第一篇：借款合同糾紛還是不當?shù)美V

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借款合同糾紛還是不當?shù)美V

2013年4月7日，被告肖某從信用社的儲蓄所處借款2萬元，借款日期自2013年4月7日至2014年5月7日，借款月利率9.6‰，年利息金額為2 521.6元。2014年5月6日上午8點57分，被告肖某到信用社的儲蓄所還款。在其用面額為3 840元的定活儲蓄存單支付了該筆借款的利息后，原告的工作人員便將借款憑證原件放到了柜臺上，被告見機遂把應(yīng)該歸還本金的現(xiàn)金裝回自己的口袋，并將已經(jīng)放在柜臺上的借款憑證原件拿走，離開儲蓄所。當原告旋即派人向肖某索要2萬元欠款時，肖某以其已經(jīng)持有原始借款憑證為由，拒不歸還借款。故而信用社請求法院判令被告償還欠款2萬元，并支付全部訴訟費用及損失。

【分歧】

本案審理過程中，對于確定本案案由，合議庭產(chǎn)生兩種分歧意見。

第一種意見認為：被告在沒有歸還原告貸款本金2萬元的情況下，取得了原告的原始借款憑證，造成了原告合法利益損失，構(gòu)成不

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 當?shù)美?，案由?yīng)定為“不當?shù)美m紛”。

第二種觀點認為：肖某未向原告償還借款本金2萬元，是其履行合同不充分，違背了合同約定的義務(wù)，應(yīng)當承擔違約責任，案由應(yīng)定為“借款合同糾紛”。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，不當?shù)美侵笡]有法律或者合同的依據(jù)，而取得他人財產(chǎn)并造成他人損失的法律事實。我國法律對此有明確的規(guī)定，我國《民法通則》第九十二條(不當?shù)美?規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人?？梢姡划?shù)美氖聦崢?gòu)成必須具備四個要件。

1、一方獲得利益。即因一定事實的發(fā)生，一方當事人在財產(chǎn)上取得利益，包括積極取得與消極取得兩種表現(xiàn)形式。積極取得就是指財產(chǎn)數(shù)量上的積極增加，如取得財產(chǎn)權(quán)利;消極取得是指當事人的財產(chǎn)應(yīng)當減少而沒有減少，如債務(wù)沒有清償而得到免除。

2、對方當事人的利益受到損失。即對方當事人因一定事實的發(fā)

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 生而使其財產(chǎn)總量減少，包括直接損失與間接損失。直接損失是指現(xiàn)實所擁有的財產(chǎn)總量的減少，如財產(chǎn)丟失或財產(chǎn)所有權(quán)被他人侵占等;間接損失是指應(yīng)當獲取的利益而不能取得，如應(yīng)當受償?shù)膫鶛?quán)而又得不到實現(xiàn)。

3、獲得利益與利益受損之間有因果關(guān)系。也就是一方獲取利益是對方受有損失的直接原因。

4、沒有合法根據(jù)。利益受損方財產(chǎn)所受到的損失既沒有法律上的原因，又不是基于當事人的意思表示。

第二，本案原告應(yīng)當受償?shù)膫鶛?quán)沒有得到清償，財產(chǎn)利益已經(jīng)受有損害，但是肖某是否因此而獲取了財產(chǎn)利益呢?本案中，肖某應(yīng)當將2萬元交付于原告而沒有交付，考察它是否因此而獲得利益關(guān)鍵就要看肖某對于原告所負有的債務(wù)是否已經(jīng)達到消除的狀態(tài)。如果不支出相應(yīng)對價就能夠使債務(wù)消除，則即獲得利益，否則就是未獲得利益。

依照借款合同的約定，原告的義務(wù)是向被告提供借款并在被告還款時向被告出具還款憑證，被告的義務(wù)就是接受并按約定的用途使用借款，還款期限屆滿時按時償還借款本金及利息。本糾紛就發(fā)生于還款期限屆滿，借款人肖某到原告處償還貸款時。按照規(guī)范的做法，肖某將借款本金及利息交付給原告，原告向被告出具償還借款憑證，雙

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。但是，在辦理歸這筆業(yè)務(wù)時，由于客戶較多，原告工作人員僅僅收到被告償還的利息即將原始借款憑證放置于柜臺上，等候肖某交付欠款(原告工作人員將原始借款憑證放置于柜臺上的做法并不必然表明原告已從主觀上消除該債務(wù))，此時肖某應(yīng)當如數(shù)交付欠款并取回還款憑證。然而肖某卻在未歸還本金的情況下，即將(原告工作人員)放在柜臺上的借款憑證原件拿走，其還款義務(wù)還沒有履行完畢，原告也沒有免除其債務(wù)的意思，因此，原被告之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在。也就是說，肖某償還欠款的義務(wù)仍然沒有消除，他并沒有因此而獲得利益，因此缺少不當?shù)美匾臉?gòu)成要件，原被告之間的爭議并非不當?shù)美m紛。

本案被告按期償還借款本金及利息，是雙方達成的借款合同所約定的義務(wù)，但由于沒有按照合同約定償還借款本金，其履行義務(wù)不符合合同約定，屬于違約，應(yīng)當承擔違約責任，雙方之間存在的仍然是借款合同糾紛。

綜上，筆者支持第二種觀點，法院最終采信了筆者的觀點。

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第二篇：借款合同糾紛2009

借款合同糾紛2009-3-6

甲乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數(shù)額為500萬元，借款期限為兩年。

丙、丁為該借款合同進行保證擔保，擔保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔保證責任。戊對甲乙的借款合同進行了抵押擔保，擔保物為一批布匹（價值300萬元），未約定擔保范圍。

請回答下列問題：

1、設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，借款合同的效力如何？為什么？

2、設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，甲到期無力還款，丙丁應(yīng)否承擔責任？為什么？

3、設(shè)甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回復(fù)。丙、丁、戊是否承擔擔保責任？為什么？

4、設(shè)甲、乙決定放棄戊的抵押擔保，且簽訂了協(xié)議，但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔保證責任？為什么？

5、設(shè)甲到期不能還款，乙申請法院對戊的布匹進行拍賣，拍賣價款為550萬元，扣除費用后得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務(wù)？為什么？

6、設(shè)戊的布匹因不可抗力滅失；丙被宣告失蹤，其財產(chǎn)已由庚代管?，F(xiàn)甲不能償還到期債務(wù)，丁償還了乙的全部債權(quán)，丁的追償權(quán)可向誰行使？為什么？

參考答案：

1、無效。借款合同屬于違法資金拆借行為，合同無效。

2、不承擔保證責任，但應(yīng)承擔過錯賠償責任。該過錯賠償責任為不能還款數(shù)額的三分之一。主合同無效，擔保合同無效。但債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)各自相應(yīng)的過錯承擔責任。

3、保證人丙丁不承擔保證責任，但抵押人戊仍應(yīng)承擔擔保責任。保證合同未約定保證期限的，為主債務(wù)履行屆滿之日起六個月，現(xiàn)甲乙推遲還款期限一年，未取得保證人的書面同意，保證人只在原保證期限內(nèi)承擔保證責任。因超出了六個月的保證期限，故保證人不承擔保證責任。

4、保證人丙丁仍應(yīng)承擔200萬元的保證責任。因為債權(quán)人放棄物保的，保證人在放棄物保的范圍內(nèi)免除保證責任。

5、可以。同一債權(quán)既有第三人提供的保證，又有第三人提供的抵押且未約定擔保范圍的，債權(quán)人可向任一擔保人請求全部清償。

6、可向債務(wù)人甲和財產(chǎn)代管人庚追償。保證人承擔保證責任后就取得了對債務(wù)人的追償權(quán)。保證人承擔保證責任后，就取得對其他擔保人的應(yīng)承擔份額的追償權(quán)。戊作為抵押擔保人，其抵押物滅失，抵押權(quán)消滅。故其喪失抵押擔保人的身份，丁不能向戊追償。丙已失蹤，其財產(chǎn)由庚代管，財產(chǎn)代管人在訴訟中可為訴訟當事人。故可向庚追償。

來源：互聯(lián)網(wǎng) 發(fā)布時間：09.03.05

第三篇：借款合同糾紛代理詞（推薦）

篇一：借款糾紛案代理詞 代理詞

審判長，審判員：

原告馮君華與被告賀斌、楊曉桃、賀麗麗、張瑞琴之間借款合同糾紛一案，經(jīng)過貴院的公開審理，對原告馮君華與被告賀斌于2009年1月18日形成的30萬元借款事實已非常清楚，該案的爭議焦點在于，該筆債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)，抵押人賀麗麗、保證人張瑞琴的擔保是否有效，是否應(yīng)當承擔連帶清償責任。對此，作為原告馮君華的委托代理人，特發(fā)表如下代理意見：

一、原告馮君華與被告賀斌之間的債權(quán)債務(wù)合法有效，應(yīng)當受到法律的保護。

2009年1月18，被告賀斌因資金緊張為由向原告借款，原告向其提供了30萬元借款，被告賀斌出具《借條》一枚，約定借期為5個月，月息1.5萬元，到期還本。該約定真實、合法、有效，即未違反國家強制性規(guī)定，也未侵犯集體、第三人的合法權(quán)益，應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo。首先，該民間借貸的主體為原告馮君華、被告賀斌，二者是完全民事行為能力人，可獨立自主地從事民事行為，該借貸關(guān)系的形成是二者真實意思的表示；其次，原告與被告賀斌以書面方式達成該協(xié)議，在遵循自愿、平等、誠實信用原則的基礎(chǔ)上，對借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限等內(nèi)容形成合議，被法律所允許，受法律保護；再次，該借款事實已實際發(fā)生，原告在被賀斌出具《借條》后，已經(jīng)將該款項交付，雙方形成合法、有效的借貸關(guān)系。根據(jù)我國法律的規(guī)定，民間借貸作為一種民事法律行為，是通過雙方書面或口頭約定形成的特定債權(quán)債務(wù)關(guān)系，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系一經(jīng)產(chǎn)生即受法律保護。因此，原告與被告賀斌之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效，應(yīng)當受到法律的保護。

二、該筆債務(wù)為被告賀斌、楊曉桃夫妻間的共同債務(wù)，應(yīng)由其共同承擔債務(wù)償還義務(wù)。被告賀斌在2009年1月18日向原告出具的《借條》雖然只有其個人簽字，但被告楊曉桃對該債務(wù)也是明知的，應(yīng)認定該債務(wù)為夫妻間共同債務(wù)。在法庭調(diào)查階段，原告方向法庭出示了一組證據(jù)，即“2009年7月至12月，原告與被告楊曉桃間的《短信內(nèi)容》”。孝義市人民法院（2011）孝民初字第26號《民事判決書》對該證據(jù)的真實性予以了認定，充分證明了被告楊曉桃對該債務(wù)是明知的，是其夫妻的真實意思表示，被告賀斌、楊曉桃以離婚的方式將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)移到被告楊曉桃名下，屬明顯逃避債務(wù)的行為，不能排除被告楊曉桃承擔該共同債務(wù)的義務(wù)。同時，《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》 第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當按夫妻共同債務(wù)處理?！北桓尜R斌、楊曉桃即未有個人財產(chǎn)的約定，也未出示任何能證明該債務(wù)為個人債務(wù)的證據(jù)，因此根據(jù)我國法律規(guī)定推定該債務(wù)為夫妻間共同債務(wù)是合理、合法的。理應(yīng)由被告賀斌、楊曉桃共同承擔償還義務(wù)。

三、被告賀麗麗、張瑞琴作為擔保人、保證人應(yīng)對該債務(wù)承擔連帶責任。

在被告賀斌出具的《欠條》上，被告賀麗麗以登記在丈夫張金平名下、位于新安街與大眾路交叉口、編號為福泰綜合樓西棟5單元6層?xùn)|門、面積為101.04m2的一套住宅提供擔保；被告張瑞作為“中間保證人”在《借條》上簽了字。我國《擔保法》第19條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。被告賀麗麗以與其配偶張金平的共有財產(chǎn)提供擔保，雖未在《借條》上簽字，但該擔保是夫妻共同債務(wù)，理應(yīng)由其承擔連帶責任；被告張瑞琴以“中間保證人“的名義在《借條》上簽字，根據(jù)我國《擔保法》第6條的規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔責任。因此被告張瑞琴也應(yīng)對該債務(wù)承擔連帶責任。在庭審過程中，被告賀麗麗抗辯，被告并不認識原告馮君華，也未授權(quán)任何人對外抵押擔保。但并沒有出示任何證據(jù)。該擔保是被告賀麗麗與張金平的共同財產(chǎn)所作的抵押，被告賀麗麗對此是知情的，由此形成的共同債務(wù)，被告賀麗麗理應(yīng)承擔連帶責任。而被告張瑞琴抗辯，該保證已過訴訟時效，保證人不承擔任何責任。這是根本站不住腳的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》 第32條第2款的規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年?！北景讣磳儆诖朔N情形，該保證訴訟時效不應(yīng)適用一般保證6個月的訴訟時效規(guī)定，而應(yīng)適用2年的規(guī)定，該保證并沒用超過法律規(guī)定的訴訟時效限制。因此，被告張瑞琴也應(yīng)當對該債務(wù)承擔連帶責任。借款人應(yīng)當按照約定的期限返還借款，存在抵押、保證情形的應(yīng)按約定承擔保證責任。原告馮君華與被告賀斌之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效，該債務(wù)為被告賀斌、楊曉桃夫妻間的共同債務(wù)，應(yīng)由其共同承擔，并且作為該借款合同關(guān)系的保證人賀麗麗、張瑞琴對此應(yīng)承擔連帶清償責任。請貴院認真審查，保護債權(quán)人的利益不受非法侵害，促使債務(wù)人、共同債務(wù)人及其保證人積極行使其應(yīng)盡的償還義務(wù)。

代理人：

2012年5月11日篇二：借款合同糾紛代理詞 代理詞

尊敬的審判長、審判員：

因a（以下簡稱a）訴b（以下簡稱b）、d、g借款合同糾紛一案，xxx律師事務(wù)所接受a的委托，依法指派xxx律師作為a的代理人參與了本案的庭審?，F(xiàn)根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)及庭審情況發(fā)表如下代理意見：

一、a與b簽訂的借款合同真實有效，a完全履行了向b放款300萬元的合同義務(wù)，而b對于收到該借款的事實也予以了明確確認。1、2013年9月10日，a與b簽訂a流借字（2013年）第870號借款合同，約定b向a借款金額為300萬元，月息13‰，逾期罰息26‰，借款期限七個月（從2013年9月10日起至2014年4月10日止）。該借款合同是雙方在a住所地簽訂的，是雙方真實意思表示，是真實有效的合同，且b對該借款合同的真實性予以承認。

2、當借款合同與借據(jù)約定不一致時，以借據(jù)為準。該借款合同第三條款項下，借款期限起始日與借款借據(jù)不一致時，以第一次放款時的借據(jù)所載實際放款日期為準，本條第一款約定的借款到期日作相應(yīng)調(diào)整。b與a簽訂該借款合同于2013年9月10日，但實際放款日為2013年11月13日，即借款期限起始日應(yīng)當以借據(jù)載明的日期2013年11月13日為準。且還款日期調(diào)整為2014年3月13日，借款期限為四個月。

3、該合同約定借款人b違約時，由b承擔貸款人a實現(xiàn)債權(quán)的合理費用。本案a為實現(xiàn)債權(quán)和擔保權(quán)利支付的律師費12萬元應(yīng)由b承擔。

二、b未按期履行還款義務(wù)，仍拖欠a借款300萬元本金及利息。1、2013年11月12日,b以授權(quán)委托書的形式授權(quán)予其法定代表人c接收a發(fā)放的300萬元借款。2013年11月13日,a根據(jù)b的指示將借款300萬元轉(zhuǎn)至案外人c名下的xx銀行xx支行賬戶上（卡號為），并由案外人c將該借款轉(zhuǎn)交b。以支付憑證為依據(jù)，且經(jīng)過庭審核實確認，b已收到上述借款，但b未能按期履行償還借款本金及利息的義務(wù)。

2、b在2014年4月收到a借款到期催收函后承諾當月還款50-100萬元，但依舊未能實現(xiàn)其還款承諾，因遲延履行已構(gòu)成違約。

3、以a與c借款發(fā)放回收憑證和a與b借款發(fā)放回收憑證這兩組證據(jù)清楚表明，b與a簽訂并履行的多份借款合同中，b系通過案外人c的賬戶接收借款，通過案外人c或f的銀行賬戶予以還款，雖存在交叉還款，但案外人c與a之間的借款關(guān)系同b與a之間的借款關(guān)系明確區(qū)分開，借款還款賬目一一對應(yīng)，根本不存在混淆的現(xiàn)象。至于b在2013年11月11日歸還的300萬元，并非其償還本案訴爭借款合同的借款，而系b償還其先前所欠a其他借款合同的款項。因放款日期調(diào)整，2013年11月13日，a才將本案訴爭的300萬元借款轉(zhuǎn)入b指定的c賬戶，該借款至今仍未歸還。因此，請求b償還300萬元借款的訴求應(yīng)得到支持。

三、d本人與a簽訂的保證合同真實有效，不存在套用其他保證合同的行為,d與g系夫妻，應(yīng)對借款承擔連帶責任。

1、g與d系合法夫妻，經(jīng)協(xié)商一致，g簽署了配偶同意確認書，同意d以夫妻共同財產(chǎn)為b與a簽訂的a流借字（2013年）第870號借款合同提供擔保。2、2013年9月10日，d與a簽訂了a流保字（2013年）第870-1號保證合同，保證范圍為借款合同本金及利息、罰息、違約金和a為實現(xiàn)債權(quán)與擔保權(quán)利而發(fā)生的費用，保證期間為兩年。該保證合同真實有效。

3、d和g承認該保證合同系對2013年9月10日那份借款合同進行的擔保，即承認對a流借字（2013年）第870號借款合同提供擔保，而本案訴爭就是a流借字（2013年）第870號借款合同，所以，不存在套用其他保證合同的事實，d和g應(yīng)對該借款承擔連帶責任的訴求應(yīng)得到支持。

綜上所述，本案事實清楚、證據(jù)充分，依法應(yīng)當?shù)玫椒ㄔ褐С?。望貴院公正判決。此致 xxx法院 代理人：

年月日篇三：民間借貸糾紛代理詞 代 理 詞

審判長、審判員：

xxxx律師事務(wù)所依法接受原告xx委托，指派我作為其代理人參與本案訴訟，通過庭前調(diào)查了解和今天的庭審，現(xiàn)結(jié)合有關(guān)事實和法律發(fā)表如下代理意見：

一、原告xx與被告xxx之間的借貸關(guān)系合法有效，依法應(yīng)當受到法律保護

2013年5月25日，被告xxx向原告xx借款，雙方約定：借款金額479000元，全款于2013年6月31日前歸還。同日，原告xx依約向被告xxx交付了該筆借款，并由被告xxx出具借條和收條各一張。雙方的借款約定真實、合法、有效，依法形成的借貸法律關(guān)系應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo。根據(jù)《合同法》第六十條第一款之規(guī)定“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)”，被告xxx到期應(yīng)當歸還借款而未歸還，違反了合同約定，應(yīng)當返還原告的借款本金人民幣479000元。

二、被告xxx不按期還款，應(yīng)當支付逾期利息。

根據(jù)《合同法》第二百零七條之規(guī)定“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當按照約定或國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息”，《最高人民法院<關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見>》第九條“公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。”，第六條“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！?，第八條“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不 1能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計息?！北景钢?，被告xxx到期拒不還款，根據(jù)上述法律規(guī)定，原、被告雖未約定借款利息，但這并不妨礙原告主張逾期利息，被告應(yīng)當償還逾期利息。

綜上，請求人民法院依法判令被告xxx償還原告xx借款本金人民幣479000元，并支付逾期利息至款清之日止。

以上意見供合議庭參考！

2xxxx律師事務(wù)所 律師 二〇一四年三月六日

第四篇：是合同糾紛還是合同詐騙

是合同糾紛還是合同詐騙？

案情概要：

陳某于2011年1月4日與合肥XX能源有限公司簽訂了一份有關(guān)汽車節(jié)能產(chǎn)品的《工業(yè)產(chǎn)品總經(jīng)銷合同》，雙方約定：陳某在江蘇昆山地區(qū)享有總經(jīng)銷權(quán)，陳某購買600套產(chǎn)品，樣機一臺，總計55680元；合肥XX能源有限公司向陳某提供售后的技術(shù)支持以及產(chǎn)品的相關(guān)檢測資料。經(jīng)過近6個月以上的銷售，陳某賣出去的產(chǎn)品，車主紛紛找上門來要求退貨，聲稱此產(chǎn)品不具有節(jié)能效果。于是陳某就與合肥XX能源有限公司協(xié)商解決，經(jīng)過多次協(xié)商不成，于是陳某于2011年9月將合肥XX能源有限公司起訴到合肥市XX區(qū)人民法院，請求法院判決合肥XX能源有限公司提供的產(chǎn)品不合格退還貨款。

審理情況：

在審理過程中，雙方對所簽訂的《工業(yè)產(chǎn)品總經(jīng)銷合同》效力均無異議，爭議焦點是產(chǎn)品是否合格及是否具備所宣傳的功效，原告陳某主張產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品及不具備所宣傳的節(jié)能功效，但是又無充分證據(jù)來證明，被告合肥XX能源有限公司辯稱產(chǎn)品是合格的，如果原告堅持產(chǎn)品不合格，那就申請權(quán)威部門鑒定且由原告承擔鑒定費用。最后在法官主持下，雙方調(diào)解結(jié)案，由被告合肥XX能源有限公司補償原告5000元陳某幫助他渡過難關(guān)，繼續(xù)銷售此產(chǎn)品。

本人觀點：

作為本案被告的代理人，盡管本案結(jié)果似是較合當事人之意，雖然表面上調(diào)解是目前最為和諧的處理方式，但是令我很遺憾，產(chǎn)品是否合格？無終而結(jié)。是產(chǎn)品合格，買方無法打開市場，還是因產(chǎn)品不合格不具有宣傳的節(jié)能功效而無法銷售？

最近現(xiàn)實中也有一些公司利用產(chǎn)品在某地區(qū)總經(jīng)銷權(quán)的手段，騙取了急于創(chuàng)業(yè)的有志之士，其實所銷售的產(chǎn)品不具有其宣傳的功能，結(jié)果買方無法啟動市場，當買方發(fā)覺后，有的找不到廠家，有的找到后也是被其拖著受不了而自認倒霉，有的即使起訴也會權(quán)衡鑒定費的不菲而不得不放棄當初的訴訟請求。因此急于創(chuàng)業(yè)之士需要慎重，特別是在外地的此類項目。分辨清是不是利用產(chǎn)品銷售的詐騙行為。

如果所銷售的產(chǎn)品不合格且不具有其宣傳的功能，多數(shù)買家遭遇情形都是一樣，就應(yīng)當認定為詐騙，屬于違法犯罪。法律上規(guī)定合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。首先主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有非法占有為的目的。其次客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。一般包括以下五種方式：（1）以虛構(gòu)單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，以騙取財物．這是犯罪分子一種慣用的伎倆。先履行小額合同或者部分履行合同，往往就使對方當事人對其履約能力和誠意信以為真，進而與之簽訂標的額更大的合同，以達到詐騙的目的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的。行為人根本不想履行合同，只要簽訂了合同，對方當事人給付了貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)，其犯罪目的就已實現(xiàn)，然后便逃跑、隱藏、躲避。（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。（這是概括性規(guī)定，由于合同詐騙犯罪的手段是多種多樣的，法律上不可能窮盡，有必要規(guī)定這樣一個彈性款項，便于司法機關(guān)具體掌握，并避免犯罪分子人逃脫法律的制裁。）

在具體認定行為人詐騙的主觀目的時，應(yīng)綜合認定以下幾方面： 首先，是行為人簽訂合同時有無使用欺騙手段。沒有適用欺騙手段，且有客觀履約能力的，一般是可以證明其有履約誠意的。但對于根本無意履約的合同詐騙行為，是不可能沒有欺騙行為的。這種欺騙可以在簽訂合同之時，以虛構(gòu)的單位或者以偽造票據(jù)、虛假產(chǎn)權(quán)等手段簽訂根本不可能履行的或者是使對方在發(fā)覺被騙時無法追回損失的合同，也可以是在簽訂形式有效的合同之時，隱瞞自己根本不打算履行合同的真實意圖，在獲取對方財物之后即逃匿。其次，是行為人有無實際履約能力。一般情況下，有履約誠意的，都是有履約能力的，至少是有履約可能的，否則就不會簽訂合同。而合同詐騙者則往往是根本沒有履約能力的。再次，行為人有無履行合同的實際行動。有履行合同誠意的，必然會努力創(chuàng)造條件履行合同，而合同詐騙者一般是不會有履行合同的實際行動的。即使有的履行了部分合同，也是為了騙取對方信任，以達到騙取其財物之目的。收受對方交付的貨物、貨款、預(yù)付款之后，即逃匿的，根本不履行合同，不論其合同形式上是否有效，其詐騙意圖確定無疑，當然構(gòu)成合同詐騙罪。

合同詐騙與合同欺詐是不同的，合同欺詐是指簽訂合同的一方當事人弄虛作假，誘使對方當事人在違背其真實意思表示的情況下，簽訂合同的行為。二者的區(qū)別在于：主觀目的不同。合同詐騙是以詐騙取錢財為目的，合同欺詐的行為人主觀上雖有詐欺的故意，但不具有非法占有他人財物的目的，其目的是為了進行經(jīng)營，并借以創(chuàng)造履約能力。

合同糾紛與合同詐騙罪也有不同之處，行為人有無履行合同的誠意，也就是是否具有非法占有對方財物的目的。沒有這一目的（預(yù)謀），只是因為在履行合同過程中，因遭天災(zāi)人禍、意外情況、第三方原因或市場變化等客觀原因，致使當事人有心無能力繼續(xù)履行合同的，或者存在故意拖延、有糾紛、爭議、理由的，只能作為民事經(jīng)濟合同糾紛處理。

第五篇：農(nóng)村信用社訴建設(shè)銀行分支機構(gòu)保證借款合同糾紛再審案件代理詞

農(nóng)村信用社訴建設(shè)銀行分支機構(gòu)保證借款合同糾紛再審案件代理詞

來源：作者：

審判長、審判員：

我們接受xx縣農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社（以下簡稱“聯(lián)社”）的委托，作為本案再審的委托代理人參與本案訴訟。庭審前，我們認真核實相關(guān)證據(jù)、查找法律依據(jù)，通過今天的法庭調(diào)查，對本案的事實有了清楚了解，現(xiàn)結(jié)合事實和法律，從申請人主體資格、授權(quán)問題、證據(jù)認定、過錯問題和被申請人意見等五個方面發(fā)表如下代理意見：

一、申請人xx建行簽訂保證合同的主體資格問題

代理人認為：申請人中國建設(shè)銀行xx縣支行（簡稱“xx建行”）作為法定的“其他組織”，具有簽訂保證合同的主體資格。

（一）申請人xx建行屬于“其他組織”

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第40條第（6）項的規(guī)定，各專業(yè)銀行當然包括建設(shè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)，為其他組織?！吨袊嗣胥y行關(guān)于對商業(yè)銀行分支機構(gòu)民事責任問題的復(fù)函》（銀條法〔1995〕37號1995年8月7日）也指出專業(yè)銀行（商業(yè)銀行）、保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)雖不具備法人資格，但屬于“其他組織”。因此，建設(shè)銀行xx縣支行屬于法律規(guī)定的“其他組織”。

具有訴訟主體資格其前提條件是必須具有民事主體資格，不具備民事主體資格，不能從事民事活動，就無從引發(fā)民事訴訟從而充當民事訴訟主體。擔保法司法解釋第十五條擔保法的其他組織是主要包括，而并非完全的排他性的列舉，因此該規(guī)定并不排除民事訴訟法意見中其他組織的定義，如果兩者的含義不一致，將造成法律適用的混亂。因此，申請人所說不能以此為依據(jù)認定申請人其他組織的法律地位是錯誤的！

（二）xx建行具有代為清償能力，符合擔保第七條的規(guī)定

擔保法第七條規(guī)定“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”，由此規(guī)定可見，其他組織作為保證人的前提條件是具有代為清償能力。上級行撥付給建設(shè)銀行xx縣支行的運營資金遠遠超過本案涉及的擔保金額，具有代為清償能力，符合其他組織作為保證人的主體資格。況且，根據(jù)擔保法解釋第十四條的規(guī)定，即使不具備完全的代為清償能力，“其他組織”簽訂的保證合同仍然有效。

（三）其他組織作為保證人無需經(jīng)過其他單位或者個人授權(quán)

既然擔保法將法人、其他組織和公民并列為可以作為保證人的主體，那么其簽訂保證合同應(yīng)當適用相同的規(guī)定，即擔保法和擔保法解釋均未要求其他組織作為保證人需要其他單位或者個人授權(quán)或者批準，因此，建設(shè)銀行xx縣支行作為保證人在具有保證條款的借款合同上簽章并不違反法律法規(guī)規(guī)定。

（四）聯(lián)社不知道也不應(yīng)當知道xx建行負責人超越權(quán)限簽訂保證合同

建設(shè)銀行對各分支機構(gòu)的授權(quán)屬于內(nèi)部管理措施，該授權(quán)并不在公共媒體公開，一般人對此并不知曉；專業(yè)銀行分支機構(gòu)從事存款和貸款業(yè)務(wù)，也從來不向?qū)Ψ匠鍪臼跈?quán)文件和告知對方其辦理權(quán)限，因此信用社有理由相信建設(shè)銀行xx縣支行具有辦理權(quán)限。但對具體業(yè)務(wù)的授權(quán)，建設(shè)銀行分支機構(gòu)自身應(yīng)當最清楚不過，其簽訂合同本身就使善意第三人足以相信其具有簽訂相應(yīng)合同的權(quán)限，根據(jù)擔保法司法解釋第十一條的規(guī)定“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！苯ㄔO(shè)銀行xx縣支行即使超過上級行授權(quán)，該行為也具有法律效力。

該條文針對的是法定代表人、負責人代表法人和其他組織簽訂擔保合同的情形，從“該代表行為有效”的規(guī)定來看，如果針對法定代表人、負責人以個人名義簽訂擔保合同，那將會造成法定代表人、負責人自己代表自己的荒唐結(jié)論，因此申請人就該條文系針對法定代表人、負責人以個人名義簽訂擔保合同的辯解是站不住腳的！

二、申請人xx建行辦理擔保業(yè)務(wù)的權(quán)限問題

代理人認為：根據(jù)申請人總行發(fā)布的內(nèi)部管理制度、建設(shè)銀行辦理擔保業(yè)務(wù)的具體事實、本案保證擔保借款合同簽訂的過程的事實、金融法專家的學理意見和建設(shè)銀行系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)宣傳資料等多方依據(jù)可以證實，申請人xx建行自身具有辦理擔保業(yè)務(wù)的權(quán)限，無需對此特別授權(quán)。

對該問題討論之間，需要明確以下兩點：

（一）只有在申請人本身沒有辦理擔保業(yè)務(wù)的權(quán)限時討論授權(quán)問題才有意義，也就是說如果申請人本身就具有辦理擔保業(yè)務(wù)的權(quán)限，那就無需再對此進行授權(quán)。

（二）此外，還需要明確的是授權(quán)與審批的區(qū)別，本身沒有權(quán)限才需要上級行授權(quán)，但審批是本身有辦理權(quán)限，但需要上級審批，由此可見授權(quán)和審批的前提條件完全不同。

1、1999年1月1日起實行的《中國建設(shè)銀行保證業(yè)務(wù)辦法》第六條規(guī)定的建設(shè)銀行開辦的保證業(yè)務(wù)第13 項即為借款保證業(yè)務(wù)。該條規(guī)定說明建設(shè)銀行的保證業(yè)務(wù)中涵蓋借款保證業(yè)務(wù)。該辦法第五條規(guī)定“建設(shè)銀行保證業(yè)務(wù)由各級行信貸部門歸口管理”，該條規(guī)定說明可以辦理保證業(yè)務(wù)的是各級行，并未將縣級支行排除在外。同日開始實行的《中國建設(shè)銀行保證業(yè)務(wù)內(nèi)部管理規(guī)程》第四、五、六、七條都是關(guān)于各級行辦理保證業(yè)務(wù)的規(guī)定。因此，申請人xx建行具有辦理借款保證業(yè)務(wù)的權(quán)利能力。

需要指出的是，在本案中，對案件處理有影響的應(yīng)該是xx建行有無辦理保證業(yè)務(wù)的權(quán)限，而非證實xx建行提供保證是否經(jīng)過上級行審批。被申請人認為，只要申請人xx建行具有辦理保證業(yè)務(wù)的權(quán)限，而不論該行為是否經(jīng)過其內(nèi)部審批程序，該保證行為都是有效的，內(nèi)部審批程序在法律上并不影響合同的效力。

2、對建設(shè)銀行縣級支行具有辦理擔保業(yè)務(wù)這一事實，從另一方面也可以得到證實。被《中國建設(shè)銀行保證業(yè)務(wù)辦法》《中國建設(shè)銀行保證業(yè)務(wù)內(nèi)部管理規(guī)程》于實行日同時廢止的《中國人民建設(shè)銀行擔保業(yè)務(wù)暫行辦法》第二章第七條規(guī)定的擔保種類中包括借款擔保，《中國人民建設(shè)銀行擔保業(yè)務(wù)內(nèi)部管理規(guī)程》第五條規(guī)定“ 擔保業(yè)務(wù)應(yīng)由縣級支行以上機構(gòu)（含縣級支行）辦理”；改制后的xx建行金融業(yè)務(wù)許可證中批準的業(yè)務(wù)中有“提供信用證

服務(wù)及擔保”。商業(yè)銀行的經(jīng)營具有連貫性和穩(wěn)定性，不可能不時地隨意變更，本案保證合同簽訂前后的文件和證書中均明確規(guī)定縣級支行具有辦理擔保業(yè)務(wù)的權(quán)限，因此很自然地能夠得出xx建行具有辦理擔保業(yè)務(wù)的權(quán)限這一結(jié)論。

3、該筆借款從申請至辦理，申請人及申請人上級行建設(shè)銀行平頂山分行一直參與。萬寶制藥拖欠建設(shè)銀行平頂山分行貸款 300萬元，為壓縮信貸規(guī)模，建設(shè)銀行平頂山分行授意xx建行與被申請人協(xié)商，原貸金額400萬元，其中300萬元萬寶制藥用于償還拖欠建行的貸款，這一事實被申請人提供的貸款調(diào)查報告、借款借據(jù)和轉(zhuǎn)賬憑證可以證實。建設(shè)銀行平頂山分行對此事實明知并且授意其下級行xx支行，該行為應(yīng)當視同xx建行已獲得上級行授權(quán)。

4、在實際操作中，建設(shè)銀行xx縣支行雖然沒有簽訂本案合同的單獨授權(quán)，但建設(shè)銀行總行通過內(nèi)部的書面管理文件，已授權(quán)建設(shè)銀行縣級支行辦理借款擔保業(yè)務(wù)，在具體形式上無需就每個合同都進行具體的個別的授權(quán)。申請人xx建行雖然不具有法人資格，但具有在法律規(guī)定范圍內(nèi)自主進行經(jīng)營活動的權(quán)利，在法律許可的范圍內(nèi)經(jīng)營，并不需要每筆業(yè)務(wù)均須取得上級行的逐一特別授權(quán)，就像授權(quán)建設(shè)銀行支行簽訂存款合同和借款合同，無需每個合同后均附一張授權(quán)書一樣，如果那樣各項業(yè)務(wù)就無法正常開展。

5、北大金融法研究中心銀行保函專業(yè)講座中指出“各商業(yè)銀行的授權(quán)、授信行為是銀行內(nèi)部行為，有關(guān)開立保函的權(quán)限規(guī)定也只能在銀行內(nèi)部適用，對于違反規(guī)定者將受到銀行內(nèi)部的行政處罰，其意義在于加強銀行內(nèi)部的風險管理，但它對不知情的善意第三人并沒有法律約束力。第三人只是出于銀行的分支機構(gòu)當然代表其總行開展業(yè)務(wù)的合理假設(shè)與銀行簽訂協(xié)議的。銀行不能以其分支機構(gòu)違反內(nèi)部規(guī)定越權(quán)行為為由拒絕承擔保證責任?！弊詈蟮贸鼋Y(jié)論“商業(yè)銀行的分支機構(gòu)可以成為保證人，其有權(quán)簽訂擔保協(xié)議并開立保函。”這可以作為本案裁判的學理性參考依據(jù)。（見網(wǎng)頁： http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID =18294）

6、中國建設(shè)銀行縣級支行網(wǎng)站（如龍游縣支行）的銀行保證業(yè)務(wù)介紹中，第（13）項即為借款保證，如果縣級支行沒有辦理此項業(yè)務(wù)的權(quán)限，網(wǎng)站作此介紹就毫無意義。此外，建設(shè)銀行總行和河南分行網(wǎng)站對信貸業(yè)務(wù)中保證業(yè)務(wù)介紹中，均有借款保證業(yè)務(wù)的介紹，同時注明“客戶可以直接到建設(shè)銀行各級分支機構(gòu)申請開立保函”，寫明的各級分支機構(gòu)，并未注明“縣級以下分支機構(gòu)除外”。

7、《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔1994〕8號）第17條規(guī)定“金融部門的分支機構(gòu)提供保證的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的因素，保證人應(yīng)當承擔保證責任?！痹诒景钢校⒉淮嬖谄渌麑?dǎo)致保證合同無效的因素，因此，xx建行應(yīng)當承擔保證責任。

雖然該司法解釋發(fā)布在擔保法生效之前，最高人民法院在擔保法生效之后進行四次司法解釋的清理和廢止工作，合同法生效之后廢止了依據(jù)三個合同法發(fā)布的司法解釋，但均未將法發(fā)〔1994〕8號司法解釋予以廢止，且《最高人民法院關(guān)于處理擔保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（法[2002]144號）仍然引用該司法解釋，這充分說明該司法解釋應(yīng)為有效司法解釋，可以作為人民法院裁判的法律依據(jù)。

三、本案的證據(jù)認定問題

被申請人認為：申請人xx建行在再審程序中提供的證據(jù)不符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，且具有十分明顯的偽造嫌疑，依法不應(yīng)當予以采信。

1、申請人提供的建銀平再轉(zhuǎn)授字（1998）第011號《中國建設(shè)法人再轉(zhuǎn)授權(quán)書》不能作為本案定案依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十四條規(guī)定，再審程序的新證據(jù)是指“原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，該再轉(zhuǎn)授權(quán)書由申請人掌握，應(yīng)當在原審?fù)徑Y(jié)束前就存在，不屬于原審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不符合再審“新證據(jù)”的要求，如果說原審?fù)徍笮庐a(chǎn)生的證據(jù)，那就有偽造的嫌疑了，因此不能作為再審裁判的定案依據(jù)。

2、申請人將再轉(zhuǎn)授權(quán)書作為支持其觀點的關(guān)鍵證據(jù)，對如此關(guān)鍵的證據(jù)，其向法庭不會不慎重，但是我們看到的卻是簽訂保證合同時未生效的再轉(zhuǎn)授權(quán)書。本次庭審提供的《再轉(zhuǎn)授權(quán)通知書》引用《中國建設(shè)銀行法人授權(quán)管理辦法》，而該辦法是2000年發(fā)布的，不知道建設(shè)銀行如何在辦法尚未頒布的1999年就引用該辦法，這不能不讓人懷疑該證據(jù)的真實性。此外，申請人在庭審中未提供該證據(jù)的原件，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則第十條的規(guī)定，未經(jīng)質(zhì)證認可的復(fù)印件不能作為定案依據(jù)。

3、建設(shè)銀行在原審?fù)徧峁┑脑俎D(zhuǎn)授權(quán)書1999年7月1日生效，但本案涉及的保證擔保借款合同簽訂日期為1999 年4月21日，再轉(zhuǎn)授權(quán)書對其生效之前的行為，應(yīng)當不具有溯及力，不能因此否認該合同的法律效力。

4、該格式授權(quán)書包括建設(shè)銀行的全部業(yè)務(wù)范圍，其內(nèi)容可以分為三部分：明確禁止的行為、明確允許的行為和依法經(jīng)營的概括性行為，前兩種行為均未包括借款保證這種業(yè)務(wù)，得出的結(jié)論只能是借款保證屬于可以依法經(jīng)營的概括性授權(quán)行為。

5、再轉(zhuǎn)授權(quán)書未明確列舉借款保證屬于禁止還是允許的行為，屬于授權(quán)不明，根據(jù)擔保法司法解釋第十七條的規(guī)定，法人對分支機構(gòu)授權(quán)不明的，應(yīng)當對保證合同約定的全部債務(wù)承擔保證責任。因此，該保證合同合法有效。

6、授權(quán)管理辦法只是不授予縣級支行擔保業(yè)務(wù)的審批權(quán)限，但并未取消其辦理權(quán)限，其辦理前后是否取得上級行審批，是建設(shè)銀行內(nèi)部事務(wù)，只要縣級支行具有辦理權(quán)限，該合同效力就不受影響。

四、本案中的過錯問題

被申請人認為：在保證擔保借款合同簽訂履行過程中，作為被申請人的聯(lián)社沒有任何過錯。

申請人的營業(yè)執(zhí)照注明的事項有“其總行在中國人民銀行批準范圍內(nèi)授權(quán)其經(jīng)營的業(yè)務(wù)”，而再轉(zhuǎn)授權(quán)書中則注明按照營業(yè)執(zhí)照在法律許可范圍內(nèi)經(jīng)營。由此一來，形成循環(huán)定義，審查其營業(yè)執(zhí)照和再轉(zhuǎn)授權(quán)書，均無法得出借款保證超越其經(jīng)營范圍的結(jié)論。因此，聯(lián)社并無審查不嚴的過錯。

此外，本案的保證合同合法有效。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同的歸責原則為嚴格責任，在合同合法有效的情況下，過錯并不是當事人承擔民事責任的依據(jù)，過錯對當事人的責任承擔并無實質(zhì)影響。因此，在保證合同合法有效的情況下，討論一方當事人是否具有過錯并無實質(zhì)意義。

五、關(guān)于本案被申請人的意見

被申請人認為：應(yīng)當依法駁回再審申請，維持原判。

申請人xx建行具有簽訂保證合同的主體資格，具有辦理擔保業(yè)務(wù)的具體權(quán)限，本案涉及的保證合同合法有效，申請人應(yīng)當承擔連帶保證責任。在原審程序中，申請人并無對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議，再審程序中提出財產(chǎn)保全不當沒有法律依據(jù)。根據(jù)訴訟費用管理辦法的規(guī)定，案件受理費、財產(chǎn)保全費和再審案件訴訟費用依法應(yīng)當由申請人承擔。

本案中，申請人xx建行在再審程序中提供的證據(jù)不符合法律規(guī)定且有十分明顯的偽造嫌疑，其提出的法律適用意見原審中已經(jīng)提出，屬于沒有新的事實和理由的無理再審申請，依法不應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

綜上所述，原審判決認定事實清楚、證據(jù)確實充分、適用法律正確、審判程序合法、判決結(jié)果合法公正，依法應(yīng)當予以維持。

以上代理意見，請合議庭在合議時予以充分考慮。

代理人：張要偉

二〇〇五年六月xx日

河南省平頂山市城市信用社·張要偉