第一篇：是詐騙還是委托合同糾紛

是詐騙還是委托合同糾紛

□作者：鐘言

—— 一起被定性為“詐騙罪”案件的法律分析

近年來(lái)隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和市場(chǎng)化改革的深化，人與人之間的經(jīng)濟(jì)交往逐步增多，各地因委托合同糾紛而產(chǎn)生的訴訟也增長(zhǎng)很快。法院在處理類似訴訟的過(guò)程中首先要判斷原、被告之間到底是普通的合同糾紛還是合同詐騙，因?yàn)檫@將決定原、被告之間是走民事訴訟程序還是走刑事訴訟程序。本文所列舉的案例就是一起被告辯護(hù)律師與法院法官在案件性質(zhì)認(rèn)定方面意見(jiàn)完全相左的例子，被告辯護(hù)律師認(rèn)為是委托合同糾紛，屬民事范疇，而法院認(rèn)為是詐騙，屬刑事范疇。案件由來(lái)

2005年7月的一天，侯某找到他的朋友——北京某文化公司董事長(zhǎng)周某，說(shuō)有二個(gè)孩子高考落榜了，想花錢上一個(gè)好大學(xué)，周某說(shuō)那就打個(gè)電話問(wèn)問(wèn)吧，隨后周某當(dāng)著侯某的面給王某打了電話，王某答應(yīng)給辦，并提出所需費(fèi)用為十八萬(wàn)，于是周某通知侯某將十八萬(wàn)打給了王某，王未辦成錢也沒(méi)退。

因王某久辦不成周某又四處托人，幾經(jīng)周折聽(tīng)說(shuō)麻某能安排，周某自己又拿出十八萬(wàn)元錢請(qǐng)麻某安排。但麻某最后也沒(méi)有辦妥，于是其中一個(gè)孩子的家長(zhǎng)李某聯(lián)合張某等五名間接委托周某給辦上大學(xué)的孩子家長(zhǎng)在東北某地報(bào)案，指控周某詐騙他們錢財(cái)共計(jì)173萬(wàn)元。于是周某就因涉嫌詐騙罪于2007年1月18日被東北某地警方刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。2007年11月16日，東北某地中院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十四條、第五十七條第一款之規(guī)定，認(rèn)定被告人周某犯詐騙罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

法律分析

被告辯護(hù)律師認(rèn)為一審法院所作的“雖然本案被害人均系采取請(qǐng)托中間人的方式聯(lián)系到周某，但大部分被害人均與周某有過(guò)直接接觸，周某所稱其又轉(zhuǎn)托他人辦理的情況被害人并不知情，因而并不影響周某詐騙罪名的成立”的表述十分牽強(qiáng)。第一，“大部分被害人均與周某有過(guò)直接接觸”的表述想說(shuō)明什么呢？是想證明周某有詐騙行為？還是想證明跟周某有過(guò)直接接觸后出具的證言或陳述就可以不顧刑事證據(jù)關(guān)于排除合理懷疑、非法言詞證據(jù)排除等規(guī)則而完全予以采信？與周某直接接觸的被害人陳述就能夠證明周某有犯罪行為嗎？按照法院的思維邏輯，那些少部分沒(méi)有與周某有過(guò)直接接觸的被害人又是怎么證明周某犯罪的呢？ 第二，“周某所稱其又委托其他人辦理的情況被害人并不知情，因而并不影響周亞平詐騙罪名的成立”的論斷根本沒(méi)有邏輯關(guān)系，如果依照法院這樣的表述，那

么被害人對(duì)“周某又轉(zhuǎn)托他人辦理的情況知不知情”就成了影響周某詐騙罪名是否成立的因素。這樣表述的法律依據(jù)何在呢？無(wú)論被害人知情與否，又怎么能成為定罪的因素呢？根據(jù)我國(guó)刑法理論，犯罪行為是以行為人主觀和客觀的統(tǒng)一，根本不以被害人知情與不知情這種因素為轉(zhuǎn)移。

綜合整個(gè)案件的證據(jù)材料可以說(shuō)明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)沒(méi)有根據(jù)。因?yàn)樵谶@六個(gè)事實(shí)中，被害人李某和畢某是先交付錢財(cái)，后來(lái)才跟周某有過(guò)溝通，從案件發(fā)展的時(shí)間順序就可以明顯證明周某不構(gòu)成詐騙罪；被害人高某、王某和趙某雖是與周某接觸后才交付錢財(cái)，但此三人確是基于對(duì)劉某陳述以及朋友關(guān)系的信任而將錢財(cái)交與周某；至于被害人張某，更是從頭至尾根本就不認(rèn)識(shí)周某，更沒(méi)有與周某有過(guò)任何溝通和聯(lián)系，一切事宜都是委托劉某來(lái)辦理。并且，被害人及證人自己的前后證言相互矛盾，又與本案定罪沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，這些證據(jù)既不應(yīng)該采納，更不能作為本案定罪量刑的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)刑法理論，詐騙罪客觀上表現(xiàn)為行為人首先要虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，以至于使被害人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且被害人是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付錢財(cái)，行為人的行為必須具備以上全部要件，并且邏輯順序一致才能構(gòu)成詐騙罪既遂，顯然周某的行為不符合這樣的客觀要件。

另外，從本案證據(jù)材料可以很容易查明周某確實(shí)是在為被害人的孩子辦理上學(xué)之事，盡管在此過(guò)程中有一些違反國(guó)家教育制度的有關(guān)規(guī)定，違反了我國(guó)行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，但是卻可以證明周某沒(méi)有詐騙犯罪的主觀故意。我國(guó)刑法規(guī)定，判定犯罪要符合四個(gè)構(gòu)成要件(即犯罪主體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件和犯罪客體)，只有行為人的行為符合全部要件才能成立犯罪。本案中周某主觀上沒(méi)有詐騙之故意，客觀上更沒(méi)有詐騙之行為，當(dāng)然不構(gòu)成詐騙罪。

被告辯護(hù)律師認(rèn)為本案的實(shí)質(zhì)就是“被害人”與“中間人”之間訂立的以為孩子辦理上大學(xué)為委托事項(xiàng)的委托合同。本案之所以錯(cuò)綜復(fù)雜，性質(zhì)難以分辨，一是因?yàn)楸景钢斜晃腥嗽诼男泻贤杏钟修D(zhuǎn)委托的行為，二是本案大多數(shù)的證據(jù)材料都是與本案有利害關(guān)系的被害人及證人形成的，其中帶有非常多的主觀因素，再加之偵查機(jī)關(guān)對(duì)本案實(shí)質(zhì)內(nèi)容缺乏進(jìn)一步的證實(shí)，因而無(wú)法全面、真實(shí)地反映案件事實(shí)。本案應(yīng)該在不被被害人及其他訴訟參與人主觀因素影響的前提下，通過(guò)客觀的分析，得出結(jié)論：

(一)從本案的訴訟參與人的陳述可以充分表明，對(duì)通過(guò)非高考正常錄取途徑為孩子辦理上大學(xué)的事情上都有清楚地認(rèn)識(shí)。

首先，“被害人”都知道大學(xué)有統(tǒng)招、自考、成人等不同形式，并且知道它們之間具有很大的區(qū)別，所以“被害人”委托被委托人辦理此事時(shí)都對(duì)此有明確要求； 其次，“被害人”對(duì)此事是否辦成是早有準(zhǔn)備的，所以都要求被委托人如果辦不成給其退回錢財(cái)；

第三，“被害人”對(duì)我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀更是有著很客觀的認(rèn)識(shí)。他們知道雖然國(guó)家對(duì)高校招生有著嚴(yán)格的規(guī)章制度，但是實(shí)際生活中仍然會(huì)有一些違規(guī)操作現(xiàn)象，知道此事雖然違反規(guī)定，卻有可能成功，所以才會(huì)將大額錢財(cái)交與被委托人辦理。這是社會(huì)讓“被害人”有這樣的認(rèn)識(shí)，而并非某個(gè)自然人。

所以，在此事情上“被害人”根本不存在陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也就自然不存在犯罪發(fā)生。

(二)周某在本案中，與侯某、劉某等人都是同樣的角色——即被委托人與轉(zhuǎn)委托人雙重身份的“中間人”，這些事實(shí)有匯款憑證。這些事實(shí)可以清晰地證明“被害人”怎樣將錢財(cái)流轉(zhuǎn)到周某手中，

第二篇：是合同糾紛還是合同詐騙

是合同糾紛還是合同詐騙？

案情概要：

陳某于2011年1月4日與合肥XX能源有限公司簽訂了一份有關(guān)汽車節(jié)能產(chǎn)品的《工業(yè)產(chǎn)品總經(jīng)銷合同》，雙方約定：陳某在江蘇昆山地區(qū)享有總經(jīng)銷權(quán)，陳某購(gòu)買600套產(chǎn)品，樣機(jī)一臺(tái)，總計(jì)55680元；合肥XX能源有限公司向陳某提供售后的技術(shù)支持以及產(chǎn)品的相關(guān)檢測(cè)資料。經(jīng)過(guò)近6個(gè)月以上的銷售，陳某賣出去的產(chǎn)品，車主紛紛找上門來(lái)要求退貨，聲稱此產(chǎn)品不具有節(jié)能效果。于是陳某就與合肥XX能源有限公司協(xié)商解決，經(jīng)過(guò)多次協(xié)商不成，于是陳某于2011年9月將合肥XX能源有限公司起訴到合肥市XX區(qū)人民法院，請(qǐng)求法院判決合肥XX能源有限公司提供的產(chǎn)品不合格退還貨款。

審理情況：

在審理過(guò)程中，雙方對(duì)所簽訂的《工業(yè)產(chǎn)品總經(jīng)銷合同》效力均無(wú)異議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是產(chǎn)品是否合格及是否具備所宣傳的功效，原告陳某主張產(chǎn)品為不合格產(chǎn)品及不具備所宣傳的節(jié)能功效，但是又無(wú)充分證據(jù)來(lái)證明，被告合肥XX能源有限公司辯稱產(chǎn)品是合格的，如果原告堅(jiān)持產(chǎn)品不合格，那就申請(qǐng)權(quán)威部門鑒定且由原告承擔(dān)鑒定費(fèi)用。最后在法官主持下，雙方調(diào)解結(jié)案，由被告合肥XX能源有限公司補(bǔ)償原告5000元陳某幫助他渡過(guò)難關(guān)，繼續(xù)銷售此產(chǎn)品。

本人觀點(diǎn)：

作為本案被告的代理人，盡管本案結(jié)果似是較合當(dāng)事人之意，雖然表面上調(diào)解是目前最為和諧的處理方式，但是令我很遺憾，產(chǎn)品是否合格？無(wú)終而結(jié)。是產(chǎn)品合格，買方無(wú)法打開(kāi)市場(chǎng)，還是因產(chǎn)品不合格不具有宣傳的節(jié)能功效而無(wú)法銷售？

最近現(xiàn)實(shí)中也有一些公司利用產(chǎn)品在某地區(qū)總經(jīng)銷權(quán)的手段，騙取了急于創(chuàng)業(yè)的有志之士，其實(shí)所銷售的產(chǎn)品不具有其宣傳的功能，結(jié)果買方無(wú)法啟動(dòng)市場(chǎng)，當(dāng)買方發(fā)覺(jué)后，有的找不到廠家，有的找到后也是被其拖著受不了而自認(rèn)倒霉，有的即使起訴也會(huì)權(quán)衡鑒定費(fèi)的不菲而不得不放棄當(dāng)初的訴訟請(qǐng)求。因此急于創(chuàng)業(yè)之士需要慎重，特別是在外地的此類項(xiàng)目。分辨清是不是利用產(chǎn)品銷售的詐騙行為。

如果所銷售的產(chǎn)品不合格且不具有其宣傳的功能，多數(shù)買家遭遇情形都是一樣，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙，屬于違法犯罪。法律上規(guī)定合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。首先主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有非法占有為的目的。其次客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。一般包括以下五種方式：（1）以虛構(gòu)單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，以騙取財(cái)物．這是犯罪分子一種慣用的伎倆。先履行小額合同或者部分履行合同，往往就使對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其履約能力和誠(chéng)意信以為真，進(jìn)而與之簽訂標(biāo)的額更大的合同，以達(dá)到詐騙的目的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。行為人根本不想履行合同，只要簽訂了合同，對(duì)方當(dāng)事人給付了貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，其犯罪目的就已實(shí)現(xiàn)，然后便逃跑、隱藏、躲避。（5）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。（這是概括性規(guī)定，由于合同詐騙犯罪的手段是多種多樣的，法律上不可能窮盡，有必要規(guī)定這樣一個(gè)彈性款項(xiàng)，便于司法機(jī)關(guān)具體掌握，并避免犯罪分子人逃脫法律的制裁。）

在具體認(rèn)定行為人詐騙的主觀目的時(shí)，應(yīng)綜合認(rèn)定以下幾方面： 首先，是行為人簽訂合同時(shí)有無(wú)使用欺騙手段。沒(méi)有適用欺騙手段，且有客觀履約能力的，一般是可以證明其有履約誠(chéng)意的。但對(duì)于根本無(wú)意履約的合同詐騙行為，是不可能沒(méi)有欺騙行為的。這種欺騙可以在簽訂合同之時(shí)，以虛構(gòu)的單位或者以偽造票據(jù)、虛假產(chǎn)權(quán)等手段簽訂根本不可能履行的或者是使對(duì)方在發(fā)覺(jué)被騙時(shí)無(wú)法追回?fù)p失的合同，也可以是在簽訂形式有效的合同之時(shí)，隱瞞自己根本不打算履行合同的真實(shí)意圖，在獲取對(duì)方財(cái)物之后即逃匿。其次，是行為人有無(wú)實(shí)際履約能力。一般情況下，有履約誠(chéng)意的，都是有履約能力的，至少是有履約可能的，否則就不會(huì)簽訂合同。而合同詐騙者則往往是根本沒(méi)有履約能力的。再次，行為人有無(wú)履行合同的實(shí)際行動(dòng)。有履行合同誠(chéng)意的，必然會(huì)努力創(chuàng)造條件履行合同，而合同詐騙者一般是不會(huì)有履行合同的實(shí)際行動(dòng)的。即使有的履行了部分合同，也是為了騙取對(duì)方信任，以達(dá)到騙取其財(cái)物之目的。收受對(duì)方交付的貨物、貨款、預(yù)付款之后，即逃匿的，根本不履行合同，不論其合同形式上是否有效，其詐騙意圖確定無(wú)疑，當(dāng)然構(gòu)成合同詐騙罪。

合同詐騙與合同欺詐是不同的，合同欺詐是指簽訂合同的一方當(dāng)事人弄虛作假，誘使對(duì)方當(dāng)事人在違背其真實(shí)意思表示的情況下，簽訂合同的行為。二者的區(qū)別在于：主觀目的不同。合同詐騙是以詐騙取錢財(cái)為目的，合同欺詐的行為人主觀上雖有詐欺的故意，但不具有非法占有他人財(cái)物的目的，其目的是為了進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，并借以創(chuàng)造履約能力。

合同糾紛與合同詐騙罪也有不同之處，行為人有無(wú)履行合同的誠(chéng)意，也就是是否具有非法占有對(duì)方財(cái)物的目的。沒(méi)有這一目的（預(yù)謀），只是因?yàn)樵诼男泻贤^(guò)程中，因遭天災(zāi)人禍、意外情況、第三方原因或市場(chǎng)變化等客觀原因，致使當(dāng)事人有心無(wú)能力繼續(xù)履行合同的，或者存在故意拖延、有糾紛、爭(zhēng)議、理由的，只能作為民事經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理。

第三篇：是倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛還是保管合同糾紛

是倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛還是保管合同糾紛

蔣偉

一、基本案情

鑫鑫公司是一家從事辣椒食品生產(chǎn)加工的企業(yè)，規(guī)模較大，不僅有現(xiàn)代化的生產(chǎn)車間，還有一座容量為300噸（鮮辣椒）的冷庫(kù)。達(dá)達(dá)公司也是一家從事辣椒食品生產(chǎn)加工的企業(yè)，但規(guī)模較小，沒(méi)有冷庫(kù)。兩家公司同處一市，關(guān)系良好。在辣椒收購(gòu)?fù)荆_(dá)達(dá)公司經(jīng)常將部分鮮辣椒存放于鑫鑫公司的冷庫(kù)。2003年某月，達(dá)達(dá)公司與鑫鑫公司聯(lián)系，要求將45噸鮮辣椒存放到鑫鑫公司冷庫(kù)，鑫鑫公司同意。雙方按慣例沒(méi)有簽訂任何合同，由達(dá)達(dá)公司將45噸用麻袋成包包裝的鮮辣椒運(yùn)送至鑫鑫公司，鑫鑫公司與達(dá)達(dá)公司的工人共同將辣椒卸車并裝入冷庫(kù)，雙方?jīng)]有對(duì)辣椒進(jìn)行驗(yàn)收，只是由鑫鑫公司為達(dá)達(dá)公司出具標(biāo)明辣椒品種、數(shù)量（噸數(shù)和包數(shù)）的保管單一份；同時(shí)，鑫鑫公司按慣例收取達(dá)達(dá)公司支付的一次性裝卸費(fèi)和電費(fèi)，每噸按20元收取，收據(jù)上也注明收費(fèi)項(xiàng)目為一次性裝卸費(fèi)和電費(fèi)；雙方?jīng)]有約定存放時(shí)間。一個(gè)半月后某日上午，達(dá)達(dá)公司到鑫鑫公司取走10噸辣椒，按慣例雙方也沒(méi)有進(jìn)行檢驗(yàn)。下午，達(dá)達(dá)公司派人到鑫鑫公司，說(shuō)取回的辣椒發(fā)生變質(zhì)。雙方隨即進(jìn)冷庫(kù)檢驗(yàn)其余辣椒，發(fā)現(xiàn)這些辣椒有部分顏色發(fā)黑（比正常的鮮辣椒），達(dá)達(dá)公司遂要求鑫鑫公司賠償。鑫鑫公司認(rèn)為自己出于幫忙的緣由無(wú)償保管該辣椒，雙方也確認(rèn)冷庫(kù)在一個(gè)半月中始終運(yùn)行正常，而且達(dá)達(dá)公司的辣椒原先的品質(zhì)如何沒(méi)法確定，遂不同意賠償。雙方于是發(fā)生糾紛。協(xié)商不成，達(dá)達(dá)公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹈袷略V訟，主張其在鑫鑫公司“倉(cāng)儲(chǔ)的貨物全部變質(zhì)、腐爛”，要求鑫鑫公司承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償損失15萬(wàn)元，法院立案的案由為“倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛”。

二、本案的性質(zhì)并非倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛，而是保管合同糾紛

作為鑫鑫公司的代理律師，我認(rèn)為本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是必須確定本案的性質(zhì)到底是倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛還是保管合同糾紛，因?yàn)檫@將是確定本案當(dāng)事人責(zé)任的一個(gè)最重要的前提。我認(rèn)為，本案的性質(zhì)并非倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛，而是保管合同糾紛；雙方當(dāng)事人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)按保管合同的責(zé)任確定。

合同法第二百八十一條規(guī)定，倉(cāng)儲(chǔ)合同是指當(dāng)事人雙方約定由保管人為存貨人保管儲(chǔ)存的貨物，存貨人支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的合同。倉(cāng)儲(chǔ)合同應(yīng)當(dāng)具有以下幾個(gè)主要特征：

1、保管人必須是具有倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)資質(zhì)的人，即具有倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)施和倉(cāng)儲(chǔ)設(shè)備、專業(yè)從事倉(cāng)儲(chǔ)保管業(yè)務(wù)的人。這是倉(cāng)儲(chǔ)合同主體上的重要特征。倉(cāng)儲(chǔ)合同中保管儲(chǔ)存貨物的一方必須是倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)人，即專為收取報(bào)酬而經(jīng)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)的人。保管人可以是法人，也可以是個(gè)體戶，但都必須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)從事倉(cāng)儲(chǔ)保管業(yè)務(wù)方可。

2、倉(cāng)儲(chǔ)合同為雙務(wù)、有償合同。保管人提供儲(chǔ)存、保管的義務(wù)，存貨人承擔(dān)支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的義務(wù)。倉(cāng)儲(chǔ)合同的有償和雙務(wù)性正是由保管人一方為專業(yè)的倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)人的性質(zhì)所決定的。

3、保管人必須簽發(fā)倉(cāng)單。倉(cāng)單是保管人收到倉(cāng)儲(chǔ)物后給存貨人開(kāi)付的提取倉(cāng)儲(chǔ)物的憑證。倉(cāng)單是倉(cāng)儲(chǔ)合同的重要特征。存貨人的貨物交付或返還請(qǐng)求權(quán)以倉(cāng)單為憑證，倉(cāng)單具有倉(cāng)儲(chǔ)物所有權(quán)憑證的作用。作為法定的提取或存入倉(cāng)儲(chǔ)物的書(shū)面憑證，倉(cāng)單是每一倉(cāng)儲(chǔ)合同中必備的。合同法“倉(cāng)儲(chǔ)合同”一章規(guī)定：“存貨人交付倉(cāng)儲(chǔ)物的，保管人應(yīng)當(dāng)給付倉(cāng)單。”“保管人應(yīng)當(dāng)在倉(cāng)單上簽字或者蓋章?！薄皞}(cāng)單包括下列事項(xiàng)：

（一）存貨人的名稱或者姓名和住所；

（二）倉(cāng)儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量、包裝、件數(shù)和標(biāo)記；

（三）倉(cāng)儲(chǔ)物的損耗標(biāo)準(zhǔn)；

（四）儲(chǔ)存場(chǎng)所；

（五）儲(chǔ)存期間；

（六）倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)；

（七）倉(cāng)儲(chǔ)物已經(jīng)辦理保險(xiǎn)的，其保險(xiǎn)金額、期間以及保險(xiǎn)人的名稱；

（八）填發(fā)人、填發(fā)地和填發(fā)日期?！薄皞}(cāng)單是提取倉(cāng)儲(chǔ)物的憑證?！?/p>

結(jié)合本案，鑫鑫公司是一家從事加工生產(chǎn)的企業(yè)，而非從事倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)的企業(yè)。鑫鑫公司并不具有倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè)資質(zhì)。鑫鑫公司的倉(cāng)庫(kù)，僅僅用于本公司加工生產(chǎn)所需，并不對(duì)外承接任何倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)。之所以為達(dá)達(dá)公司無(wú)償保管辣椒，完全是基于為關(guān)系單位幫忙的緣故。鑫鑫公司既未與達(dá)達(dá)公司簽訂書(shū)面合同，又沒(méi)有（也不可能）向達(dá)達(dá)公司給付“倉(cāng)單”。鑫鑫公司為達(dá)達(dá)公司保管辣椒完全是無(wú)償?shù)模瑑H僅收取了一點(diǎn)合理的費(fèi)用（電費(fèi)和裝卸費(fèi)）。所以，本案的基本事實(shí)足以說(shuō)明，本案的性質(zhì)并非倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛。

而“保管合同”則是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同（合同法第三百六十五條）。保管合同的特征在于，它是實(shí)踐性合同、非要式合同、有償無(wú)償可選擇性合同。本案雙方保管辣椒一事前前后后的性質(zhì)，完全符合保管合同的特征，故而本案應(yīng)確定為保管合同糾紛。本案雙方的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)按保管合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)。

三、達(dá)達(dá)公司的主張?jiān)诜缮虾褪聦?shí)上都沒(méi)有依據(jù)，鑫鑫公司不應(yīng)承擔(dān)本案責(zé)任

明確了上述問(wèn)題后，我認(rèn)為達(dá)達(dá)公司的主張?jiān)诜缮虾褪聦?shí)上都沒(méi)有依據(jù)，鑫鑫公司不應(yīng)承擔(dān)本案責(zé)任。

首先，如前所述，本案的性質(zhì)應(yīng)為保管合同糾紛，而非倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛。所以，并不存在達(dá)達(dá)公司所謂“倉(cāng)儲(chǔ)的貨物”。

其次，達(dá)達(dá)公司主張“倉(cāng)儲(chǔ)的貨物全部變質(zhì)、腐爛”沒(méi)有依據(jù)。達(dá)達(dá)公司在鑫鑫公司保管的辣椒交付于鑫鑫公司倉(cāng)庫(kù)時(shí)，全部裝于麻袋之中，其品質(zhì)如何達(dá)達(dá)公司并沒(méi)有說(shuō)明，鑫鑫公司亦不知曉。正是因?yàn)殡p方之間并非倉(cāng)儲(chǔ)合同關(guān)系，故而沒(méi)有對(duì)入庫(kù)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，從而沒(méi)有證據(jù)證明該貨物入庫(kù)時(shí)的品質(zhì)如何，“變質(zhì)、腐爛”一說(shuō)，前提何在？基礎(chǔ)事實(shí)何在？其后發(fā)現(xiàn)的辣椒發(fā)黑問(wèn)題，充其量能夠證明這部分辣椒現(xiàn)時(shí)的靜止?fàn)顟B(tài)，決不能證明這部分辣椒先前的狀態(tài)。合同法“保管合同”一章規(guī)定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應(yīng)當(dāng)知道并且未采取補(bǔ)救措施的以外，寄存人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”達(dá)達(dá)公司交付辣椒時(shí)，既未告知該辣椒有無(wú)瑕疵，又沒(méi)有要求對(duì)該辣椒采取特殊保管措施，故鑫鑫公司對(duì)該保管物的品質(zhì)問(wèn)題根本不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

第三，鑫鑫公司倉(cāng)庫(kù)的容量為300噸（辣椒），其中有達(dá)達(dá)公司的45噸辣椒，也有鑫鑫公司的辣椒上百噸，倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的大部分辣椒（包括達(dá)達(dá)公司的大部分辣椒）沒(méi)有任何問(wèn)題。雙方也都確認(rèn)，冷庫(kù)在一個(gè)半月中始終運(yùn)行正常，而同庫(kù)同時(shí)同品種的辣椒不可能出現(xiàn)部分變質(zhì)的現(xiàn)象?？梢?jiàn)，鑫鑫公司對(duì)該全部保管物，始終妥善地予以保管。況且，鑫鑫公司為達(dá)達(dá)公司保管辣椒完全是無(wú)償?shù)?，僅僅收取了一點(diǎn)合理的費(fèi)用（電費(fèi)和裝卸費(fèi)），該費(fèi)用已完全用于為達(dá)達(dá)公司保管辣椒（實(shí)際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠）。合同法“保管合同”一章規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)?，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?由此，即使該保管物的品質(zhì)發(fā)生一定問(wèn)題，鑫鑫公司也不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

（作者系本所商貿(mào)法部主任）

第四篇：委托貸款合同糾紛

委托貸款合同糾紛

>

一、當(dāng)事人的主體資格及關(guān)系

> 1.委托人

> 即資金所有人,需具有企業(yè)法人主體資格。在委托貸款業(yè)務(wù)中,由其確定貸款對(duì)象,確定資金用途、期限、利率等。

委托貸款的風(fēng)險(xiǎn)由委托人承擔(dān)。

但是,委托貸款的委托人不得是銀行或其他非銀行金融機(jī)構(gòu)(保險(xiǎn)公司、基金會(huì)除外)。

> 2.受托人

> 即金融機(jī)構(gòu),所持〈金融許可證〉中有經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的委托貸款業(yè)務(wù)范圍,持有〈企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照〉或者上級(jí)機(jī)構(gòu)的授權(quán)。

> 受托人開(kāi)展的是代理業(yè)務(wù),其業(yè)務(wù)方式:服務(wù)。

> 3.借款人

> 即由委托人指定的、使用委托人委托資金的、具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。>

>

二、貸款種類〈項(xiàng)目〉

>(一)固定資產(chǎn)委托貸款。

>(二)流動(dòng)資金委托貸款。

>

三、委托貸款合同形式及內(nèi)容

>(一)合同形式（兩種)

> 1.委托方、受托方、借款人三方直接簽訂有關(guān)委托貸款的〈委托及貸款協(xié)議〉;> 2.首先,委托方和受托方簽訂委托貸款的〈委托協(xié)議〉;其次,受托方與借款方簽訂委托貸款的> 〈貸款協(xié)議〉。

> 上述兩個(gè)協(xié)議的內(nèi)容完全一致。

>（二)委托貸款合同內(nèi)容

> 1.與一般借貸合同相同的內(nèi)容:數(shù)額、利率、期限、用途、項(xiàng)目。

> 2.與一般借貸合同區(qū)別的內(nèi)容:

> a.服務(wù)費(fèi)(手續(xù)費(fèi))的收取標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間、方式。

> b.風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)。

> 3.合同內(nèi)容的限制性規(guī)定:

> a.期限:必須在三個(gè)月以上,但臨時(shí)性周轉(zhuǎn)貸款不得超過(guò)三個(gè)月。

> b.服務(wù)(手續(xù))費(fèi)標(biāo)準(zhǔn):每月最高不得超過(guò)貸款利息總額的3%。

> c.利率:按中國(guó)人民銀行統(tǒng)一規(guī)定的各類貸款利率規(guī)定辦理,并只能在允許的范圍內(nèi)浮動(dòng)。

> d.對(duì)固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的委托貸款,辦理委托貸款的項(xiàng)目必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、納入國(guó)家或地方固定資產(chǎn)投資計(jì)劃。

> e.對(duì)流動(dòng)資金委托貸款項(xiàng)目,不得使用委托人的流動(dòng)資金辦理該項(xiàng)業(yè)務(wù)。>

>

（三）委托貸款合同的變更

> 借款人申請(qǐng)展期,借款人、受托人、委托人三方簽訂展期協(xié)議。委托人和借款人協(xié)商同意后,應(yīng)及時(shí)通知受托人辦理展期手續(xù),并加收相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)。

> 2.借款人提前還款,借款人應(yīng)告知委托人減收相應(yīng)的利息,并告知受托人減收相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)。

委托貸款合同的違約情形

> 1.委托人違約:

> a.未按合同約定期限、數(shù)額、幣種給付款項(xiàng)。

> b.未按合同約定期限、標(biāo)準(zhǔn)向受托人支付服務(wù)(手續(xù))費(fèi),應(yīng)支付手續(xù)費(fèi)并按逾期天數(shù)支付滯納金。

> 2.借款人違約:

> 未按合同約定期限、數(shù)額、利率支付利息、償還本金。

> 以上(二)1.a、〈二〉2的情況按〈借款合同糾紛審理規(guī)范〉中有關(guān)借貸合同有效的違約情況處理辦法辦理。

> 3.受托人違約:

> 收到委托款項(xiàng)后,因故使款項(xiàng)滯留在賬戶中,未按合同約定時(shí)間、數(shù)額交付借款人,或未按金額給付借款人,同時(shí)由委托人、借款人雙方承擔(dān)違約責(zé)任。> a.承擔(dān)對(duì)借款人的違約責(zé)任,支付違約金(按約定利率計(jì)算)。

> b.承擔(dān)委托人的利息損失(即存款利率與貸款合同利率之間差額利率的利息損失)。

委托貸款合同部分有效、部分無(wú)效的情形

> 1.手續(xù)費(fèi)超標(biāo)收取,超標(biāo)部分無(wú)效。

> 2.額外收取其他費(fèi)用或?qū)嵨锏?該條款無(wú)效。

> 3.受托人墊付部分資金的,墊付部分無(wú)效。

> 4.借款期限低于三個(gè)月的,有關(guān)期限的條款無(wú)效,借款期限按三個(gè)月執(zhí)行。

> 5.利率超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)或變相高利的,超過(guò)規(guī)定部分無(wú)效。

> 按〈借款合同糾紛審理規(guī)范〉中有關(guān)“合同部分有效、部分無(wú)效"的處理辦法處理。

委托貸款合同無(wú)效的情形

> 1.委托人系銀行或其他非銀行金融機(jī)構(gòu)(但保險(xiǎn)公司、基金會(huì)除外);> 2.受托人墊付全部委托貸款資金的;

> 3.委托貸款的固定資產(chǎn)項(xiàng)目未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)的;

> 4.用于委托貸款的資金來(lái)源不當(dāng)?shù)?

> A.委托貸款資金來(lái)源違反法律、法規(guī)政策的;

> B.不得用作委托貸款的資金:

> a.企業(yè)的流動(dòng)資金。

> b.非企業(yè)自主支配的資金(委托人系企業(yè))。

> 5.委托人與借款人雙方惡意串通,簽訂虛假的委托貸款的相關(guān)合同,如用途虛假等,其資金實(shí)際使用用途非法(如炒買炒賣有價(jià)證券等)。處理辦法:按〈借款合同糾紛審理規(guī)范〉中“合同全部元效的處理辦法處理。

第五篇：工程施工合同糾紛——是勞務(wù)分包還是實(shí)際施工？

工程施工合同糾紛——是勞務(wù)分包還是實(shí)際施工？

作者：上海市建緯（深圳）律師事務(wù)所 陳桂平律師

工程糾紛的案件，比一般的經(jīng)濟(jì)案子復(fù)雜，就工程款來(lái)說(shuō)，追討工程款也比一般的貨款糾紛案件復(fù)雜，因?yàn)槌松婕昂贤锏倪M(jìn)度款支付問(wèn)題、墊資問(wèn)題，還涉及工程的質(zhì)量問(wèn)題、無(wú)效的工程施工即實(shí)際施工人的問(wèn)題、工程簽證問(wèn)題、工程的結(jié)算問(wèn)題等。本文就比較有意思的工程款糾紛案件，從合同的條款約定、進(jìn)度款支付問(wèn)題以及合同的性質(zhì)問(wèn)題提出個(gè)人的拙見(jiàn)。

【關(guān)鍵詞】 勞務(wù)分包 實(shí)際施工人 工程主材及輔材

【案情簡(jiǎn)介】2012年1月，中鐵某局深圳某號(hào)線某項(xiàng)目部（下稱“甲方”）與深圳某勞務(wù)公司（下稱“乙方”）簽訂勞務(wù)分包合同，合同總價(jià)為人民幣100萬(wàn)元，乙方提供履約保證金10萬(wàn)元，承包的內(nèi)容是某標(biāo)段范圍的室外給排水、雨水及污水與市政管道接駁的勞務(wù)分包施工合同，包括工程的施工、調(diào)試、維修及驗(yàn)收等。工期以甲方通知為準(zhǔn)，合同的進(jìn)度款約定“是本工程不支付預(yù)付款，而是待業(yè)主批準(zhǔn)后的計(jì)價(jià)款到甲方帳戶3日內(nèi)，甲方按照對(duì)乙方當(dāng)次計(jì)價(jià)額度的85%并扣除應(yīng)扣款項(xiàng)后，通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬分次支付應(yīng)付款，待接駁工程驗(yàn)收合格后15日內(nèi)，憑經(jīng)甲方有關(guān)部門審核簽字的結(jié)算單和合同書(shū)進(jìn)行結(jié)算，乙方辦理結(jié)算退場(chǎng)手續(xù)后，甲方根據(jù)資金的實(shí)際情況一次或者分期支付至結(jié)算價(jià)的90%，其中10%作為質(zhì)保金，如甲方因資金緊張?jiān)斐傻难悠谥Ц?，乙方同意就甲方不承?dān)延期支付的利息。。?！?，另外關(guān)于“材料及設(shè)備”的條款約定為：“本工程施工所需所有材料（包括主材及輔材）均由甲方委托乙方進(jìn)行采購(gòu)且材料費(fèi)用已包含在乙方分包綜合單價(jià)中，采購(gòu)數(shù)量案現(xiàn)場(chǎng)已完成成品材料工程量。。?！保P(guān)于爭(zhēng)議解決的途徑約定的是西安仲裁委員會(huì)。

根據(jù)乙方提供的營(yíng)業(yè)執(zhí)照顯示，其經(jīng)營(yíng)資質(zhì)僅有工程勞務(wù)分包資質(zhì)，無(wú)其他工程施工資質(zhì)。

由于乙方施工完成后，且甲方實(shí)際將工程投入了使用但遲遲未支付乙方工程款，因此，乙方委托本人對(duì)案件進(jìn)行分析，意欲就甲方拖欠工程款的問(wèn)題采取法律手段維權(quán)。

那么面對(duì)這樣的委托，作為律師，首先需要分析合同條款的利弊，然后評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)告知客戶，最終由客戶決定是否采取法律手段維權(quán)。本文就上面簡(jiǎn)要提及的合同部分條款分析如下：

【合同條款的分析】

1、關(guān)于進(jìn)度款的約定問(wèn)題

該合同從雙方地位的對(duì)比上，顯然是比較失衡的，甚至說(shuō)條款比較苛刻，一般的施工合同，都會(huì)約定預(yù)付款的問(wèn)題，但是從該合同的條款約定，首先預(yù)付款是不支付的，也就是說(shuō)，承包方進(jìn)場(chǎng)施工，意味著墊資的開(kāi)始，所以對(duì)于承包方來(lái)說(shuō)其資金壓力比較大。

當(dāng)然，工程承包中，墊資的問(wèn)題是普遍存在的，故而最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》進(jìn)行了專門的規(guī)定，當(dāng)然該解釋關(guān)于墊資部分的法理套用的是關(guān)于民間借款的處理思路。

2、關(guān)于進(jìn)度款的支付問(wèn)題

從條款約定上看，承包方進(jìn)度款的結(jié)算，需要滿足幾個(gè)條件：1）、當(dāng)批次的計(jì)價(jià)額度完成85%且扣除相應(yīng)費(fèi)用后支付；2）、業(yè)主也就是工程的發(fā)包人（因?yàn)榧追綄?shí)際上是總包地位）批準(zhǔn)到甲方帳戶才行；3）、工程驗(yàn)收合格；4）、甲方的資金情況為支付前提；5）、是分次或者一次性支付，選擇權(quán)在甲方；5）、可以延期支付，但是乙方不能追究甲方逾期付款的利息，更不用說(shuō)違約金的問(wèn)題；6）、在滿足前面第1至第4的條件下，進(jìn)度款或者質(zhì)保金到底何時(shí)支付，是提交結(jié)算報(bào)告或者認(rèn)為應(yīng)該結(jié)算的情況下多少天內(nèi)到賬，沒(méi)約定，意味著乙方可能墊付了整個(gè)承包項(xiàng)目90%甚至100%的資金后，還得到時(shí)催告甲方結(jié)算才行，如果催告了甲方置之不理，乙方也只能走法律途徑解決。

由上面分析，可知，這個(gè)進(jìn)度款的約定，是比較苛刻的。

3、關(guān)于糾紛處理途徑的約定

按照民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同糾紛的案件，可以約定法院管轄，當(dāng)然需

要符合一定的條件（考慮篇幅不詳述），另外可以約定經(jīng)濟(jì)仲裁，后者可以排除法院的管轄及突破法院的專屬管轄，那么法院管轄和經(jīng)濟(jì)仲裁的區(qū)別在哪，大概有以下幾點(diǎn)：1）、法院管轄的范圍相對(duì)仲裁較為寬泛，不僅是所有民事糾紛還包括刑事、民事，因?yàn)榉ㄔ菏菣?quán)利救濟(jì)的最后途徑；而經(jīng)濟(jì)仲裁，一般僅限于經(jīng)濟(jì)合同糾紛，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)更局限在商事范疇；2）、審限不同，法院一審一般最長(zhǎng)可以達(dá)到一年三個(gè)月，而仲裁相對(duì)較短，在六個(gè)月內(nèi)；3）、審級(jí)不同，法院存在一審、二審，甚至再審；而經(jīng)濟(jì)仲裁一裁終局，但是存在申請(qǐng)撤銷仲裁的情況；4）、費(fèi)用不同，一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)仲裁的費(fèi)用相當(dāng)于法院全款收費(fèi)的兩個(gè)級(jí)別的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹俨脝T并非國(guó)家工作人員，基本是聘請(qǐng)的專業(yè)資深人士；因此，相對(duì)于提起訴訟來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)仲裁的提起成本首先會(huì)比較高5）、程序不同，法院審理民事案件基本依照的是民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，而經(jīng)濟(jì)仲裁依據(jù)的是仲裁法以及每個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)自身的仲裁規(guī)則；6）、審理人員組成不同，法院審理是由合議庭或者獨(dú)任法官進(jìn)行，而經(jīng)濟(jì)仲裁的仲裁員可以由當(dāng)事人選擇或者由仲裁庭指定；7）、審理案件受到的干擾因素不同。其他細(xì)節(jié)方面的區(qū)分就不詳述了。

回過(guò)頭看一下該合同中的糾紛處理機(jī)制，約定的是西安仲裁委員會(huì)，也就是說(shuō)，如果因?yàn)楣こ炭罴m紛乙方起訴甲方，那么乙方必須到西安仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，如果乙方依照工程所在地起訴，則甲方可以向受理法院提出仲裁條款的約定，也就是管轄權(quán)異議，那么乙方的起訴將會(huì)被駁回，因此無(wú)論從時(shí)間還是從金錢上來(lái)說(shuō)，對(duì)乙方來(lái)說(shuō)成本都是比較大的。

【破除合同不利條款的分析】

那么面對(duì)如此苛刻的合同條款及可能的仲裁成本，是否就無(wú)計(jì)可施，顯然，作為代理律師，還是需要詳細(xì)查看合同的。要破除合同中的不利條款，同時(shí)結(jié)合項(xiàng)目是勞務(wù)分包，屬于建筑施工合同的范疇，那么如果合同無(wú)效的話，意味著合同里的進(jìn)度款約定將被破除視為無(wú)效，合同無(wú)效的情況下，工程款的結(jié)算便應(yīng)該依照法定的進(jìn)行，另一個(gè)問(wèn)題是，如何破除經(jīng)濟(jì)仲裁的條款約定，以下本人提出個(gè)人的分析意見(jiàn)：

一、合同應(yīng)該屬于無(wú)效，理由是：

合同中關(guān)于“材料及設(shè)備”的條款就是突破口，其約定為：“本工程施工所需所有材料（包括主材及輔材）均由甲方委托乙方進(jìn)行采購(gòu)且材料費(fèi)用已包含在乙方分包綜合單價(jià)中，采購(gòu)數(shù)量案現(xiàn)場(chǎng)已完成成品材料工程量。。?！痹摋l款的約定，實(shí)際上使得該份合同的性質(zhì)發(fā)生了變更。因?yàn)閯趧?wù)分包是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業(yè)分包人依據(jù)勞務(wù)分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包人完成，并由發(fā)包人支付勞務(wù)報(bào)酬的承包方式，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，勞務(wù)分包的范圍是僅限于工程中某道工序的勞務(wù)內(nèi)容，僅是包工不包料，即使個(gè)別存在包料的，也僅是工程的輔材問(wèn)題，不可能包括主材，否則就是包工包料的工程施工專業(yè)分包合同。那么什么是工程施工的主材及輔材呢？工程施工的主材一般是指應(yīng)用于工程實(shí)體上的、大宗的、常用的材料，通常說(shuō)的大三材就是鋼筋、混凝土和木材。另外，如木方子、木模板、砂石料、多孔磚都屬于主材。而工程施工的輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類。也就是說(shuō)，該合同把主材包括在勞務(wù)分包的綜合單價(jià)里，此時(shí)就是包工包料的問(wèn)題，不符合勞務(wù)分包的范疇，因此，合同的性質(zhì)發(fā)生改變。而乙方的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)僅有勞務(wù)分包資格，可見(jiàn)，此時(shí)的承包范圍是超過(guò)乙方的資質(zhì)的，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，即建設(shè)工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的無(wú)效，何況乙方還是超出資質(zhì)范圍的，依法應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效。

二、合同無(wú)效的情況下，結(jié)合法律規(guī)定，便可以破除經(jīng)濟(jì)仲裁的條款，理由是：

合同無(wú)效，意味著甲方是違法分包，乙方屬于實(shí)際施工人，那么按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條

第二款規(guī)定，即“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。而該合同的業(yè)主也就是發(fā)包人，實(shí)際上是深圳注冊(cè)的某投資公司，那么，乙方可以將業(yè)主列為第一被告、甲方列為第二被告，此時(shí)被告的主體雖然包括甲方，但是甲方提出管轄權(quán)異議，依法應(yīng)該不受支持，因?yàn)閮H是因?yàn)楣餐V訟導(dǎo)致甲方被列為被告，乙方與業(yè)主之間并沒(méi)有經(jīng)濟(jì)仲裁的約定，所以法院依法

應(yīng)當(dāng)受理，當(dāng)然，這里將發(fā)包方作為第一被告，一方面有利于實(shí)現(xiàn)債權(quán)，另一方面還有助于破除經(jīng)濟(jì)仲裁條款，還有助于查明工程款的支付情況，一舉多得。那么，為何合同無(wú)效，經(jīng)濟(jì)仲裁的條款還是有效呢？理由是依據(jù)《合同法》第五十七條 規(guī)定，即“合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。”

【總結(jié)】

本文分析的該合同及處理思路，主要是比較常見(jiàn)，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較特殊，所以有值得分享的地方。當(dāng)然，這個(gè)案子最終雙方是私了了，并未對(duì)簿公堂，這或許是對(duì)方雙方較好的結(jié)果。但是真的進(jìn)入訴訟，未必如同甲方當(dāng)初擬定的合同那樣對(duì)其自身有利，而這個(gè)事情，對(duì)于乙方甚至很多工程承包方來(lái)說(shuō)，需要總結(jié)的是以下幾個(gè)方面：

1、對(duì)于承接的項(xiàng)目，尤其是合同的條款必須詳細(xì)的分析，不要為了接項(xiàng)目而做項(xiàng)目，尤其是在墊資的情況下去承接工程的時(shí)候，建議委托律師審查，很多工程公司既沒(méi)有律師甚至沒(méi)有內(nèi)部的法律人員，為了省事省成本，結(jié)果卻付出的更多；

2、對(duì)于合同中的承保范圍、進(jìn)度款支付的條件，必須慎重對(duì)待；

3、關(guān)于違約條款，尤其是在不對(duì)等的情況下，需要律師作出評(píng)估分析，如果在自己承受范圍內(nèi)，才考慮最終簽訂合同，避免在履行過(guò)程中就出現(xiàn)問(wèn)題，而工程糾紛，尤其是工程款的問(wèn)題，還是不少的；

4、關(guān)于糾紛處理途徑的問(wèn)題，也是需要慎重選擇的，避免進(jìn)入訴訟前提，成本過(guò)高。

本文如果存在分析不當(dāng)?shù)牡胤?，歡迎各位讀者或者同行指出。