第一篇：在我國(guó)的司法實(shí)踐中

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)法已被確認(rèn)為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。首先，我國(guó)頒布和施行了大量的重要的經(jīng)濟(jì)法法律。這些法律是適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的需要而頒行的，涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的重要方面和重要部位，關(guān)系到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的總體結(jié)構(gòu)和運(yùn)行，而且同其他部門法性質(zhì)的法律規(guī)范相分離，獨(dú)立組合為性質(zhì)較純一的法律規(guī)范性文件。其次，我國(guó)已確立了經(jīng)濟(jì)法基本法律制度。如國(guó)家介入社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)行國(guó)家干預(yù)、調(diào)節(jié)的總的法律原則，被國(guó)家立法所確立；建立了經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)成中的重要的具體經(jīng)濟(jì)法法律制度；已頒行的各種具體經(jīng)濟(jì)法規(guī)范及已建立的各種具體經(jīng)濟(jì)法制度，相互協(xié)調(diào)、配合，貫徹著共同的指導(dǎo)思想和基本原則，共同執(zhí)行規(guī)范和保障國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的使命。

經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)重要的法律部門

我國(guó)經(jīng)濟(jì)法之所以是一個(gè)重要的法律部門，是因?yàn)樗诒Ｕ虾痛龠M(jìn)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著巨大的作用。這種作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1）促進(jìn)以公有制為主體的多種所有制發(fā)展。根據(jù)《憲法》規(guī)定的原則，國(guó)家制定了一系列經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，如《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》等。這些經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的頒布、施行，極大的促進(jìn)了以公有制為主體的多種所有制的共同發(fā)展，為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)。

2）保障經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行。一是從法律上保證經(jīng)濟(jì)體制改革朝著正確的方向發(fā)展；二是為經(jīng)濟(jì)體制改革措施的貫徹提供可靠的法律保證；三是以法律手段保護(hù)經(jīng)濟(jì)體制改革的成果。

3）擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流和合作。為了擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流和合作，我國(guó)先后在對(duì)外貿(mào)易、對(duì)外投資、涉外稅收、涉外金融、涉外經(jīng)濟(jì)合同等方面制定了一系列法律、法規(guī)。

4）保證國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。恰如其分地估價(jià)經(jīng)濟(jì)法的地位，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下具有現(xiàn)實(shí)意義。由于在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生的諸多經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜，這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系在總體上需要各類法律的綜合調(diào)整，因此僅靠任何一個(gè)部門法都不足以實(shí)現(xiàn)法律體系的調(diào)整目標(biāo)，必須有經(jīng)濟(jì)法同其他相關(guān)的部門法配合，才能共同實(shí)現(xiàn)法律體系的輸出功能

第二篇：我國(guó)離婚救濟(jì)制度在我國(guó)司法實(shí)踐中的情況

從我國(guó)司法實(shí)踐中看離婚救濟(jì)制度

一、緒論

近年來(lái)，隨著我國(guó)綜合國(guó)力的日益增強(qiáng)，居民的物質(zhì)生活水平顯著提高。于此同時(shí)，居民的精神層次需求也隨之提升。而這導(dǎo)致的一個(gè)直接后果就是：21世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)的離婚率逐年上升。隨著離婚率的上升，離婚案例的數(shù)量也隨之增多。而離婚救濟(jì)制度作為離婚制度的一項(xiàng)重要制度，故我以離婚救濟(jì)制度為主題，隨機(jī)調(diào)查和統(tǒng)計(jì)了廈門市思明區(qū)基層法院2016年以及上海市徐匯區(qū)人民法院2016年上半年所受理的離婚案件數(shù)據(jù)并查找一些了具體的司法判例。希望能通過(guò)數(shù)據(jù)以及一些具體案例，具體了解我國(guó)離婚救濟(jì)制度在司法實(shí)踐中的適用情況以及存在的一些問(wèn)題，并對(duì)此做出自己的思考。

二、數(shù)據(jù)和案例

首先，是我通過(guò)裁判文書(shū)網(wǎng)統(tǒng)計(jì)的兩組有關(guān)離婚救濟(jì)制度適用情況的數(shù)據(jù)：

第一組數(shù)據(jù)來(lái)自于我隨機(jī)選取的廈門市思明區(qū)人民法院分別于2016年的離婚訴訟案件，其中有效樣本為38件，全都是關(guān)于離婚當(dāng)事人一方提出離婚訴訟的一審案件。在38起提起離婚訴訟的案件中，請(qǐng)求離婚的理由有3種。分別是夫妻感情破裂無(wú)復(fù)原可能、夫妻一方對(duì)另一方實(shí)施家暴以及夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當(dāng)關(guān)系。其中，以感情破裂為理由的案例為29起，占到了總數(shù)的76%之多；以感情不和且存在家暴情節(jié)為請(qǐng)求離婚理由的案例為6起，占總數(shù)的16%；以夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當(dāng)關(guān)系為理由的案例為3起，占總數(shù)的8%。另外在以感情不和且存在家暴情節(jié)的離婚訴訟案件中，僅有1起案件中的受害人一方提出了離婚損害賠償請(qǐng)求，僅占總數(shù)的2.6%。

第二組數(shù)據(jù)來(lái)自于我隨機(jī)選取的上海市徐匯區(qū)人民法院于2016年上半年所審理的離婚訴訟案件，其中有效案例22件。在22起案件中，共存在五種請(qǐng)求離婚的理由，分別是夫妻之間感情破裂、夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當(dāng)關(guān)系、家庭暴力、夫妻一方婚前隱瞞患有疾病且婚后未治愈、夫妻一方吸毒。其中，亦是感情破裂為理由的最多，達(dá)到了15起，占到了總數(shù)的68%；其次是夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當(dāng)關(guān)系，達(dá)到了4起，占總數(shù)的18%；以另外三種理由請(qǐng)求離婚的案件分別有1起，各占總數(shù)的4.5%。另外在以夫妻一方出軌或與其他異性保持不正當(dāng)關(guān)系的4起案例中，僅有一起提出了要求精神損害賠償費(fèi)。

由以上兩組數(shù)據(jù)中我們不難發(fā)現(xiàn)：1.在我國(guó)的離婚訴訟中，夫妻感情破裂始終是導(dǎo)致夫妻離婚的最主要原因；2.在導(dǎo)致離婚的原因中，夫妻一方實(shí)施家庭暴力也是一個(gè)重要組成部分；3.在上述兩組數(shù)據(jù)中，除去夫妻感情破裂的44起，以其他理由請(qǐng)求離婚的案件為16起。而我們從中不難發(fā)現(xiàn)，這16起案件中，夫妻間的一方當(dāng)事人是存在過(guò)錯(cuò)的，而在這16起案件中，僅有2起提出了相關(guān)的過(guò)錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求，而其他14起，都只是將其作為促進(jìn)法院判決離婚的又一理由而已。

另外，由于基層法院的案例多較為簡(jiǎn)單，不易發(fā)現(xiàn)有代表性的有關(guān)案例，隨后我又在司法案例網(wǎng)上尋找了幾個(gè)具有代表性的司法實(shí)務(wù)中處理有關(guān)離婚救濟(jì)制度的案件，以了解我國(guó)離婚救濟(jì)制度具體的施行情況。

以下是具體的案件名：案例一 瘋狂英語(yǔ)李陽(yáng)離婚案

案例二 邸欣訴哲輝涉刑離婚精神損害賠償糾紛案

案例三 賴桂娣妹訴蔡文生因其離婚經(jīng)濟(jì)困難應(yīng)予經(jīng)濟(jì)幫助案

……

三、結(jié)論

結(jié)合以上數(shù)據(jù)以及具體的案例，我發(fā)現(xiàn)了以下幾個(gè)關(guān)于我國(guó)司法實(shí)踐中離婚救濟(jì)制度存在的問(wèn)題：

1、在我國(guó)目前司法實(shí)踐中，離婚救濟(jì)制度的適用情形較少，尤其是經(jīng)濟(jì)幫助制度以及家務(wù)補(bǔ)償制度。我認(rèn)為導(dǎo)致這種情形的原因如下：改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平飛速提升，居民的物質(zhì)生活水平也隨著提高。而由于《司法解釋三》中對(duì)于經(jīng)濟(jì)幫助制度的使用條件過(guò)于嚴(yán)格，僅限于低于當(dāng)?shù)鼗旧钏揭韵碌那闆r。卻忽視了居民生活水平整體提高的情況，因而導(dǎo)致了適用經(jīng)濟(jì)幫助制度的限制。而對(duì)于家務(wù)補(bǔ)償制度之所以適用較少的情況，我認(rèn)為出于以下原因：家務(wù)補(bǔ)償制度主要適用于婚后分別財(cái)產(chǎn)制。而根據(jù)調(diào)查，我國(guó)的婚姻關(guān)系中，超過(guò)90%的家庭都是采用共同財(cái)產(chǎn)制，這無(wú)疑在一開(kāi)始就限制了家務(wù)補(bǔ)償制度的適用。

2、由以上的數(shù)據(jù)我們可以發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的離婚案件中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方往往不因?qū)Ψ竭^(guò)錯(cuò)而向?qū)Ψ秸?qǐng)求損害賠償，而僅僅將其作為一個(gè)促使法官判決其離婚的理由。雖然這樣確實(shí)使無(wú)過(guò)錯(cuò)方的訴求更加容易得到實(shí)現(xiàn)，但實(shí)際上無(wú)過(guò)錯(cuò)方也就是放棄了自己對(duì)于所受損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。這并不符合真正的公平正義原則。而我認(rèn)為，導(dǎo)致這種情形的，有以下原因：

1、在制度設(shè)計(jì)上，我國(guó)離婚損害賠償制度的適用條件范圍過(guò)小：就已有的4點(diǎn)來(lái)說(shuō)，如僅適用于重婚或與他人以夫妻名義同居的，卻不包含與他人通奸、婚外情的情況。二者的程度雖然存在差距，但我個(gè)人認(rèn)為，二者對(duì)于婚姻關(guān)系中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方所造成的精神損害，是相差無(wú)幾的。而在制度設(shè)計(jì)上，卻完全忽略了這一損害后果近乎相同的情形，這也就大大限制了無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償請(qǐng)求的范圍。此外，例如我在法院案例中所發(fā)現(xiàn)的一方婚前隱瞞疾病、吸毒等情形，毫無(wú)疑問(wèn)這對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)一方造成的精神以及物質(zhì)上的損害也是十分巨大的，而在離婚訴訟中，當(dāng)事人卻只能以此作為一個(gè)促使法官做出離婚判決的條件卻不能向過(guò)錯(cuò)方提出相應(yīng)的損害賠償請(qǐng)求。這是對(duì)婚姻中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方嚴(yán)重不公的。

3、從具體案例中，我們可以發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)問(wèn)題： ①我國(guó)的離婚損害賠償數(shù)額較小，不易達(dá)到懲戒和預(yù)防離婚損害事由發(fā)生的目的。在瘋狂英語(yǔ)創(chuàng)始人李陽(yáng)的離婚案件中，李陽(yáng)曾先后兩次毆打其妻子并且在社會(huì)上都引起了巨大影響和討論，而在他的離婚訴訟中，他的妻子提出的5萬(wàn)元離婚損害賠償雖然被法院所認(rèn)可，但是僅僅5萬(wàn)元的離婚損害賠償款，相比于離婚案件涉及的幾千萬(wàn)家產(chǎn)來(lái)說(shuō)，不過(guò)是九牛一毛。而且這還僅是特例，我所了解的更多的，往往是更少的賠償，或者根本不賠。

②在我國(guó)離婚損害賠償制度中，適用較多的是以家暴或者非法同居為由請(qǐng)求離婚損害賠償。而尷尬的是，恰巧是這兩種發(fā)生最多的情形，偏偏存在比另外兩種情形復(fù)雜得多的舉證責(zé)任。就在我調(diào)查的廈門思明區(qū)的唯一一起以家暴為由請(qǐng)求損害賠償?shù)陌咐鸵驗(yàn)闊o(wú)法出具相關(guān)證明而被法院否定了訴訟請(qǐng)求；而非法同居亦存在舉證難的問(wèn)題。由于非法同居的不道德性和不正當(dāng)性，過(guò)錯(cuò)方在進(jìn)行非法同居時(shí)往往是十分隱秘的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要取得證據(jù)更是難上加難。

四、解決上述問(wèn)題的一些思路

針對(duì)以上存在的一些問(wèn)題，我的一些建議和思考：

1、擴(kuò)大離婚經(jīng)濟(jì)幫助的適用范圍。我認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)生活水平的提高，將有越來(lái)越少的夫妻會(huì)在離婚后存在一方會(huì)生活水平低于地方最低生活標(biāo)準(zhǔn)的情況，然而這并不是件好事。在這一方面，我認(rèn)為我們應(yīng)該借鑒外國(guó)的相關(guān)制度。如生活是否困難的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該取當(dāng)?shù)鼗旧钏?，而?yīng)該比照當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的生活水平。對(duì)于年輕的當(dāng)事人，離婚后經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的一方應(yīng)該在一定期限內(nèi)使經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)一方的生活得以繼續(xù)保持在婚前的狀態(tài)。而對(duì)于年老體弱或失去工作能力的當(dāng)事人，離婚后經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的一方則應(yīng)該始終使弱勢(shì)一方的生活得以繼續(xù)保持在婚前的狀態(tài)水平，或者按照一定的比例給與物質(zhì)幫助，直至相應(yīng)情形消失。

2、在共同財(cái)產(chǎn)制度中適用家務(wù)補(bǔ)償制度。分別財(cái)產(chǎn)制適用家務(wù)補(bǔ)償制度，無(wú)可厚非。但是在共同財(cái)產(chǎn)制度中適用家務(wù)補(bǔ)償制度，也十分必要?？偹苤徽撌钦l(shuí)，當(dāng)他對(duì)某一方面傾注了更多的心力時(shí)，自然會(huì)導(dǎo)致對(duì)其他事物的懈怠或放棄。反之，當(dāng)一個(gè)人在一方面事物不需要花費(fèi)太多精力時(shí)，自然可以在其他方面發(fā)展地更好。在婚姻家庭中，亦是如此。當(dāng)婚姻關(guān)系中的一方為照顧家庭中子女和老人、處理家務(wù)等傾注較多心血時(shí)，必然導(dǎo)致其放緩在事業(yè)的發(fā)展；而另一方則將因?yàn)樵谑聵I(yè)發(fā)展投入了更多的精力，取得事業(yè)上的進(jìn)步，并且這種進(jìn)步是對(duì)一個(gè)人的價(jià)值的永久的提升。而在婚姻家庭中傾注更多心力的一方，其事業(yè)無(wú)疑將會(huì)被放棄或停滯。即使在離婚時(shí)，雙方都取得了平均財(cái)產(chǎn)。但是在離婚后，雙方在生活水平上的差別，必將因?yàn)楦髯允聵I(yè)發(fā)展的不同水平而導(dǎo)致差別。

3、擴(kuò)大離婚損害補(bǔ)償制度的適用范圍，或者直接設(shè)置第五條兜底性條款。從上文的案例中我們也可以發(fā)現(xiàn)，在請(qǐng)求離婚的時(shí)候，夫妻一方存在的過(guò)錯(cuò)是不僅僅限于《婚姻法》46條所規(guī)定的四種情形的。而在現(xiàn)實(shí)中，還存在許多對(duì)婚姻一方當(dāng)事人造成損害的情形，比如一方與他人通奸、婚內(nèi)吸毒犯罪等等。我個(gè)人認(rèn)為，這些都應(yīng)該作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)睦碛伞Ｎ艺J(rèn)為，離婚損害賠償制度的適用條件擴(kuò)大只不過(guò)是加重對(duì)婚姻存續(xù)關(guān)系中的過(guò)錯(cuò)方在經(jīng)濟(jì)方面的懲罰，而不是刑法上的對(duì)人的人身自由等方面的不利。因此，我認(rèn)為在離婚損害賠償制度中因充分體現(xiàn)保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則，而不應(yīng)通過(guò)限制請(qǐng)求損害賠償適用條件的方式，這將一定程度上導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人對(duì)婚姻的不珍視。

4、完善離婚損害賠償制度的舉證責(zé)任分配，適當(dāng)降低無(wú)過(guò)錯(cuò)方證據(jù)的認(rèn)定采用標(biāo)準(zhǔn)。除去重婚以及遺棄家庭成員的情形，其他的情形均存在舉證難的問(wèn)題。在個(gè)別案例中，我們還發(fā)現(xiàn)，即使在當(dāng)事人提出了損害賠償請(qǐng)求，最后卻因?yàn)闊o(wú)法提出有效證據(jù)而被法院駁回了請(qǐng)求。如家暴，由于家暴行為造成的人身?yè)p害具有可恢復(fù)性，所以當(dāng)被施暴方無(wú)法出具有關(guān)的醫(yī)學(xué)證明時(shí)，則難以認(rèn)定證據(jù)。又比如與他人同居，由于同居這件事本身具有一定的隱蔽性，舉證方要取得證據(jù)自然也是難上加難。以上，因此我認(rèn)為，應(yīng)該適當(dāng)降低無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，即無(wú)過(guò)錯(cuò)方舉出一定的但不足以明確的證據(jù)時(shí)，對(duì)方若是不能反證其證據(jù)不成立，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定證據(jù)有效。

5、確定合理的離婚損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在上文中，我也提到，即使最終過(guò)錯(cuò)方被確定存在婚姻法四十六條所規(guī)定的過(guò)錯(cuò)，但最終賠償?shù)臄?shù)額卻也是寥寥無(wú)幾。這不僅無(wú)法撫慰在婚姻中受到精神和物質(zhì)雙重傷害的無(wú)過(guò)錯(cuò)方，更不足以懲戒過(guò)錯(cuò)方對(duì)于婚姻不負(fù)責(zé)的態(tài)度和行為，這在一定程度上，將惡化婚姻關(guān)系中過(guò)錯(cuò)方不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，也不利于婚姻的穩(wěn)定。因此我認(rèn)為，應(yīng)該適當(dāng)調(diào)高離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，或者出臺(tái)一定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，如按夫妻共同財(cái)產(chǎn)的比例確定賠償數(shù)額。只有懲戒力度到位，方能在一定程度上扼制婚姻關(guān)系中不負(fù)責(zé)任的事情的發(fā)生。

第三篇：船員勞務(wù)合同法律糾紛在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生

船員勞務(wù)合同法律糾紛在司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生。由于船員職業(yè)的特殊性，國(guó)際勞工組織（ILO）和國(guó)際海事組織（IMO）針對(duì)船員勞動(dòng)保護(hù)出臺(tái)了一系列的專門公約，各國(guó)也紛紛將船員勞動(dòng)立法從一般勞動(dòng)立法中獨(dú)立出來(lái)，制定專門的《船員法》、《船員勞動(dòng)合同法》或在海商法、航運(yùn)法中專章詳盡規(guī)定。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)并無(wú)《船員法》，《海商法》雖設(shè)專章對(duì)船員進(jìn)行規(guī)范，但除概念外，并未涉及船員私法上的權(quán)利義務(wù)；《勞動(dòng)法》對(duì)于在海上生活和工作的船員來(lái)說(shuō)，并不能完全適用；交通部及其所屬部門制定的一些行政規(guī)章偏重于船員的行政管理，遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要。因此司法實(shí)踐中，一般會(huì)適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定。立法的不完善，導(dǎo)致船員勞務(wù)合同糾紛及訴訟在司法實(shí)踐中難以規(guī)范和統(tǒng)一。國(guó)務(wù)院新出臺(tái)的行政法規(guī)《中華人民共和國(guó)船員條例》（以下簡(jiǎn)稱《船員條例》）將于2007年9月1日起施行，在很大程度上解決了船員勞務(wù)合同存在的法律問(wèn)題。

一、船員勞務(wù)合同關(guān)系的法律性質(zhì)

對(duì)于船員勞務(wù)合同以及由此產(chǎn)生的法律關(guān)系的定性，理論上缺乏深入和全面的探討?！逗Ｉ谭ā穼⑵涓爬閯趧?dòng)關(guān)系，最高法院的有關(guān)司法解釋以及《海事訴訟特別程序法》稱之為船員勞務(wù)合同關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系，是勞動(dòng)者和用人單位在生產(chǎn)過(guò)程中所發(fā)生和形成的關(guān)系，其最明顯的兩個(gè)特點(diǎn)為：第一，勞動(dòng)關(guān)系的主體特定，即一方是勞動(dòng)者，另一方是勞動(dòng)力的使用者，在我國(guó)被稱為用人單位。第二，勞動(dòng)關(guān)系具有從屬性。勞動(dòng)關(guān)系雖然是由平等的關(guān)系建立起來(lái)，但一旦建立，勞動(dòng)者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬的關(guān)系，用人單位對(duì)勞動(dòng)者具有管理權(quán)。對(duì)于勞務(wù)關(guān)系，國(guó)內(nèi)法律沒(méi)有明確的定義，但普遍認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系不同于勞務(wù)關(guān)系，因?yàn)閮烧叩闹黧w不同。即勞動(dòng)關(guān)系的主體不僅具有平等性，更具有從屬性。而勞務(wù)合同關(guān)系雙方僅具有平等性，沒(méi)有從屬性。勞動(dòng)合同建立的是勞動(dòng)關(guān)系，適用《勞動(dòng)法》，《勞動(dòng)法》屬于社會(huì)法的范疇，其立法宗旨是保護(hù)勞動(dòng)者弱者的合法權(quán)益；而勞務(wù)關(guān)系建立的是民事關(guān)系，使用一般民事法律，民法屬于私法范疇，對(duì)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益予以平等地保護(hù)。

實(shí)踐中，船員勞務(wù)合同存在著兩種形式：一種是船員直接與船員用人單位訂立合同提供勞務(wù)，另一種是船員先與船員服務(wù)機(jī)構(gòu)訂立勞動(dòng)合同，再由船員服務(wù)機(jī)構(gòu)與船員用人單位訂立供應(yīng)船員的民事合同，船員和船員用人單位間并無(wú)合同關(guān)系。對(duì)于第一種，船員與船員用人單位之間屬于勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該沒(méi)有爭(zhēng)議；對(duì)于后一種，因?yàn)榇瑔T與船員服務(wù)機(jī)構(gòu)訂立的合同中一般約定由船員服務(wù)機(jī)構(gòu)安排和指示船員赴船工作，負(fù)責(zé)管理船員檔案及支付工資、安排保險(xiǎn)和勞動(dòng)福利。因此一般認(rèn)為船員和船員服務(wù)機(jī)構(gòu)間存在著勞動(dòng)關(guān)系，而船員是向船員用人單位提供勞務(wù)。由于第二種形式的合同在實(shí)踐中的普遍存在，使船員勞務(wù)合同的法律關(guān)系復(fù)雜化，船員用人單位往往借口其與船員間不存在合同關(guān)系推卸責(zé)任，而船員服務(wù)機(jī)構(gòu)也通常辯稱自己只是提供中介服務(wù)，與船員間不存在勞動(dòng)關(guān)系。船員的合法權(quán)益無(wú)法得到有效保護(hù)。

新出臺(tái)的《船員條例》則規(guī)定了“船員用人單位應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)勞動(dòng)合同的法律、法規(guī)和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者加入的有關(guān)船員勞動(dòng)與社會(huì)保障國(guó)際條約的規(guī)定，與船員訂立勞動(dòng)合同”及“船員服務(wù)機(jī)構(gòu)為船員用人單位提供船舶配員服務(wù)，應(yīng)當(dāng)督促船員用人單位與船員依法訂立勞動(dòng)合同”，從而大大簡(jiǎn)化了法律關(guān)系，有利于爭(zhēng)議的平息和解決。

二、船員勞務(wù)合同關(guān)系的當(dāng)事人

根據(jù)《船員條例》，船員勞動(dòng)合同是指船員與船員用人單位（包括船舶所有人和經(jīng)營(yíng)人）簽訂的，在特定的船上，為其提供約定的勞務(wù)服務(wù)，由船員用人單位給付報(bào)酬的合同。從該定義看出，船員勞務(wù)合同的雙方當(dāng)事人是船員用人單位和船員。

在我國(guó)目前的航運(yùn)實(shí)踐中，大量的船員勞務(wù)合同通過(guò)船員服務(wù)機(jī)構(gòu)達(dá)成，外派船員必須通過(guò)船員服務(wù)機(jī)構(gòu)才能到外輪上提供勞務(wù)。因此，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)充當(dāng)?shù)氖恰爱?dāng)事人”的角色。通過(guò)船員和服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂的勞動(dòng)合同，以及服務(wù)機(jī)構(gòu)和船東簽訂的船員供應(yīng)合同，船員與船東之間最終實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的占有和使用權(quán)的讓渡。服務(wù)機(jī)構(gòu)賺取的除了傭金，還有兩份合同所各自約定的船員勞動(dòng)力的價(jià)格差。對(duì)船員來(lái)說(shuō)，能夠上哪條船服務(wù)，服務(wù)多長(zhǎng)期限，能獲得多少報(bào)酬，大都由服務(wù)機(jī)構(gòu)決定。這是由我國(guó)船員供給大于國(guó)內(nèi)市場(chǎng)需求，船員機(jī)構(gòu)參與開(kāi)拓海外勞務(wù)市場(chǎng)的現(xiàn)狀所決定的，同時(shí)，在社會(huì)保障制度缺乏的情況下，船員與船員服務(wù)機(jī)構(gòu)建立勞動(dòng)關(guān)系，也有利于船員在國(guó)內(nèi)的各項(xiàng)保險(xiǎn)保障和福利待遇等“落在實(shí)處”。但是在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)已經(jīng)取得長(zhǎng)足發(fā)展的今天，現(xiàn)行的船員勞動(dòng)中介制度所扮演的角色，已不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求。一方面，船員的正當(dāng)利益受到了不正當(dāng)?shù)谋P剝；另一方面，由于船員勞動(dòng)中介機(jī)構(gòu)“一手托兩家”，也必會(huì)從船東那里謀取利益。因此，這導(dǎo)致當(dāng)事人之間的法律關(guān)系復(fù)雜化，引發(fā)無(wú)窮的勞動(dòng)爭(zhēng)議，長(zhǎng)此以往，勢(shì)必影響我國(guó)船員勞務(wù)的輸出。從現(xiàn)行的法律和政策來(lái)看，已有的法律不能有效地保護(hù)船員利益；隨著我國(guó)社會(huì)保障制度的逐步建立和完善，完全由船員雇傭單位承擔(dān)勞動(dòng)者的保險(xiǎn)保障和福利待遇的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

因此，新出臺(tái)的《船員條例》參考了國(guó)際公約和航運(yùn)發(fā)達(dá)國(guó)家的立法，明確規(guī)定了船員服務(wù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)是有償居間人，其與雙方簽訂是居間合同。并對(duì)船員服務(wù)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)做出了要求。如規(guī)定：“從事船員服務(wù)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向海事管理機(jī)構(gòu)提交書(shū)面申請(qǐng)”，“船員服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立船員檔案，加強(qiáng)船舶配員管理，掌握船員的培訓(xùn)、任職資歷、安全記錄、健康狀況等情況，并將上述情況定期報(bào)海事管理機(jī)構(gòu)備案”，“船員服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布服務(wù)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”，“船員服務(wù)機(jī)構(gòu)為船員用人單位提供船舶配員服務(wù)，應(yīng)當(dāng)督促船員用人單位與船員依法訂立勞動(dòng)合同。船員用人單位未與船員依法訂立勞動(dòng)合同的，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止向船員用人單位提供船員服務(wù)”。并對(duì)違反規(guī)定的情形明確規(guī)定了法律責(zé)任?？梢?jiàn)，《船員條例》給予了船員這一特殊群體更加有力的保護(hù)，同時(shí)法律關(guān)系主體也更加明晰。

三、《船員條例》對(duì)船員的特殊保護(hù) 我國(guó)是航運(yùn)大國(guó)，水運(yùn)職工有 150萬(wàn)之多。船員職業(yè)具有特殊性。船員勞動(dòng)與陸上勞動(dòng)相比，勞動(dòng)強(qiáng)度大，體力消耗快速，工作和生活場(chǎng)所同一，工作不穩(wěn)定，作息時(shí)間和勞動(dòng)量不固定。因此，我國(guó)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》并不適應(yīng)保護(hù)船員的需要。同時(shí)，船員勞務(wù)關(guān)系亦不完全等同于一般的勞務(wù)關(guān)系，船員在勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、工資和福利待遇、職業(yè)技能培訓(xùn)、傷害補(bǔ)償方面的要求應(yīng)當(dāng)高于普通的勞務(wù)提供者。因此，只依據(jù)《民法通則》和《合同法》調(diào)整船員勞務(wù)關(guān)系，對(duì)于船員自身利益的保護(hù)也不利。根據(jù)《海商法》第三章第三十四條規(guī)定，“船員的任用和勞動(dòng)方面的權(quán)利、義務(wù)，本法沒(méi)有規(guī)定的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，而《船員條例》作為一部行政法規(guī)，在工資、休息、休假等社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)福利方面，賦予了船員相比其他工種和行業(yè)更多的權(quán)利，將極大促進(jìn)對(duì)船員權(quán)益的保護(hù)。

一是明確船員用人單位應(yīng)當(dāng)為其錄用的船員辦理工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)以及國(guó)家規(guī)定或者船員勞動(dòng)合同約定的其他社會(huì)保險(xiǎn)，并依法按時(shí)足額繳納各項(xiàng)保險(xiǎn)費(fèi)用。

二是明確了船員生活和工作場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家船舶檢驗(yàn)規(guī)范中有關(guān)船員生活環(huán)境、作業(yè)安全和防護(hù)的要求，要為船員提供必要的生活用品、防護(hù)用品、醫(yī)療用品，建立船員健康檔案，定期為船員健康檢查，防治職業(yè)疾病，船員工作期間患病或者受傷，船員用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)給予救治。

三是船員工會(huì)組織應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)船員權(quán)益的保護(hù)，指導(dǎo)、參與船員與船員用人單位簽訂勞動(dòng)合同。船員以個(gè)人名義與境外船員用人單位訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知船員工會(huì)組織，并可以使用船員工會(huì)組織推薦的格式合同。

四是船員用人單位應(yīng)當(dāng)向船員支付合理的工資和報(bào)酬，并足額地發(fā)放給船員。任何單位和個(gè)人不得克扣船員的工資和報(bào)酬。船員在勞動(dòng)合同有效期內(nèi)的待派期間，船員用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于船員用人單位所在地人民政府公布的最低工資。

五是船員除享有國(guó)家法定的節(jié)假日外，還享有在船上每工作 2個(gè)月不少于5日的年休假。船員在年休假期間，船員用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于船員在船服務(wù)期間平均工資和報(bào)酬。

六是規(guī)定了船員要求遣返和選擇遣返地點(diǎn)的權(quán)利。

(轉(zhuǎn)自上海海事法院網(wǎng)）

第四篇：論民事法律行為在司法審判實(shí)踐中的意義

論民事法律行為在司法審判實(shí)踐中的意義

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求，而對(duì)紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括?？梢哉f(shuō)每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無(wú)一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書(shū)中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論，學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)民事行為這一新概念，從而結(jié)束了爭(zhēng)論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)

首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在無(wú)效婚姻，在繼承關(guān)系中存在無(wú)效遺囑等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是統(tǒng)率民法上所有行為的總概念，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。

以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了民事行為概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的合法卻無(wú)效的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。

第五篇：貪污罪在司法實(shí)踐中若干疑難問(wèn)題的認(rèn)定

貪污罪在司法實(shí)踐中若干疑難問(wèn)題的認(rèn)定

“標(biāo)題的關(guān)鍵詞”的相關(guān)資料： 牛律師解析 法律法規(guī) 熱點(diǎn)案例 熱點(diǎn)新聞 熱點(diǎn)評(píng)論 學(xué)子文苑

【核心提示】中國(guó)牛律師深圳刑事辯護(hù)律師網(wǎng)推薦閱讀：作者：馮明超

對(duì)于貪污罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發(fā)布了一系列司法解釋和其他規(guī)范理文件。這些文件對(duì)有關(guān)刑法規(guī)范所作的詮釋，大大增強(qiáng)了刑法的操作性，消除了刑事司法實(shí)務(wù)中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問(wèn)題。筆者結(jié)合自已在全國(guó)部分高級(jí)人民法院代理的重大貪污犯罪案件中出現(xiàn)的疑難爭(zhēng)議進(jìn)行探討，以期有助于司法實(shí)務(wù)。

一、貪污中“利用職務(wù)之便”的含義

貪污中的“利用職務(wù)之便” 只能是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是利用與職權(quán)無(wú)關(guān)的，僅因工作關(guān)系的某些方便條件。如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進(jìn)出某些場(chǎng)所、較易接近作案目標(biāo)，或者因?yàn)槭煜げ僮饕?guī)程等方便條件，不是貪污罪中“利用職務(wù)之便”。應(yīng)當(dāng)注意的是:如果具體事務(wù)并非其職權(quán)范圍內(nèi)，則談不上“利用職務(wù)的便利”，當(dāng)然不能以受賄罪論處。例如，李平系某銀行外勤人員，以高息存款為誘鉺，誘使關(guān)某將其公司的500萬(wàn)元人民幣存入本行，并約定: 當(dāng)場(chǎng)支付高息18萬(wàn)元，關(guān)某留下其公司的財(cái)務(wù)印鑒和個(gè)人印鑒。后李平指使他人購(gòu)買空白支票，填寫500萬(wàn)元轉(zhuǎn)帳支票，并加蓋存放己處的公司財(cái)務(wù)印鑒和關(guān)某印鑒，冒充該公司人員到銀行轉(zhuǎn)走，揮霍殆盡。公訴機(jī)關(guān)以李平構(gòu)成貪污罪起訴，理由是: 被告人李平身為銀行中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，利用自已在銀行工作的便利條件，誘使他人將巨額資金存入銀行，采用非法手段將存款轉(zhuǎn)走占為已有，符合貪污罪的構(gòu)成特點(diǎn)。法院審理認(rèn)為: 李平的職責(zé)是外勤，雖然能為存貸業(yè)務(wù)起一定作用。但被告人李平畢竟不負(fù)責(zé)存貸款業(yè)務(wù)，將存款轉(zhuǎn)走必須經(jīng)過(guò)信貨員的職務(wù)行為才能實(shí)現(xiàn)。被告人李平將存款騙走是指使他人冒充公司工作人員實(shí)現(xiàn)的，只是利用其熟悉銀行存貸操作規(guī)程的便利條件而為，并沒(méi)有利用主管、管理存貸的便利條件，事實(shí)上，被告人李平?jīng)]有利用主管、管理存貸的職權(quán)，故二審法院以票據(jù)詐騙罪定罪處刑。

二、關(guān)于貪污犯罪的主體

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定

刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

根據(jù)有關(guān)立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

（二）國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員的認(rèn)定 所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。

（三）“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定

刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：（１）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；（２）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（３）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（４）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

（四）關(guān)于“從事公務(wù)”的理解

從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

三、“非法占有”的判斷

司法實(shí)踐中，如何判斷行為人是否具有非法占有的主觀故意，一是要查被告人的口供；二是通過(guò)客觀行為來(lái)分析，如動(dòng)用公款的手段、對(duì)帳目的處理、公款的用途，是否有歸還能力？是不想還還是不能還？如采用支取公款不記帳，銷毀支票存根和銀行對(duì)帳單的手段將自已經(jīng)管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但沒(méi)有采取平帳或銷毀帳目等其他手段改變公款的所有權(quán)，此后還陸續(xù)歸還少部分，這就表明被告人無(wú)非法占有的主觀故意，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪，不是貪污罪。

四、關(guān)于貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定

貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。

五、公款的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面理解刑法，把握公款的含義。刑法第184條第2款規(guī)定：國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。刑法第271條第2款規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。因此，這里的“公款”不僅限于純粹國(guó)有性質(zhì)的資金，私有性質(zhì)的資金同樣也可以成為貪污罪的對(duì)象。黨政機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位違反國(guó)家收取的各類費(fèi)用，雖然屬亂收費(fèi)，但因是以單位名義收取的，仍視為公款。

案例: 貪污亂收的費(fèi)，是否構(gòu)成貪污罪？

討論： 點(diǎn)招費(fèi)是否侵害了國(guó)家財(cái)產(chǎn)，還是學(xué)生的私有財(cái)產(chǎn)？四川省高級(jí)法院認(rèn)為，點(diǎn)招費(fèi)屬于國(guó)家明令禁止的收費(fèi)，系非法收入，但該費(fèi)是以商專學(xué)校名義收取的，應(yīng)視為原商專的公共財(cái)物，即公款。兩被告侵犯了公共財(cái)物所有權(quán)。成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為尚榮多、李域明身為國(guó)家事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用負(fù)責(zé)學(xué)校招生工作之便，共同貪污點(diǎn)招費(fèi)20萬(wàn)元。共同貪污犯罪中，尚榮多系招生工作負(fù)責(zé)人，起主要作用，是主犯；李域明起輔助作用，是從犯。尚榮多個(gè)人貪污5萬(wàn)元，參與共同貪污20萬(wàn)元，李域明參與共同貪污20萬(wàn)元，均應(yīng)處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，但簽于尚榮多所得贓款已被追回，能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，量刑時(shí)可酌定從輕處罰；李域明是從犯，所得贓款已被追回，認(rèn)罪態(tài)度好，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。據(jù)此判決:尚榮多犯貪污罪，判處有期徒刑十年；李域明犯貪污罪，判處有期徒刑六年。

四川省高級(jí)法院認(rèn)為點(diǎn)招費(fèi)屬國(guó)家明令禁止的亂收費(fèi)，系非法收入，但該費(fèi)是以原商專的名義向招收的新生收取的，應(yīng)視為原商專的公共財(cái)產(chǎn)，亂收費(fèi)的性質(zhì)不影響罪名的成立。四川省高級(jí)法院還認(rèn)為，學(xué)校校務(wù)會(huì)專題研究規(guī)定：對(duì)招生中有突出貢獻(xiàn)的，要進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，文件是合法的。但不能證明二人未經(jīng)審批程序，私自從點(diǎn)招費(fèi)中提取人民幣20萬(wàn)元并分得的行為就是合法的。二審裁定:駁回上訴，維持原判。

六、國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物行為的認(rèn)定

對(duì)于國(guó)家工作人員與他人勾結(jié)，共同非法占有單位財(cái)物的行為，按照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。在公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

七、關(guān)于企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定

某些企業(yè)的性質(zhì)僅從營(yíng)業(yè)執(zhí)照上看登記為國(guó)有或集體所有制性質(zhì)，但實(shí)際上并無(wú)財(cái)產(chǎn)投入，只提供登記所需的證明文件，由個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，收取管理費(fèi)，其債權(quán)債務(wù)也由承包個(gè)人承擔(dān)，對(duì)這類企業(yè)名為國(guó)有或集體實(shí)為個(gè)人經(jīng)營(yíng)，應(yīng)認(rèn)定為私營(yíng)企業(yè)。在司法實(shí)踐中遇到: 國(guó)有企業(yè)甲申請(qǐng)開(kāi)辦乙企業(yè)，在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立過(guò)程中，甲為乙支付登記費(fèi)一萬(wàn)元，向土地管理部門支付管理費(fèi)一萬(wàn)元等部分費(fèi)用。如果乙企業(yè)又向甲企業(yè)出具了借據(jù)及還款手續(xù)，能證實(shí)兩單位間有資金借貸往來(lái)，但無(wú)證據(jù)證明是甲企業(yè)為乙企業(yè)的投資，針對(duì)這種情況不能認(rèn)定乙企業(yè)是公有制性質(zhì)。

例如，被告人張君，男，44歲，某國(guó)有公司經(jīng)理。一審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑五年。二審法院認(rèn)為: 張君雖然以個(gè)人名義注冊(cè)登記電子廠的，但本案的大量事實(shí)證實(shí)，成立電子廠是經(jīng)該公司集體研究后作出的決定(筆者注: 應(yīng)有會(huì)議紀(jì)要、文件等證據(jù)支持其觀點(diǎn))，是在取得了上級(jí)行政主管部門同意后辦理的相關(guān)手續(xù)，并非張君個(gè)人的決定。從電子廠的資金來(lái)源、職工組成、生產(chǎn)場(chǎng)地利潤(rùn)分配、管理經(jīng)營(yíng)方式及挪用款款的用途等各方面證據(jù)來(lái)看，均不證明電子廠為張君個(gè)人所有。故一審判決僅根據(jù)該廠在工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照中以記載認(rèn)定電子廠屬個(gè)體性質(zhì)，證據(jù)不足。

挪用公款罪的主要特征是挪用公款歸個(gè)人使用。張君在擔(dān)任國(guó)有公司經(jīng)理職務(wù)期間，將公款劃拔到名為個(gè)體實(shí)為集體的其他企業(yè)使用，雖情況屬實(shí)，但其本人并沒(méi)有從中謀取私人利益，其行為不符合刑法規(guī)定的挪用公款罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成挪用公款罪。

又如，陳發(fā)友，男，廣東某國(guó)有總公司下屬分公司的法定代表人，經(jīng)理。2000年1月接總公司的指示，因分公司債務(wù)過(guò)大，為了甩掉債務(wù)包袱，要陳發(fā)友先成立一個(gè)有限責(zé)任公司，把分公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新成立的公司。2002年5月經(jīng)工商局批準(zhǔn)，以分公司的全體在崗職工均為新公司的股東成立了華龍有限責(zé)任公司，陳發(fā)友為法定代表人，該公司經(jīng)理。2002年7月陳發(fā)友指使分司的會(huì)計(jì)將分公司230萬(wàn)元轉(zhuǎn)移至華龍公司。市檢察院認(rèn)為，陳發(fā)友利用職務(wù)之便，將分公司的大量公款借給華龍公司使用，觸犯了刑法第三百八十四條，構(gòu)成挪用公款罪，并追回全部贓款。一審判處有期十五年。

二審，聘請(qǐng)我為其辯護(hù)人。經(jīng)過(guò)閱卷、會(huì)見(jiàn)被告人，到有關(guān)部門收集了華龍公司系陳發(fā)友根據(jù)上級(jí)主管機(jī)關(guān)決定成立的，也是按總公司的要求將分公司的款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到華龍公司帳上的新證據(jù)，雖然是陳發(fā)友具體實(shí)施的，但不是陳發(fā)友個(gè)人行為。辯護(hù)人還認(rèn)為一是公司成立后陳發(fā)友也未進(jìn)行個(gè)人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；二是從該公司設(shè)立后的帳目看也只是用于轉(zhuǎn)移應(yīng)收款；三是分公司和華龍公司的所有員工都是一樣的，形式上是兩個(gè)所有制不同的公司，但實(shí)際上是一個(gè)公司，即是典型的一套班子兩塊牌子。因此，將分公司的應(yīng)收款轉(zhuǎn)入華龍公司，實(shí)際上是在一個(gè)公司自身的體內(nèi)循環(huán)，不符合挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件，陳發(fā)友不構(gòu)成犯罪。二審法院采信了我的辯護(hù)意見(jiàn)，改判為無(wú)罪。

八、國(guó)有企業(yè)承包活動(dòng)中的貪污罪的認(rèn)定

在現(xiàn)代企業(yè)管理中，經(jīng)營(yíng)承包方式很多，總的來(lái)講分兩大類。第一類是目標(biāo)承包。承包人沒(méi)有資金的投入，利用原企業(yè)的員工和資產(chǎn)，約定承包人每年要完成一定數(shù)額的利潤(rùn)基數(shù)，完不成要懲罰多少；完成該基數(shù)要給一定的獎(jiǎng)勵(lì)，超過(guò)該基數(shù)的部分分段按比例提成。對(duì)這種經(jīng)營(yíng)方式，承包人采取不正當(dāng)手段提取資金歸個(gè)人所有的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。但在貪污數(shù)額上應(yīng)扣除合同約定歸已的部分。

如，甲為某國(guó)有公司經(jīng)理，經(jīng)董事會(huì)決定與甲簽訂了承包經(jīng)營(yíng)合同，約定甲在2000年年底至2004年年底承包期內(nèi)，須上交利潤(rùn)總額850萬(wàn)元，其中2000上交300萬(wàn)元，以后每各上交利潤(rùn)150萬(wàn)元。完成利潤(rùn)指標(biāo)后可獲獎(jiǎng)勵(lì)10萬(wàn)元，超額完成部分的35％，由甲支配獎(jiǎng)勵(lì)自已及其他有功人。但甲為了獲取非法利益，故意向其公司董事會(huì)少報(bào)上利潤(rùn)，使承包指標(biāo)過(guò)低。某高級(jí)人民法院二審認(rèn)為董事會(huì)在不明真相的情況下，決定與甲簽訂了承包經(jīng)營(yíng)合同，違背了簽約主體的真實(shí)意志，應(yīng)認(rèn)定承包經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效。因此，甲無(wú)權(quán)使用公司利潤(rùn)余額，將利潤(rùn)轉(zhuǎn)走是一種非法占有行為，屬于貪污犯罪行為。對(duì)于貪污犯罪的具體數(shù)額，雖然隱瞞了實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況和有侵吞公款的犯罪事實(shí)，但不能因此否認(rèn)董事會(huì)事先有關(guān)甲完成利潤(rùn)指標(biāo)后享有支配獎(jiǎng)勵(lì)款規(guī)定的有效性，甲將其公司的利潤(rùn)非法轉(zhuǎn)移到自已開(kāi)設(shè)的單位，包含了可由其支配的獎(jiǎng)勵(lì)款2082141元，應(yīng)扣除。第二類是一次性包死。合同約定承包人無(wú)論虧盈每年均向企業(yè)上交管理費(fèi)或利潤(rùn)，上交后有盈余的歸承包人所有或由承包人處理，企業(yè)不再提成；虧損了，企業(yè)不補(bǔ)不降，由承包人承擔(dān)虧損和對(duì)外的全部債權(quán)債務(wù)。針對(duì)這種輕營(yíng)方式，只要承包人依約交足管理費(fèi)或利潤(rùn)的，既使采取虛報(bào)冒領(lǐng)等侵占手段，不得定貪污罪。非法占有的主觀故意的判斷

九、挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定

挪用公款與貪污的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)按主客觀相一對(duì)的原則。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的。

1、根據(jù)高法《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若中問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。

2、行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目手段，使挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。

3、行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。

4、有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。

十、貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別

首先，二者對(duì)犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有是暫時(shí)占權(quán)中的四種權(quán)能，即占有、使用、收益、處分權(quán)，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益權(quán)。其次，二者主觀故意的具體內(nèi)容不同。貪罪的主觀故意是非法占有該公共財(cái)物，不準(zhǔn)備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時(shí)占有并使用該公款，以后要予以歸還。這是區(qū)別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公者物據(jù)為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、帳目等手段。因此，本單位的財(cái)務(wù)帳面平衡，很難發(fā)公共財(cái)產(chǎn)已被非法侵占；而挪用公款罪的行為總會(huì)在帳面上留下痕跡，甚至?xí)粝陆钘l，沒(méi)有平帳通過(guò)查悵能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。

案例: 王宗耀貪污案。王宗耀，中國(guó)銀行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等單位和個(gè)人儲(chǔ)戶存入其單位的委托貸150萬(wàn)元，全部不入帳，歸個(gè)人使用。為了掩蓋犯罪又采用偷支儲(chǔ)戶存款等方法，用公款歸還了其中的150萬(wàn)元。王宗耀偷支儲(chǔ)戶存款致使庫(kù)存現(xiàn)金與帳面不符，被告人為了達(dá)到帳款相符，隱滿其侵占公款的罪行，于2002年10月指使李某與該行兩次簽訂共計(jì)150萬(wàn)元的虛假貸款合同并入帳，從而侵占公款150萬(wàn)元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定王宗耀挪用公款150萬(wàn)元貪污公款150萬(wàn)元。案發(fā)前全部贓款已揮霍殆盡。一審以犯貪污罪了判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審由我擔(dān)任其其辯護(hù)人。我認(rèn)為: 簽訂假貸款合同只能將銀行貸款帳面平衡，以應(yīng)付檢查，掩蓋挪用公款的事實(shí)。與貪污罪中采用銷毀涂改偽造單據(jù)等手段，使整個(gè)帳面平衡從而達(dá)到非法占有不同；本案是挪用的帳面與現(xiàn)金是平衡的，借貸合同名為李某簽的，實(shí)為王宗耀的，錢實(shí)際上也是被告人用于還挪用款，銀行帳上該筆應(yīng)收貸款150萬(wàn)元是存在的，被告人是要幫李某歸還銀行的。因此被告人采取簽訂假貸款合同，無(wú)法平衡賬面150萬(wàn)元，達(dá)到非法占有150萬(wàn)元的目的。二審法院采信辯護(hù)人的觀點(diǎn)，認(rèn)定一審定性不準(zhǔn)，據(jù)此判決: 撤銷中級(jí)人民法院刑事判決，二審以挪用公款罪判處被告人有期徒刑八年。

注: 貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別。首先，二者對(duì)犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有是暫時(shí)占權(quán)中的四種權(quán)能，即占有、使用、收益、處分權(quán)，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益權(quán)。其次，二者主觀故意的具體內(nèi)容不同。貪罪的主觀故意是非法占有該公共財(cái)物，不準(zhǔn)備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時(shí)占有并使用該公款，以后要予以歸還。這是區(qū)別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公者物據(jù)為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、帳目等手段，因此，實(shí)際生活中很難發(fā)公共財(cái)產(chǎn)已被非法侵占；而挪用公款罪的行為總會(huì)在帳面上留下痕跡，甚至?xí)粝陆钘l，沒(méi)有平帳通過(guò)查帳能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。

十一、共同貪污犯罪中貪污數(shù)額認(rèn)定

共同貪污中“個(gè)人貪污數(shù)額”的認(rèn)定。刑法第383條根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)貪污罪規(guī)定了不同的法定刑，其中個(gè)人貪污數(shù)額是重要的情節(jié)，直接涉及到量刑的輕重。在共同貪污案件中，貪污罪的犯罪數(shù)額存在分配問(wèn)題，只有準(zhǔn)確計(jì)算共同貪污罪中各共犯人的犯罪數(shù)額，才能準(zhǔn)確對(duì)各共犯人適用刑罰。在刑法理論上，確定各共犯人貪污數(shù)額有: 分贓數(shù)額說(shuō)、參與數(shù)額說(shuō)、犯罪總額說(shuō)、分擔(dān)數(shù)額說(shuō)和綜合數(shù)額說(shuō)等不同主張。其中影響最大的是分贓數(shù)額說(shuō)和犯罪總額說(shuō)。分贓數(shù)額說(shuō)主張，各共犯人只對(duì)自已實(shí)際分得的贓款贓物數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的理由是: 如果要每個(gè)罪犯都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基地，那就是不加區(qū)別地要每個(gè)罪犯都承擔(dān)其其他共犯的罪責(zé)，這不符合罪責(zé)自負(fù)原則的。犯罪總額說(shuō)主張，以共同犯罪的總額確定各共犯人的刑事責(zé)任。在決定對(duì)各共犯人處罰時(shí)，應(yīng)根據(jù)各共犯所起的作用和責(zé)任的大小，和罪態(tài)度的好壞加以區(qū)別對(duì)待。

根據(jù)97年刑法第26條和第27條規(guī)定，筆者認(rèn)對(duì)共同貪污案件中各共犯人應(yīng)按下列原則確定“個(gè)人貪污數(shù)額” 的前提下適用刑法第383條第1款各項(xiàng)所規(guī)定的法定幅度。A/ 對(duì)貪污集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按貪污集團(tuán)預(yù)謀策劃的以及所得的全部贓物總額計(jì)算，當(dāng)然對(duì)于貪污集團(tuán)中個(gè)別成員獨(dú)立于犯罪集團(tuán)意志之外而實(shí)施的個(gè)人貪污行為，應(yīng)排除在有要分子負(fù)責(zé)的總額之外。

B/ 對(duì)貪污集團(tuán)的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件中的主犯，依照刑法第26條第4款之規(guī)定，按其所參與的或者組織指揮的全部貪污行為所涉及的犯罪總額認(rèn)定。

C/ 對(duì)共犯中的從犯，按其所參與貪污行為所涉及的犯罪數(shù)額認(rèn)定。

在量刑時(shí)還要考慮各共犯人分贓數(shù)額大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

十二、關(guān)于緩刑適用的問(wèn)題

依照有關(guān)規(guī)定，對(duì)于貪污在一萬(wàn)元以下的，能主動(dòng)坦白，積極退贓，確有悔改表現(xiàn)的，可適用緩刑；對(duì)于貪污在一萬(wàn)元以上的，有自首或立功表現(xiàn)的并退贓的，可適用緩刑；對(duì)于犯貪污罪，依照刑法有關(guān)規(guī)定，經(jīng)減輕處罰后判處三年以下有期徒刑的，一般不適用緩刑