中小企業(yè)的法律風(fēng)險分析

——設(shè)立、經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險

各位朋友：大家下午好，首先做一下自我介紹，我叫鄧潔，是找大狀法律服務(wù)公司簽約的律師，來自新疆正通律師事務(wù)所。企業(yè)面臨的風(fēng)險可以分為商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險。中國企業(yè)更多的關(guān)注商業(yè)風(fēng)險，卻往往忽視另一種潛在風(fēng)險，那就是法律風(fēng)險，而法律風(fēng)險恰恰是企業(yè)最為重要的、最為致命的風(fēng)險之一。

企業(yè)的法律風(fēng)險，是指企業(yè)所承擔(dān)的發(fā)生潛在經(jīng)濟(jì)損失或其它損害的風(fēng)險，包括經(jīng)營性損失、民事索賠、行政或刑事處罰或制裁、企業(yè)資產(chǎn)受損、商譽(yù)受損等，該風(fēng)險隱蔽性強(qiáng)、發(fā)生頻率高、影響大、范圍廣、情況復(fù)雜、治理成本高，因而不容易為企業(yè)所認(rèn)識和發(fā)覺，導(dǎo)致目前很多企業(yè)不夠重視法律風(fēng)險的事前防范，使企業(yè)的發(fā)展危機(jī)四伏。

根據(jù)法律風(fēng)險產(chǎn)生的過程不同，企業(yè)的法律風(fēng)險可以分為企業(yè)設(shè)立過程中的法律風(fēng)險和企業(yè)經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險兩類。

本章重點(diǎn)闡述企業(yè)在設(shè)立過程中的法律風(fēng)險問題。

一、投資者協(xié)議不完善的法律風(fēng)險

《公司法》規(guī)定：設(shè)立公司，投資者應(yīng)當(dāng)簽訂股東協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議(以下簡稱“投資者協(xié)議”)。投資者協(xié)議是確定投資者出資方式、出資比例等內(nèi)容的基礎(chǔ)性法律文件，是約定投資者相應(yīng)權(quán)利和義務(wù)的重要法律依據(jù)。中小微企業(yè)的投資者往往不愿意出資請專業(yè)人士為其擬訂出資者協(xié)議，因此，其簽訂的投資者協(xié)議往往存在較多的漏洞。如對公司的架構(gòu)并未進(jìn)行合理、充分的法律設(shè)計，則會出現(xiàn)對出資方式、出資期限、違約責(zé)任等未做出明確的約定等情況。日后若投資者之間在該等層面上引發(fā)爭議，完全沒有依據(jù)可循，進(jìn)而對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

二、公司章程不完善的法律風(fēng)險

公司章程是關(guān)于公司的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動的基本規(guī)則和依據(jù)，其被稱為“公司的憲法”，是公司設(shè)立過程中應(yīng)訂立的最重要文件。公司章程的制定，涉及到許多原則性和專業(yè)性的東西，如果對相關(guān)法律規(guī)定不是非常熟悉，很難起草出一部較完善的章程。中小微企業(yè)中的投資者，往往不愿意花錢請專業(yè)人士為其制定公司章程，而是自己動手?jǐn)M定公司章程，這些章程往往對公司經(jīng)營過程中涉及的重大問題考慮不周，如股東會、監(jiān)事會、總經(jīng)理的職責(zé)不夠明確；股東會、董事會、監(jiān)事會的會議制度與表決制度規(guī)定不盡完善；公司重大決策過程，缺少法定程序和監(jiān)督程序等。

實(shí)踐中，由于章程不完善所導(dǎo)致中小微企業(yè)經(jīng)營過程中出現(xiàn)的“股東僵局”、“董事僵局”、“內(nèi)部人控制”以及“大股東操縱公司”等問題層出不窮，這些問題嚴(yán)重阻礙企業(yè)的發(fā)展。

三、出資方面的法律風(fēng)險

根據(jù)法律、法規(guī)之規(guī)定，投資者可以以貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資，以實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)辦理資產(chǎn)評估手續(xù)。股東應(yīng)當(dāng)足額繳納出資，在公司成立后，股東不得抽回出資。

中小微企業(yè)在出資方面的法律風(fēng)險主要有以下兩點(diǎn)：

（1）資產(chǎn)評估報告失實(shí)，對于非貨幣財產(chǎn)出資的評估，嚴(yán)重背離其真正價值。若某一投資者的出資被嚴(yán)重高估，公司的全部投資者都需對公司的債權(quán)人承擔(dān)出資不足的法律責(zé)任。若在法定期間內(nèi)投資者無法補(bǔ)足公司的注冊資本，工商行政管理部門則可以撤銷公司登記或吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；

（2）抽逃出資導(dǎo)致的法律風(fēng)險。有些投資者在企業(yè)成立后，即將出資從企業(yè)中抽走。根據(jù)法律規(guī)定，在此種情況下，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，要求公司追回股東抽逃的出資，公司若不積極追回，債權(quán)人可以追究公司的責(zé)任，工商行政管理機(jī)關(guān)亦可對此種行為，予以罰款。

四、設(shè)立中的其他法律風(fēng)險

（1）投資者資格缺陷導(dǎo)致的風(fēng)險。根據(jù)規(guī)定，法律、法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得成為公司股東；另外，被鎖入信用信息系統(tǒng)的“警示信息系統(tǒng)”的市場主體（含自然人），在鎖入期間其投資資格受到限制。例如：被鎖入“警示信息系統(tǒng)”的自然人，不能擔(dān)任其他公司的新股東；不能擔(dān)任法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等。若投資者資格存在上述缺陷，工商行政管理部門將不予進(jìn)行企業(yè)登記，或撤銷企業(yè)的登記。

（2）隱名投資導(dǎo)致的法律風(fēng)險。在實(shí)踐中，有些投資者以其他人名義對中小微企業(yè)進(jìn)行投資，即公司登記材料中的投資者(顯名投資者)與實(shí)際的投資者并不一致。若顯名投資者、實(shí)際投資者及其他投資者三方關(guān)系出現(xiàn)緊張時，必然會導(dǎo)致公司經(jīng)營、管理等方面出現(xiàn)種種問題，甚至?xí)苯訉?dǎo)致公司的解散。

在經(jīng)營過程中，中小微企業(yè)面臨的法律風(fēng)險更多，這些法律風(fēng)險對企業(yè)的影響也更大。

企業(yè)法律風(fēng)險由不規(guī)范行為所引起，存在于企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的方方面面，涵蓋公司治理、合同管理、融資并購、知識產(chǎn)權(quán)、人力資源、債權(quán)債務(wù)、稅收等。有效防范企業(yè)法律風(fēng)險，是企業(yè)參與市場競爭、自身發(fā)展壯大的需要和保障，必須強(qiáng)化法律風(fēng)險意識、建立和完善規(guī)章制度、保證法務(wù)人員履行職責(zé)、加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督與考核。

本章重點(diǎn)闡述企業(yè)在經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險問題。

一、合同管理中的法律風(fēng)險

合同是企業(yè)經(jīng)營管理中最常涉及的法律文件。中小微企業(yè)的管理者雖然也認(rèn)識到合同對企業(yè)的重要作用，但多數(shù)都未建立起較為完備的合同管理制度，也未能很好地實(shí)施合同管理工作，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1.訂立合同的前期準(zhǔn)備工作不全面，導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)諸多問題。首先，大多數(shù)中小微企業(yè)在簽約前，不主動調(diào)查對方當(dāng)事人的簽約資格，或者由于對方當(dāng)事人簽約資格存在缺陷而導(dǎo)致合同無效或被撤銷，最終承擔(dān)巨額的賠償。其次，對于合同法律上有效性分析得不徹底，導(dǎo)致合同在履行過程中，由于缺乏有效性要件而被有關(guān)政府主管部門責(zé)令停止履行，或被政府有關(guān)主管部門處罰。最后，未建立完善的印章保管制度，導(dǎo)致員工私拿合同專用章或公章訂立合同，而根據(jù)法律規(guī)定，這些員工“私訂”的合同仍由企業(yè)來承擔(dān)法律責(zé)任。

2.未建立合同會簽制度，導(dǎo)致合同漏洞或“合同陷阱”。大部分中小微企業(yè)都未建立合同會簽制度。多數(shù)情況下，合同的簽署，都是由企業(yè)法定代表人一人作出決定?！耙谎蕴谩钡慕Y(jié)果，致使合同中一些明顯的漏洞與“陷阱”未能及時被發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致企業(yè)在合同履行中承擔(dān)非常不利的風(fēng)險，有可能為企業(yè)帶來重大損失。

3.未建立合同履行檢查制度，導(dǎo)致合同違約，承擔(dān)違約責(zé)任。企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立合同履行檢查制度，特別是對一些同時需要履行較多合同的中小微企業(yè)，更應(yīng)如此。有些企業(yè)在某段時間內(nèi)可能要履行數(shù)十個合同，若未建立合同履行檢查制度，極有可能會出現(xiàn)因中途忘記履行某個合同而被對方追究違約責(zé)任的情形。而不按約履行，不僅會被對方追究違約金、賠償金等，而且對企業(yè)自身的誠信，也會產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。

二、企業(yè)勞動關(guān)系方面的法律風(fēng)險

1.招聘“不合格”的員工導(dǎo)致的法律風(fēng)險。中小微企業(yè)招聘“不合格”員工的法律風(fēng)險，主要集中在兩個方面：一方面是招用不具備專業(yè)資格的員工，致其遭受相關(guān)政府主管部門處罰；另一方面是招用處于“競業(yè)限制期”內(nèi)其他企業(yè)員工，進(jìn)而被其他企業(yè)追究法律責(zé)任。

2.未簽訂書面勞動合同導(dǎo)致的法律風(fēng)險。中小微企業(yè)在用工中，特別是在招用農(nóng)民工的時候，往往只與勞動者進(jìn)行口頭約定相應(yīng)勞動合同的內(nèi)容。甚至在某些中小微企業(yè)里面，不簽書面勞動合同，已成了一種約定俗成的慣例。而根據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，用人單位自用工之日起，超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。

3.不繳或少繳社會保險費(fèi)而導(dǎo)致的法律風(fēng)險。不繳或少繳社會保險費(fèi)，將對企業(yè)直接產(chǎn)生兩方面的法律風(fēng)險：一是將會導(dǎo)致高額的罰款。對于用人單位不按期繳納或者少繳社會保險費(fèi)的，社保征收機(jī)構(gòu)的主管部門，可責(zé)令企業(yè)限期補(bǔ)繳欠繳數(shù)額，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，可處欠繳數(shù)額2倍以上5倍以下的罰款。二是勞動者可以以此作為單方解除勞動合同的理由，并無需承擔(dān)任何違約責(zé)任。

4.不依法履行勞動合同，所導(dǎo)致的法律風(fēng)險。用人單位不依法履行勞動合同，將會導(dǎo)致以下法律風(fēng)險：（1）企業(yè)須對勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)不履行勞動合同，勞動者除了有權(quán)要求繼續(xù)履行外，還可以要求用人單位依照《勞動合同法》第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)2倍的賠償金。（2）企業(yè)將面臨勞動監(jiān)察部門的行政處罰。用人單位違反規(guī)定，延長勞動者工作時間的，勞動保障行政部門可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標(biāo)準(zhǔn)計算，對用人單位處以罰款。（3）對企業(yè)的聲譽(yù)將造成極大影響，甚至?xí)挥嘘P(guān)部門或機(jī)構(gòu)劃入“黑名單”，對企業(yè)以后的招工、融資、產(chǎn)品進(jìn)出口等產(chǎn)生不利影響。

三、知識產(chǎn)權(quán)方面的法律風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)越來越成為企業(yè)的核心競爭力，也是中小微企業(yè)在激烈的市場競爭中安身立命的籌碼。中小微企業(yè)在這方面存在問題有：

1.對本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，不夠重視。由于知識產(chǎn)權(quán)的取得，通常需要履行某些法定手續(xù)，繳納一定費(fèi)用。但一些中小微企業(yè)，不愿將有限的資金花費(fèi)在知識產(chǎn)權(quán)的申請上面，從而導(dǎo)致本可以取得知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)、產(chǎn)品等無法取得法律的保護(hù)。

2.知識產(chǎn)權(quán)方面，侵權(quán)行為與現(xiàn)象嚴(yán)重。中小微企業(yè)在對自己知識產(chǎn)權(quán)漠視的同時，對其他企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)同樣漠視，進(jìn)而引發(fā)侵犯其他企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行為，這種情況屢見不鮮。而侵犯知識產(chǎn)權(quán)的后果，企業(yè)不僅僅要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任，甚至要承擔(dān)刑事責(zé)任。

中

小微企業(yè)在經(jīng)營過程中遇到法律風(fēng)險中，最為常見且也是最為關(guān)鍵的是財務(wù)管理方面的法律風(fēng)險。財務(wù)管理，是組織企業(yè)財務(wù)活動，處理財務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)管理工作。簡單的說，就是與“錢’打交道的活動，主要包含融資活動、投資活動、會計核算、稅收籌劃、利潤分配、破產(chǎn)清算等。

企業(yè)不論規(guī)模大小，這些與“錢”打交道的活動，都會存在一定程度上的法律風(fēng)險，因此，做好相應(yīng)的法律風(fēng)險防控工作，勢在必行。本章重點(diǎn)闡述企業(yè)在經(jīng)營過程中，財務(wù)管理方面的法律風(fēng)險問題。

一、民間借貸及非法集資

債券融資、股權(quán)融資、金融機(jī)構(gòu)借款等方法是企業(yè)籌集資金的重要手段，但中小微企業(yè)不具備股權(quán)和債券融資的能力，基本上還是依靠向金融機(jī)構(gòu)借貸來獲取資金。然而通過銀行等金融機(jī)構(gòu)借貸利息較高，企業(yè)發(fā)展初期需要資金龐大，而且沒有盈利，很容易使得資金周轉(zhuǎn)不過來，導(dǎo)致企業(yè)停業(yè)乃至倒閉。由于中小微企業(yè)在籌資方面異常困難，致使其不得不游走于“民間借貸”與“非法集資”之間，若企業(yè)在此過程中稍有不慎，其借貸行為的合法性，將會無從保障，甚至?xí)沟闷髽I(yè)墜入刑事責(zé)任的“深淵”。

1.民間借貸，是指企業(yè)與自然人之間和非金融企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。民間借貸在我國十分盛行，但若操作不慎，也很容易引發(fā)大量的非法集資案件。非金融企業(yè)之間的借貸合同，若因違反有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，其借貸合同常常會被確認(rèn)為無效合同。

2.非法集資是我國法律明確規(guī)定禁止的。依據(jù)《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任”。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法集資需同時具備“四個條件”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)還本付息；（四）向社會不特定對象吸收資金個人向30人以上吸收存款；單位向150人以上吸收存款。因此，避免企業(yè)向個人借款構(gòu)成非法集資，必須確保借貸行為不突破上述四個條件的限制。

二、職務(wù)侵占及挪用資金

財務(wù)管理最大的風(fēng)險，應(yīng)該是資金的安全。職務(wù)侵占和挪用資金的行為，對企業(yè)的威脅最大。二者最大的區(qū)別在于：職務(wù)侵占罪以非法占為已有為目的，而挪用資金則只是暫時借用本單位的資金，沒有永久占有的故意。1.職務(wù)侵占或挪用資金的手法可謂多種多樣。最常見的就是截留款項(xiàng)，例如：銷售人員利用回收貨款的便利，長期拖欠不入賬，供個人使用。有的甚至直接攜款潛逃，企業(yè)負(fù)責(zé)人假借支付客戶好處費(fèi)、發(fā)放下屬秘密獎等名義，白條虛報巨額資金，將相關(guān)款項(xiàng)占為己有等。

2.能輕易侵占或挪用公司的財產(chǎn)和資金，一般是因?yàn)楣镜呢攧?wù)管理制度存在一定的漏洞所造成。例如：企業(yè)允許業(yè)務(wù)員在催款時經(jīng)手現(xiàn)金，業(yè)務(wù)員就可以要求客戶直接將貨款匯入其個人銀行賬戶或直接向客戶收取現(xiàn)金，為侵占企業(yè)資金提供極大便利。除了企業(yè)制度不夠完善和欠缺良性外，還有一部分原因是基于財務(wù)管理人員不能盡職，疏于管理所造成。

三、虛假出資及抽逃資本

投資作為財務(wù)管理重要構(gòu)成部分，在其操作過程中，容易涉嫌虛假出資和抽逃資本等違法行為。抽逃資本，包括抽走貨幣資金、抽走非貨幣性資產(chǎn)兩種形式。根據(jù)《公司法》第二百零九條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5％以上10％以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

根據(jù)《公司法》第二百零八條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會公眾的，責(zé)令改正，處以虛假出資金額5％以上10％以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。并且根據(jù)《刑法》第一百五十九條規(guī)定，公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額，或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。例如：勞務(wù)派遣公司。

四、虛開發(fā)票及偷逃稅款

會計核算的準(zhǔn)確性及會計信息的真實(shí)性要求，都需要企業(yè)加強(qiáng)發(fā)票的管理。企業(yè)必須依法領(lǐng)購、開具、取得、保管、繳銷發(fā)票。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，部分中小微企業(yè)或個人受利益的驅(qū)使，違反法律規(guī)定開具和使用發(fā)票的行為，違反法律規(guī)定偷桃稅款的行為，時有發(fā)生。

1.發(fā)票，是企業(yè)經(jīng)營活動的重要憑證，也是會計核算的原始依據(jù)。虛開發(fā)票，不僅騷亂國家稅收征管執(zhí)行經(jīng)濟(jì)的秩序，更會導(dǎo)致國家稅款的減少，因此，是國家重點(diǎn)打擊對象。虛開發(fā)票行為，包括虛開增值稅專用發(fā)票和一般發(fā)票。虛開行為，包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開等行為。虛開發(fā)票，情節(jié)較輕的，將會受到稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰；情節(jié)較重的，將會被司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。

2.納稅人通過偽造、變造、隱匿賬簿、記賬憑證，或在賬簿上多列支出或不列、少列收入，構(gòu)成偷逃稅款。一些企業(yè)以逃稅漏稅為目的，不遵守國家財務(wù)財稅制度，玩數(shù)據(jù)游戲或者躲貓貓，擅自搞內(nèi)外有別的幾套帳；或者在對外貿(mào)易活動中，虛報少報品種和數(shù)量，作弊關(guān)稅等。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百零一條規(guī)定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報、逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。偷逃稅款，能將利潤留存企業(yè)，但也給企業(yè)埋下安全隱患，甚至?xí)o企業(yè)和個人帶來刑事層面上的處罰。