第一篇：查處未經(jīng)許可從事流通領(lǐng)域食品經(jīng)營行為的法律適用

查處未經(jīng)許可從事流通領(lǐng)域食品經(jīng)營行為的法律適用2012年02月16日 來源： 宜賓市高縣工商行政管理局 吳藝娟 楊敏

某區(qū)個(gè)體戶劉某在辦理了營業(yè)執(zhí)照（執(zhí)照上顯示的經(jīng)營范圍是日雜（不含煙花爆竹）、百貨零售）的基礎(chǔ)上開始從事食品經(jīng)營活動，在其實(shí)際的經(jīng)營活動中實(shí)際上主要從事的是預(yù)包裝食品經(jīng)營活動。某區(qū)工商局在接到舉報(bào)后立即對該個(gè)體工商戶進(jìn)行了檢查，并對其進(jìn)行了立案。

在法律依據(jù)適用方面出現(xiàn)了以下幾種觀點(diǎn)，一種是適用無照經(jīng)營查處取締辦法，理由是此種行為屬于該辦法第四條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定的“超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為?！钡男袨?一種觀點(diǎn)是適用新出臺的《食品安全法》，理由是此行為屬于該法第八十五條規(guī)定的典型的未經(jīng)許可擅自從事食品經(jīng)營的行為;一種觀點(diǎn)是適用《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》，理由是此行為違反了該法第九條規(guī)定的個(gè)體工商戶改變經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)向原登記的工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記的規(guī)定。

從表面上看是否以上幾種法律法規(guī)都適用，實(shí)際不然。首先，相對于其他兩個(gè)規(guī)定來說食品安全法是專門針對食品安全領(lǐng)域所作出的專門處罰規(guī)定，屬于特別法，特別法由于普通法；其次，食品安全法屬于法律，而其他兩個(gè)辦法只是行政法規(guī)，在相互有一定沖突的情況下，按照上位法優(yōu)于下位法的法理，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用食品安全法。

當(dāng)然，如果適用食品安全法也面臨幾個(gè)操作上的技術(shù)難題。

一、該條明確規(guī)定了罰款是按照貨值金額進(jìn)行計(jì)算，而食品安全法通篇沒有貨值金額如何計(jì)算。實(shí)踐中主要采取兩種方法來計(jì)算：一種是進(jìn)銷價(jià)計(jì)算法，即將已經(jīng)銷售的按照銷價(jià)計(jì)算，未銷售的按照進(jìn)價(jià)計(jì)算，兩者之和作為貨值金額；一種是參照同類商品法，即參照《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的貨值計(jì)算方法，按照同類食品在當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r(jià)格進(jìn)行計(jì)算。筆者認(rèn)為在《食品安全法》及配套法律法規(guī)尚未明確貨值金額的計(jì)算方法前，最好采取第一種方法來計(jì)算。理由是參照同類商品法一般是將食品商品上的標(biāo)價(jià)作為當(dāng)時(shí)的市場價(jià)，所選擇的參照標(biāo)準(zhǔn)不一樣市場價(jià)就不同，貨值金額難以統(tǒng)一，容易顯示公正。而進(jìn)銷價(jià)計(jì)算法是最常用最保守的一種計(jì)算方法，使用這種方法計(jì)算出來的貨值金額公平合理，也利于當(dāng)事人接受。

二、該條規(guī)定了沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品，但違法經(jīng)營流通領(lǐng)域食品數(shù)量難以核實(shí)。實(shí)踐中經(jīng)營者為了逃避處罰往往不具實(shí)回答實(shí)際經(jīng)營的所有食品數(shù)量，執(zhí)法人員從其他途徑又難以核查。針對這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，一是在查處的過程中最好對未銷售的部分庫存食品采取扣留強(qiáng)制措施，以方便核實(shí)；二是在調(diào)查取證的過程中要收集好當(dāng)事人的相關(guān)書證，如進(jìn)貨單、銷貨單、配送單等，促使當(dāng)事人不得不如實(shí)回答經(jīng)營的食品情況。

第二篇：鄭州流通領(lǐng)域食品經(jīng)營承諾書

“”流通領(lǐng)域食品經(jīng)營承諾書

為了認(rèn)真貫徹落實(shí)《食品安全法》，保證經(jīng)營的食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，自覺承擔(dān)法律法規(guī)規(guī)定食品經(jīng)營者的所有義務(wù)，并作出以下鄭重承諾：

一、認(rèn)真學(xué)習(xí)《食品安全法》及相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定依法從事經(jīng)營活動；

二、嚴(yán)格執(zhí)行食品經(jīng)營市場主體準(zhǔn)入制度，做到未依法取得食品經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照，不擅自從事食品經(jīng)營活動，不超范圍經(jīng)營食品，不偽造、涂改、倒賣、出租、出借食品經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照，堅(jiān)持亮證亮照經(jīng)營，按時(shí)參加年檢驗(yàn)照；

三、嚴(yán)格落實(shí)食品經(jīng)營進(jìn)貨查驗(yàn)制度，建立真實(shí)可靠的食品進(jìn)（銷）貨臺帳記錄并保留二年以上，主動查驗(yàn)供貨者的許可證和食品合格的證明文件并索證索票，保證所經(jīng)營的食品有合法的供貨主體和合格的質(zhì)量報(bào)告書；

四、堅(jiān)決杜絕經(jīng)營法律法規(guī)禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品；

五、嚴(yán)格建立并執(zhí)行從業(yè)人員健康管理制度，保證每年定期對從業(yè)人員進(jìn)行健康檢查，取得健康證明后方可從業(yè)；

六、嚴(yán)格按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時(shí)清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品；

七、發(fā)現(xiàn)經(jīng)營的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止經(jīng)營，作下架退市處理，及時(shí)通知相關(guān)經(jīng)營者和消費(fèi)者，并記錄停止經(jīng)營和通知情況，積極協(xié)助監(jiān)督管理部門追溯源頭；

八、堅(jiān)持誠信經(jīng)營，不做虛假食品廣告宣傳，主動調(diào)解食品經(jīng)營消費(fèi)糾紛；

九、認(rèn)真建立健全食品安全管理制度，加強(qiáng)對從業(yè)人員的食品安

全知識培訓(xùn)，配備專職或兼職食品安全管理人員，做好對所經(jīng)營食品的監(jiān)測檢驗(yàn)工作；

十、自覺服從工商行政管理等部門的管理，主動配合相關(guān)部門的監(jiān)督檢查；

十一、經(jīng)營活動中，因銷售假、冒、偽、劣食品，造成消費(fèi)者利益受到損害的，自愿按《食品安全法》第九十六條的規(guī)定向受害者作價(jià)值10倍的先行賠付，并主動消除社會影響；

十二、已經(jīng)知曉國家對食品安全的嚴(yán)格管理制度，經(jīng)營活動中，因制假、售假和虛假食品廣告宣傳等行為，被群眾舉報(bào)和監(jiān)督管理部門查獲，造成嚴(yán)重社會影響的，自愿接受法律、法規(guī)的處罰。

十三、本公司不經(jīng)營乳粉及乳制品。

承諾人：

年月日

第三篇：重慶市關(guān)于查處經(jīng)營主要食品暴利和價(jià)格欺詐行為的實(shí)施細(xì)則

【發(fā)布單位】83102 【發(fā)布文號】

【發(fā)布日期】1995-01-01 【生效日期】1995-01-01 【失效日期】 【所屬類別】地方法規(guī) 【文件來源】中國法院網(wǎng)

重慶市關(guān)于查處經(jīng)營主要食品暴利

和價(jià)格欺詐行為的實(shí)施細(xì)則

（試行）

（1995年1月1日）

第一條 第一條 根據(jù)《重慶市反暴利和價(jià)格欺詐暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），結(jié)合市場實(shí)際情況，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條 第二條 本實(shí)施細(xì)則適用于近郊六區(qū)及北碚區(qū)。其他區(qū)（市）縣可參照本實(shí)施細(xì)則制定實(shí)施辦法。

第三條 第三條 根據(jù)《規(guī)定》第二條，凡在本細(xì)則第二條所指行政區(qū)域內(nèi)從事主要食品經(jīng)營的公民、法人和其他組織，必須遵守本實(shí)施細(xì)則。

第四條 第四條 各級物價(jià)部門必須派專人進(jìn)駐主要農(nóng)貿(mào)市場，負(fù)責(zé)對主要食品市場價(jià)格進(jìn)行管理、指導(dǎo)、監(jiān)督。

第五條 第五條 本實(shí)施細(xì)則所稱主要食品指實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)的糧、油、肉、菜、蛋。具體品種包括：

（一）糧食及其制品。包括稻谷、大米、小麥、玉米、面粉（專用粉除外）及其復(fù)制品（包括掛面、切面、抄手皮、餃子皮）。

（二）食用植物油。包括菜油、色拉油。

（三）豬肉。包括鮮肉、凍肉。

（四）鮮菜。包括蓮花白、瓢兒白、萵筍、藤菜、冬瓜、南瓜、絲瓜、茄子、豇豆、白蘿卜等十個(gè)品種。

（五）雞蛋。指國營養(yǎng)雞場雞蛋。

第六條 第六條 第五條所列品種具體調(diào)控辦法是：

（一）稻谷、大米、小麥、玉米、食用植物油市場價(jià)格，國營經(jīng)營部門（含公有民營，下同）實(shí)行差率管理（具體差率第八條）；個(gè)體及其他經(jīng)營者實(shí)行限價(jià)，具體限價(jià)水平由進(jìn)駐市場的物價(jià)人員按物價(jià)部門規(guī)定定期公布。

（二）面粉及其復(fù)制品價(jià)格按照生產(chǎn)和經(jīng)營單位的隸屬關(guān)系由當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門會同糧食部門共同制定，具體作價(jià)辦法見第八條。

（三）豬肉、鮮菜實(shí)行最高銷售限價(jià)，限價(jià)水平由市物價(jià)局根據(jù)市場情況進(jìn)行測算并定期公布。必要時(shí)對第五條第四款所列鮮菜十個(gè)品種以外的其他菜品也實(shí)行差率管理（具體價(jià)格由各區(qū)市縣根據(jù)市場情況按照第八條第四款有關(guān)規(guī)定自行確定）。

（四）雞蛋。國營養(yǎng)雞場雞蛋實(shí)行廠批一價(jià)，在此基礎(chǔ)上加規(guī)定差率制定零售價(jià)格。

第七條 第七條 經(jīng)營者具有《規(guī)定》第六條、第七條所列各款行為之一的屬于價(jià)格欺詐或不正當(dāng)價(jià)格行為。

第八條 第八條 經(jīng)營者在本實(shí)施細(xì)則所指行政區(qū)域內(nèi)，在物價(jià)部門上一次公布限價(jià)或差率之日起至下一次公布限價(jià)或差率之日止，具有《規(guī)定》第六條或第七條行為之一，并且有下列情形之一的屬暴利：

（一）在糧食經(jīng)營中，國營經(jīng)營部門從市外組織的貨源（不包括面粉及復(fù)制品），以到岸價(jià)為基礎(chǔ)，零售價(jià)加價(jià)率超過11％的，或批發(fā)價(jià)加價(jià)率超過6％的；從市內(nèi)批發(fā)單位進(jìn)貨的，零售價(jià)加價(jià)率超過8％的；個(gè)體和其它經(jīng)營單位糧食價(jià)格超過物價(jià)部門公布限價(jià)5％的；國營、個(gè)體和其他經(jīng)營單位的面粉及復(fù)制品零售價(jià)格（在廠價(jià)的基礎(chǔ)上加10％制定）超過規(guī)定5％的。

（二）食用植物油，市外組織貨源以到岸價(jià)為基礎(chǔ)，零售價(jià)加價(jià)率超過10％的，或批發(fā)價(jià)加價(jià)率超過7％的；從市內(nèi)批發(fā)單位進(jìn)貨，零售價(jià)加價(jià)率超過5％的。

（三）豬肉超過市物價(jià)局規(guī)定的限價(jià)水平的；

（四）鮮菜超過市物價(jià)局規(guī)定的限價(jià)水平的；在非常時(shí)期，第五條第四款所列品種以外的其他菜品每500克購進(jìn)價(jià)在0。5元以內(nèi)（含本數(shù)），零售價(jià)加價(jià)率超過100％的；購進(jìn)價(jià)在0．51元以上（含本數(shù)），1．00元以下（含本數(shù)），加價(jià)率超過80％的；購進(jìn)價(jià)在1．01元以上（含本數(shù)），加價(jià)額超過0．50元的；

（五）雞蛋，在購進(jìn)價(jià)基礎(chǔ)上零售價(jià)加價(jià)率超過10％的。

第九條 第九條 第九條所列各種加價(jià)率，有新規(guī)定時(shí)，按新規(guī)定執(zhí)行。

第十條 第十條 各級物價(jià)檢查機(jī)構(gòu)根據(jù)《規(guī)定》第四條和第八條的有關(guān)條款行使檢查職權(quán)。

第十一條 第十一條 對違反本實(shí)施細(xì)則的案件和行為，由各級物價(jià)檢查機(jī)構(gòu)根據(jù)《規(guī)定》第十三條依法查處。

第十二條 第十二條 被處罰的經(jīng)營者對處罰決定不服的，按《規(guī)定》第十四條有關(guān)程序申請復(fù)議或上訴。

第十三條 第十三條 對抗拒、阻礙物價(jià)檢查人員執(zhí)行公務(wù)的，按《規(guī)定》第十六條處理。

第十四條 第十四條 本實(shí)施細(xì)則由各級物價(jià)部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施，物價(jià)檢查機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查。工商行政管理、財(cái)政、稅務(wù)、審計(jì)、公安、金融、技術(shù)監(jiān)督等有關(guān)部門，要配合物價(jià)部門做好本實(shí)施細(xì)則的實(shí)施工作。

第十五條 第十五條 本實(shí)施細(xì)則由重慶市物價(jià)局負(fù)責(zé)解釋。

第十六條 第十六條 本實(shí)施細(xì)則自一九九五年一月一日起施行。

本內(nèi)容來源于政府官方網(wǎng)站，如需引用，請以正式文件為準(zhǔn)。

第四篇：關(guān)于借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為的法律適用的思考

關(guān)于經(jīng)營者借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為的法律適用思考

目前，我國各類市場主體法律規(guī)范中均有關(guān)于營業(yè)執(zhí)照的管理規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照不得轉(zhuǎn)借、出賣、出租，并有相應(yīng)的罰則。但是對于借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為，卻沒有相應(yīng)的罰則規(guī)定。這不能不說是立法上的一個(gè)缺陷，造成了工商部門在執(zhí)法過程中對此類違法行為的查處困難。

營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理部門依法核發(fā)給經(jīng)營者，授予其從事經(jīng)營活動資格的書面憑證，也是工商行政管理部門進(jìn)行市場監(jiān)管的基本方式之一。經(jīng)營者依據(jù)工商行政管理部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，依法享有從事某種經(jīng)營活動的權(quán)利，這些權(quán)利依附于特定主體而存在——營業(yè)執(zhí)照的所有者，具有人身性，除非法律有特別規(guī)定，一般情況下不得轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓均是雙向行為，存在兩方主體：轉(zhuǎn)借人與借用人、出租人與承租人、轉(zhuǎn)讓人與受讓人，轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓行為是違反法律規(guī)定的，應(yīng)該受到譴責(zé)，那么與轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓行為相對應(yīng)的借用、承租、受讓行為也沒有合法性可言，同樣應(yīng)當(dāng)受到法律的譴責(zé)。但是，令人遺憾的是，法律對轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓應(yīng)為作出了禁止性規(guī)定并規(guī)定有相應(yīng)的罰則，而對借用、承租、受讓行為卻沒有明確作出禁止規(guī)定及罰則。轉(zhuǎn)借人與借用人、出租人與承租人、轉(zhuǎn)讓人與受讓人是轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓應(yīng)為的雙方當(dāng)事人，如果缺少任何一方，該行為便不能發(fā)生，對于構(gòu)成一個(gè)違法行為的兩個(gè)相向行為，只處罰一個(gè)行為，而不處罰另一個(gè)行為是不恰當(dāng)?shù)模沁`背法理的。

那么，在現(xiàn)行的法律規(guī)范下，對于借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為，該如何處理呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照無照經(jīng)營處理，理由如下：

轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照行為，從法律性質(zhì)的角度分析，它們是一種民

事合同，應(yīng)該受到《合同法》的規(guī)范。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同違反強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。轉(zhuǎn)借、出租、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的行為是受到法律的禁止的，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，以營業(yè)執(zhí)照作為標(biāo)的的合同，是違反強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)無效。合同無效是當(dāng)然無效，自始無效，雙方當(dāng)事人因合同而獲得的財(cái)產(chǎn)便失去了法律依據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，雙方的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。據(jù)此，借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照的當(dāng)事人不能取得營業(yè)執(zhí)照的使用權(quán)、所有權(quán)，也就不能取得該營業(yè)執(zhí)照所代表的經(jīng)營資格。所以，如果借用人、承租人、受讓人持其借用的、承租的、受讓的營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)視為沒有營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)按照無照經(jīng)營處理。

按照無照經(jīng)營的規(guī)定對借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動的行為進(jìn)行處理，是解決了法律沒有明確規(guī)定的權(quán)宜之計(jì)，但是并不能從法理上解決這一問題。因?yàn)?，借用、承租、受讓營業(yè)執(zhí)照行為所侵犯的法益是營業(yè)執(zhí)照的管理秩序，而無照從事經(jīng)營活動的行為侵犯的法益是正常的經(jīng)濟(jì)市場管理秩序。因此，要從法理上根本解決這一問題，只能對法律規(guī)范進(jìn)行修改完善。

（金濤、李慈學(xué)）

第五篇：查處涉農(nóng)職務(wù)犯罪的法律適用問題

查處涉農(nóng)職務(wù)犯罪的法律適用問題

摘要：改革開放以來，隨著城市化的發(fā)展，越來越多的近郊農(nóng)村土地被征用。而因土地征用做造成的職務(wù)犯罪問題也越來越多，不少農(nóng)村基層工作人員在土地征用補(bǔ)償款上出現(xiàn)貪污、挪用等問題，如何有理有據(jù)查處這些涉農(nóng)職務(wù)犯罪問題就值得深入探討。本文結(jié)合實(shí)際案例，分析了涉農(nóng)職務(wù)犯罪的法律適用問題，提出了查處涉農(nóng)職務(wù)犯罪的建議。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪；農(nóng)村；基層工作人員

一、案例簡介

2009年，因城鎮(zhèn)發(fā)展需要某村有2000畝土地被縣政府征用規(guī)劃為物流園區(qū)，并簽訂了土地征用補(bǔ)償協(xié)議。按照協(xié)議約定，征地每畝按4萬元予以補(bǔ)償（包含土地補(bǔ)償款、安置補(bǔ)助款、土地附著物及青苗補(bǔ)償），分四批次撥付給該村。該村經(jīng)過民主商議及村委會認(rèn)可，決定從補(bǔ)償款中抽出10%的款項(xiàng)向該村其他有土地的農(nóng)戶購買土地建設(shè)安置房，供被征地農(nóng)戶使用。第一批次補(bǔ)償款下?lián)芎?，村黨支部和村委會按照事先的決定抽出10%款項(xiàng)后，其余款項(xiàng)全部發(fā)放到位。2010年6月，該村賬戶收到第二次補(bǔ)償款后，村支書李某在補(bǔ)償款發(fā)放之前私自從中動用30萬元用于償還個(gè)人債務(wù)，后在7月2日案發(fā)。案發(fā)2日后，李某即將30萬元挪用款項(xiàng)打回村里。經(jīng)過公安機(jī)關(guān)的偵查，該村在土地被征用之前無任何銀行存款及集體收入。而關(guān)于李某30萬元的個(gè)人債務(wù)也查明，系為他人擔(dān)保所承擔(dān)的連帶責(zé)任。由于債權(quán)人催帳，李某被迫從補(bǔ)償款里挪用30萬元還債。

二、對案例的法律適用問題的討論

（一）對李某涉農(nóng)職務(wù)犯罪主體的爭議

對于案例中的村支書李某而言，由于其系村支書，對其是否屬于基層工作人員存有爭議。根據(jù)村民委員會組織法》第三條規(guī)定：中國共產(chǎn)黨在農(nóng)村的基層組織，按照中國共產(chǎn)黨章程進(jìn)行工作，發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)核心作用；依照憲法和法律，支持和保障村民開展自治活動、直接行使民主權(quán)利。這一規(guī)定雖然闡明了村支部對村委會的領(lǐng)導(dǎo)地位，但并未明確說明村支部是否屬于基層自治組織。因此，若要按照基層工作人員（即國家工作人員）來進(jìn)行處理，從法律依據(jù)的角度講確實(shí)存有爭議。

筆者認(rèn)為，對于這一情況，應(yīng)該認(rèn)定村支書的基層工作人員身份。理由有兩點(diǎn)：第一，從我國農(nóng)村基層組織的人員構(gòu)成看，相當(dāng)數(shù)量的行政村都存在著一些雙重身份的工作人員，即既是村黨支部的成員又是村委會的工作人員，甚至一些地方的村支書兼任村委會主任。因此，若認(rèn)定村委會工作人員利用職務(wù)便利損害村集體利益構(gòu)成犯罪，而作為領(lǐng)導(dǎo)村委會的村黨支部的工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施相同行為而不視為犯罪的話，那么顯然有失法律公平公正的原則。第二，從地

方政府與地方黨委的關(guān)系來看，地方黨委對地方政府也具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，如同村黨支部與村委會的關(guān)系。雖然刑法并未在職務(wù)犯罪中明確規(guī)定黨的工作人員也可以作為適用主體，但在司法實(shí)踐中，對于黨的工作人員利用職務(wù)實(shí)施犯罪的將其認(rèn)定為國家工作人員并不存在任何爭議。因此，從這一點(diǎn)上看，案例中村支書李某安全適用基層工作人員的界定。

（二）對李某職務(wù)犯罪的認(rèn)定

1、《刑法》對職務(wù)犯罪的規(guī)定

根據(jù)2004年4月29日全國人大常委第十五次會議通過的《刑法》第九十三條第二款的解釋（下稱“解釋”），對村委會等基層組織工作人員利用職務(wù)實(shí)施犯罪的七種情形進(jìn)行了作了說明，在此七種情形下應(yīng)當(dāng)按照國家工作人員犯罪處理。在這里，需要對這一規(guī)定進(jìn)行說明：第一，農(nóng)村基層工作人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作的情形不止刑法所列出的七種，僅僅是這七種情形下可以認(rèn)定農(nóng)村基層工作人員的身份。這也就意味著，當(dāng)基層工作人員利用職務(wù)便利損害了村集體利益而構(gòu)成犯罪時(shí)，首先需要厘清其行為是否在七種情形之內(nèi)，若不是則不能認(rèn)定為職務(wù)犯罪。第二，根據(jù)“解釋”的第二款規(guī)定，村民委員會等村基層組織工作人員在從事前款規(guī)定的公務(wù)時(shí)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的，適用刑法條文關(guān)于貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定。因此，要判斷李某是否構(gòu)成職務(wù)犯罪，需要進(jìn)一步分析其具體行為。

2、對李某職務(wù)犯罪的討論

首先需要明確李某所挪用的30萬元的性質(zhì)。根據(jù)案例的交待，李某所挪用的30萬元來自于該村的土地征用補(bǔ)償款，補(bǔ)償款包括三個(gè)方面的來源，即土地補(bǔ)償款、安置補(bǔ)助款、土地附著物及青苗補(bǔ)償。按照發(fā)放程序，這筆補(bǔ)償款首先要從上級政府下?lián)艿酱寮w經(jīng)濟(jì)組織，然后村集體經(jīng)濟(jì)組織將補(bǔ)償費(fèi)用再發(fā)放給村集體經(jīng)濟(jì)組織成員。其中土地補(bǔ)償款是作為補(bǔ)償給村集體經(jīng)濟(jì)組織的，而安置補(bǔ)助款和土地附著物及青苗補(bǔ)償則是補(bǔ)償給村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，那么在這些款項(xiàng)發(fā)放到村集體經(jīng)濟(jì)組織成員之前，其所有權(quán)仍然應(yīng)歸國家。李某在第一次補(bǔ)償款發(fā)放完畢而第二次補(bǔ)償款到賬但未分發(fā)的情況下挪用30萬元，顯然是挪用公款，對照“解釋”，顯然村集體對上述費(fèi)用的管理和發(fā)放屬于協(xié)助政府從事公務(wù)且屬于《刑法》第九十三條第二款的解釋規(guī)定的七種情形之一，李某作為基層組織工作人員利用自身職務(wù)的便利實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)以基層工作人員（國家工作人員）犯罪定性。有人認(rèn)為李某挪用的30萬元無法區(qū)分是第一次補(bǔ)償款提留10%中的還是第二次補(bǔ)償款的，但根據(jù)上一點(diǎn)的分析我們完全可以斷定，李某所挪用的不論屬于哪部分的款項(xiàng)都涉嫌侵占了村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地補(bǔ)償費(fèi)，對于該費(fèi)

用的支配使用屬于村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的事務(wù)，利用職務(wù)的便利挪用和侵占，應(yīng)該按照非國家工作人員職務(wù)犯罪來定性。

三、涉農(nóng)職務(wù)犯罪的成因

“舟必漏而后入水，土先濕而后生苔”導(dǎo)致涉農(nóng)職務(wù)犯罪的原因是多方面的，既有主觀方面的原因，也有客觀方面的原因；既有個(gè)人方面的原因，也有社會方面的原因。具體分析以上案件，可以得出涉農(nóng)職務(wù)犯罪的幾個(gè)成因：

（一）客觀方面的原因

首先，權(quán)力集中，為村干部貪污大開方便之門，給涉農(nóng)職務(wù)犯罪分子有機(jī)可乘，并成為滋生腐敗的溫床。農(nóng)村基層工作組織中一人身兼數(shù)職的現(xiàn)象較為普遍，村民自治成為了村委會自治，甚至變成個(gè)別人員的個(gè)人自治，這種權(quán)力集中的現(xiàn)象也使得權(quán)力之手最容易伸向金錢。以上案件中，關(guān)法村村委的權(quán)力掌握在蒙某三人手中，導(dǎo)致該三人用關(guān)法村的證明及印章為換取金錢的手段，相互勾結(jié)、共同作案。

其次，財(cái)規(guī)不全，執(zhí)行乏力。近年來，中央和地方各級出臺的支農(nóng)惠農(nóng)政策措施多，投入的建設(shè)資金和扶貧資金巨大，但相應(yīng)的財(cái)務(wù)正規(guī)化管理卻未能及時(shí)跟上，或有了較為完善的財(cái)務(wù)制度，但制度執(zhí)行未跟上。很多財(cái)務(wù)人員不堅(jiān)持原則，或財(cái)務(wù)檢查走過場，流于形式，使得一些人有機(jī)可乘，假證明上報(bào)、審批手續(xù)隨意、“?？畈粚Ｓ谩钡默F(xiàn)場時(shí)有發(fā)生。

（二）主觀方面的原因

主觀方面的原因由村干部及村民兩部分組成。

村干部方面：以蒙文友三人案為例，蒙某系初中文化，張某高中文化，周某高中文化。由于文化素質(zhì)較低，加之處在農(nóng)村這樣的環(huán)境之中，思想松懈、放松學(xué)習(xí)和教育是導(dǎo)致涉農(nóng)職務(wù)犯罪的主觀原因?；鶎愚r(nóng)村干部在工作、學(xué)習(xí)上長期相對松散，有些干部訂報(bào)不讀報(bào)，上班不坐班，放松思想改造，分不清是非曲直，熱衷于吃喝玩樂，在囊中羞澀之際將手伸向國家涉農(nóng)公款。基層農(nóng)村干部甚至不懂法、法律意識較差，對罪與非罪的界線認(rèn)識模糊，錯(cuò)誤的認(rèn)為在征地補(bǔ)償中、在移民補(bǔ)償中，利用職務(wù)便利“吃點(diǎn)、占點(diǎn)、撈點(diǎn)”都是正常的，不會構(gòu)成犯罪，殊不知正是這樣的思想導(dǎo)致了犯罪的發(fā)生。從蒙文友等人的作案手法上看，可以看出該三人最早是在別人不符合移民條件的情況下，收取了別人的費(fèi)用，為他人出具虛假證明。這是被動的受賄，也是該三人走向犯罪的第一步。之后，三人膽子變大，敢以虛報(bào)被淹土地的手段，冒領(lǐng)補(bǔ)償款，將國家財(cái)務(wù)共同貪污。膽子更大之后，認(rèn)識到了權(quán)利的價(jià)值，以自己手中的權(quán)利刁難群眾領(lǐng)取后期補(bǔ)償款，主動索取賄賂，不給錢不蓋章，情節(jié)步步遞進(jìn)，也是思想逐步腐化的證明。

村民方面的主觀原因：農(nóng)民群眾的法律意識更為淡薄，這是致使犯罪分子恣意妄為的另一主觀原因。由于種種原因，農(nóng)村中的大多數(shù)農(nóng)民群眾文化層次較低，法律意識淡薄，僅憑一顆正直善良的心接人待物，加之大多數(shù)農(nóng)民群眾對“官、政府”向來有敬畏感，即使自己的利益受到侵害也不知告官、不愿告官、不敢告官。導(dǎo)致一些犯罪分子利用了這樣的弱點(diǎn)，有恃無恐，連續(xù)作案。甚至有的農(nóng)民群眾受到侵害后，誘之以利，反而會成為犯罪分子的有力助手。蒙某一案中，移民戶楊某在不知情的情況下被蒙某等人冒名虛報(bào)領(lǐng)取水淹土地補(bǔ)償款。在事情暴露之后，在蒙某等人的慫恿下，將錢領(lǐng)出，幾人共同私分。為蒙某三人的貪污行為鋪平道路。

（三）案發(fā)單位的原因

涉農(nóng)職務(wù)犯罪案件中，案發(fā)單位普遍存在財(cái)務(wù)管理制度混亂的問題。不少單位是無章可循或有章不循，更有單位財(cái)務(wù)人員集出納、會計(jì)與一身。有的基層農(nóng)村“村官”直接經(jīng)手財(cái)務(wù)，分管領(lǐng)導(dǎo)干部手中更握有大量公款，并長期不交財(cái)務(wù)，采取自收自支，以打白條、虛假發(fā)票沖帳，隱瞞收入等方式貪污、挪用“涉農(nóng)公款”。村務(wù)不透明、政務(wù)不公開，使得民主監(jiān)督流于形式。從我院查辦的移民補(bǔ)償款發(fā)放環(huán)節(jié)發(fā)生的職務(wù)犯罪案件分析，大多數(shù)村級組織也都建立了一些村務(wù)公開制度，但真正將該制度落實(shí)的卻很少，絕大多數(shù)都是走走過場流于形式應(yīng)付檢查而已，特別是村級財(cái)務(wù)管理非?；靵y，村務(wù)分工不合理，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)出現(xiàn)村支書兼會計(jì)，村主任兼出納，村委會委員將會計(jì)、出納一肩挑的怪現(xiàn)象。很多村級財(cái)務(wù)不按規(guī)定時(shí)間做帳，或一季度做一次，或一年一次，或干脆不作賬方便沖抵幾年前的不合理支出，這種混亂的局面給“渾水摸魚”者留下空間。

加強(qiáng)制度建設(shè)、規(guī)范財(cái)務(wù)管理，將很大程度上堵塞涉農(nóng)職務(wù)犯罪的漏洞。廣泛推行民主理財(cái)制度，落實(shí)“三公開”制度，切實(shí)落實(shí)“政務(wù)公開”、“村務(wù)公開”、“財(cái)務(wù)公開”制度，接受群眾監(jiān)督，深化村務(wù)管理體制改革，對村務(wù)實(shí)行決策、執(zhí)行、監(jiān)督三分開的管理方式。以此杜絕涉農(nóng)職務(wù)犯罪的發(fā)生。

（四）監(jiān)督管理不力的原因

在涉農(nóng)職務(wù)犯罪中，監(jiān)督管理制度的失控是涉農(nóng)職務(wù)犯罪發(fā)生的重要因素之一。權(quán)利過分集中，加上對政務(wù)、財(cái)務(wù)公開的內(nèi)容有限，缺乏透明度，群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督難以落實(shí)。這種上級無法監(jiān)督，平級不敢監(jiān)督，下級監(jiān)督不了的不正?，F(xiàn)象為涉農(nóng)職務(wù)犯罪提供了有力條件。

村民委員會是一個(gè)自治組織，對于村干部的管理，主要依靠的還是村民集體監(jiān)督，鄉(xiāng)鎮(zhèn)與村委會不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級監(jiān)督部門也只是按只能分工各管一段。在這種監(jiān)督機(jī)制下，村干部手中的權(quán)力很容易被濫用。蒙文友等人以虛報(bào)、冒領(lǐng)移民戶和為非移民戶開具移民證明的方式騙取移民補(bǔ)償款，借機(jī)牟利。這些手段、環(huán)節(jié)隱蔽性不強(qiáng)，甚至可以說明目張膽，犯罪軌跡明顯，很多村民都心知肚明，但是大多數(shù)村民自治意識和觀念相對淡漠，抱著“多一事不如少一事”的心態(tài)，加上對農(nóng)村基層組織的干部管理、財(cái)務(wù)管理等重要環(huán)節(jié)缺乏有效監(jiān)督方式，使得腐敗分子有機(jī)可乘。

對財(cái)務(wù)管理更要加大監(jiān)督力度，加大對專項(xiàng)資金的監(jiān)督，建立責(zé)任追究制度，加強(qiáng)對涉農(nóng)資金的監(jiān)管，理順各種涉農(nóng)資金管理體制，建立健全涉農(nóng)資金監(jiān)管體系，有效防止中間環(huán)節(jié)截留、貪污、挪用，確保專項(xiàng)涉農(nóng)資金及時(shí)撥付，按時(shí)使用和發(fā)放。

四、對查處涉農(nóng)職務(wù)犯罪問題的思路與建議

（一）思路

近年來，國家不斷有支農(nóng)惠農(nóng)政策出臺，涉農(nóng)領(lǐng)域投入的資金也越來越多，如何發(fā)揮好國家專項(xiàng)資金的使用效益，確保專項(xiàng)資金的使用安全，落實(shí)好國家的支農(nóng)惠農(nóng)政策，預(yù)防涉農(nóng)領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的發(fā)生，必須加大宣傳、管理和監(jiān)督的力度。

1、加強(qiáng)政策法律宣傳和案件查處力度。組織相關(guān)部門和借助各種媒體對國家各項(xiàng)惠農(nóng)政策進(jìn)行廣泛宣傳，讓農(nóng)民充分了解。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)開展形式多樣的“送法下鄉(xiāng)”和“法律進(jìn)村”等活動進(jìn)行法律知識宣傳和反腐敗斗爭的宣傳，提高農(nóng)民群眾的法律意識、監(jiān)督意識和反腐意識，積極鼓勵農(nóng)村群眾檢舉、揭發(fā)涉農(nóng)職務(wù)犯罪，使之與檢察機(jī)關(guān)查處打擊涉農(nóng)職務(wù)犯罪形成合力，加大遏制犯罪，震懾犯罪的力度。

2、加強(qiáng)干部隊(duì)伍的教育和管理。要想把國家的支農(nóng)惠農(nóng)政策落實(shí)好，加強(qiáng)干部的學(xué)習(xí)教育和管理顯得尤為重要。對基層組織人員，必須組織學(xué)習(xí)國家的相關(guān)政策精神，明確自己的職責(zé)、任務(wù)，并充分認(rèn)識自己從事該項(xiàng)工作的重要意義，不斷增強(qiáng)他們的責(zé)任感。加強(qiáng)干部的思想教育，不斷增強(qiáng)基層組織人員的法律素養(yǎng)，樹立正確的“權(quán)力觀、利益觀、政績觀”。通過加強(qiáng)干部隊(duì)伍的教育和管理，提高基層組織人員的整體思想政治素質(zhì)，增強(qiáng)自覺防腐拒腐能力。

3、加強(qiáng)農(nóng)村財(cái)務(wù)、政務(wù)和涉農(nóng)專項(xiàng)資金管理，完善監(jiān)督制約機(jī)制。要健全農(nóng)村財(cái)務(wù)管理制度，嚴(yán)格執(zhí)行村民理財(cái)小組財(cái)務(wù)審計(jì)制度。鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)管站要切實(shí)發(fā)揮監(jiān)督作用，定期或不定期地對村級財(cái)務(wù)進(jìn)行審查，杜絕不合理、不正常開支，對村干部進(jìn)行離任審計(jì)，防止貪污、挪用現(xiàn)象發(fā)生；要深化村務(wù)公開，加強(qiáng)民主管理。對村務(wù)實(shí)行決策、執(zhí)行、監(jiān)督分離制度，加強(qiáng)村干部之間的監(jiān)督制約，對群眾比較關(guān)心的熱點(diǎn)問題，如征地補(bǔ)償，退耕還林等重點(diǎn)項(xiàng)目及村里重大事務(wù)及時(shí)公示，讓村民積極參與公共事務(wù)管理，加強(qiáng)對干部的民主監(jiān)督。

（二）政策創(chuàng)新

農(nóng)村基層組織的穩(wěn)定關(guān)系著黨中央提出的社會主義新農(nóng)村建設(shè)，農(nóng)村基層組織清正廉潔對于促進(jìn)廣大農(nóng)村地區(qū)的社會穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著十分重要的作用。

由于我國社會主義法治正在不斷完善過程中，在司法實(shí)踐中對于一些涉農(nóng)職務(wù)犯罪問題的認(rèn)定往往含混不清，對這類犯罪行為的查處帶來了諸多不利影響?；诖耍疚奶岢鰩c(diǎn)建議：

（1）將農(nóng)村基層組織工作人員的涉農(nóng)職務(wù)犯罪問題納入檢查院的監(jiān)管 農(nóng)村基層組織雖然規(guī)模小，但功能齊全，稱得上“麻雀雖小，五臟俱全”。但是由于其人員編制有限，且運(yùn)作機(jī)制靈活，所以在村級組織中往往公務(wù)與實(shí)務(wù)基于一身。農(nóng)村基層組織在實(shí)際履行職責(zé)的過程中往往難以清晰的將公務(wù)與實(shí)務(wù)完全明確的分開，而實(shí)際上也不需要完全分開，這就給農(nóng)村基層組織工作人員的職務(wù)犯罪提供了空間。將將農(nóng)村基層組織工作人員的涉農(nóng)職務(wù)犯罪問題納入檢查院的監(jiān)管，明確凡是“履行公共職能，提供公共服務(wù)”的村委會等基層組織工作人員，都屬于職務(wù)犯罪主體范圍，由檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使管轄權(quán)，這樣可以避免實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題。

（2）統(tǒng)一管轄，分罪量刑

對于農(nóng)村基層組織工作人員協(xié)助人民政府進(jìn)行行政管理工作的人員按貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪量刑，對于自治范圍和經(jīng)營范圍的人員依照職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪定罪量刑。從而與涉農(nóng)職務(wù)犯罪區(qū)分開。當(dāng)然，由于上述統(tǒng)一管轄，分罪量刑涉及的相關(guān)法律規(guī)定的改變，因此應(yīng)該由相關(guān)立法司法部門聯(lián)合作出決定。參考文獻(xiàn)

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