糾紛我們可以按剛才的分成有四個大的板塊，當然每個板塊的上面我們有更具體、更細的解決方案。

第三個方面，合同糾紛它是每天都發(fā)生的，我們可以通過開會，可以通過信函的往返，可以通過會議紀要，可以通過不同的業(yè)主、總包、分包的溝通，電郵也是一個解決的手段，我記得我以前在海外工作的時候，我大量使用的是SMS，在發(fā)展中國家它也是一個手段，因為我們所講到的合同糾紛，是可大可小的一個對象，大的時候它是面對整個合同，小的時候它是按照合同運行的不同的階段，我們采用有針對性的共時的一個方案來解決問題。

在這里我非常強調(diào)一個共時的概念，所謂共時的概念，就是說當面臨一個合同糾紛的出現(xiàn)的場景，無論是業(yè)主不支付，無論是業(yè)主罰了一個罰單，無論是工程的驗收出現(xiàn)有困難，無論是總包的內(nèi)部的預(yù)算，各種出現(xiàn)的情況，我們都必須要在合同糾紛處理的階段，讓合同的攸關(guān)方，英文我們叫做stake-holders，他們所獲取的那個信息，有一些共時了。

所以我們今天講的講座，就是圍繞我們?nèi)绾喂矔r的去解決問題。我們?nèi)绾螌⑼粯拥膶τ诤贤睦斫?，對于業(yè)主，對于總包，對于分包的訴求，我們都能達到在同一個水平線上面的一個溝通，英語我們叫做dialogue，對話。因為假如信息是不對稱的，那合同糾紛是無法處理的。所以合同糾紛的關(guān)鍵，就是我們?nèi)绾稳カ@取我們的信息，還有如何我們將這個信息通過合同解讀的方法進行處理。然后處理完了以后，當然我們通過寫信，寫信函是一種合同解讀最重要的手段，開會也是，會議紀要也是。

通過各種不同的手段，我們讓整個工程的整個合同的攸關(guān)方，他們的理解是一致的。必須要理解一致的，才有解決合同糾紛的希望。假如我們永遠都是停留在一個信息不對稱狀態(tài)的底下，我理解的合同跟你理解的合同是有偏差。我理解的罰單跟你理解的罰單的計算方法是有差距。那么那個合同東西無法處理，記住了我們這里講的合同糾紛，我們的目的就是要解決問題，我們不希望問題出現(xiàn)了以后，雙方面都陷入一個無盡的深淵里面，看不到希望，合同糾紛的處理就是給關(guān)系的攸關(guān)方有希望，將他們拉得越近越好。

所以從這個方面來講我們合同糾紛必須要從合同談判的當時的場景，追溯雙方面的甲方跟乙方，它買賣的意圖。記住了，所有我們所講的工程合同都是買賣合同，按照英美法的解讀，都是銷售合同的一個很重要的一個組成的部分，所以在銷售的時候，我們要非常關(guān)注當時雙方面的買的意向跟賣的意向有沒有誤解。有沒有對很多貿(mào)易的、交換的條件有差距。我首先講的第一個場景，因為我希望可以通過很多很實際的場景，來將我們今天的合同糾紛的講座，講的更具體一點。當然我們可以講，我們國家有我們國家的國情，不一定是和國際工程吻合的?？墒俏冶救说挠^察，幾乎沒有不一樣，也不可能不一樣。

因為工程合同它有它的內(nèi)在的邏輯關(guān)系。因為邏輯關(guān)系放在任何一個國家，放在任何一個傳統(tǒng)的里面都是一樣的，只不過是歐美和英美他們走過的路比我們長，比我們早。他們能看到的問題比我們看到的更具體。也就是說我們今天看不到的問題，其實他們很多年前已經(jīng)碰到了，已經(jīng)解決了。所以借鑒了很多國際工程的一些有效的案例、場景，可以幫助我們更好的判斷，我們整個行業(yè)怎么樣很健康的有序的按照市場的規(guī)律往前面走。因為市場經(jīng)濟的一個最大的規(guī)律，就是波動，不斷的在波動，永恒在波動。對未來沒有任何一方面是有任何的把握。所以工程合同我們講究的就不是一勞永逸的解決方案。

工程合同里面所講究的就是一個最佳實踐，英文我們叫做leading practice，最佳實踐我們掌握的越透徹，我們對問題的把握就有一個準確度。我知道我在做什么，就等于我們知道問題該怎么解決，最害怕的一個場景，最可怕的一個場景，就是我不知道我在做什么，因為我不知道做什么，所以我有一些莫名其妙的恐懼，因為我不知道我在做什么，所以我有莫名其妙的恐懼，知道我在做什么是非常關(guān)鍵的，知道我在做什么的起步點是業(yè)界的、最佳的實踐。無論我們做企業(yè)管理，做合同管理，做糾紛管理，做任何一個管理，在現(xiàn)在的國際的大環(huán)境的底下，最佳實踐是一個標桿。

那么我們談了我們有四個不同的場景，用我們一線的感受來了解，來企圖解讀我們的業(yè)界最佳的實踐是怎么回事兒，因為業(yè)績最佳不是一個懸空的概念，它本身是一個非常非常實用的理念，我們做事情是要解決問題，沒有解決問題的方案我們不要做。

第一個場景就是涉及在沙特利雅得一個大的項目的談判，那個項目非常龐大，在2007年的時候，它初步匡算的金額大概有100個億美元左右吧，非常龐大的一個項目。當時怎么樣去處理呢？談了很長的時間，業(yè)主就有一次談判的時候，跟我們發(fā)了很大的牢騷，就是說談了很長的時間，談了好幾個月了。那當時我是代表那個承包方去做談判，業(yè)主就抱怨了，為什么你們總是在那個工程的范圍里面轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。對于我們業(yè)主來講很簡單，不要講什么合同范圍，不要講什么工程范圍，那我給你一個總價，你們給我一個端到端的一個解決方案，不就完了嘛。一方面給一個有約束力的總價，一方面那個活兒你全給我干了，不就完了嘛，當時業(yè)主就給我們提出一個解決方案的合同框架。

他背后的含義就是說，第一，總價是封頂?shù)?，固定的總價，就是說除非出現(xiàn)非常非常特殊的情況，那個價格是封頂?shù)?，基本上中國公司走到國外去，所面對的第一個最大的合同糾紛，就是業(yè)主堅定不移的將那個總價封頂那個帽子戴在中國施工單位的頭上。它同時也將第二個約束條件，就是說你在我業(yè)主的標書的內(nèi)容的范圍底下，只要是工程問題都是你干的，那個時候要非常非常的小心，我們理解的業(yè)界最佳但是怎么來理解的，當時我們跟對方談判，就用一個這么樣的一個態(tài)度，我們同意，我們要商定一個總價，可是那個總價是個lump sum，不是一個固定價格，因為lump sum是可以調(diào)整的，固定價格是不能調(diào)整的。

當時我們提出來我們不是講工程的范圍，我們是講合同的范圍，為什么我們要講合同的范圍呢？因為在沙特，我們做一個合同，記住了，特別是我們在外地工作的，我們從來都不會說我們是做工程的，我們就是說我們是做合同。因為合同有開始那天，有終止的一天，工程是沒有的，因為沒有一個完美的工程，我們到了埃及看金字塔，它到今天還是一個沒有做完的工程。

所以合同它是市場經(jīng)濟的一個產(chǎn)物，有開始，有收尾，有范圍，有約定，有責任，有權(quán)力，方方面面都要框住，我們當時跟業(yè)主交鋒的時候我們就不同意他說工程范圍的說法，我們堅定說是合同范圍，因為合同范圍涉及了有工程的實體，也涉及了很多不實在的，比如說伊斯蘭國家對購買的以色列的產(chǎn)品是有限制的，當時我們在工程里面我們匡算。

假如從以色列去購買高科技的產(chǎn)品，我們無論從物流，從我們的供應(yīng)，我們都有一個比較大的把握?？墒窃谝了固m國家那個是不可行的，還有當?shù)毓と说凝S月施工的時間是有限的，每天八點鐘，早上他們工人起來到晚上月亮升起來中間的一段時間是不能吃飯的，所以現(xiàn)在對勞動力的效率影響很大。

所以我們從來都講這個合同范圍，我們不講這個工程范圍。因為合同范圍是業(yè)主要給我一定條件的底下，我才能做這個事情。而不是說你要我做我什么都能做，不是那個樣子，哪怕放在中國也不現(xiàn)實。業(yè)主在談判的時候還是提出有第二個觀點，這個觀點就是作為總包，因為總包都是要負責做設(shè)計的，如果你點菜了，你不買單，或是你點菜讓我業(yè)主買單，算不算是一個合理的方案。

然后當時我們作為問題給業(yè)主，在談判交鋒的時候，我們就回到一個原來的點上，沒錯，我們要負責這個設(shè)計。可是任何的設(shè)計它的源頭都是來自于業(yè)主。還有設(shè)計的假設(shè)條件，它構(gòu)成我們合同范圍非常重要的一個組成的部分。就是說合同的范圍跟合同的報價是要匹配的。總價報價的合同只能在約定的、固定的合同范圍里面才是可行的。

所以我們在中東，在沙特我們的談判，當時我們很艱難談了大概將近有一個月，當中我最大的一個感悟，就是說談判無所謂你死我亡的情況，也不是說我們要給業(yè)主多拿錢，我們也不是陰謀論，對方要給我們錢，很多都是一個事實，要做一個工程，要完成一個合同，可是觀點非常重要的，信息是不能改變的。當時我們做了一個工程，它很多技術(shù)的參數(shù)，它的工程的約定，它需要滿足里程碑的交付都是事實。在沙特，我們?nèi)绾卧诹私獯罅康氖聦嵉那闆r的底下，我們提供一個很好的一個觀點告訴對方，那個觀點跟那個事實比較匹配。

我記得在項目的談判之前，我在坐航班到沙特的時候，看那個報紙，就是那個Gulf Times，《海灣時報》，是他們一個很出名的一個報紙，我看到他們的天氣預(yù)報里面有一個欄目，叫做太陽暴曬的一個指數(shù)，然后我就將那個報紙在談判的時候，我也給業(yè)主介紹了一下，太陽暴曬的指數(shù)是客觀的，我可以用很科學的方法來測量它，我們給業(yè)主就約定了，假如太陽暴曬的指數(shù)超過某一個指數(shù)，我們有權(quán)力停工，因為工人在外面是受不了的，所以從這個角度來講，事實和角度是我們解決一個合同糾紛的一個非常重要的手段。沒有事實，只有一個觀點是胡說?？墒怯惺聦崳瑳]有一個觀點，也是另外一種的胡說。

兩者如何我們很緊密的，很無縫的怎么樣結(jié)合起來，我們就看到我們的第二個場景，當

時是和和記黃埔香港電信一個很大的公司，在越南做談判，當時業(yè)主他們找了最好的律師來做談判，當時的糾紛點在哪里呢？就是在一個條款，一個條款里面講的很清楚，不能預(yù)見的困難，業(yè)主他那個條款白紙黑字寫的很清楚，只要出現(xiàn)有任何的不可預(yù)見的困難，你作為總承包你都要負所有的責任，而產(chǎn)生所有的費用都是由你們來承擔。

那么粗看起來好像沒有太多的問題?？墒菃栴}可大了，事實就是怎么樣的一個情況，國際合同只承認有不能預(yù)見的物理條件的改變，沒有說difficulty，因為difficulty，困難所涵蓋的面太廣了，有商務(wù)的，有法務(wù)的，有物流的，有各種的開口的。如果我按照國際合同閉口的，不可預(yù)見的，只覆蓋了物理的條件，我打一個樁打下去，遇到一個溶洞，那個溶洞是我不可預(yù)見的，那么我作為總包我是免責，可是對方他們當時是偷換了這個概念，將那個物理的條件改成困難。那我們承擔的責任就可重了。

當時我們提出了一個抗議，就是說你們以為我們是超人嗎？只有超人才能無所不能。那業(yè)主就給我們那個說法，就是說合同其實給你們很多逃生的通道，有豁免的權(quán)利，包括不可抗力，包括變更，包括免責條款。我們當時和業(yè)主交鋒的時候，我們給對方就有這么一個口徑，價格是固定的，當時是fixed price，可是要我們承擔一個不能約定的合同范圍，因為不可預(yù)見的困難本身就是不能約定的合同范圍。那個風險是隨機的。因為我們當時的工地靠近那個下龍灣，它附近都是喀斯特的地貌，都是石灰?guī)r，它出現(xiàn)溶洞的概率是相當高的，如果說是不可預(yù)見物理條件的改變，那我們通過那個地勘我們大概能找到一個概率，我們在報價里面我們可以充分反映出來，可是不可預(yù)見的困難是沒概率的，是隨機的。隨機的風險我們在合同里面是不能接受的。

那么在說到我們的第三個場景，第三個場景就是我們在巴基斯坦發(fā)生的，那么當時國家很缺電，大概是07年的時候，然后我們給業(yè)主提出一個這么樣的說法，現(xiàn)場引電由業(yè)主來負責，然后我們作為施工方，我們將我們電力供應(yīng)的問題約定在某一個范圍，我們當時是約定了在我的工程的紅線以外500米，是我們來負責，500米以外的我們是概不負責，就是說我們不解決電源的問題，當時業(yè)主對這個問題比較感冒，然后就告訴我們事情他不能接受，然后我們就引用了以往業(yè)主給我們共同解決電源的一些過往的一些成功的案例。

我第三個談判場景企圖要講什么呢？就是說合同的糾紛，還有它的解決方案不是單方面的問題，它是一個雙方面的問題，就是說大部分的時候，差不多工程從簽訂合同到關(guān)閉的那天，業(yè)主、總包都不能離開合同糾紛的范圍。誰有能力解決問題，就由誰出面解決，因為我們知道在巴基斯坦那種地方，他們很多很高學歷的人才都在政府里面工作。

正好我們業(yè)主在卡拉奇幫他做一個小項目的時候，幫了我們很大的忙，當時他在工程局里面他有同學，通過他的同學關(guān)系就幫助我們就是說在那個電力供應(yīng)的規(guī)劃的時候，某一些的線路稍微要靠近我們的一個站點的工程，讓我們不需要再做引電的時候，我們面對有大量的一個供電的一種困難，當時確實他業(yè)主出面通過同學關(guān)系幫忙解決了，當然我們同時幫工程局我們又簽了一個合同，送給他們有一臺變壓器，所以從這個角度來講，業(yè)主的資源，業(yè)主的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，始終在我們合同糾紛解決里面起到一個非常重要的作用，光是靠總包、分包是解決不了問題的。

大部分的時候是解決不了問題的，所以我本人對這個條款稍微看了一下，里面大概有60%左右的條款，是和業(yè)主、總包共同協(xié)作是有關(guān)系的，如果我們不用工程管理的角度來看待合同糾紛的問題，合同糾紛就是一個靈活的游戲。我們希望合同糾紛它本身是一個資源共享的，一個這么樣的狀態(tài)的底下去解決問題。

那么最后一個場景，第四個場景，是當時在法國，我參與的一個工程產(chǎn)生了一個糾紛的問題，當時也是簽了一個固定總價的一個合同，有工程里面對很多驗收的標準都相當高，在法國它在市區(qū)里面的施工，它的文物，它的旅游點特別多，對于我們的施工的一些人員的投放，產(chǎn)生大量的這種影響。然后當時我們希望業(yè)主通過一個變更，通過一個索賠，他們叫claim

management，一個索賠管理的手段。就是給我們有一些的差價的補償?？墒菢I(yè)主當時是一口拒絕的。然后業(yè)主的說法就是清楚明了。

怎么明了呢？就是說任何一個施工企業(yè)，進入一個工程所在地的國家去做工程，他必須要基于當?shù)厥袌龅男星閬韴髢r，而不是基于自身的成本的構(gòu)成來報價。那如果施工企業(yè)對當?shù)氐男星閮r格摸不清楚，貿(mào)然報價，那里面所產(chǎn)生的情況業(yè)主是不給予補償?shù)摹＞拖裎夷莻€前段時間，跟一個施工企業(yè)的老總跟他談，我跟他講一個觀點，中國施工企業(yè)跑到國外去發(fā)現(xiàn)了一個工程做不下去了，我們還是不斷會掏錢進去，讓他做完。如果是歐美，像Bechtel、Flour、Venci這種公司，他們?nèi)绻钦f預(yù)算用完了，他們幾乎工程就停頓了，他們不會再掏錢了。

那么中方的理解是說，我要做完一個工程，因為這是一個聲譽的問題，那對歐美來講，有比聲譽更大的理解，就是說假如業(yè)主給出來的價格和當?shù)氐男星閮r格有差距，我們進入合同糾紛的程序。如果業(yè)主的希望值跟當?shù)氐?，跟業(yè)界的一個最佳的實踐有差距，就要據(jù)理力爭。

所以從這個角度來講，合同糾紛它本身是需要抱一個相當,相當?shù)姆e極的一個態(tài)度去面對的。合同糾紛不是一個消極的問題。合同糾紛是一個積極的問題。當時發(fā)生當時解決，是應(yīng)該做到的底線。我們今天所講的課題的內(nèi)容其實剛才講了四個不同的場景，我們是希望沒發(fā)生的時候，我們就要有一個很重要的一個預(yù)判，就是判斷，就是業(yè)主的希望值在哪里，我們看到有四個不同的場景，沙特的業(yè)主他的希望就是什么東西都是你來做，法國業(yè)主的希望就是說你對當?shù)氐男星榱巳缰刚?。香港的業(yè)主對我們的希望就是對于很多不可預(yù)見的施工的困難，還有合同的困難，我們都要覆蓋住。

我們第二個場景，就是所講到的業(yè)主要給我們一個協(xié)助，業(yè)主在這個情況底下，他的期望就是說我擁有一定的資源，社會上的人脈方面的，如果你能說服我，你可以用，所以合同的糾紛其實就是承包方對業(yè)主期望值的一個調(diào)度，不能過高，也不能過低。那么希望值的調(diào)度中間有一個相當大的一個難度。就是需要在各種不同的談判場景當中，要用很精確的語言表達一個觀點。因為我們要理解，我們中文的世界跟英語的世界是兩個完全不一樣的世界。盡管有很多觀念是重疊的，可是表達的方法是非常不一樣的。所以觀點充分的表達是合同糾紛的一個很重要的一個部分。

所以每逢我們和業(yè)主做談判的時候，我本人的習慣是幾乎他每一句話盡管不能錄音，回頭記下來，他里面用的很精確的一個單詞要琢磨，因為歐美他們普通法用了100多年，好多好多年，他不用common law，像歐洲、大陸，他們就用大陸法，可是他們也有很多約定俗成的一些觀念。我們要用跟他對應(yīng)觀念的手段來和他們進行有效的溝通。另外對我們信息證據(jù)的那種收集，這里不能講證據(jù)了，應(yīng)該是說一些信息的收集，我們需要一個相當好的有效的一個手段。

所以從這個角度來講，我們就可以將我們的整個剛才的談判，我們就歸納成為四句話，我在下一段再講的時候，可以再講細一點。第一個我們需要用的觀點是”敢提要求不怕難”，就是說作為一個投標方，作為一個施工方，有要求是正常的，沒要求是最可怕的。因為一個工程合同是一個開放的體系，特別是如果一個國際工程，開放度更大，不可捉摸的問題更多。所以我們的第一個觀點就是”敢提要求不怕難”。我們的第二個觀點，就是”上要封頂下保底”，因為施工企業(yè)不是帶著銀行去給業(yè)主服務(wù)的，都必須要將風險的最高限，還有一個底線，我們要劃的很清楚，所以中間的那段我能承受的，超過了那個就不是我們能承受的范圍。那個”上要封頂下保底”，第三個觀點是”攥住客戶手不放”，就是說不能讓一個客戶離開這個項目，因為最終業(yè)主是一個項目擁有方，就是我們要對他負責，他本人也要對工程負責，也要對合同負責。

所以我們的觀點是作為一個承包方，我們要有能力抓住業(yè)主不放。第四個觀點是”市場

價格朝前看”，就是業(yè)主給我們的價格要和當?shù)氐氖袌鲂星閮r格是匹配的，所謂匹配我們要考慮匯率，我們要考慮通脹，我們要考慮當?shù)匚锪鞯墓?yīng)，我們要考慮當?shù)氐膭趧?wù)的情況。所以我的四個觀點就大概是一個總結(jié)性的觀點。因為做合同糾紛最害怕的就是沒有觀點，有觀點就是有想法，就是知道問題在哪里，沒觀點，就是連問題在哪里都不知道，也不懂得表達出來，那個是最可怕的。我們合同交鋒的場景四個段落就完畢。

接下來三個段落我再介紹每個段落當中一些更細分的條款和共時解決方案的情況。謝謝各位！

第四篇：建筑工程合同糾紛,管轄

建筑工程合同糾紛,管轄

篇一：建設(shè)工程施工合同訴訟管轄地的確定

建設(shè)工程施工合同訴訟管轄地的確定

《合同法》第二百六十九條將建設(shè)工程合同定義為：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同”。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同，因此建設(shè)工程施工合同屬于建設(shè)工程合同的一種。建設(shè)工程合同的性質(zhì)從民法角度分析屬于承攬合同。

民事訴訟法第三十四條第(一)項“因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地法院管轄”的規(guī)定中的“因不動產(chǎn)提起的訴訟”，是指所有權(quán)確認、買賣、互易、贈與、租賃、征用拆遷、侵權(quán)損害等案件標的物與不動產(chǎn)有直接聯(lián)系的訴訟案件。建設(shè)工程施工合同中，其所完成的工作成果雖然構(gòu)成不動產(chǎn)，但該類合同的訂立和履行與不動產(chǎn)的占有、使用、收益、處分之間有著本質(zhì)區(qū)別。

過去司法實踐將建設(shè)工程施工合同糾紛歸入房地產(chǎn)糾紛而適用專屬管轄，即建設(shè)工程施工合同只能由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，這與建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是相違背的，因此最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》從建設(shè)工程施工合同性質(zhì)出發(fā)，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件的管轄作出了規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”，也即表明對該類合同糾紛的處理，并未納入專屬管轄的范疇。因此，此類糾紛應(yīng)當按照一般合同糾紛的法律規(guī)定來確定管轄，即被告住所地與施工行為地法院均有管轄權(quán)。

篇二：建筑工程設(shè)計合同如何確定管轄權(quán)

建筑工程設(shè)計合同如何確定管轄權(quán)

一、基本案情

XX年原告L市某建筑設(shè)計院（以下稱“設(shè)計院”）與L市下屬某縣的一家單位（以下稱“某單位”）就其單位辦公樓工程簽訂了一份建設(shè)工程設(shè)計合同，某單位委托設(shè)計院對其單位辦公樓工程進行設(shè)計。后因某單位拖欠設(shè)計費，設(shè)計院多次催討無果，XX年便以其經(jīng)營地L市某區(qū)為合同履行地向L市某區(qū)人民法院（以下稱“區(qū)法院”）提起訴訟。被告某單位在答辯期內(nèi)提出管轄異議，認為合同履行地和被告住所地均在L市某縣，案件應(yīng)由被告住所地某縣法院管轄。

二、法律分析

《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。一般來說，在建筑工程設(shè)計合同糾紛中，原被告雙方對被告住所地問題都不會有爭議，爭議的焦點通常在于合同沒有明確約定情況下如何確定合同履行地，所以如何確定建筑工程設(shè)計合同管轄權(quán)實質(zhì)上是一個如何確定建筑工程設(shè)計合同履行地的問題。

盡管從法律到司法解釋，已經(jīng)就“合同履行地”有一些較為明確的規(guī)定，但關(guān)于如何確定建設(shè)工程設(shè)計合同履行地的問題至今尚無針對性的明文規(guī)定。

在司法實踐中通常有這樣兩種觀點，第一種觀點：在合同履行地沒有有明確的約定情形下，以設(shè)計項目的建設(shè)地點為合同履行地。第二種觀點，按照特征履行地的規(guī)則來確定合同履行地，以設(shè)計單位所在地為合同履行地。

持第一種觀點的人依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同糾紛案件以施工行為地為合同履行地”。這實際上是將建設(shè)工程設(shè)計合同等同于建設(shè)工程施工合同來處理。

筆者持第二種觀點。根據(jù)《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包

括工程勘察、設(shè)計、施工合同。”《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！笨梢?，建設(shè)工程設(shè)計合同和建設(shè)工程施工合同同屬建設(shè)工程合同，均是承攬合同的一種特殊類型。但是二者又有所不同，施工合同的承攬作業(yè)地是工地，但設(shè)計工作大多數(shù)是在設(shè)計單位內(nèi)完成，設(shè)計合同的加工承攬地應(yīng)當為設(shè)計單位所在地。根據(jù)特征履行地的規(guī)則并不難判斷建設(shè)工程設(shè)計合同的履行地。

首先，根據(jù)最高人民法院1989年8月8日《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的函》（[1989]法經(jīng)[函]字第22號）、1989年11月23日最高人民法院經(jīng)濟審判庭《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的電話答復(fù)》的規(guī)定，加工承攬合同以加工承攬人所在地為合同履行地，因此，建設(shè)工程設(shè)計合同應(yīng)當以承攬人（即設(shè)計單位）所在地為合同履行地。

其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用

第三，《合同法》第六十二條第（三）項明確規(guī)定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！苯ㄔO(shè)工程設(shè)計合同糾紛，義務(wù)人交付的既不是貨幣，也不是不動產(chǎn)，而是建設(shè)工程設(shè)計圖紙，屬于《合同法》第六十二條第（三）項規(guī)定的“其他標的”。因此，建設(shè)工程設(shè)計合同的履行地是負有交付建設(shè)工程設(shè)計圖紙義務(wù)的一方所在地，即設(shè)計單位所在地。

綜上所述，建設(shè)工程設(shè)計合同，應(yīng)當以設(shè)計單位所在地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。可見，本案中，應(yīng)當以設(shè)計院所在地為合同履行地確定管轄法院。

三、法院審理結(jié)果

經(jīng)審理，法院依法作出裁定書，認為：原告設(shè)計院與被告某單位未明確約定設(shè)計合同的履行地，對管轄亦未進行書面約定；雖然設(shè)計項目的建設(shè)地點在被告轄區(qū)，但因建筑工程設(shè)計合同在原告經(jīng)營地履行，原告經(jīng)營地位于區(qū)法院轄區(qū)。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，屬于區(qū)法院受理案件的范圍，因此裁定：駁回被告某單位提出的管轄異議。

篇三：建設(shè)工程合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)管轄糾紛 建設(shè)工程合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)管轄糾紛

核心內(nèi)容

債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛的案由確定，需要區(qū)分當事人之間發(fā)生爭議的究竟是哪個合同。如果在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，因原合同的履行發(fā)生糾紛訴至法院的，則訴訟標的是原合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即應(yīng)按照原合同類型確定案由。原合同約定的管轄協(xié)議繼續(xù)有效并限于原合同約定的管轄協(xié)議范圍，并不能因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而改變管轄協(xié)議約定。另外，管轄協(xié)議具有獨立性，即使合同被確認無效，該合同項下的協(xié)議管轄條款仍然有效。

基本案情

XX年9月，成都市政公司(承包人)從萬潤投資管理有限公司(發(fā)包人)處承包了渾南新城電力排管一期工程(六標段)，后與重慶新世公司(分包人)簽訂一份建設(shè)工程施工合作協(xié)議，約定合同價款人民幣三千五百八十萬元。協(xié)議中約定管轄范圍：雙方發(fā)生爭議協(xié)商不成，交由雙方所在地人民法院管轄。XX年9月25日，重慶新世公司進場施工。12月底，在完成部分工程量后停工。XX年1月，雙方簽訂會議紀要，終止施工合作協(xié)議。XX年3月，成都市政公司向四川省成都市中級人民法院起訴稱，由于重慶新世公司和被告安陽新世公司未按協(xié)議履行義務(wù)，出資不到位，供管材料不及時，且數(shù)量不足、質(zhì)量有問題，導致工程于XX年11月就處于停工狀態(tài)，XX年1月宣布正式停工，重慶新世公司和被告安陽新世公司根本違約，訴請法院判令解除合同，并判令兩公司支付違約金1100萬元。

法院判決

成都市中級人民法院于XX年4月18日受理本案，并于XX年8月13日判決駁回原告成都市政公司的訴訟請求。主要理由是，成都市政公司作為訴爭工程總承包人，將工程整體轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的重慶新世公司和安陽新世公司，違反合同法“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”這一強制性規(guī)定而無效。無效的合同自始沒有法律約束力，不能作為主張違約金的依據(jù)。

二審判決

成都市政公司不服成都市中級人民法院一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴。XX年11月22日，四川省高級人民法院終審判決駁回上訴，維持原判。

案情進展

XX年4月25日，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，重慶新世公司將自己對債務(wù)人成都市政公司到期債權(quán)(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價格轉(zhuǎn)讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對該工程款的實現(xiàn)承諾負共同清償義務(wù)，請清償方式包括但不限于連帶擔保責任。并于XX年6月28日重慶新世界公司通過郵寄的方式通知了成都市政公司，保留了《快遞回執(zhí)單》。

XX年7月24日，安陽新世公司以成都市政公司和重慶新世公司為被告向重慶省長興縣人民法院提起訴訟，請求法院判令被告成都市政公司支付工程款2千萬(基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同)，重慶新世公司承擔共同清償責任。XX年8月29日，成都市政公司在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，認為安陽新世公司與重慶新世公司的法定代表人系同一人，關(guān)聯(lián)公司之間簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于惡意串通的關(guān)聯(lián)交易，目的是改變關(guān)系，違反誠信原則，行為無效。長興縣人民法院對本案沒有管轄權(quán)，而涉及三個公司的建設(shè)工程施工合同糾紛正在四川省高級人民法院審理，申請將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛移送四川省高級人民法院合并審理。

法院對管轄異議作出裁定

重慶省長興縣人民法院針對成都市政公司的管轄異議，經(jīng)審查認為：鑒于安陽新世公司提供的《渾南新城電力排管一期工程(六標段)施工合作協(xié)議》有關(guān)于成都市政公司將該六標段工程轉(zhuǎn)包給重慶新世公司進行施工建設(shè)并在發(fā)生爭議協(xié)商不成時，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定，因此對該“雙方所在地人民法院”管轄，可以認為是雙方選擇了由原告住所地人民法院管轄的意思，應(yīng)為有效的協(xié)議管轄約定。其次，安陽新世公司另提供的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議能夠證明重慶新世公司已將上述協(xié)議所涉工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了安陽新世公司，因此安陽新世公司同時取得了選擇向長興縣人民法院起訴的權(quán)利，即以該管轄約定選擇長興縣人民法院管轄具有合法性依據(jù)。

XX年8月29日，重慶省長興縣人民法院依照民事訴訟法第一百二十七條第一款規(guī)定，裁定駁回成都市政公司對本案管轄權(quán)提出的異議。

一審裁定不服 向中級人民法院上訴

成都市政公司不服長興縣人民法院一審裁定，于XX年9月4日向重慶市中級人民法院提起上訴，請求二審法院予以撤銷并移送本案至成都市中級人民法院審理。其主要理由：

一、本公司與重慶新世公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，涉案工程的相關(guān)糾紛正在成都市中級人民法院進行訴訟，且被告為重慶新世公司和安陽新世公司。

二、重慶新世公司和安陽新世公司為同一法定代表人并從事同一行業(yè)的生意，因此兩公司之間存在關(guān)聯(lián)交易，現(xiàn)其試圖通過虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式達到在原審法院審理本案的目的。

三、重慶新世公司與安陽新世公司之間明為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為安陽新世公司替重慶新世公司在被告重慶新世公司所在地法院追訴本公司所謂欠付的工程款。

被上訴人安陽新世公司及重慶新世公司均未答辯。

二審經(jīng)過聽證查明與其他方式查明三點內(nèi)容：一是成都市政公司與重慶新世有限公司雙方在平等自愿的條件下簽訂《渾南新城電力排管一期工程(六標段)施工合作協(xié)議》，內(nèi)容真實有效，協(xié)議中并且約定進行施工建設(shè)時若發(fā)生爭議協(xié)商不成時，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定;二是《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議由重慶新世有限公司與安陽新世公司簽訂，約定重慶新世公司將自己對債務(wù)人成都市政公司到期債權(quán)(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價格轉(zhuǎn)讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對該工程款的實現(xiàn)承諾負共同清償義務(wù)，請清償方式包括但不限于連帶擔保責任;三是在安陽新世公司起訴之前，成都市政公司向成都市中級人民法院訴求解除與重慶新世公司和安陽新世公司分貝簽訂的《渾南新城電力排管一期工程(六標段)施工合作協(xié)議》和《建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議》，并賠償違約金1100萬元。成都市中級人民法院駁回了成都市政公司的訴求，且二審高級人民法院也駁回上訴、維持原判。

重慶市中級人民法院于XX年12月9日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

律師探討

本案是一起因建設(shè)工程施工合同項下的債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權(quán)異議的案件，建設(shè)工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被

告成都市政公司提出管轄異議，申請將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本案是一起因建設(shè)工程施工合同項下的債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權(quán)異議的案件，建設(shè)工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被告成都市政公司提出管轄異議，申請將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本訴審理期間，原合同糾紛之訴經(jīng)另一法院審理認定合同無效，判決駁回原告訴訟請求。

本案涉及三方當事人的兩個合同糾紛，關(guān)系復(fù)雜，涉及以下焦點問題：一是本案的案由應(yīng)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛本案的管轄應(yīng)依據(jù)協(xié)議確定還是依據(jù)法律規(guī)定若確定案由為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，那么原建設(shè)工程施工合同中的協(xié)議管轄條款是否仍然有效若確定案由為建設(shè)工程施工合同，該合同已經(jīng)成都市中級人民法院審理認定為無效合同，該合同項下的協(xié)議管轄條款是否有效本案起訴前，成都市中級人民法院已經(jīng)受理了成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司的建設(shè)工程施工合同，本案是否應(yīng)當移送成都市中級人民法院合并審理

一、如何確定本案的案由

案由的確定關(guān)鍵要區(qū)分當事人爭議的究竟是哪一份合同。本案表面上來看是債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，原告安陽新世公司也是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同起訴到法院的?？陀^上而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也已經(jīng)生效，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并書面通知了成都市政公司。債券轉(zhuǎn)讓合同只需債權(quán)人和受讓人轉(zhuǎn)讓意思一致，不需要征得原債務(wù)人的同意，因此重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，雙方對此并無糾紛。本案糾紛的本質(zhì)是因原合同的履行而產(chǎn)生，案件的訴訟標的也是原合同所涉及的權(quán)利義務(wù)。一般而言，因原合同履行發(fā)生糾紛，訴訟當事人多為債權(quán)受讓人與原合同債務(wù)人之間產(chǎn)生糾紛，而因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生的糾紛，訴訟當事人就是債權(quán)人和受讓人。本案中，發(fā)生糾紛的主體是債權(quán)受讓人安陽新世公司和原債務(wù)人成都市政公司，而原債權(quán)人重慶新世公司是因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定承擔連帶清償責任而作為第二被告。另一方面，糾紛產(chǎn)生主要還是基于原建設(shè)工程施工合同的工程款。該工程款盡管經(jīng)監(jiān)理公司核算為元，但該債權(quán)并未經(jīng)原債務(wù)人確認，相反，成都市政公司在成都市中級人民法院起訴重慶新世公司和安陽新世公司的行為，正好也驗證了原建設(shè)工程施工合同存在糾紛。綜上，應(yīng)以建設(shè)工程施工合同糾紛作為本案的案由。

二、如何確定本案的管轄法院

本案中，建設(shè)工程施工合同約定了管轄協(xié)議：“協(xié)商解決，解決不成，交雙方所在地人民法院訴訟解決”。合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛中，基于雙方當事人的合意確立的管轄協(xié)議只要不違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，并且該法院與爭議有實際聯(lián)系的，都可以進行約定。當然，該管轄協(xié)議是否有效，還要進一步審核確定。一般情況下，管轄協(xié)議存在以下幾種無效的情形：一是針對身份關(guān)系訂立管轄協(xié)議;二是無訴訟能力人訂立的管轄協(xié)議;三是針對不特定法律關(guān)系糾紛訂立的管轄協(xié)議;四是約定不明確的管轄協(xié)議;五是浮動的管轄(仲裁)協(xié)議。關(guān)于“雙方所在地人民法院”的理解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于合同雙方當事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)

函》，可以視為選擇由原告住所地人民法院管轄。本案中的情形可能產(chǎn)生疑問的就是該管轄協(xié)議是否屬于約定不明確的情形。筆者認為，約定明確與約定唯一并非同一概念，因此，即使將“雙方所在地人民法院”的約定理解為既可以由原告所在地法院管轄，也可以由被告所在地法院管轄，也不屬于約定不明確，完全可以根據(jù)民事訴訟法第三十五條“兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴。如果兩個原告均向兩個以上的有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院進行管轄”的規(guī)定，解決管轄權(quán)的積極沖突問題，沒有必要認定約定管轄條款無效。而在可以選擇的情況下，作為起訴方的原告自然會選擇其所認為的有利于自己并且方便自己的法院，也就是原告所在地法院管轄。因此該管轄協(xié)議約定是明確的，且不違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

那么本案中原告所在地人民法院是以原債權(quán)人重慶新世公司住所地人民法院為管轄法院，還是以現(xiàn)債權(quán)人安陽新世公司住所地人民法院為管轄法院筆者認為，作為債權(quán)受讓人，安陽新世公司的債權(quán)是受讓于原建設(shè)工程施工合同的，那么其權(quán)利和義務(wù)的范圍都限于原合同的約定，應(yīng)當受原管轄協(xié)議的約束，因此，即使其作為原告起訴，也應(yīng)向原債權(quán)人重慶新世公司住所地重慶省長興縣人民法院起訴。

另外還要說明的是，管轄協(xié)議雖然是合同的一部分，但其作為爭議解決機制，與合同其他內(nèi)容相比具有獨立性，合同的變更、解除、終止甚至無效，都不影響管轄協(xié)議條款的效力。因此，盡管成都市中級人民法院經(jīng)審理認定成都市政公司與重慶新世公司訂立的建設(shè)工程施工合同因違反法律規(guī)定而無效，但合同無效并不影響管轄協(xié)議的效力。

三、本案是否應(yīng)當移送成都市中級人民法院或四川省高級人民法院合并審理

成都市中級人民法院于XX年4月18日受理成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司建設(shè)工程糾紛一案，于XX年8月13日判決。而本案一審是XX年7月24日起訴，8月29日，成都市政公司向長興縣人民法院提出管轄異議，因此本案一審期間，成都市中級人民法院的建設(shè)工程糾紛案件也正在審理中。四川省高級人民法院于XX年8月立案受理的二審案件，與本案有很大關(guān)聯(lián)性，都是基于成都市政公司與重慶新世公司的建設(shè)工程施工合同引發(fā)的糾紛，而且兩原告均基于同一法律事實即涉案施工合作協(xié)議為依據(jù)主張各自的權(quán)利，兩案無論在糾紛的性質(zhì)上還是法律事實上具有共通性，應(yīng)當依法將兩案由最先立案審判的法院合并審理，以防止分屬兩個法院審理而可能使作出的裁判相互矛盾，影響司法權(quán)威和法律實施的統(tǒng)一。因此，本案管轄應(yīng)當參照最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》第2條，

第五篇：建筑工程合同糾紛,申請至最高院

民事答辯狀答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司XXXX工程處答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司因山西某某建筑裝飾設(shè)計有限公司與太原市某建筑工程集團有限公司XXXX工程處、太原市某建筑工程集團有限公司建筑裝飾工程施工合同糾紛申請再審一案，現(xiàn)提出答辯意見如下：

1、答辯人嚴格依照雙方簽訂的建筑裝飾工程施工合同履行合同義務(wù)，山西某某建筑裝飾設(shè)計有限公司(以下簡稱“某某”)在沒有正當理由情況下拖延工期，造成工程逾期竣工?！督ㄖb飾工程施工合同》第1.5條工期約定：“本工程自2007年12月5日開工，于2008年4月30日竣工?！钡?.2條關(guān)于工程價款規(guī)定“雙方約定本合同按進度付款。乙方進場后付合同價款10%，基層完工付30%，面層完工付40%，竣工驗收后付10%?！备鶕?jù)證明材料顯示的事實是2007年12月 20日答辯人支付超出10%的進場費，完全履行了某筆支付義務(wù)，至此之后陸續(xù)支付的費用并非嚴格依照合同比例進行。造成此事實的原因并非答辯人故意不履行支付價款義務(wù)，而是某某公司對于工程報價義務(wù)的不作為造成。在施工過程中，某某始終未提交任何書面材料報進度價款，答辯人根本沒有材料可以依據(jù)并按約定比例付款。對于非嚴格依照合同比例支付的后續(xù)款項，答辯人是有權(quán)利不予支付，但本著誠實信用原則和促成合同實現(xiàn)目的還是善意進行了部分支付(目前總共已經(jīng)支付450萬人民幣)。因此，工程逾期的違約責任在于某某，而答辯人已嚴格按照合同履行義務(wù)，并不存在違約行為。

2、《建筑裝飾工程施工合同》第4.1條約定“按照雙方約定工期達到竣工驗收標準，甲方按乙方結(jié)算總值獎乙方5%。若工期延期一天，則罰乙方結(jié)算總值的 0.5%(按此處罰，每一天類推)”，該條款合法有效，某某方應(yīng)當按照合同約定支付工程逾期120天的違約金。(約定竣工期為2008年4月30日，實際竣工期為2008年9月1日)。首先，該違約責任條款是答辯人與某某自愿訂立，未違反任何法律、行政法規(guī)和公共利益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四條的規(guī)定，符合自愿原則，應(yīng)屬合法有效。其次，該違約責任條款的性質(zhì)屬懲罰性違約金，并不以損失多少為衡量基礎(chǔ)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》某百一十四條某款：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”答辯人與某某約定的違約金數(shù)額確定方式是此條款某種方式，即根據(jù)違約情況向答辯人支付一定數(shù)額，在本案中，“違約情況”為120天的工程逾期，“一定數(shù)額”是結(jié)算總額的0.5%(每天類推)。所以本案不是本條款后半段規(guī)定的“也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”的情況。另根據(jù)《中華人民共和國合同法》某百一十四條第三款：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)”的規(guī)定，法律認可合同當事人約定遲延履行違約金，所以本案關(guān)于工程逾期的違約金條款合法有效。對于某某公司認為的“違約賠償責任應(yīng)當與實際造成的經(jīng)濟損失基本一致，是我國合同法關(guān)于違約賠償責任的一般原則”，答辯人認為這是對法律的誤讀不能采信。因為某某公司的觀點僅僅是在補償性違約金情況下才可以以損失額為確定標準，而某某公司的觀點與本案案情無關(guān)，所以不能成為拒絕履行違約金支付義務(wù)的正當事由。

3、答辯人認為工程總造價按照《鑒定報告》的結(jié)論，應(yīng)當僅僅支7,257,502.89元(人民幣)。首先，該《鑒定報告》合法有效，應(yīng)當為價款支付依據(jù)。其次，關(guān)于取費問題，雙方在合同中已協(xié)商約定對人工費上調(diào)至70元，而其他費用不予支付，故此，這 1,006,946.61元(人民幣)取費費用按合同約定應(yīng)不予支付，而山西省高院終審判決酌情認定的50萬價款無法律明確依據(jù)，并不能計入工程總價款。再次，關(guān)于稅金，答辯人將此分包工程的稅款含入答辯人總承包工程的稅款內(nèi)代繳為繳納，并有完稅憑證加以佐證，某某公司只有分包工程價款收據(jù)而沒有繳稅憑證，因此，該稅金不應(yīng)給付給某某公司。綜上所述，答辯人請求如下：某、請求人民法院否定申請再審人某某公司提出的第二項、第三項訴訟請求。第二、判決答辯人僅承擔某某公司工程造價款 7,257,502.89元(人民幣)。第三、判決某某公司承擔工程逾期違約金共計4,354,501.734元(人民幣)。第四、本案全部訴訟費用由某某公司承擔。此致最高人民法院答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司XXXX工程處答辯人：太原市某建筑工程集團有限公司