第一篇：社?；鹜顿Y管理的法律問題（寫寫幫整理）

■隨著上海市社會(huì)保障局局長(zhǎng)祝均一被隔離審查、寶山區(qū)區(qū)長(zhǎng)秦裕涉嫌社保基金嚴(yán)重違紀(jì)接受調(diào)查，涉及數(shù)十億元社保基金的上海腐敗大案逐漸浮出水面。一個(gè)管理著上海老百姓保命錢的社保局是如何陷入上海自改革開放以來(lái)的最大腐敗案中的？雖然案情還沒有完全查清，蓋子還沒有完全揭開，但僅從目前已經(jīng)查出的事實(shí)中我們能夠得到什么啟示？

■長(zhǎng)期以來(lái)，上海市社保局集社?；鸬男姓芾砼c投資運(yùn)營(yíng)于一身，監(jiān)管實(shí)際上成為左手監(jiān)管右手。這樣的機(jī)制成為今日社?；饋y象的根源，也為其他省、市、自治區(qū)的社?；鸨O(jiān)管體制敲響了警鐘。

■專家建言■胡繼曄

隨著上海市社會(huì)保障局局長(zhǎng)祝均一被隔離審查、寶山區(qū)區(qū)長(zhǎng)秦裕涉嫌社?；饑?yán)重違紀(jì)接受調(diào)查，涉及數(shù)十億元社?；鸬纳虾８瘮〈蟀钢饾u浮出水面。一個(gè)管理著上海老百姓保命錢的社保局是如何陷入上海自改革開放以來(lái)的最大腐敗案中的？雖然案情還沒有完全查清，蓋子還沒有完全揭開，但僅從目前已經(jīng)查出的事實(shí)中我們能夠得到什么啟示？

為了徹底查清此案，中央已經(jīng)派出超過(guò)百人的調(diào)查組到上海進(jìn)行清查，上海社保基金違規(guī)投資的詳情開始逐步被披露出來(lái)：上海社保基金中心先后將34．5億元的資金通過(guò)委托資金運(yùn)營(yíng)的方式拆借給福禧投資及其股東沸點(diǎn)投資，用于收購(gòu)滬杭高速公路資產(chǎn)。上海社?；鹆硗獾耐顿Y渠道是房地產(chǎn)業(yè)委托貸款，如瑞安房地產(chǎn)旗下創(chuàng)智天地就是通過(guò)浦發(fā)銀行獲得了來(lái)自上海社?；鸬?5億元人民幣貸款。此外，上海諸多擁有強(qiáng)大背景的房地產(chǎn)企業(yè)也與社保基金有染。1994年上海社?；鹜顿Y4．8億的南京西路“東海廣場(chǎng)”項(xiàng)目，最后什么也沒有得到，以鬧劇收?qǐng)觥?996年前后，社保基金高峰時(shí)投入房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的資金在60億元左右。由于社保基金的投資大多不是以股權(quán)方式，而是以15％－20％的高息參與投資，性質(zhì)不明，產(chǎn)權(quán)不清晰，實(shí)際上處在危險(xiǎn)的境地，成功純屬僥幸，失敗才是常態(tài)。1999年中央三令五申不準(zhǔn)社?；饋y投資，下大力氣清理收回基本社會(huì)保險(xiǎn)基金，但對(duì)于上海似乎并沒有那么有效，在1999年末上海虹橋開發(fā)區(qū)的萬(wàn)都中心仍然通過(guò)浦發(fā)銀行得到了社?；?億元繼續(xù)投入。在前幾年上海房地產(chǎn)市場(chǎng)高峰期，一些房地產(chǎn)企業(yè)獲得國(guó)有土地使用證之后以社保資金融資，其后再獲得項(xiàng)目開發(fā)貸款用以償還社保貸款，房地產(chǎn)商輕易地“空手套白狼”，才炒出了類似浦東某豪宅項(xiàng)目11萬(wàn)元／平方米這樣的天價(jià)樓盤。前幾年上海房地產(chǎn)市場(chǎng)超常規(guī)的畸形繁榮，與社?；鸨澈蟮闹尾粺o(wú)關(guān)系。面對(duì)上海房地產(chǎn)開發(fā)的如此亂象，社?；鹕婕爸卮蟮母瘮“讣?，公眾最關(guān)心的是：社?；鸬谋O(jiān)管到哪里去了？

長(zhǎng)期以來(lái)，上海市社保局集社?；鸬男姓芾砼c投資運(yùn)營(yíng)于一身，監(jiān)管實(shí)際上成為左手監(jiān)管右手。這樣的機(jī)制成就了今日社?；饋y象的根源，也為其他省、市、自治區(qū)的社?；鸨O(jiān)管體制敲響了警鐘。

按照世界銀行關(guān)于社?；稹叭е钡膭澐洲k法，目前中國(guó)被統(tǒng)稱為“社?；稹?的資金主要有三部分：其一是作為基本保險(xiǎn)的社會(huì)保險(xiǎn)基金，包括職工養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等五個(gè)方面的基金，其中上?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋1200萬(wàn)人，基金收繳率99．9％；其二是由企業(yè)和個(gè)人繳費(fèi)形成的企業(yè)年金、企業(yè)補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)等補(bǔ)充保障基金，上海企業(yè)年金計(jì)劃覆蓋職工110萬(wàn)人，在職工工資總額的4％以內(nèi)可以列入成本。其三是商業(yè)保險(xiǎn)、個(gè)人理財(cái)?shù)荣Y金，是職工的自愿投資保障行為。

基本社會(huì)保險(xiǎn)基金一直由政府的社會(huì)保障部門進(jìn)行管理。按照有關(guān)規(guī)定，基本的養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金除預(yù)留相當(dāng)于兩個(gè)月的支付費(fèi)用外，只能存入銀行或購(gòu)買國(guó)債。作為補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)的企業(yè)年金由于缺乏明確的法律、法規(guī)進(jìn)行約束，同時(shí)，由于基金管理缺乏相對(duì)的獨(dú)立性，地方行政干預(yù)色彩較濃，地方政府擅自挪用企業(yè)年金的問題十分突出。由于基本保險(xiǎn)和企業(yè)年金兩類資金的管理模式和辦法不同，給祝均一這樣的超級(jí)蛀蟲留下了可供操作的灰色空間：上海社保局下屬的兩個(gè)事業(yè)單位中，“上海社會(huì)保障基金結(jié)算與管理中心”管理基本社會(huì)保險(xiǎn)基金，“上海企業(yè)年金發(fā)展中心”管理運(yùn)營(yíng)企業(yè)年金。在企業(yè)年金中心成立之前的社保中心借給福禧投資及其股東沸點(diǎn)投資的資金，2006年8月17日卻以企業(yè)年金中心的名義向法院起訴，訴訟標(biāo)的32億元。這個(gè)事實(shí)充分說(shuō)明：本來(lái)理應(yīng)分開的不同性質(zhì)的資金，卻成為祝均一的左兜和右兜，想從那邊掏都可以。

之所以造成如此重大的問題，社?；鸪霈F(xiàn)如此亂象，關(guān)鍵還在于社?；鹜顿Y的法律不健全，原有的法規(guī)又沒有得到很好地執(zhí)行。中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的社會(huì)保障制度建立和社?；鸬幕I集只有短短十多年的時(shí)間，出現(xiàn)這些亂象也許是不可避免的，最關(guān)鍵的是如何盡快制定社?；鹜顿Y的法律，在法律框架內(nèi)杜絕類似上海社保腐敗大案的再次發(fā)生。這方面，我們可以借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、資本市場(chǎng)、社會(huì)保障制度都已經(jīng)比較完善的美國(guó)的情況。

在美國(guó)，1935年國(guó)會(huì)通過(guò)《社會(huì)保障法案》（TheSocial SecurityAct）及其后的修正案強(qiáng)制征收工薪稅所形成的“聯(lián)邦老年、遺屬和傷殘人保險(xiǎn)信托基金”（FederalOld－Age and Survivors Insurance andDisability Insurance TrustFunds，OASDI，簡(jiǎn)稱聯(lián)邦社?；穑╊愃朴谖覈?guó)的基本社會(huì)保險(xiǎn)基金，根據(jù)OASDI理事會(huì)在2006年發(fā)布的年度報(bào)告，到2005年底，OASDI的覆蓋面已經(jīng)達(dá)到1．59億人，幾乎包括了所有美國(guó)成年公民。有4840萬(wàn)人領(lǐng)取OASDI基金，全年支出金額為5210億美元。當(dāng)年聯(lián)邦社?；鸬氖杖霝?020億美元，歷年贏余的資產(chǎn)總額達(dá)到18587億美元，相當(dāng)于美國(guó)當(dāng)年GDP總額144866億美元的12．8％。美國(guó)人雖然一直標(biāo)榜“自由”、崇尚“市場(chǎng)”，反對(duì)壟斷與集權(quán)，然而，在聯(lián)邦社?；鹜顿Y的問題上，卻十分的謹(jǐn)慎、異常的保守。聯(lián)邦社?；鸬馁Y產(chǎn)除極少數(shù)的現(xiàn)金外，幾乎100％都投資美國(guó)財(cái)政部專為聯(lián)邦社保基金發(fā)行的特種國(guó)債，因?yàn)椤渡鐣?huì)保障法案》對(duì)聯(lián)邦社保基金投資的規(guī)定是：只能投資于美國(guó)政府對(duì)其本息均予以擔(dān)保的“孽息型有價(jià)證券”。根據(jù)該法律規(guī)定，截止2005底，OASDI全部資產(chǎn)均為年利率從3．5％－8％的歷年特種國(guó)債和公債有價(jià)證券，沒有一分錢的股票資產(chǎn)，更沒有類似上海社保基金投資房地產(chǎn)開發(fā)的情形。同時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，信托基金不僅要聯(lián)邦政府統(tǒng)一集中管理，而且收支節(jié)余必須投資于聯(lián)邦政府連本帶利擔(dān)保的證券，所獲利息也被存入信托基金。也就是說(shuō)，美國(guó)政府是不允許聯(lián)邦社保基金“入市”購(gòu)買股票的，更不允許進(jìn)行委托投資、房地產(chǎn)開發(fā)等。

對(duì)于類似我國(guó)企業(yè)年金的美國(guó)養(yǎng)老金第二支柱，主要是私人退休賬戶和雇主資助的養(yǎng)老金計(jì)劃，包括個(gè)人退休賬戶（IndividualRetirementAccounts，簡(jiǎn)稱IRAs）計(jì)劃，主要投資方向是債券、股票（以共同基金為主要方式）；401（k）計(jì)劃、403（b）計(jì)劃，主要特征是雇主資助、個(gè)人完全自愿、政府給予稅收方面的優(yōu)惠。和第一支柱的公共社會(huì)保險(xiǎn)基金OASDI不到70年的歷史相比，美國(guó)第二支柱的私營(yíng)養(yǎng)老金已有120多年歷史。發(fā)展至今，私營(yíng)養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃產(chǎn)生了各種不同模式，若以積累與支付的方式來(lái)劃分，這些計(jì)劃可劃分為待遇確定型計(jì)劃（DefinedBenefit Plan）和繳費(fèi)確定型計(jì)劃（DefinedContributionPlan）兩種。20世紀(jì)80年代以前企業(yè)退休金計(jì)劃以待遇確定型計(jì)劃模式為主，此后繳費(fèi)確定型計(jì)劃發(fā)展極為迅速，無(wú)論從計(jì)劃數(shù)量上還是從擁有資產(chǎn)上都開始超過(guò)待遇確定型計(jì)劃。企業(yè)年金主要投資

方向是股票、債券，其他資產(chǎn)中部分包括了房地產(chǎn)投資，但也基本上是通過(guò)間接持有房地產(chǎn)抵押債券等方式。根據(jù)美國(guó)雇員福利研究所的《退休金投資報(bào)告》，到2003年底，待遇確定型計(jì)劃總資產(chǎn)為18930億美元，其中股票9000億美元，債券4230億美元，現(xiàn)金及其等價(jià)物1870億美元，其他資產(chǎn)3830億美元。繳費(fèi)確定型計(jì)劃擁有退休資產(chǎn)為21780億美元，其中股票7390億美元，債券2290億美元，現(xiàn)金及其等價(jià)物1310億美元，其他資產(chǎn)10800億美元。

規(guī)范美國(guó)第二支柱養(yǎng)老金的主要是1974年頒布《雇員退休收入保障法案》（EmployeeRetirement Income Security Act of1974），該法案對(duì)于養(yǎng)老金投資的渠道和工具并沒有明確限制，如何投資由基金管理人和投資者通過(guò)合同規(guī)范，聯(lián)邦政府的主要職責(zé)是防范企業(yè)破產(chǎn)而導(dǎo)致雇員失去養(yǎng)老金的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)該法案設(shè)立了政府管理運(yùn)營(yíng)的養(yǎng)老金保障公司（ThePension Benefit GuarantyCorporation，簡(jiǎn)稱PBGC），用于保障雇員退休后因原工作單位的養(yǎng)老金計(jì)劃失敗而獲得退休金保障。由于不同的企業(yè)有不同的養(yǎng)老金計(jì)劃，根據(jù)PBGC的2005年年報(bào)，到2005年9月30日共有31000多個(gè)養(yǎng)老金計(jì)劃，覆蓋約4440萬(wàn)名雇員。報(bào)告期內(nèi)已經(jīng)有3520個(gè)養(yǎng)老金計(jì)劃因雇主無(wú)力自行承擔(dān)原先的承諾而由聯(lián)邦養(yǎng)老金保障公司承擔(dān)，涉及雇員數(shù)約51．8萬(wàn)。2005年5月，位于芝加哥的美國(guó)破產(chǎn)法院做出裁決，同意美聯(lián)航（UnitedAirlines）因申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)而終止它的4個(gè)雇員企業(yè)年金計(jì)劃，把其財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給政府的聯(lián)邦養(yǎng)老金保障公司。這個(gè)決定使得美聯(lián)航養(yǎng)老金缺口的66億美元全部轉(zhuǎn)嫁給了聯(lián)邦養(yǎng)老金保障公司來(lái)承擔(dān)，這是自從美國(guó)政府開始對(duì)私營(yíng)養(yǎng)老金進(jìn)行保障30多年以來(lái)最大的一筆政府為企業(yè)“買單”的實(shí)例。這個(gè)“買單”不是因?yàn)槌霈F(xiàn)了像祝均一們那樣的腐敗，也不是因?yàn)橥顿Y管理不善，而是政府為保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行不可或缺的一環(huán)——企業(yè)破產(chǎn)而付出的代價(jià)，也是政府為保障破產(chǎn)企業(yè)雇員的基本權(quán)利而承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。

美國(guó)對(duì)第一支柱的社保基金嚴(yán)格得近乎苛刻的管理法律，對(duì)第二支柱私營(yíng)養(yǎng)老金“兜底”的法律，給我國(guó)的社?；鸨O(jiān)管非常有益的啟發(fā)。從上海社保腐敗大案所暴露出來(lái)觸目驚心的社?；疬`規(guī)操作問題可以看出，目前在我國(guó)社?；鹜顿Y管理領(lǐng)域最大的問題就是沒有嚴(yán)格的法律，無(wú)法無(wú)天的祝均一們啃食著剛剛積累起來(lái)的社?；?，以各種權(quán)錢交易把普通老百姓保障未來(lái)的養(yǎng)命錢作為自己發(fā)財(cái)?shù)摹暗谝煌敖稹薄?/p>

有鑒于此，借鑒資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家社?；鹜顿Y的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我國(guó)也應(yīng)該在國(guó)務(wù)院、勞動(dòng)和社會(huì)保障部制定的《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》、《社會(huì)保險(xiǎn)基金行政監(jiān)督辦法》、《社會(huì)保險(xiǎn)基金財(cái)務(wù)制度》、《全國(guó)社會(huì)保障基金投資管理暫行辦法》、《企業(yè)年金試行辦法》、《企業(yè)年金基金管理試行辦法》等政府法規(guī)的基礎(chǔ)上，由全國(guó)人大制定規(guī)范社?；鹜顿Y的相關(guān)法律，吸取發(fā)達(dá)國(guó)家如美國(guó)《社會(huì)保障法案》和《雇員退休收入保障法案》立法的有益經(jīng)驗(yàn)，明確劃分不同種類社?；鸬耐顿Y行為，嚴(yán)格禁止基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)基金投資股票，而應(yīng)由國(guó)家提供定向發(fā)行的特種國(guó)債作為投資主渠道；有比例限制地準(zhǔn)許企業(yè)年金、全國(guó)社會(huì)保障基金等投資股票市場(chǎng)，由于全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)投資股票的資產(chǎn)比例已經(jīng)很高，應(yīng)該限制而不是鼓勵(lì)其加大對(duì)以股票為主的資本市場(chǎng)的投資比例，防范金融風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)年金的比例限制可以放開一些，但投資工具必須局限在常規(guī)金融工具的范疇之內(nèi)，比如銀行存款、正式發(fā)行的國(guó)債、企業(yè)債、股票、基金等，嚴(yán)格禁止進(jìn)行實(shí)物投資、委托資金運(yùn)營(yíng)等。更加開放商業(yè)保險(xiǎn)、個(gè)人理財(cái)?shù)荣Y金投資以股票為主的資本市場(chǎng)。誠(chéng)如是，上海社保腐敗大案這樣的類似案件可望減少甚至消失，作為老百姓養(yǎng)命錢的社?；鹂梢园踩乇Ｖ翟鲋?，在一定程度上保障我們的未來(lái)。

第二篇：國(guó)有單位投資私募基金法律問題

國(guó)有單位參與私募基金法律問題

王登巍

基于對(duì)金融創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、產(chǎn)融結(jié)合的高度關(guān)注和大力推進(jìn)，“基金”已經(jīng)成了最為熱鬧的一個(gè)經(jīng)濟(jì)詞匯。無(wú)論是中央層面還是省市乃至縣區(qū)一級(jí)政府，都在不同程度地直接或者通過(guò)平臺(tái)公司甚至各類國(guó)有企事業(yè)單位，參與或者發(fā)起設(shè)立了各類基金。

客觀而言，基金業(yè)務(wù)作為泛義上的類金融類證券業(yè)務(wù)，本應(yīng)屬于一個(gè)高門檻的、對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)控制有著特殊要求的行業(yè)，但無(wú)論立法層面還是業(yè)務(wù)監(jiān)管層面的應(yīng)對(duì)，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于基金業(yè)務(wù)實(shí)踐活動(dòng)，僅靠中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律性監(jiān)管明顯已經(jīng)不能適應(yīng)行業(yè)發(fā)展的規(guī)范性需求。

而對(duì)于國(guó)有單位而言，由于市場(chǎng)靈敏度以及機(jī)制、體制等方面的制約，在基金業(yè)務(wù)上尤為準(zhǔn)備不足，這對(duì)于國(guó)有資本無(wú)疑存在著極大的法律和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，特別需要引起國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門（不可否認(rèn)，中國(guó)當(dāng)下已經(jīng)進(jìn)入了“強(qiáng)”財(cái)政時(shí)代，財(cái)政部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的國(guó)庫(kù)職能更多地開始扮演市場(chǎng)主體角色）的高度重視。

一、國(guó)有單位參與私募基金的立法

1、起源于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，局限于政府投資基金。

國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)，最早是國(guó)家發(fā)改委、科技部、財(cái)政部、商務(wù)部等十部門2005年11月聯(lián)合發(fā)布、2006年3月1日施行的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》規(guī)定“國(guó)家和地方政府可以設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，通過(guò)參股和提供融資擔(dān)保等方式扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立于發(fā)展”，可以說(shuō)立法起源于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金。

2007年7月6日財(cái)政部和科技部?jī)蓚€(gè)部門發(fā)布的《科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金管理暫行辦法》，則屬于風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域的引導(dǎo)基金立法。

2008年10月18日，國(guó)家發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部三部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資引 導(dǎo)基金規(guī)范設(shè)立與運(yùn)作的指導(dǎo)意見》，首次對(duì)引導(dǎo)基金進(jìn)行了全面和系統(tǒng)的規(guī)范，明確“引導(dǎo)基金是由政府設(shè)立并按市場(chǎng)化運(yùn)作方式運(yùn)作的政策性基金，主要通過(guò)扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)社會(huì)資金進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域。引導(dǎo)基金本身不直接從事創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)”?？梢钥闯觯瑥牧⒎ū疽馍蟿?chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金更多是母基金（FOFs）的性質(zhì)。

2010年12月9日財(cái)政部、科技部聯(lián)合印發(fā)《科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金股權(quán)投資收入收繳暫行辦法》，2011年8月17日財(cái)政部、發(fā)改委制定了《新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投計(jì)劃參股創(chuàng)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，都進(jìn)一步細(xì)化了創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的運(yùn)作規(guī)范。

財(cái)政部2015年11月12日發(fā)布的《政府投資基金暫行管理辦法》，則對(duì)政府通過(guò)三大預(yù)算安排單獨(dú)或與社會(huì)資本共同出資設(shè)立支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的基金進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)范，而且政府投資基金由財(cái)政部門代行政府出資人職責(zé)。

可見，我國(guó)目前關(guān)于國(guó)有單位參與私募基金的法律規(guī)制，更多地局限于對(duì)政府出資即財(cái)政出資的基金，并沒有觸及國(guó)有企事業(yè)單位參與私募基金的相關(guān)規(guī)制。導(dǎo)致這一局面的背景是《合伙企業(yè)法》的立法瑕疵及錯(cuò)誤適用，即國(guó)有企事業(yè)單位不能做GP引發(fā)的錯(cuò)誤解讀，但即便作此錯(cuò)誤解讀國(guó)有企事業(yè)單位仍然還可以做LP或者參股GP，故對(duì)國(guó)有企事業(yè)單位參與私募基金業(yè)務(wù)的立法空白也不符合國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管和國(guó)有資本運(yùn)營(yíng)的要求。

2、基金業(yè)務(wù)爆發(fā)的背景和環(huán)境導(dǎo)致了政策先行及法律滯后。

盡管是創(chuàng)投業(yè)務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求導(dǎo)致了專門的規(guī)章層面立法，但《預(yù)算法》的修改尤其是國(guó)務(wù)院【2014】43號(hào)文《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》的出臺(tái)，無(wú)疑束縛了各級(jí)地方各級(jí)政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)最為重要的推手，同時(shí)也引爆了地方政府對(duì)“基金”功能的發(fā)現(xiàn)和發(fā)揮，利用基金的杠桿功能放大性聚集社會(huì)資本，從而利用基金的投資和融資功能刺激地方經(jīng)濟(jì)。而且，各級(jí)政府甚至包括中央政府在內(nèi)均通過(guò)發(fā)布各種政策性文件倡導(dǎo)、推動(dòng)甚至是直接發(fā)文組建各類私募基金，從而導(dǎo)致私募基金業(yè)務(wù)的爆發(fā)。

從某種意義上，43號(hào)文讓中國(guó)各級(jí)政府進(jìn)入了私募基金時(shí)代，并且直接帶動(dòng)了各級(jí)國(guó)有企事業(yè)單位廣泛參與私募基金業(yè)務(wù)。但目前對(duì)于私募基金的法律規(guī)制除了一般性立法外以及對(duì)政府投資基金規(guī)制的前述部門規(guī)章外，各級(jí)政府甚至包括中央政府則主要是通過(guò)出臺(tái)大量的政策性文件去鼓勵(lì)和推動(dòng)產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金以及各類專業(yè)性基金的設(shè)立和發(fā)展：

（1）最高政策

中共中央和國(guó)務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于深化投融資體制改革的意見》（中發(fā)【2016】18號(hào)文）是第一次由中共中央發(fā)布的投融資政策（此前則是2004年7月16日由國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于投資體制改革的決定》），在第（六）部分明確提出“根據(jù)發(fā)展需要，依法發(fā)起設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)基金、公共服務(wù)發(fā)展基金、住房保障發(fā)展基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金等各類基金，充分發(fā)揮政府資金的引導(dǎo)作用和放大效應(yīng)”，在第（十）部分則要求“設(shè)立政府引導(dǎo)、市場(chǎng)化運(yùn)作的產(chǎn)業(yè)（股權(quán)）投資基金，積極吸引社會(huì)資本參加，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)以及全國(guó)社會(huì)保障基金、保險(xiǎn)資金等在依法合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，經(jīng)批準(zhǔn)后通過(guò)認(rèn)購(gòu)基金份額等方式有效參與?！?/p>

（2）國(guó)務(wù)院的政策

國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議近年連續(xù)力推基金業(yè)務(wù)：如2014年5月21日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議提出“成倍擴(kuò)大中央財(cái)政新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)資金規(guī)模，加快設(shè)立國(guó)家新型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，完善市場(chǎng)化運(yùn)行長(zhǎng)效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)引導(dǎo)資金有效回收和滾動(dòng)利用，破解創(chuàng)新型中小企業(yè)融資難題”；2015年1月14日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定設(shè)立國(guó)家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新投資引導(dǎo)基金；2016年初的《政府工作報(bào)告》提出“完善政府和社會(huì)資本合作模式，用好1800億元引導(dǎo)基金”，即財(cái)政部牽頭組建的“中國(guó)政府和社會(huì)資本合作（PPP）融資支持基金”；2016年9月1日國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議提出，支持有需求有條件的國(guó)有企業(yè)依法依規(guī)、按照市場(chǎng)化方式設(shè)立或參股創(chuàng)投企業(yè)和母基金，支持具備條件的國(guó)有創(chuàng)投企業(yè)開展混合所有制改革試點(diǎn)。

2016年9月16日，國(guó)務(wù)院更是發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》更是從十個(gè)方面（并逐項(xiàng)分解到各部委）強(qiáng)調(diào)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資“持續(xù)”、“健康”、“發(fā)展”的主基調(diào)。

（2）國(guó)務(wù)院各部門的政策

國(guó)務(wù)院相關(guān)部門除了一般性基金的推進(jìn)政策外，還專門性發(fā)文推動(dòng)相關(guān)基金平臺(tái)的設(shè)立和 運(yùn)作：如財(cái)政部、發(fā)改委、人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣支付和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見》（國(guó)辦發(fā)【2015】42號(hào)文）針對(duì)PPP業(yè)務(wù)提出“中央財(cái)政出資引導(dǎo)設(shè)立中國(guó)政府和社會(huì)資本合作融資支持基金”；財(cái)政部2015年12月25日發(fā)布的《關(guān)于財(cái)政資金注資政府投資基金支持禪悅發(fā)展的指導(dǎo)意見》；2016年7月5日，國(guó)家發(fā)改委辦公廳、財(cái)政部辦公廳發(fā)布《關(guān)于做好國(guó)家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股基金推薦工作的通知》；2016年8月31日中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、環(huán)境保護(hù)部、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于構(gòu)建綠色金融體系的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2016〕228號(hào))，提出了設(shè)立國(guó)家綠色發(fā)展基金等措施支持綠色金融發(fā)展。

（3）地方政府的政策

河南省人民政府辦公廳豫政辦（2014）56號(hào)文《關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金健康發(fā)展的意見》，鼓勵(lì)設(shè)立各類創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金（列舉了創(chuàng)業(yè)投資、天使投資、并購(gòu)?fù)顿Y、成長(zhǎng)型企業(yè)股權(quán)投資、夾層投資、房地產(chǎn)投資、城市發(fā)展投資七類基金），“爭(zhēng)取到2015年，創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金數(shù)量不低于200家，管理的資本規(guī)模不低于500億元，被投企業(yè)數(shù)量超過(guò)400家，累計(jì)股權(quán)投融資金額突破500億元，帶動(dòng)融資5000億元以上”。

河南省人民政府豫政（2015）17號(hào)文《關(guān)于省級(jí)財(cái)政性涉企資金基金化改革的實(shí)施意見》、河南省人民政府辦公廳豫政辦（2015）160號(hào)文《關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金健康發(fā)展的意見》是對(duì)投資基金的一般性規(guī)定和政府基金的專門性文件，而河南省財(cái)政廳豫政（2015）17號(hào)文提出設(shè)立先進(jìn)制造業(yè)、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、科技創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)4支政府性產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金；河南省財(cái)政廳豫財(cái)企（2015）57號(hào)文《河南省“互聯(lián)網(wǎng)+”產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金組建方案》規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)基金的組建和管理；河南省財(cái)政廳豫財(cái)企（2016）9號(hào)文《河南省財(cái)政廳、河南省工業(yè)和信息化委員會(huì)關(guān)于做好河南省先進(jìn)制造業(yè)集群培育基金參股基金設(shè)立工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定了對(duì)于擬參股基金的具體要求。

而鄭州市除了頒布《鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)基金管理暫行辦法》、《鄭州市財(cái)政專項(xiàng)資金股權(quán)投資管理暫行辦法》、《鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)基金管理暫行辦法實(shí)施細(xì)則》等文件外，鄭州市人 民政府2016年9月9日還以鄭政（2016）29號(hào)文《鄭州市建設(shè)中國(guó)制造強(qiáng)市若干政策》，明確規(guī)定依托鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)基金公司平臺(tái)設(shè)立100億元的鄭州市制造強(qiáng)市發(fā)展基金作為母基金，參股設(shè)立15個(gè)子基金。

鄭州航空港試驗(yàn)區(qū)2016年8月23日則發(fā)布《鄭州航空港經(jīng)濟(jì)綜合試驗(yàn)區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展三年行動(dòng)計(jì)劃（2016-2018年）》提出做大做強(qiáng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，大力推進(jìn)中原航空港產(chǎn)業(yè)投資基金、河南建港新型城鎮(zhèn)化股權(quán)投資基金等做大做強(qiáng)。

可以看出，目前關(guān)于國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的規(guī)范，甚至是對(duì)一般性的私募基金業(yè)務(wù)規(guī)范，更多的是表現(xiàn)為大量的政策性文件，相應(yīng)的法律規(guī)范則明顯滯后甚至缺位。

3、對(duì)國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的規(guī)制在多個(gè)視角呈現(xiàn)出亂相

從主體上，無(wú)論國(guó)務(wù)院各部委，還是地方各級(jí)政府，以及地方政府所屬各部門，尤其各級(jí)財(cái)政和發(fā)改部門，都在積極參與私募基金業(yè)務(wù)相關(guān)文件的制定，形成了繁雜紛亂的政策成果和法律文件，缺乏系統(tǒng)和協(xié)調(diào)。

從動(dòng)機(jī)上，性私募基金的相關(guān)政策出臺(tái)，或者是為了響應(yīng)某一號(hào)召，甚至是為了爭(zhēng)奪管理權(quán)和話語(yǔ)權(quán)，或者為了爭(zhēng)奪某一些專項(xiàng)資金，或者為了所管理的部門利益或行業(yè)利益，沒有厘清立法的“法”理和法“理”。

從體系上，部門規(guī)章、地方規(guī)章、規(guī)范性文件、政策性文件，各說(shuō)各話，缺乏清晰的思路和條理，更沒有一個(gè)完整的立法體系。

從國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的特殊性上，最具立法和管理權(quán)的無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門；而從私募基金業(yè)務(wù)本身的特殊性上，最具有監(jiān)管天然合理性的無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是證券管理部門。

因此，如何基于國(guó)有單位的特殊性和私募基金業(yè)務(wù)的特殊性，在《合伙企業(yè)法》以及統(tǒng)一的私募基金立法下，由國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門聯(lián)合或者分別針對(duì)國(guó)有企業(yè)和事業(yè)單位、政府資金等出臺(tái)國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的法律規(guī)范性文件，對(duì)國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)加以規(guī)范和約束，顯得極為迫切和必要。

二、國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)法律結(jié)構(gòu)

（一）參與主體

1、政府

政府除了相關(guān)政策的制定外，也直接參與私募基金業(yè)務(wù)，經(jīng)梳理相關(guān)規(guī)定，主要表現(xiàn)為以下5個(gè)方面的職能：

（1）籌備相關(guān)產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金的設(shè)立；（2）制定和落實(shí)相關(guān)母基金設(shè)立的方案；（3）制定和落實(shí)投資參股具體子基金的方案；

（4）參與引導(dǎo)基金和產(chǎn)業(yè)基金的決策機(jī)構(gòu)“管理委員會(huì)”及其辦公室；（5）參與對(duì)政府基金的考核評(píng)價(jià)以及監(jiān)督、審計(jì)。實(shí)踐中，政府參與私募基金業(yè)務(wù)的主體形態(tài)包括兩種：（1）由財(cái)政部門直接出資，通過(guò)三大預(yù)算解決出資資金

這是最為常見的方式，也是《政府投資基金暫行管理辦法》所要求的。各級(jí)政府通過(guò)一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國(guó)有資本經(jīng)營(yíng)預(yù)算所安排的資金，單獨(dú)或與社會(huì)資本共同設(shè)立基金，并由財(cái)政部門代行政府出資人職責(zé)。而且政府出資基金的設(shè)立，由財(cái)政部門或者會(huì)同有關(guān)行業(yè)主管部門報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

（2）財(cái)政部門出資，委托平臺(tái)公司作為出資代表或者代持股份

河南省人民政府《關(guān)于省級(jí)財(cái)政性涉企資金基金化改革的實(shí)施意見》、《省級(jí)財(cái)政性涉企資金基金化改革試點(diǎn)方案》明確可以指定省級(jí)投資公司代持財(cái)政出資股份，河南省財(cái)政廳《河南省互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金組建方案》更明確委托河南省農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)公司作為財(cái)政出資代表。

2、國(guó)有平臺(tái)公司

43號(hào)文后，各級(jí)政府的投融資平臺(tái)公司不得涉及政府債務(wù)（在PPP業(yè)務(wù)領(lǐng)域也只有承諾不承擔(dān)地方債務(wù)功能方可作為社會(huì)資本方），在政府參與或主導(dǎo)的引導(dǎo)基金或者產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)中，也與財(cái)政部門同樣承擔(dān)著相同的引導(dǎo)功能，如鄭州市產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)基金就是由平臺(tái)公司鄭州投 資控股有限公司先行獨(dú)資設(shè)立公司制基金，再由國(guó)有獨(dú)資基金公司參與設(shè)立多只產(chǎn)業(yè)基金；鄭州航空港綜合試驗(yàn)區(qū)的引導(dǎo)基金也是由多家國(guó)有平臺(tái)公司發(fā)起設(shè)立的，鄭州市人民政府的母基金更是由鄭州國(guó)資委所屬平臺(tái)公司鄭州投資控股有限公司與鄭州市財(cái)政局及其所屬平臺(tái)公司鄭州發(fā)展投資集團(tuán)有限公司共同成立的GP；河南省的多只產(chǎn)業(yè)基金也是由相關(guān)行業(yè)主管部門所屬平臺(tái)公司設(shè)立的。

3、其他國(guó)有企事業(yè)單位

在政府帶動(dòng)下，除了平臺(tái)公司外，其他企事業(yè)單位也不同程度參與著私募基金業(yè)務(wù)，或者直接作為GP，國(guó)家及地方層面的基金業(yè)務(wù)中，也能看到其他國(guó)有企事業(yè)單位的相關(guān)資料。

如2016年8月8日成立的設(shè)計(jì)規(guī)模為2000億元的“中國(guó)國(guó)有資本風(fēng)險(xiǎn)投資基金股份有限公司”以及9月25日成立的設(shè)計(jì)規(guī)模3500億元的“中國(guó)國(guó)有企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整基金股份有限公司”均是由中央國(guó)有企業(yè)主導(dǎo)發(fā)起設(shè)立的。

（二）參與模式

國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)，主要表現(xiàn)為以下三種模式：

1、參與并主導(dǎo)私募基金的發(fā)起和運(yùn)營(yíng)

即不僅私募基金的發(fā)起設(shè)立由國(guó)有單位主導(dǎo)，私募基金的運(yùn)營(yíng)也由國(guó)有單位主導(dǎo)，這種形態(tài)更多地表現(xiàn)為公司制和契約制的私募基金業(yè)務(wù)，但在很多商業(yè)化基金業(yè)務(wù)中也存在國(guó)有單位主導(dǎo)的情形。

在政府出資的基金中，母基金層面通常體現(xiàn)為公司制，而且常常體現(xiàn)為國(guó)有獨(dú)資公司的組織形式，無(wú)論是設(shè)立還是運(yùn)營(yíng)，國(guó)有單位都處于主導(dǎo)作用。

2、參與并主導(dǎo)私募基金的發(fā)起，但不主導(dǎo)私募基金的運(yùn)營(yíng)

在相關(guān)產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的基金（目前我國(guó)對(duì)于產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金、創(chuàng)投基金并沒進(jìn)行法律層面的嚴(yán)格區(qū)分和功能界定）設(shè)立中，通常是由政府或相關(guān)部門主導(dǎo)發(fā)起的，但基于“市場(chǎng)化”運(yùn)作的需要，在私募基金的運(yùn)營(yíng)層面卻未必由國(guó)有單位主導(dǎo)。

而且即便是政府出資的投資基金，也存在公開選聘管理人的情形，這也是相關(guān)法律文件或 政策所倡導(dǎo)的一種管理模式。

3、參與但不主導(dǎo)私募基金的發(fā)起和運(yùn)營(yíng)

即國(guó)有單位僅僅參與私募基金業(yè)務(wù)，但無(wú)論是私募基金的發(fā)起或者運(yùn)營(yíng)均不起主導(dǎo)作用。在這種私募基金業(yè)務(wù)中，國(guó)有單位要么是基于引導(dǎo)放大功能（如政府引導(dǎo)基金對(duì)于某一私募基金的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)），要么是起到政策性的扶持功能（如優(yōu)先但低收益的結(jié)構(gòu)化安排，或者特定情況下的虧損性補(bǔ)貼安排等），也可能是基于特殊的行業(yè)或業(yè)務(wù)要求僅作為商業(yè)性跟投（如某些專業(yè)性極強(qiáng)的基金業(yè)務(wù)）。

（三）參與形態(tài)

1、公司制下

在公司制基金結(jié)構(gòu)中，盡管在股份有限公司和有限公司的不同組織形式下國(guó)有股東權(quán)益保護(hù)的要求不盡相同，但除了在一般性公司治理機(jī)構(gòu)中增加投委會(huì)或者風(fēng)控委外，國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)并無(wú)特殊之處，均應(yīng)按照公司章程及公司治理文件行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)。

但在公司制私募基金業(yè)務(wù)中，如果國(guó)有股處于控股地位，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管特殊性會(huì)對(duì)投資退出存在制約，除了國(guó)有金融企業(yè)基于財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步明確國(guó)有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān)資產(chǎn)管理問題的通知》處理外，按照國(guó)務(wù)院國(guó)資委和財(cái)政部32號(hào)令的規(guī)定，原則上均應(yīng)進(jìn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)交易。

2、契約制下

在契約制下，與公司制的股權(quán)以及合伙制的合伙份額的“產(chǎn)權(quán)”屬性不同，契約制基金在法律屬性上則體現(xiàn)為債權(quán)。

從組織形態(tài)上，公司制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企業(yè)，而契約制基金不是企業(yè)更不是法人，僅僅是一種合同關(guān)系。

但根據(jù)國(guó)有企業(yè)“三重一大”管理規(guī)定以及國(guó)有企業(yè)對(duì)外投資的約束文件，認(rèn)購(gòu)契約型基金仍然屬于三重一大的規(guī)制范圍和對(duì)外投資（購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品被界定為國(guó)有企業(yè)對(duì)外投資的一種形式）管控事項(xiàng)。

3、有限合伙制下

私募基金更普遍和廣泛地表現(xiàn)為有限合伙制，國(guó)有單位在參與私募基金的“業(yè)務(wù)”視角下，也一定離不開有限合伙制，具體主要包括以下四種形態(tài)：

（1）只做GP：即國(guó)有單位單獨(dú)或者聯(lián)合其他單位做有限合伙的普通合伙人，或者做雙GP。（2）參與設(shè)立GP：即國(guó)有單位單獨(dú)或者聯(lián)合其他單位做有限合伙的普通合伙人，具體又包括是GP的控股股東、非控股股東的情形。

（3）既參與GP又做LP：國(guó)有單位既做GP又做LP，或者既出資參與設(shè)立GP又認(rèn)購(gòu)LP份額。

（4）只做LP：即國(guó)有單位不參與GP的設(shè)立，也不做GP，而僅僅是LP的角色。

三、國(guó)有單位參與私募基金存在的法律問題

（一）多頭管理，角色不明確。

目前涉及政府投資基金以及其他國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的文件，可謂政出多門，至少在文件意義上一派繁榮。但私募基金業(yè)務(wù)的“基金”屬性決定了它本該是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)防控重于業(yè)務(wù)收益的高門檻業(yè)務(wù)，私募基金業(yè)務(wù)的“募集”屬性，又決定了它與其他類金融類證券業(yè)務(wù)一樣因涉及社會(huì)公眾利益而應(yīng)受到特殊的行業(yè)監(jiān)管。國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)又基于國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管特殊性決定了合理的政府管理架構(gòu)應(yīng)該是“1+3+1+1”，而不是目前的1+N結(jié)構(gòu)：

1、行業(yè)意義上的證券監(jiān)管

涉及社會(huì)公眾利益的金融業(yè)務(wù)和投融資業(yè)務(wù)的法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)是“一行三會(huì)”，其中私募基金業(yè)務(wù)作為類證券業(yè)務(wù)，國(guó)際慣例均是證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為行業(yè)主管部門予以監(jiān)管。我國(guó)的私募基金業(yè)務(wù)雖然起源于創(chuàng)投業(yè)務(wù)歸屬于發(fā)改委，但在2013年中央編辦發(fā)文明確“證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實(shí)行適度監(jiān)管，保護(hù)投資者權(quán)益”，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)因此取得了行業(yè)的法定監(jiān)管權(quán)。2、3個(gè)機(jī)構(gòu)的國(guó)資監(jiān)管 國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)，負(fù)有國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管責(zé)任。其中企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)管理歸屬于各級(jí)政府的國(guó)資監(jiān)督管理部門，事業(yè)單位的國(guó)有資產(chǎn)管理歸屬于各級(jí)財(cái)政部門，銀行投貸聯(lián)動(dòng)業(yè)務(wù)的放開意味著金融機(jī)構(gòu)被允許參與私募基金業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)的國(guó)資管理則歸屬于銀監(jiān)會(huì)。

但在政府投資基金的各種文件中，出資人代表被明確為各級(jí)財(cái)政部門，實(shí)踐中財(cái)政部門也通常設(shè)立了與國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)并行的平臺(tái)公司或者企業(yè)化管理的事業(yè)單位平臺(tái)，這些平臺(tái)及其所屬企業(yè)的國(guó)資管理當(dāng)然也歸屬于財(cái)政部門。當(dāng)然，財(cái)政部門作為國(guó)庫(kù)管理機(jī)構(gòu)，頻繁扮演市場(chǎng)主體角色，是與其職責(zé)的自然屬性不符的，也是企業(yè)國(guó)資管理體制一體化的倒退，注定只能是特殊階段的產(chǎn)物和存在。

國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)通常是由前述三類機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)國(guó)資監(jiān)管（當(dāng)然也不排除現(xiàn)實(shí)中還存在其他個(gè)性化的管理情形，比如河南省投資集團(tuán)有限公司的股東是河南省發(fā)改委而不是省政府或者省國(guó)資委，這種個(gè)別化的情形并非法律或政策正當(dāng)語(yǔ)境下的正常表現(xiàn)），國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)除了符合私募基金業(yè)務(wù)管理規(guī)范外，還應(yīng)遵循國(guó)資管理程序和規(guī)范。

3、業(yè)務(wù)主管部門的行業(yè)管理

國(guó)有單位的出身決定了它都會(huì)有著行業(yè)主管部門，如黨委宣傳部門對(duì)文化企事業(yè)單位的主管、交通運(yùn)輸部門對(duì)交通企事業(yè)單位的主管、水力部門對(duì)水力系統(tǒng)的企事業(yè)單位的主管等，這些國(guó)有企事業(yè)單位盡管在法定登記時(shí)登記了出資人（投資人、開辦單位）或股東，有著法定的出資人代表，但這種登記是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管意義上的管理，這些國(guó)有企事業(yè)單位事實(shí)上還要接受所屬行業(yè)主管部門的業(yè)務(wù)甚至人事管理，出資人管理如果說(shuō)是一種產(chǎn)權(quán)管理，主管部門的管理則更多的是一種行政管理。當(dāng)然，隨著國(guó)有企業(yè)的市場(chǎng)主體地位的進(jìn)一步還原以及其獨(dú)立法人地位的強(qiáng)化，這種有悖市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)根本原則和國(guó)資管理基本法理的業(yè)務(wù)主管單位管理將會(huì)淡化甚至消失。

4、發(fā)改委的產(chǎn)業(yè)政策管理

發(fā)改委被民間戲稱為“小政府”，經(jīng)常伸手無(wú)處不在，私募基金的創(chuàng)始管理部門也是發(fā)改委，盡管中央編辦的規(guī)定明確了私募基金的行業(yè)監(jiān)管歸屬于證監(jiān)會(huì)，但該文件并未有徹底尊重 市場(chǎng)法治原則而是留下了政策性尾巴：“發(fā)展改革委負(fù)責(zé)組織擬訂促進(jìn)私募股權(quán)基金發(fā)展的政策措施，會(huì)同有關(guān)部門研究制定政府對(duì)私募股權(quán)基金出資的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范”。后一項(xiàng)功能實(shí)際上已經(jīng)被財(cái)政部門架空。

從市場(chǎng)法治原則，發(fā)改委對(duì)私募基金的管理尤其是對(duì)國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的管理，更多的應(yīng)該是產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策層面的協(xié)調(diào)和組織，即協(xié)調(diào)各有關(guān)部門擬定促進(jìn)和扶持私募基金業(yè)務(wù)的政策，而不應(yīng)具備約束、限制或規(guī)范的功能。

（二）分類不科學(xué)，功能不清晰。

私募基金業(yè)務(wù)的分類存在多重標(biāo)準(zhǔn)，盡管中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)在基金管理人登記和基金產(chǎn)品備案系統(tǒng)對(duì)私募基金業(yè)務(wù)進(jìn)行了統(tǒng)一分類，但相關(guān)的政策和文件仍然在不同的語(yǔ)境下使用了不同的業(yè)務(wù)概念，產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金、并購(gòu)基金、創(chuàng)投基金等各種概念也沒有加以科學(xué)界定，這就導(dǎo)致國(guó)有單位在爆發(fā)性參與私募基金業(yè)務(wù)時(shí)缺乏科學(xué)規(guī)劃和合理分工，在現(xiàn)實(shí)繁榮的背后必然意味著基金到期清算后的諸多風(fēng)險(xiǎn)。

另一個(gè)層面，無(wú)論是公司制基金還是合伙制基金，都屬于企業(yè)，國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)從理論上是可以遵循國(guó)有企業(yè)功能分類的，而且基于基金的不同功能，意味著國(guó)有單位參與不同的私募基金業(yè)務(wù)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)和功能也是不同的。

參照國(guó)有企業(yè)公益類和商業(yè)類的功能分類，本文認(rèn)為國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的功能可以分為三大類：

1、商業(yè)類：即市場(chǎng)化的私募基金業(yè)務(wù)，強(qiáng)調(diào)國(guó)有單位參與該類業(yè)務(wù)時(shí)與其他投資人的平等地位和盈利性要求，注重國(guó)有投資人的特殊監(jiān)管要求和保護(hù)措施。

2、引導(dǎo)類：特殊的國(guó)有單位（主要是政府及其平臺(tái)公司），基于產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的引導(dǎo)需求，強(qiáng)調(diào)國(guó)有資金的杠桿功能，吸引和聚集一定杠桿比例的社會(huì)資本參與私募基金業(yè)務(wù)。

杠桿率是引導(dǎo)類基金的重要特征，許多所謂的引導(dǎo)基金并沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)資本的杠桿功能，反倒成了社會(huì)資本的陪襯或背書

3、扶持類：政府通過(guò)特殊的國(guó)有單位，實(shí)現(xiàn)對(duì)某些特定行業(yè)的扶持，如文化產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè) 等投資周期長(zhǎng)、收益低的關(guān)系國(guó)計(jì)民生的行業(yè)，國(guó)有單位的參與更多的是關(guān)注扶持功能而不是直接收益功能，通常是通過(guò)基金投資人的結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)加以實(shí)現(xiàn)，如規(guī)定國(guó)有單位為優(yōu)先級(jí)投資人，且約定較低的收益水平，超出部分歸屬于其他投資人，或者約定特殊情況下首先由國(guó)有投資人承擔(dān)虧損。

對(duì)于商業(yè)類私募基金業(yè)務(wù)，任何國(guó)有單位均可以參與，但應(yīng)關(guān)注國(guó)資管理責(zé)任（確保國(guó)有資本安全和國(guó)有資本收益），而對(duì)于引導(dǎo)類和扶持類私募基金業(yè)務(wù)，無(wú)論是參與主體還是參與程序、管理程序、退出程序，均應(yīng)予以嚴(yán)格限制，避免國(guó)有單位私募基金業(yè)務(wù)的一哄而上導(dǎo)致的國(guó)有資本掠奪。

如果不對(duì)私募基金業(yè)務(wù)進(jìn)行功能界定，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資本的動(dòng)機(jī)和功能紊亂，從而產(chǎn)生資本性的國(guó)資腐敗或國(guó)資損失。

（三）重設(shè)立，輕運(yùn)營(yíng)。

在各級(jí)政府的政策性文件的直接推動(dòng)下，國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的熱情被引爆，但顯然國(guó)有單位并未有對(duì)于私募基金業(yè)務(wù)做足功課和準(zhǔn)備，無(wú)論是政策還是實(shí)踐更多的關(guān)注是如何設(shè)立各類投資基金，至于私募基金的“募、投、管、退”如何運(yùn)作，尤其在整個(gè)基金業(yè)務(wù)中如何基于國(guó)有資金的特殊性來(lái)設(shè)計(jì)基金管理人和基金產(chǎn)品的架構(gòu)和結(jié)構(gòu)，都缺乏規(guī)范性的操作。

這就導(dǎo)致很多國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)時(shí)不能很好管控基金業(yè)務(wù)，更無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)有資本安全的維護(hù)和國(guó)有資本收益的保護(hù)，尤其在有限合伙制下，甚至喪失全部話語(yǔ)權(quán)，而只能在3+2或者5+2年的基金投資到期后聽天由命。

（四）政府引導(dǎo)或扶持功能的異化

政府投資基金的一個(gè)重要原則是“政府引導(dǎo)、社會(huì)參與”，而政府引導(dǎo)或扶持的功能出發(fā)點(diǎn)和目的在于吸引和聚集更多的社會(huì)資本參與某些行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的投資，這就意味著社會(huì)資本的資金量應(yīng)當(dāng)大于國(guó)有資金，否則就失去了引導(dǎo)和扶持的意義和價(jià)值，尤其在引導(dǎo)基金類業(yè)務(wù)中，更應(yīng)該要求最低水平的杠桿比率，如河南省互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)基金的設(shè)立方案就明確省財(cái)政與社會(huì)資本按照1：3的比例出資。在遴選社會(huì)資本時(shí)，應(yīng)當(dāng)將杠桿率作為重要的評(píng)價(jià)指標(biāo)，畢竟在私募基金業(yè)務(wù)領(lǐng)域，“募”是起點(diǎn)也是前提，一個(gè)沒有資金募集能力的基金絕對(duì)不是好基金。

（五）市場(chǎng)運(yùn)作的尋租

政府投資基金的另一個(gè)重要原則就是“市場(chǎng)運(yùn)作、專業(yè)管理”，但市場(chǎng)運(yùn)作和專業(yè)管理并不意味著都要由社會(huì)資本作為GP，國(guó)有單位成立專門的獨(dú)立法人作為GP，招聘專業(yè)的管理人員參與私募基金業(yè)務(wù)同樣也是市場(chǎng)化運(yùn)作（國(guó)有企業(yè)本身就是市場(chǎng)主體，政府平臺(tái)公司同樣也是市場(chǎng)主體）、也是專業(yè)化運(yùn)作。

但現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，很多單位以“專業(yè)化管理”為由，一味選擇社會(huì)資本方擔(dān)任基金管理人，并且缺乏對(duì)基金管理人的考核、解聘、鉤補(bǔ)等條款以及相應(yīng)的國(guó)資保護(hù)機(jī)制，導(dǎo)致在基金投資周期內(nèi)（通常為5年或7年）國(guó)有資金安全處于懸空狀態(tài)。

個(gè)中的黑洞在于基金管理費(fèi)，畢竟基金的規(guī)模通常計(jì)量單位為“億”，投資周期通常為5年或7年，每年的基金管理費(fèi)通常為2%，這就導(dǎo)致一些有特殊能量的群體甚至沒有任何私募基金業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)成立私募基金管理企業(yè)，通過(guò)各種力量干預(yù)參與國(guó)有單位的私募基金業(yè)務(wù)，出發(fā)點(diǎn)就是基金管理費(fèi)，而至于基金投資收益則拋至5年后或者7年后。

可以說(shuō)，只為基金管理費(fèi)的基金管理公司均是不懷善意的。國(guó)有單位在選擇基金管理人時(shí)如果不關(guān)注“募投管退”四大環(huán)節(jié)的業(yè)績(jī)和其管理團(tuán)隊(duì)成員的具體業(yè)績(jī)，將一定會(huì)面臨“合理性”風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致國(guó)資監(jiān)管的終身責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

（六）有限合伙制的漏洞與黑洞

基于公司制的傳統(tǒng)思維，國(guó)有企業(yè)在私募基金業(yè)務(wù)中對(duì)有限合伙企業(yè)所蘊(yùn)含的法律價(jià)值和制度風(fēng)險(xiǎn)均準(zhǔn)備不足，并受《合伙企業(yè)法》的立法漏洞制約導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)機(jī)制性風(fēng)險(xiǎn)。

1、國(guó)有企業(yè)不能做GP的法律漏洞和實(shí)踐黑洞

《合伙企業(yè)法》十年前修訂時(shí)基于普通合伙人的無(wú)限責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，禁止國(guó)有企業(yè)和國(guó)有獨(dú)資公司作為普通合伙人。

一方面從文意解釋上，《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定是：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市 公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！眹?guó)有企業(yè)既然和國(guó)有獨(dú)資公司并列使用，只有從全民所有制企業(yè)的內(nèi)涵和外延去理解國(guó)有企業(yè)的概念也才能與國(guó)有獨(dú)資公司獨(dú)立地在一個(gè)條文中并列使用。

另一方面，即便禁止全民所有制企業(yè)和國(guó)有獨(dú)資公司做GP也是立法錯(cuò)誤，因?yàn)槠胀ê匣锶说臒o(wú)限責(zé)任對(duì)于法人單位而言本身就是個(gè)偽命題，一是法人本身就是有限責(zé)任，甚至可以專門設(shè)立一個(gè)注冊(cè)資本不大但符合要求的有限公司去做GP從而實(shí)現(xiàn)“無(wú)限責(zé)任有限化”；二是在基金業(yè)務(wù)中，基金管理人的職能是對(duì)基金的募投管退四個(gè)方面，并不涉及一般合伙企業(yè)的舉債經(jīng)營(yíng)問題，對(duì)于有限合伙人的投資也不承擔(dān)虧損責(zé)任，所以基金的GP的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)并不大甚至可以說(shuō)沒有。

因此，作為全民所有制企業(yè)和國(guó)有獨(dú)資公司，雖然被錯(cuò)誤禁止從事基金管理業(yè)務(wù)，也仍然可以通過(guò)設(shè)立或控股、參股基金管理公司，從而間接從事基金管理業(yè)務(wù)。因?yàn)榉芍皇墙沽水?dāng)普通合伙人，并沒有禁止去當(dāng)普通合伙人的股東。

所以，基金業(yè)務(wù)實(shí)踐中，社會(huì)資本在與國(guó)有單位磋商基金業(yè)務(wù)時(shí)甚至個(gè)別權(quán)力部門干預(yù)基金管理人的確定時(shí)，常以國(guó)有企業(yè)不能做GP 為由，獨(dú)占或控股基金管理人的股權(quán)，從而導(dǎo)致資本杠桿交付到了社會(huì)資本單方手里，喪失國(guó)有單位對(duì)基金管理的資本話語(yǔ)權(quán)。

2、除特殊情形外，國(guó)有單位要參與GP（1）基金在法律意義上是GP的，而不是LP的。

有限合伙不同于公司制，公司制下投資人士股東身份，具有法定和約定的股權(quán)。而有限合伙制下，只有GP才能執(zhí)行合伙事務(wù)，LP不得執(zhí)行合伙事務(wù)，尤其中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)指引甚至將LP參與投資決策委員會(huì)也認(rèn)定為執(zhí)行合伙事務(wù)?？梢哉f(shuō)，基金更大意義上只是GP 的基金，LP只有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（到期后的盈虧分配）和個(gè)別的政治權(quán)利（八大避風(fēng)港條款）。如果國(guó)有單位并沒有參與GP，就不能說(shuō)這個(gè)基金是你的基金。

（2）做GP或GP的股東才能實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)和國(guó)有資本的雙重管控。

只有GP才能參與和執(zhí)行基金事務(wù)，做GP 的股東才有資本紐帶，才可能通過(guò)GP實(shí)現(xiàn)對(duì)基 金的間接管控，從而維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)保值增值和國(guó)有資本安全及效能。

（3）做GP或GP的股東才能確保全方位分享基金收益，才能實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)報(bào)表和財(cái)務(wù)狀況的均衡和優(yōu)化。

僅僅做LP，只能在基金到期后聽天由命分享利潤(rùn)和分擔(dān)虧損。而做了GP或GP的股東，才能通過(guò)GP的管理費(fèi)以及其他收益實(shí)現(xiàn)每年都有收益和現(xiàn)金流，如果只是做LP，在子基金到期前就沒有任何現(xiàn)金流，如何維持正常的存續(xù)？也不符合一個(gè)企業(yè)根本的市場(chǎng)功能。

（4）做GP 或GP的股東，才能真正涉足基金業(yè)務(wù)，培養(yǎng)基金人才。

LP 不能參與基金任何事務(wù)，因此，不可能涉足基金業(yè)務(wù)，也無(wú)法運(yùn)用和培養(yǎng)基金人才隊(duì)伍。而參與了GP，就能參與GP的公司治理并通過(guò)GP參與基金業(yè)務(wù)，從而發(fā)揮和培養(yǎng)基金人才優(yōu)勢(shì)。

3、關(guān)于GP股東合作方的選擇

設(shè)立基金有兩個(gè)目的：一是尋找合適的資源方，即優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合；二是通過(guò)有限合伙制度吸收社會(huì)資本實(shí)現(xiàn)資本放大功能，即杠桿率。

因此，選擇GP 的股東，應(yīng)當(dāng)基于業(yè)務(wù)業(yè)績(jī)（募投管退四個(gè)環(huán)節(jié)）和團(tuán)隊(duì)業(yè)績(jī)（GP的核心競(jìng)爭(zhēng)力是管理和資源）的雙重考核，并基于股東各方的資源考量確定各方在GP中的股權(quán)比例，明確管理方的社會(huì)資金的募集杠桿率，從而將基金布局做大、結(jié)構(gòu)做優(yōu)、資源做厚。

4、國(guó)有母基金與其子基金之間應(yīng)當(dāng)建立資本紐帶和管控關(guān)系而不僅僅是資金關(guān)系（1）管控關(guān)系是國(guó)資監(jiān)管責(zé)任的必然體現(xiàn)

母基金對(duì)于子基金要分類進(jìn)行不同程度的管控，針對(duì)不同功能的子基金，分別進(jìn)行緊密管控、一般管控和寬松管控，這種管控的目的在于國(guó)有資產(chǎn)保值增值以及“維護(hù)國(guó)有資本安全”的最低要求，也是國(guó)資監(jiān)管責(zé)任的底限，避免相關(guān)人員的法律風(fēng)險(xiǎn)和政紀(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

（2）母子基金之間要有資本紐帶，而不能僅僅是資金關(guān)系。

中央的頂層設(shè)計(jì)要求國(guó)資管理要首先從管資產(chǎn)到管資本的轉(zhuǎn)化，并強(qiáng)調(diào)資本的杠桿功能、放大功能。而管資本就必須參與到子基金的GP中，而不能僅僅是LP。如果母基金僅僅是子基金的LP 的話，母子基金之間只是一個(gè)資金紐帶關(guān)系，根本沒有資本紐帶關(guān)系。如果要建立資本關(guān)系，必須在子基金的GP中擁有股權(quán)，而LP只是一個(gè)資金的份額、只是資金的關(guān)系，根本不是股權(quán)也根本不是資本。

5、嚴(yán)格規(guī)定國(guó)有單位只做LP的條件和程序

國(guó)有單位只做基金的LP，一定是基于特殊的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)考慮，更多的是承擔(dān)扶持功能，故應(yīng)該限定只做LP的國(guó)有單位的主體資格，一般性的國(guó)有單位只做LP 應(yīng)予以限制或報(bào)批報(bào)備，畢竟只做LP在行為性質(zhì)上類似于認(rèn)購(gòu)認(rèn)購(gòu)理財(cái)產(chǎn)品，但理財(cái)產(chǎn)品通常是金融機(jī)構(gòu)或證券公司發(fā)行的，有限合伙的LP份額認(rèn)購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)可想而知，不能因?yàn)閹в小盎稹倍志偷韧诮鹑诨蜃C券理財(cái)產(chǎn)品。

對(duì)于特殊國(guó)有單位只做LP的情況，還應(yīng)建立全流程的管控程序，并與GP簽署特殊的而非一般行業(yè)指引意義的合伙協(xié)議或文件，必須強(qiáng)調(diào)國(guó)資監(jiān)管責(zé)任和國(guó)有資本安全維護(hù)責(zé)任，并基于國(guó)有資產(chǎn)的特殊性以及國(guó)務(wù)院辦公廳《國(guó)有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營(yíng)投資責(zé)任追究制度》的倒查視角建立合理科學(xué)的管理人考核、利益鉤補(bǔ)和退出機(jī)制、補(bǔ)償機(jī)制。

（七）國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)不應(yīng)缺位，應(yīng)在國(guó)有單位參與私募基金業(yè)務(wù)上有所作為。目前的私募基金業(yè)務(wù)國(guó)資監(jiān)管文件主要是財(cái)政部門在作為，但國(guó)有資產(chǎn)管理的主體更多的是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，對(duì)于私募基金業(yè)務(wù)的特殊性，國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)規(guī)范和指引，從而建立科學(xué)的業(yè)務(wù)流程和指引文件，防范國(guó)有資本的系統(tǒng)性和杠桿性風(fēng)險(xiǎn)，避免利用基金尤其有限合伙基金的杠桿功能甚至是嵌套式有限合伙的杠桿疊加功能吞噬國(guó)有資本。

第三篇：投資基金管理教學(xué)大綱

集美大學(xué) 投資基金管理 課程教學(xué)大綱

一、課程基本情況 1.課程編號(hào)：4008120

2.課程中文名稱：投資基金管理 課程英文名稱：Investment Funds Management 3.課程總學(xué)時(shí)：32，其中：講課：32，實(shí)驗(yàn)：0，上機(jī)： 0，實(shí)習(xí)：0，課外：0。4.課程學(xué)分：2 5.課程類型：專業(yè)選修課

6.開課單位：財(cái)經(jīng)學(xué)院 投資學(xué)教研室 7.適用專業(yè)：投資學(xué)、金融學(xué)專業(yè)

8.先修課程：西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、投資經(jīng)濟(jì)學(xué)、貨幣銀行學(xué)、證券投資學(xué) 9.課程負(fù)責(zé)人：王平

二、教學(xué)目的和要求

1.課程說(shuō)明：本課程是投資學(xué)、金融學(xué)專業(yè)的專業(yè)選修課程。

2.教學(xué)目的：使學(xué)生了解和掌握投資基金的概念、種類、管理運(yùn)作原理以及有關(guān)投資基金實(shí)務(wù)的基本知識(shí)，熟悉有關(guān)法律法規(guī)、自律規(guī)范的基本要求，培養(yǎng)學(xué)生在實(shí)際的投資工作中運(yùn)用基金的能力，以利于提高投資效益。

3.教學(xué)要求：①理解并掌握投資基金的概念、特征和種類； ②了解國(guó)際上投資基金的發(fā)展歷程和我國(guó)投資基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀； ③理解并掌握投資基金的治理結(jié)構(gòu)、募集設(shè)立及轉(zhuǎn)讓交易的基本情況；④掌握投資基金的投資管理過(guò)程和投資者的基金投資分析；⑤了解并掌握基金的收益分配原理和業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估方法；⑥理解并掌握投資基金業(yè)監(jiān)管的內(nèi)容和模式。

三、教學(xué)內(nèi)容及要求 第一章 投資基金概述 1.1 投資基金的概念和特點(diǎn) 1.2 投資基金的種類 1.3 投資基金的發(fā)展歷程 1.4 我國(guó)投資基金業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，8學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握投資基金的概念；熟練掌握投資基金的特征和種類；了解投資基金的發(fā)展歷程和我國(guó)投資基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。

第二章 投資基金的治理結(jié)構(gòu) 2.1 基金治理結(jié)構(gòu)概述 2.2 基金管理人

2.3 基金托管人 2.3 基金持有人 2.3 基金其他當(dāng)事人

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，4學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握投資基金治理結(jié)構(gòu)的概念及基本框架；了解國(guó)際上投資基金的治理模式；熟練掌握我國(guó)基金管理人、托管人、持有人及其他當(dāng)事人的資格條件、職責(zé)和權(quán)利義務(wù)關(guān)系；

第三章 投資基金的設(shè)立與募集 3.1 基金的設(shè)立方式和程序

3.2 投資基金的募集 3.3 投資基金的認(rèn)購(gòu)

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，2學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：了解投資基金發(fā)起設(shè)立的方式和步驟；掌握投資基金的設(shè)立條件和募集方式；熟練掌握投資者認(rèn)購(gòu)基金的方法和認(rèn)購(gòu)份額的計(jì)算。

第四章 基金的上市交易

4.1 基金上市交易的含義和意義

4.2 基金上市交易的條件及程序

4.3 基金份額凈值與基金交易價(jià)格 1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，2學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：了解基金上市交易的含義、意義和程序；掌握投資基金上市交易的條件；熟練掌握基金份額凈值及交易價(jià)格的確定。

第五章 基金的申購(gòu)與贖回 5.1 基金申購(gòu)與贖回的含義 5.2 基金申購(gòu)與贖回的程序 5.3 基金申購(gòu)與贖回價(jià)格的確定 5.4 基金的營(yíng)銷

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，4學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握投資基金申購(gòu)與贖回的含義和基金營(yíng)銷；熟練掌握未知價(jià)法和基金申購(gòu)贖回價(jià)格的確定；了解投資基金申購(gòu)與贖回的程序。第六章 投資基金的運(yùn)作 6.1 基金的投資管理 6.2 基金的信息披露

6.3 基金運(yùn)作中的風(fēng)險(xiǎn)及其管理

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，4學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握基金的投資目標(biāo)、投資策略、資產(chǎn)配置和投資限制；了解基金的投資決策模式和過(guò)程；了解基金應(yīng)披露的信息；理解并掌握基金運(yùn)作中的投資風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)及其防范。

第七章 投資基金的收益、費(fèi)用、稅收及收益分配 7.1 投資基金的收益 7.2 投資基金的費(fèi)用 7.3 投資基金的稅收 7.4 投資基金的收益分配

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，2學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握基金的收益來(lái)源、費(fèi)用種類及收益分配方式；了解基金的有關(guān)稅收政策。

第八章 投資基金的變更、終止和清算 8.1 投資基金的變更 8.2投資基金的終止 8.3投資基金的清算

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，1學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握封閉式基金轉(zhuǎn)開放式基金的模式及影響；了解基金終止、清算的條件和程序。

第九章 投資基金選擇 9.1 投資者的自我評(píng)估 9.2投資基金的信息分析 9.3投資基金的業(yè)績(jī)分析 9.4投資基金的風(fēng)險(xiǎn)分析 9.5投資者如何選擇基金

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，3學(xué)時(shí) 2.主要內(nèi)容及基本要求：了解投資者的自我評(píng)估和進(jìn)行基金投資時(shí)的信息分析；掌握基金投資的業(yè)績(jī)分析和風(fēng)險(xiǎn)分析；熟練掌握基金投資選擇和基金的退出或轉(zhuǎn)換。

第十章 投資基金業(yè)監(jiān)管 10.1 投資基金業(yè)監(jiān)管概述 10.2

我國(guó)投資基金業(yè)的監(jiān)管

1.教學(xué)方法與學(xué)時(shí)分配：課堂講授，2學(xué)時(shí)

2.主要內(nèi)容及基本要求：掌握投資基金業(yè)監(jiān)管的原則、內(nèi)容和我國(guó)投資基金業(yè)監(jiān)管體系的完善；熟練掌握基金監(jiān)管的模式；了解基金業(yè)監(jiān)管的目標(biāo)和我國(guó)基金業(yè)監(jiān)管的發(fā)展歷程。

四、有關(guān)說(shuō)明

1.教材：李曜編著．證券投資基金學(xué)（第3版）[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2008.10.2.主要參考書：

[1]中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)編．2011年證券從業(yè)資格考試統(tǒng)編教材：證券投資基金[M]．北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2011.[2]王魯志．證券投資基金實(shí)務(wù)教程[M]．上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2011.2.[3]何孝星著．證券投資基金管理學(xué)（第2版）[M]．大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2009.[4]益智．證券投資基金實(shí)務(wù)操作大全[M]．上海：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2007.[5]宋國(guó)良著．證券投資基金——運(yùn)營(yíng)與管理[M]．北京：人民出版社，2005.[6]何孝星著．證券投資基金運(yùn)行論[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2003.3.其他說(shuō)明：

（1）教學(xué)組織形式：多媒體教學(xué)+案例分析+課外作業(yè)與討論（2）考核方式：期末考試70%+平時(shí)30%（案例+作業(yè)+討論）（3）習(xí)題要求：以課程組教師編寫的習(xí)題集為基礎(chǔ)進(jìn)行練習(xí)

執(zhí)筆人： 審核人：

第四篇：產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法

產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法

第一章 總則

第一條為深化投融資體制改革，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，規(guī)范產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立、運(yùn)作與監(jiān)管，保護(hù)基金當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定本辦法。

第二條本辦法所稱產(chǎn)業(yè)投資基金（以下簡(jiǎn)稱產(chǎn)業(yè)基金或基金），是指一種對(duì)未上市企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資和提供經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資制度，即通過(guò)向多數(shù)投資者發(fā)行基金份額設(shè)立基金公司，由基金公里自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金資產(chǎn)，委托基金托管人托管基金資產(chǎn)，從事創(chuàng)業(yè)投資、企業(yè)重組投資和基礎(chǔ)設(shè)施投資等實(shí)業(yè)投資。

第三條 產(chǎn)業(yè)基金實(shí)行專業(yè)化管理。按投資領(lǐng)域的不同，相應(yīng)分為創(chuàng)業(yè)投資基金、企業(yè)重組投資基金、基礎(chǔ)設(shè)施投資基金等類別。

第四條 凡在中國(guó)境內(nèi)從事產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)以及與該業(yè)務(wù)相關(guān)活動(dòng)的自然人、法人和其它組織，均遵守本辦法。

第二章 基金的發(fā)起與設(shè)立

第五條 設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金須經(jīng)國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)核準(zhǔn)。

第六條 設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）基金擬投資方向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；

（二）發(fā)起人須具備3年以上產(chǎn)業(yè)投資或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在提出申請(qǐng)前3年內(nèi)持續(xù)保護(hù)良好財(cái)務(wù)狀況，未受到過(guò)有關(guān)主管機(jī)關(guān)或者司法機(jī)構(gòu)的重大處罰。

（三）法人作為發(fā)起人，除產(chǎn)業(yè)基金管理公司和產(chǎn)業(yè)基金管理合伙公司外，每個(gè)發(fā)起人的實(shí)收資本不少于2億元；自然人作為發(fā)起人，每個(gè)發(fā)起人的個(gè)人凈資產(chǎn)不少于100萬(wàn)元；

（四）管理機(jī)關(guān)規(guī)定的其他條件。

第七條申請(qǐng)?jiān)O(shè)立產(chǎn)業(yè)基金；發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向管理機(jī)關(guān)提交下列文件和資料：

（一）申請(qǐng)報(bào)告；

（二）擬投資企業(yè)與項(xiàng)目的基本情況；

（三）發(fā)起人名單及發(fā)起設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金協(xié)議；

（四）經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近三年的財(cái)務(wù)報(bào)告；

（五）律師事務(wù)所出具的法律意見書；

（六）招募說(shuō)明書、基金公司章程、委托管理協(xié)議和委托保管協(xié)議；

（七）具有管理機(jī)關(guān)認(rèn)可的從事相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所及其他中介機(jī)構(gòu)或人員接受委任的函件；

（八）管理機(jī)關(guān)要求提供的其它文件。

前款所稱招募說(shuō)明書、基金公司章程、委托管理協(xié)議和委托保管協(xié)議的內(nèi)容與格式，另行規(guī)定。

第八條 設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金的申請(qǐng)經(jīng)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，方可進(jìn)行募集工作。

第九條 產(chǎn)業(yè)基金只能向確定的投資者發(fā)行基金份額。

在募集過(guò)程中，發(fā)起人須讓投資者獲翻招募說(shuō)明書內(nèi)容并簽署認(rèn)購(gòu)承諾書，投資者簽署的認(rèn)購(gòu)承諾書經(jīng)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后方可向投資者發(fā)行基金份額。

投資者數(shù)目不得多于200人。

第十條 產(chǎn)業(yè)基金擬募集規(guī)模不低于1億元。

第十一條 投資者所承諾的資金可以分三期到位，但首期到位資金不得低于基金擬募集規(guī)則的50%。否則，該基金不能成立，發(fā)起人須承擔(dān)募集費(fèi)用，并將已募集的資金加計(jì)銀行活期存款利息在30天以內(nèi)退還給認(rèn)購(gòu)人。

第十二條 投資者承諾資金到位后，須在10個(gè)工作日以內(nèi)經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資；向工商管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)注冊(cè)并報(bào)管理機(jī)關(guān)備案。

第十三條產(chǎn)業(yè)基金須按封閉式設(shè)立，即事先確定發(fā)行總額和存續(xù)期限，在存續(xù)期內(nèi)基金份額不得贖回，只能轉(zhuǎn)讓。

產(chǎn)業(yè)基金存續(xù)期限不得短于10年，不得長(zhǎng)于15年。但是因管理不善或其它原因，經(jīng)基金公司股東大會(huì)（股東會(huì)）批準(zhǔn)和管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)提前終止者，以及經(jīng)基金公司股東大會(huì)（股東會(huì)）批準(zhǔn)和管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)可以續(xù)期者除外。

第十四條產(chǎn)業(yè)基金擴(kuò)募和續(xù)期，應(yīng)具備下列條件，經(jīng)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)：

（一）最近三年內(nèi)年收益率持續(xù)超過(guò)同業(yè)平均水平；

（二）最近三年內(nèi)無(wú)重大違法、違規(guī)行為；

（三）股東大會(huì)（股東會(huì)）同意擴(kuò)募或續(xù)期；

（四）管理機(jī)關(guān)規(guī)定的其他條件。

申請(qǐng)擴(kuò)募和續(xù)期應(yīng)當(dāng)按照管理機(jī)關(guān)的要求提交有關(guān)文件。

第三章 基金公司

第十五條 基金公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是股工大會(huì)（股東會(huì)），其常設(shè)機(jī)構(gòu)為基金公司董事會(huì)?；鸸径聲?huì)須由三名以上有投票權(quán)的執(zhí)行董事，其中須有二分之一以上的執(zhí)行董事與基金管理人的發(fā)起人在行政上保持獨(dú)立。

第十六條 基金公司股東享有下列權(quán)利：

（一）出席或委派代表出席股東大會(huì)（股東會(huì)）；

（二）監(jiān)督基金運(yùn)營(yíng)情況，并獲悉基金業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)狀況的資料；

（三）合法轉(zhuǎn)讓和擴(kuò)募時(shí)優(yōu)先申購(gòu)基金份額；

（四）取得基金收益和基金清算后的剩余資產(chǎn)；

（五）優(yōu)先收購(gòu)基金轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目；

（六）基金公司章程規(guī)定的其它權(quán)利。

第十七條基金公司股東須履行下列義務(wù)：

（一）遵守基金公司章程和相關(guān)的法律法規(guī)；

（二）交納基金認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)及規(guī)定的費(fèi)用；

（三）承擔(dān)基金虧損和終止的有限責(zé)任；

（四）不從事任何有損基金利益的活動(dòng)。

第十八條發(fā)生下列情況之一時(shí)，須召開股東大會(huì)（股東會(huì)）：

（一）審議基金公司董事會(huì)提出的基金分配方案；

（二）修改基金公司章程；

（三）提前終止基金或基金擴(kuò)募、續(xù)期；

（四）更換基金公司董事會(huì)董事；

（五）更換基金管理人；

（六）更換基金托管人；

（七）管理機(jī)關(guān)規(guī)定的其它情形。

前款事項(xiàng)；經(jīng)股東大會(huì)（股東會(huì)）作出決議后，應(yīng)當(dāng)報(bào)管理機(jī)關(guān)備案。

第十九條 基金公司董事會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)（股東會(huì)），并向股東大會(huì)（股東會(huì)）報(bào)告工作；

（二）執(zhí)行股東大會(huì)（股東會(huì)）的各項(xiàng)決議；

（三）委任和監(jiān)督基金管理人、基金托管人；

（四）委任和監(jiān)督基金律師、基金會(huì)計(jì)師；

（五）制定基金投資原則與投資戰(zhàn)略并審查批準(zhǔn)基金管理人的投資方案；

（六）在基金終止時(shí)與基金管理人、基金托管人、基金律師、基金會(huì)計(jì)師共同組織清算小組對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行清算；

（七）基金公司章程規(guī)定的其它職責(zé)。

第四章 基金管理人

第二十條 受托擔(dān)任產(chǎn)業(yè)基金管理人，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）經(jīng)國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)核準(zhǔn)依法設(shè)立的產(chǎn)業(yè)基金管理公司或產(chǎn)業(yè)基金管理合伙公司；

（二）與產(chǎn)業(yè)基金公司、產(chǎn)業(yè)基金托管人在行政上、財(cái)務(wù)上相互獨(dú)立；

（三）建立有健全的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制；

（四）最近三年內(nèi)未曾有過(guò)不良管理業(yè)績(jī)或受過(guò)管理機(jī)關(guān)、司法機(jī)構(gòu)的重大處罰；

（五）管理機(jī)關(guān)要求的其它條件。

產(chǎn)業(yè)基金公司自任基金管理人的，須符合本條

（三）、（五）款和第二十一條

（三）、（四）、（五）款條件，且董事與高級(jí)經(jīng)理之間不得相互兼職。

第二十一條 申請(qǐng)?jiān)O(shè)立產(chǎn)業(yè)基金管理公司或產(chǎn)業(yè)基金管理合伙公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）發(fā)起人須具備產(chǎn)業(yè)基金發(fā)起人各項(xiàng)條件；

（二）擬設(shè)立的產(chǎn)業(yè)基金管理公司或產(chǎn)業(yè)基金管理合伙公司的最低實(shí)收資本不少于1000萬(wàn)元；

（三）有足夠的具備項(xiàng)目投資、企業(yè)管理和資本運(yùn)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員，其中高級(jí)管理人員須具有大學(xué)本科以上學(xué)歷和五年以上相關(guān)管理經(jīng)驗(yàn)，未曾擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有直接責(zé)任；

（四）有明確可行的基金管理計(jì)劃；

（五）管理機(jī)關(guān)規(guī)定的其他條件。

第二十二條 產(chǎn)業(yè)基金管理公司或產(chǎn)業(yè)基金管理合伙公司只能從事下列業(yè)務(wù)：

（一）發(fā)起和管理產(chǎn)業(yè)基金；

（二）投資咨詢業(yè)務(wù)。

第二十三條 基金管理人須履行下列職責(zé)：

（一）制定投資方案，經(jīng)基金公司董事會(huì)批準(zhǔn)后實(shí)施投資，并對(duì)所投資企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督和參與管理；

（二）定期編制基金財(cái)務(wù)報(bào)告，經(jīng)基金托管人復(fù)核，注冊(cè)會(huì)計(jì)師審核后向基金公司董事會(huì)和管理機(jī)關(guān)報(bào)告；

（三）保存基金所有的會(huì)計(jì)賬冊(cè)、記錄20年以上；

（四）及時(shí)、足額向基金公司股東支付基金收益，并在基金終止時(shí)，參與清算小組對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行清算，將全部剩余資產(chǎn)分配給基金公司股東；

（五）基金公司章程規(guī)定的其它職責(zé)。

第二十四條 基金管理人須將所管理的基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)嚴(yán)格分開，并對(duì)所管理的不同基金分帳管理、分帳核算。

第二十五條 有下列情況之一者，經(jīng)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，基金管理人須退任：

（一）基金管理人清算、破產(chǎn)或由接管人接管其資產(chǎn)的。

（二）基金公司董事會(huì)有充足理由認(rèn)為更換基金管理人符合基金公司股東利益并經(jīng)基金公司股東大會(huì)（股東會(huì)）批準(zhǔn)的；

（三）代表50％以上基金份額的股東要求基金管理人退任的；

（四）管理機(jī)關(guān)有充分理由認(rèn)為基金管理人不能繼續(xù)履行管理職責(zé)的。

第二十六條 基金管理人因前條所列情況需退任時(shí)，基金公司董事會(huì)應(yīng)提出新任基金管理人名單。新任基金管理人經(jīng)管理機(jī)關(guān)認(rèn)可后，原任基金管理人方可退任。原任基金管理人管理的基金無(wú)新任基金管理人接任的，該基金應(yīng)當(dāng)終止。

第五章 基金托管人

第二十七條 受托擔(dān)任產(chǎn)業(yè)基金托管人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）經(jīng)國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)和中國(guó)人民銀行核準(zhǔn)可以擔(dān)任產(chǎn)業(yè)基金托管人的商業(yè)銀行或?qū)I(yè)性托管機(jī)構(gòu)；

（二）經(jīng)營(yíng)作風(fēng)穩(wěn)健，經(jīng)營(yíng)行為規(guī)范，在提出申請(qǐng)前三年保持良好財(cái)務(wù)狀況，未受過(guò)主管機(jī)關(guān)或司法機(jī)構(gòu)的重大處罰；

（三）設(shè)有專門的基金托管部并具有足夠的熟悉托管業(yè)務(wù)的專職人員；

（四）設(shè)有資產(chǎn)評(píng)估部門并具有項(xiàng)目監(jiān)督能力；

（五）具備高效的清算、交割能力。

第二十八條 產(chǎn)業(yè)基金托管人須履行下列職責(zé)：

（一）安全保管所托管基金的全部資產(chǎn)；

（二）執(zhí)行基金管理人發(fā)出的投資指令，負(fù)責(zé)基金名下的資金往來(lái)；

（三）監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反國(guó)家法律法規(guī)或基金公司章程的，不予執(zhí)行并及時(shí)通知基金管理人和向基金公司董事會(huì)報(bào)告；對(duì)已經(jīng)造成違反國(guó)家法律法規(guī)的投資行為，應(yīng)及時(shí)向管理機(jī)關(guān)報(bào)告；

（四）復(fù)核、審查基金管理人計(jì)算的基金資產(chǎn)凈值；

（五）出具基金業(yè)績(jī)報(bào)告，陳述基金托管情況；并向基金公司董事會(huì)和管理機(jī)關(guān)報(bào)告；

（六）托管協(xié)議、基金公司章程規(guī)定的其它職責(zé)。

第二十九條 基金托管人須將所托管的基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)嚴(yán)格分開，對(duì)不同基金分別設(shè)置帳戶，實(shí)行分帳管理。

第三十條 有下列情況之一的；經(jīng)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，基金托管人須退任：

（一）基金托管人清算、破產(chǎn)或由接管人接管其所托管資產(chǎn)；

（二）基金公司董事會(huì)有充分理由認(rèn)為更換基金托管人符合基金公司股東利益；

（三）代表 5 0％以上基金份額的股東要求更換基金托管人；

（四）管理機(jī)關(guān)有充分理由認(rèn)為基金托管人不能繼續(xù)履行托管職責(zé)的。

第三十一條 基金托管人因前條所外情況需退任時(shí)，基金公司董事會(huì)應(yīng)提出新任基金托管人名單。新任基金托管人經(jīng)管理機(jī)關(guān)認(rèn)可后，原任基金托管人方可退任。原任基金托管人托管的基金無(wú)新任基金托管人接任的，該基金應(yīng)當(dāng)終止。

第六章 投資運(yùn)作與監(jiān)督管理

第三十二條 產(chǎn)業(yè)基金在正式成立之前，投資者的認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)只能存于商業(yè)銀行，不得動(dòng)用。第三十三條 產(chǎn)業(yè)基金只能投資于未上市企業(yè)，其中投資于基金名稱所體現(xiàn)的投資領(lǐng)域的比例不低于基金資產(chǎn)總值的60%，投資過(guò)程中的閑散資金只能存于銀行或用于購(gòu)買國(guó)債金融債券等有價(jià)證券。但是所投資企業(yè)上市后基金所持份額的未轉(zhuǎn)讓部分及其增資配股部分不在此限。

第三十四條 產(chǎn)業(yè)基金對(duì)單個(gè)企業(yè)的投資數(shù)額不得超過(guò)基金資產(chǎn)總值的20％。以普通股形式投資時(shí)，對(duì)所投資企業(yè)的股權(quán)比例，以足以參與所投資企業(yè)決策（至少在董事會(huì)中擁有一個(gè)董事席位）為最低限。

第三十五條 產(chǎn)業(yè)基金不得投資于承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的企業(yè)。

對(duì)關(guān)連人進(jìn)行投資，其投資決策應(yīng)實(shí)行關(guān)連方回避制度，并經(jīng)三分之二以上非關(guān)連方董事表決通過(guò)。

第三十六條 產(chǎn)業(yè)基金不得從事下列業(yè)務(wù)：

（一）貸款業(yè)務(wù)、資金拆借業(yè)務(wù)；

（二）期貨交易；

（三）抵押和擔(dān)保業(yè)務(wù)；

（四）管理機(jī)關(guān)禁止從事的其它業(yè)務(wù)。

第三十七條 產(chǎn)業(yè)基金可以以基金公司名義負(fù)債，但基金的資產(chǎn)鋇債率不得超過(guò)50%。第三十八條 產(chǎn)業(yè)基金所投資企業(yè)上市后，基金所持份額可以在該企業(yè)上市一年后在所上市的交易所轉(zhuǎn)讓，但每個(gè)交易日轉(zhuǎn)讓份額不得超過(guò)該上市企業(yè)總流通份額的2％。

第三十九條 產(chǎn)業(yè)基金實(shí)行投資自主決策制度，但須在每個(gè)季度結(jié)束后的10個(gè)工作日內(nèi)將所投資的每一個(gè)項(xiàng)目向管理機(jī)關(guān)報(bào)告?zhèn)浒浮?/p>

第四十條 基金收益構(gòu)成、分配方式，以及基金管理費(fèi)、托管費(fèi)和對(duì)管理人的業(yè)績(jī)獎(jiǎng)勵(lì)等其它需要由基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)須經(jīng)由管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并在招募說(shuō)明書、基金公司章程、委托管理協(xié)議和托管協(xié)議中訂明。

第四十一條 基金管理人應(yīng)及時(shí)向基金公司董事會(huì)和管理機(jī)關(guān)報(bào)告基金運(yùn)行過(guò)程中出現(xiàn)的重大事件。定期向基金公司董事會(huì)和管理機(jī)關(guān)提交基金財(cái)務(wù)報(bào)告。在每半年終了后三個(gè)月內(nèi)提交中期財(cái)務(wù)報(bào)告，在每一會(huì)計(jì)終了后的六個(gè)月內(nèi)提交財(cái)務(wù)報(bào)告。

財(cái)務(wù)報(bào)告的具體內(nèi)容和格式另行制訂。

第四十二條 管理機(jī)關(guān)隨時(shí)對(duì)產(chǎn)業(yè)基金的募集、設(shè)立、投資運(yùn)作以及相關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料進(jìn)行檢查、稽核，有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員不得以任何理由阻撓和拒絕提供有關(guān)材料或提供虛假、不實(shí)或不詳?shù)牟牧稀?/p>

第七章 終止與清算

第四十三條 出現(xiàn)下種情況之一時(shí)，產(chǎn)業(yè)基金須終止并清算：

（一）基金封閉期滿未被核準(zhǔn)續(xù)期；

（二）代表50％以上基金份額的股東要求終止基金，并經(jīng)股東大會(huì)（股東會(huì)）決議通過(guò)；

（三）基金發(fā)生重大虧損，無(wú)力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)；

（四）因出現(xiàn)重大違法違規(guī)行為，基金被管理機(jī)關(guān)責(zé)令終止；

（五）原任基金管理人須退任而無(wú)新任基金管理人接任或原任基金托管人須退任而無(wú)新任基金托管人接任。

第四十四條 產(chǎn)業(yè)基金終止時(shí)，須組織清算小組；在管理機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行清算。清算結(jié)果經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師鑒證并報(bào)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。

第四十五條 產(chǎn)業(yè)基金清算后的全部剩余資產(chǎn)按股東持有份額比例分配。

第八章 罰則

第四十六條 未經(jīng)核準(zhǔn)，擅自募集與設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金的，以及提供虛假材料騙取批準(zhǔn)設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金的，由管理機(jī)關(guān)予以取締和責(zé)令退還所募集資金及其利息，并視情節(jié)輕重對(duì)其處以300萬(wàn)元以下罰款，追究其主要負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。

第四十七條 招募說(shuō)明書有任何虛假成份，或發(fā)起人拒絕提供與投資風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的任何材料的，由管理機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)起人及其主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)由此導(dǎo)致的直接損失。

第四十八條 未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金管理公司或產(chǎn)業(yè)基金管理合伙公司和受托管理產(chǎn)業(yè)基金的，由管理機(jī)關(guān)予以取締；沒收非法所得，并處以 100萬(wàn)元罰款。

未經(jīng)核準(zhǔn)，擅自從事產(chǎn)業(yè)基金托管業(yè)務(wù)的，由管理機(jī)關(guān)責(zé)令其停止托管業(yè)務(wù)，沒收非法所得，并處以100萬(wàn)元以下罰款。

第四十九條 基金托管人未按照規(guī)定將其托管的基金資產(chǎn)與基金托管人的資產(chǎn)分開，或者未對(duì)其所托管的多家基金的資產(chǎn)實(shí)行分帳管理的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款。

第五十條 對(duì)違反第三章任何一條規(guī)定，侵害股東權(quán)利的當(dāng)事人，由管理機(jī)關(guān)責(zé)令其在10個(gè)工作日以內(nèi)改正，并處以200萬(wàn)元以下罰款。

第五十一條 對(duì)違反第六章投資運(yùn)作限制任何一條規(guī)定的基金公司、基金管理人與基金托管人，由管理機(jī)關(guān)限其在10個(gè)工作日以內(nèi)改正；沒收違法所得，并處以非法所得2倍以上

5倍以下罰款。逾期不改者，責(zé)令停業(yè)整頓。

第五十二條 基金管理人、基金托管人等違反經(jīng)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的有關(guān)費(fèi)用規(guī)定，擅自提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由管理機(jī)關(guān)責(zé)令其改正，沒收非法所得，并處以非法所得1倍以上5倍以下罰款。第五十三條 基金管理人、基金托管人等不履行職責(zé)或營(yíng)私舞弊造成基金損失的，由管理機(jī)關(guān)責(zé)令其在10天內(nèi)賠償損失，并處以損失額2倍以上10倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的責(zé)令停業(yè)整頓，直至取消其從業(yè)資格。

第五十四條 基金管理人、基金托管人等不履行呈報(bào)義務(wù)，不提供或拖延提供有關(guān)情況和資料，以及拒絕和阻撓管理機(jī)關(guān)的檢查、稽核的，由管理機(jī)關(guān)責(zé)令其糾正。情節(jié)嚴(yán)重的，予以警告、通報(bào)，直至取消其從業(yè)資格。

第五十五條 違反其它相關(guān)法律與法規(guī)的，按相應(yīng)法律、法規(guī)的有關(guān)條款予以處罰。

第九章 附則

第五十六條 本辦法由國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第五十七條 本辦法自公布之日起生效。

第五篇：契約型私募投資基金的若干法律問題

契約型私募投資基金的若干法律問題

2015年第02期 作者:趙艷春 陳宥攸 閱讀 3,373 次

《證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱《基金法》）第三條規(guī)定：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定。該規(guī)定為非公開發(fā)行的證券投資基金以契約作為法律載體提供了法律依據(jù)。2014年8月21日，證監(jiān)會(huì)下發(fā)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）?！稌盒修k法》擴(kuò)大了私募基金的范圍，將證券類投資基金、非證券類投資基金（以股權(quán)及其他不在交易所流通的非標(biāo)準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)為投資對(duì)象的私募投資基金）均納入私募投資基金的范圍，可以適用“契約型”的基金形式。同時(shí)，對(duì)《基金法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《登記備案辦法》）進(jìn)行了框架性的梳理和疑難點(diǎn)的補(bǔ)充，使得契約型私募基金的投資運(yùn)作有更明確的法律依據(jù)、更具可操作性，真正開啟了契約型私募基金的新紀(jì)元。

自《暫行辦法》實(shí)施以來(lái)，筆者參與了多個(gè)面向律師及私募機(jī)構(gòu)的契約型私募基金交流會(huì)，并為一些知名私募機(jī)構(gòu)設(shè)立發(fā)行契約型私募基金提供了專項(xiàng)法律服務(wù)。結(jié)合與專業(yè)律師及私募機(jī)構(gòu)的交流情況，以及在為私募機(jī)構(gòu)設(shè)立發(fā)行契約型私募基金提供法律服務(wù)過(guò)程中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，我們對(duì)契約型私募基金相對(duì)其他組織形式私募基金的優(yōu)勢(shì)、契約型私募基金設(shè)立的若干問題及對(duì)外投資的主體及范圍等問題談?wù)効捶ā?/p>

一、契約型私募基金相較于有限合伙等組織形式私募基金的優(yōu)勢(shì)

（一）合格投資者人數(shù)優(yōu)勢(shì) 《基金法》第八十八條規(guī)定：非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過(guò)二百人。這就意味著契約型私募基金的合格投資者人數(shù)上限將達(dá)到200人。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）第六十一條“有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立”的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙人人數(shù)不能高于50人。從投資者人數(shù)的上限看，契約型私募基金的投資者人數(shù)上限是合伙企業(yè)合伙人人數(shù)上限的四倍，有利于私募基金的資金募集。

（二）操作便利優(yōu)勢(shì)

《合伙企業(yè)登記管理辦法》第二條規(guī)定：合伙企業(yè)的設(shè)立、變更、注銷，應(yīng)當(dāng)依照合伙企業(yè)法和本辦法的規(guī)定辦理企業(yè)登記。第三條規(guī)定：合伙企業(yè)經(jīng)依法登記，領(lǐng)取合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)該規(guī)定，工商登記是合伙企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)的前提條件。而在合伙企業(yè)合伙人等事項(xiàng)變更的過(guò)程中，一般需要所有合伙人親自到工商局辦理變更登記，手續(xù)繁瑣，耗時(shí)長(zhǎng)。契約型私募基金以基金合同作為規(guī)范投資者、基金管理人、基金托管人之間權(quán)利義務(wù)的法律載體，無(wú)需工商注冊(cè)，簡(jiǎn)化了基金設(shè)立及變更過(guò)程中繁瑣的工商登記手續(xù)，具有操作便利的優(yōu)勢(shì)。

（三）契約型私募基金具有稅收優(yōu)勢(shì)

當(dāng)前，與私募基金相關(guān)的稅收主要是所得稅與營(yíng)業(yè)稅。在基金層面，《合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定：合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。因此，有限合伙制私募基金在基金層面不收取所得稅。這也是有限合伙成為私募基金主要組織形式的重要原因。《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》（以下簡(jiǎn)稱《企業(yè)所得稅法》）第一條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織為企業(yè)所得稅的納稅人。而契約型私募基金并非法律實(shí)體，筆者認(rèn)為不應(yīng)適用《企業(yè)所得稅法》，在基金層面也就無(wú)須繳納企業(yè)所得稅。而在操作層面，財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局曾發(fā)布免征公募證券投資基金所得稅的文件，而公募證券投資基金屬于契約型，這就實(shí)際上意味著契約型基金屬于企業(yè)所得稅的納稅主體?！痘鸱ā酚?013年6月修訂后，其第八條規(guī)定：基金財(cái)產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔(dān)，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國(guó)家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳。筆者認(rèn)為，該規(guī)定明確了契約型基金并非所得稅的納稅主體。但在財(cái)政部和稅務(wù)總局尚未發(fā)布契約型私募基金新的所得稅征收細(xì)則前，契約型私募基金是否繳納所得稅尚處于混沌狀態(tài)。不論是不屬于企業(yè)所得稅的納稅主體，還是免征企業(yè)所得稅，契約型私募基金在基金層面不繳納企業(yè)所得稅是目前的現(xiàn)狀。

在投資者層面，無(wú)論是個(gè)人投資者還是企業(yè)投資者，目前均應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定繳納所得稅。但因?yàn)楹匣锲髽I(yè)目前尚未實(shí)行合伙人所得稅代扣代繳制度，所以在實(shí)際操作中自然人合伙人去申報(bào)繳納個(gè)人所得稅的較少。而契約型私募基金的自然人投資者，同樣因?yàn)楣芾砣藷o(wú)代扣代繳的義務(wù)，所以實(shí)踐中繳納個(gè)人所得稅的自然人投資者較少。

綜上，雖然合伙型和契約型私募基金在基金層面均無(wú)需繳納所得稅，投資者層面均應(yīng)繳納所得稅，但合伙型私募基金須按照規(guī)定繳納營(yíng)業(yè)稅。因此，相對(duì)于合伙型私募基金而言，契約型基金仍具有稅收的優(yōu)勢(shì)。

二、契約型私募基金設(shè)立的若干問題 為進(jìn)一步明晰私募基金的操作，《暫行辦法》對(duì)投資者、管理人、托管人等投資主體做了規(guī)定，并在《基金法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化了宣傳推介的限制。

（一）合格投資者的認(rèn)定條件及程序

1、合格投資者的認(rèn)定條件更為嚴(yán)格

《基金法》第八十八條規(guī)定：非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過(guò)二百人。前款所稱合格投資者，是指達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)?；蛘呤杖胨剑⑶揖邆湎鄳?yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購(gòu)金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人。該條規(guī)定明確了非公開募集基金的募集對(duì)象為合格投資者，但對(duì)于合格投資者條件的規(guī)定過(guò)于原則化，無(wú)法操作。

《暫行辦法》第十二條對(duì)合格投資者的條件予以具體規(guī)定。私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：

（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；

（二）金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人。上述三個(gè)條件是并列關(guān)系。相較于信托計(jì)劃及特定資產(chǎn)管理計(jì)劃對(duì)于合格投資者條件的規(guī)定，《暫行辦法》關(guān)于合格投資者所規(guī)定的條件更為嚴(yán)格。

2、合格投資者的認(rèn)定程序形式化，過(guò)于寬松

《暫行辦法》第十二條規(guī)定合格投資者的主觀條件為具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，與《基金法》一脈相承。第十六條就合格投資者主觀條件的認(rèn)定方式進(jìn)行了規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件，并制作風(fēng)險(xiǎn)揭示書，由投資者確認(rèn)。第十八條規(guī)定：投資者應(yīng)當(dāng)如實(shí)填寫風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力問卷，如實(shí)承諾資產(chǎn)或者收入情況，并對(duì)其真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。填寫虛假信息或者提供虛假承諾文件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

《暫行辦法》第十六條及第十八條將認(rèn)定投資者是否“合格”的責(zé)任完全歸于投資者的自行承諾，免除了基金管理人的調(diào)查義務(wù)。雖然該認(rèn)定程序符合目前私募基金的現(xiàn)狀，但筆者認(rèn)為過(guò)于寬松，無(wú)法達(dá)到降低私募基金風(fēng)險(xiǎn)的目的。

3、豁免四類投資者的認(rèn)定條件

在規(guī)定合格投資者認(rèn)定條件的同時(shí)，《暫行辦法》規(guī)定了豁免合格投資者認(rèn)定條件的情形?！稌盒修k法》第十三條規(guī)定：社會(huì)保險(xiǎn)基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會(huì)公益基金，依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃，投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他投資者視為合格投資者。筆者認(rèn)為，《暫行辦法》做出該規(guī)定的初衷是該四類投資者具有明顯的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，無(wú)需再行要求符合合格投資者的條件。但“依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃”是否包含信托計(jì)劃，仍比較模糊。之所以有此觀點(diǎn)，系基于我國(guó)的金融分業(yè)監(jiān)管現(xiàn)狀?！稌盒修k法》由證監(jiān)會(huì)發(fā)布，而信托計(jì)劃的受托人信托公司系由銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管，銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的信托公司是否會(huì)去備案，基金業(yè)協(xié)會(huì)是否會(huì)接受備案，具有不確定性。而上述疑問隨著萬(wàn)向信托登記為私募基金管理人而減弱。2014年10月23日，萬(wàn)向信托在基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理了登記，成為國(guó)內(nèi)第一家登記為私募基金管理人的信托公司。從基金業(yè)協(xié)會(huì)接受銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管的信托公司辦理私募基金管理人的登記看，依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃包含信托計(jì)劃的可能性較高。

4、創(chuàng)造性的設(shè)定穿透原則 一直以來(lái)，金融業(yè)的新規(guī)出臺(tái)后，金融機(jī)構(gòu)都會(huì)有很多規(guī)避監(jiān)管的措施，設(shè)計(jì)出很多通道業(yè)務(wù)。《暫行辦法》為防止合格投資者的規(guī)定被私募基金管理人利用通道等措施規(guī)避，引入了合格投資者認(rèn)定的穿透原則?！稌盒修k法》第十三條第二款規(guī)定：以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過(guò)匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合計(jì)計(jì)算投資者人數(shù)。這意味著除《暫行辦法》第十三條規(guī)定的例外情形及公司等法人外，合伙企業(yè)等非法人形式的投資者將被合并計(jì)算合格投資者人數(shù)，這導(dǎo)致為規(guī)避合格投資者人數(shù)而使用的嵌套方式將無(wú)用武之地，保證了合格投資者制度的有效性。

（二）拓寬了私募基金管理人的范圍

《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。筆者理解為《合伙企業(yè)法》禁止上述單位成為合伙企業(yè)普通合伙人的立法初衷是上述單位不宜承擔(dān)無(wú)限責(zé)任?！稌盒修k法》未禁止上述單位成為契約型私募基金的管理人，從法無(wú)禁止即可為的角度考慮，筆者認(rèn)為上述單位可以登記為私募基金的管理人。因此，《暫行辦法》拓寬了私募基金管理人的范圍。但根據(jù)《基金法》第四十九條的規(guī)定，非公開募集的基金合同可以約定由部分基金份額持有人作為基金管理人負(fù)責(zé)基金的投資管理活動(dòng),并在基金財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。這就意味著契約型私募基金的管理人是可以根據(jù)約定承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的。筆者認(rèn)為在此情況下，上述單位基于其性質(zhì)考慮，不約定承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任較為妥當(dāng)。

（三）限定向特定對(duì)象宣傳推介 私募與公募最本質(zhì)的區(qū)別為是否公開發(fā)行。因此，私募基金宣傳推介的方式是認(rèn)定私募與公募的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是區(qū)分合法募資與非法集資的紅線。《暫行辦法》第十四條規(guī)定：私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。我們理解為該條款的核心內(nèi)容為不得向不特定對(duì)象宣傳推介。因此，如果滿足宣傳推介對(duì)象為特定對(duì)象的要求，上述推介方式并非完全不可使用。報(bào)刊、電臺(tái)、電視及互聯(lián)網(wǎng)為公眾傳播方式，其所推送的信息是無(wú)法篩選的，其所面向的對(duì)象是不特定的，應(yīng)被認(rèn)定為絕對(duì)禁止的宣傳推介手段。而講座、報(bào)告會(huì)、短信及電子郵件等方式為有選擇性的主動(dòng)推送媒介，在推介對(duì)象是特定對(duì)象的前提下是可以作為宣傳推介方式的。證監(jiān)會(huì)發(fā)言人在2014年9月12日的答記者問中關(guān)于宣傳推介方式的解答也證實(shí)了這一點(diǎn)。

目前，私募基金銷售機(jī)構(gòu)一般均采用公司網(wǎng)站作為銷售平臺(tái)。為避免踩踏公開發(fā)行的紅線，很多銷售機(jī)構(gòu)都要求投資者在網(wǎng)站注冊(cè)后方可看到私募產(chǎn)品信息。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格來(lái)講這是違反《暫行辦法》第十四條規(guī)定的，但在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，完全禁止也不現(xiàn)實(shí)。銷售機(jī)構(gòu)的該銷售方式是否屬于違規(guī)，有待監(jiān)管部門給出明確的意見。

（四）基金備案并非基金成立的前提

《暫行辦法》第五條規(guī)定：設(shè)定私募基金管理機(jī)構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批。第八條規(guī)定：各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)?！兜怯泜浒皋k法》第十四條規(guī)定：經(jīng)備案的私募基金可以申請(qǐng)開立證券相關(guān)賬戶。根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為既然設(shè)立私募基金不設(shè)行政審批，則基金的成立無(wú)需以基金備案的完成為前提。因此，在基金合同中可以約定基金在基金備案前成立。但是，《暫行辦法》規(guī)定私募基金在募集完成后才能備案，且在備案后方可開立證券相關(guān)賬戶。因此，即使基金募集完成并成立，如果無(wú)法完成在基金業(yè)協(xié)會(huì)的備案，私募基金將面臨無(wú)法開立相關(guān)賬戶繼而無(wú)法投資運(yùn)作的局面。為防止此類風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議在基金合同中約定如果無(wú)法完成備案的處理方式，即提前終止基金。

三、契約型私募基金對(duì)外投資的問題

（一）契約型基金管理人以自己的名義代基金締約及履約

《暫行辦法》的出臺(tái)，將證券類投資基金、非證券類投資基金均納入適用“契約型”私募基金的范疇。契約型私募基金以基金合同為法律載體，并非法律實(shí)體，無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等主體資格文件，也無(wú)公章，無(wú)法以契約型基金的名義直接對(duì)外締約及履約。

契約型私募基金中基金投資者和基金管理人間是信托法律關(guān)系，故可參照適用《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱《信托法》）?！缎磐蟹ā返诙l規(guī)定：本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。因此，在信托關(guān)系中，受托人以自己的名義管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，作為對(duì)外締約和履約的主體。所以，筆者認(rèn)為契約型私募基金應(yīng)該由私募基金管理人代為締約及履約。當(dāng)然，私募基金管理人在以自己名義代基金締約及履約的過(guò)程中，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分固有財(cái)產(chǎn)和基金財(cái)產(chǎn)，不得將固有財(cái)產(chǎn)和基金財(cái)產(chǎn)混同。

（二）契約型基金不可直接進(jìn)行貸款類投資

《暫行辦法》第二條規(guī)定：私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。但筆者認(rèn)為，這并非意味著私募基金可以直接從事貸款類投資?！顿J款通則》第二條規(guī)定：貸款人系指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)。第二十一條規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。因此，雖然包括契約型等組織形式的私募基金管理人取得的登記證書上被記載為金融機(jī)構(gòu)，但并未取得《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，不可以作為貸款人發(fā)放貸款。如果需要進(jìn)行貸款類投資，應(yīng)通過(guò)委托商業(yè)銀行發(fā)放貸款的方式進(jìn)行，否則將面臨合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>