第一篇：商品房買賣合同中約定交房條件風(fēng)險防范

商品房買賣合同中約定交房條件風(fēng)險防范 ——評析一起延期交房糾紛案例加入時間：2010-1-6 17:01:3

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李濤

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因商品房遲延交付而引起的糾紛逐漸增多，特別是對交房標(biāo)準(zhǔn)及延期交房特殊原因約定條款的合法性以及合理性，開發(fā)商與購房戶存在較大爭議。筆者作為開發(fā)商代理人，近期參與了一起二十二戶購房戶集體起訴開發(fā)商承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的訴訟，以此案例與各位同仁共同商討，交流。

一、案情概述

二十二戶購房戶（以下簡稱原告）于2007年11月28日某小區(qū)樓盤開盤之日與某房地產(chǎn)公司（以下簡稱被告）簽訂《商品房買賣合同》。該合同第八條約定的交付期限是2008年11月8日前；交付條件選擇是：

1、該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格。第二款特別約定：“ 雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付”。第九條出賣人逾期交房的違約責(zé)任約定：出賣人按日向買受人支付已交付房價款萬分之十的違約金。2008年10月26日被告向原告等購房戶發(fā)出了《交房時間順延通知》，告知：“鑒于2007年—2008年施工期間遇雨雪惡劣天氣的影響，你所購買的商品房入住手續(xù)將順延辦理，具體交房時間以我公司書面通知為準(zhǔn)?！?009年2月18日被告開發(fā)的樓盤經(jīng)勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、建設(shè)、消防、環(huán)保等單位驗(yàn)收合格，質(zhì)監(jiān)站在《竣工驗(yàn)收備案表》簽暑備案意見并蓋章。2009年2月中旬被告向原告等購房戶發(fā)出《入住通知書》，該《通知書》通知購房戶出售的商品房已通過有關(guān)部門驗(yàn)收，已具備入住條件，要求各購房戶于2009年2月22日至3月6日期間按幢數(shù)分別辦理入住手續(xù)。原告等購房戶到被告處要求查閱有關(guān)部門驗(yàn)收的批文原件，因規(guī)劃驗(yàn)收手續(xù)尚在辦理之中，故被告只出示《竣工驗(yàn)收備案表》復(fù)印件。原告等購房戶認(rèn)為樓盤未經(jīng)驗(yàn)收，拒絕收房，并要求被告按日承擔(dān)已交付房價款萬分之十的違約金。為此，原告等購房戶集體到市政府上訪，且在中央“兩會”期間到步行街拉橫幅。當(dāng)?shù)胤抗芫址慨a(chǎn)開發(fā)管理科于2009年3月9日向被告發(fā)出《通知》：“

1、停發(fā)《入住通知書》；

2、在15日內(nèi)補(bǔ)辦好商品房相關(guān)驗(yàn)收手續(xù)?！?009年2月24日原告等購房戶又打市長熱線反映情況，房管局向市長熱線辦的反饋意見是：“

1、該項目于2009年2月18日經(jīng)工程竣工驗(yàn)收合格、2009年2月16日經(jīng)消防驗(yàn)收、規(guī)劃驗(yàn)收手續(xù)正在辦理，按照《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第十七條、第十八條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工后，必須經(jīng)過工程監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門驗(yàn)收合格后，并由開發(fā)企業(yè)向房地產(chǎn)管理部門提出綜合驗(yàn)收申請，經(jīng)綜合驗(yàn)收合格后，方可交付使用。我局已通知公司停發(fā)《入住通知書》，并要求公司在3月25日前補(bǔ)辦好所有的驗(yàn)收手續(xù)，經(jīng)綜合驗(yàn)收合格后方可通知購房戶入住。

2、??現(xiàn)公司認(rèn)為按照合同的約定，交房 時間尚未超過雨天可順延的時間，不存在延期交房的賠償問題。因我局不是法律部門，對合同的條款無裁決權(quán)，建議雙方能夠協(xié)商解決，如果協(xié)商不成只能請司法部門處理?！?009年3月24日被告獲得了規(guī)劃驗(yàn)收合格意見書，2009年4月1日，當(dāng)?shù)厥蟹康禺a(chǎn)開發(fā)項目竣工驗(yàn)收監(jiān)督管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)出通知“經(jīng)我辦查驗(yàn)，該項目的土地、規(guī)劃、質(zhì)檢、消防、人防等手續(xù)齊全，基本符合驗(yàn)收條件，經(jīng)我辦研究，同意該項目交付使用”。原告得到此回復(fù)后與被告協(xié)商無法達(dá)成協(xié)議，故而起訴。

原告訴稱：

2007年12月原、被告雙方簽訂《商品房買賣合同》，原告依照合同約定履行了義務(wù)，但被告未能按合同約定在2008年11月8前交房，到2009年4月1日止已延期交付144天。按照雙方的合同約定，被告應(yīng)按日向原告支付萬分之十的違約金（每戶40000元左右）。理由：

1、“雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付”約定無效；

2、《竣工驗(yàn)收備案表》不能作為商品房驗(yàn)收合格交房的憑據(jù)，應(yīng)符合2005年建設(shè)部頒布的《住宅建筑規(guī)范》國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，按照《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》規(guī)定經(jīng)綜合驗(yàn)收才能交房。

被告辯稱：

1、按照雙方簽訂的《商品房買賣合同》中第八條第二款約定“雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付”，當(dāng)?shù)貧庀缶痔峁┑馁Y料表明，施工期間雨天數(shù)達(dá)170天，依此計算被告交房日期可順延至2009年5月27日。被告實(shí)際交房日期在順延期內(nèi)，不存在預(yù)期交房，原告訴請商品房延期支付賠償違約金的理由不能成立。被告出售的商品房已驗(yàn)收合格，符合約定的交房條件，原告拒絕辦理交房手續(xù)，產(chǎn)生的后果應(yīng)由原告承擔(dān)。

2、該商品房已于2009年2月18日合法取得《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)實(shí)施工程竣工驗(yàn)收備案表》，具備了國家規(guī)定的和合同約定的交房條件。根據(jù)2000年發(fā)布的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建筑工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工，工程監(jiān)理等單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收?！钡谒氖艞l規(guī)定：“建設(shè)單位自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)，將建筑工程竣工驗(yàn)收報告和規(guī)劃，公安消防，環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案??”，因此，“備案表”是各相關(guān)驗(yàn)收部門驗(yàn)收合格意見報告以及規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件，所以“備案表”的取得標(biāo)志著房屋建設(shè)工程驗(yàn)收合格并具備交付使用條件。雖然存在規(guī)劃驗(yàn)收合格意見書正在辦理中的瑕疵，但并不影響《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表》的效力。且“規(guī)劃驗(yàn)收合格意見書”己在原告起訴前己取得，參照相關(guān)司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告交付的房屋符合“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”的約定，被告向購房戶發(fā)出的2009年2月22日交房通知應(yīng)屬有效。

二、雙方爭議的焦點(diǎn)

（一）、雨天順延交房的約定是否合法有效。本案原告是否需要對“ 雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付”條款另提撤銷之訴。

（二）、交房條件的標(biāo)淮以什么為依據(jù)，本案合同約定“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”為交房條件是否符合國家強(qiáng)制性規(guī)定。

三、法院的意見

對于本案的審理，法院有兩種不同的意見：

第一種意見 判決駁回原告的訴訟請求

理由：

1、原告與被告簽訂的合同第八條第1款約定的“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”的條款違反中華人民共和國國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)（GB 50386—2005）無效；

2、關(guān)于合同約定的關(guān)于“雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付”，因現(xiàn)實(shí)中并非所有雨天都不能施工，故該條款有一定的不合理性；原告未在法定期限內(nèi)以有重大誤解或在訂立合同時顯失公平為由行使撤銷權(quán)，因此，對于原告要求撤銷該條款的主張不予支持；

3、因房屋施工工程是整體延續(xù)的，對簽訂合同前工程施工期間的雨天忽略不計是不客觀的，故對原告提出的雨天計算應(yīng)以雙方簽訂合同之日起計算，不予支持。

4、被告提出的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表》存在瑕疵，在進(jìn)行備案時尚未收到所必需的規(guī)劃部門出具的認(rèn)可文件，故對該《備案表》的取得時間不能作為符合中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)可交付用戶使用的時間。應(yīng)以市房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工驗(yàn)收監(jiān)督管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室綜合驗(yàn)收合格時間，即以2009年4月1日為合法交付房屋時間，扣除施工期間雨天天數(shù)，被告未超過合同約定的交付房屋的最后期限，不存在違約逾期交付的情形，故對原告要求被告承擔(dān)其商品房逾期交付違約金的訴請不予支持。

第二種意見 認(rèn)為被告違約，應(yīng)承擔(dān)違約金（購房款×萬分之三×違約天數(shù)）

觀點(diǎn)基本與第一種意見相同，不同之處為：被告提出的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案表》存在瑕疵，其在備案的時間尚未收到規(guī)劃部門出具的認(rèn)可文件，應(yīng)以市房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工驗(yàn)收監(jiān)督管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室2009年4月1日綜合驗(yàn)收為合法交付房屋時間，被告在不符合法定的交房條件即向原告發(fā)出交房通知存在過錯，被告通知原告從2009年2月22日起陸續(xù)辦理入住手續(xù)，故可認(rèn)定被告自認(rèn)雨天順延因素已解除，之后被告未交付房屋的行為應(yīng)屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。由于被告始終在催促原告等購房戶辦理入住手續(xù)，而該商品房于2009年4月1日已屬經(jīng)綜合驗(yàn)收合格房屋，故原告應(yīng)當(dāng)即時辦理入住手續(xù)，由此所造成的擴(kuò)大損失，被告不應(yīng)承擔(dān)。被告與原告約定的逾期交房按日向原告支付已交付房價款萬分之十的違約金過高，屬無效，應(yīng)調(diào)整 到按日萬分之三為宜。故應(yīng)判決被告從2009年2月22日起至2009年4月1日逾期37天交房的違約責(zé)任。

本案結(jié)果：原告撤訴，被告支付訴訟費(fèi)結(jié)案。

四、筆者對本案的評析

（一）關(guān)于商品房交付標(biāo)準(zhǔn)適用法規(guī)問題

法院認(rèn)為合同第八條第1款約定的“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”的條款違反中華人民共和國國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)（GB 50386—2005）無效值得商榷。法院仍以房管局“綜合驗(yàn)收”為交房標(biāo)準(zhǔn)，筆者不予認(rèn)同。因2004年國務(wù)院在《國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》（國發(fā)［2004］16號）中已取消了住宅小區(qū)等群體房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工綜合驗(yàn)收，現(xiàn)房管部門己不在組織相關(guān)部門進(jìn)行綜合驗(yàn)收，已改為建設(shè)單位組織相關(guān)部門進(jìn)行分別驗(yàn)收，將驗(yàn)收合格意見文件交質(zhì)監(jiān)部門備案。根據(jù)《住宅建筑規(guī)范》（GB 50368—2005）11．0．1 規(guī)定：住宅應(yīng)滿足下列條件，方可交付用戶使用：1 由建設(shè)單位組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行工程竣工驗(yàn)收，確認(rèn)合格；取得當(dāng)?shù)匾?guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門的認(rèn)可文件或準(zhǔn)許使用文件；在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門進(jìn)行備案；2 小區(qū)道路暢通，已具備接通水、電、燃?xì)狻⑴瘹獾臈l件。該交房標(biāo)準(zhǔn)與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定驗(yàn)收備案所需文件基本一致并不抵觸。故筆者認(rèn)為以建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站簽認(rèn)的《建筑工程竣工驗(yàn)收備案表》作為“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格” 的交房標(biāo)準(zhǔn)，同樣符合《住宅建筑規(guī)范》（GB 50368—2005）交付使用標(biāo)準(zhǔn)，不存在該“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”條款違反國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)無效問題。

（二）雨天順延交房的約定合法，法院不能以其不合理而撤銷。

筆者也認(rèn)為“ 雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付” 該條款有一定的不合理性。因開發(fā)商應(yīng)當(dāng)預(yù)見房屋建設(shè)期間會有雨天而影響施工進(jìn)度，雖然我國目前并沒有任何規(guī)范明確多少降雨量可能影響施工進(jìn)度，而氣象局的資料是以降水量0.0mm以上即定義為雨天，顯然并不是所有的雨天都可能影響施工進(jìn)度。因此，在商品房買賣合同中開發(fā)商就應(yīng)當(dāng)考慮雨天因素確定交房時間，完全可以多預(yù)留影響施工的雨天天數(shù)而延長交房時間。開發(fā)商為了規(guī)避延長交房時間對商品房預(yù)售的不利影響，將雨天耽誤工期的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到購房戶一方，雖對開發(fā)商一方有利，但又不屬于法定意義上的顯失公平。因此，在合同中開發(fā)商把“雨天按實(shí)際下雨天數(shù)計算延期交付”作為要約，購房戶有權(quán)拒絕接受或提出修改意見，否則，只要購房戶認(rèn)可簽定合同，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。因該約定條款符合《合同法》意思自治、契約自由原則，沒有違反法律禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定，不存在法定無效的問題，也不存在重大誤解和顯失公平，法院無法律依據(jù)對該約定條款進(jìn)行撤銷。

五、本案的啟示

1、交房標(biāo)準(zhǔn)要明確依據(jù)。《商品房買賣合同示范文本》第八條對于交房條件有五種備選項：1．該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格； 2．該商品房經(jīng)綜合驗(yàn)收合格；3．該商品房經(jīng)分期綜合驗(yàn)收合格； 4．該商品房取得商品住宅交付使用批準(zhǔn)文件； 5．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。筆者建議，這其中的第五種選項可以約定為“該商品房取得《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表》”。就此，談?wù)劰P者對于這些交房條件的一些認(rèn)識。

一是該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格。

《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格后方可交付使用”，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》進(jìn)一步明確規(guī)定未經(jīng)驗(yàn)收合格或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。這種“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”，對開發(fā)商的約束是比較嚴(yán)格的。但是，由于該條款沒有具體約定由誰驗(yàn)收、怎樣驗(yàn)收，也沒有特別約定開發(fā)商交房時需提供的驗(yàn)收合格的證明文件，所以在實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)。開發(fā)商一般認(rèn)為交付的商品房經(jīng)過竣工驗(yàn)收，也就是經(jīng)過勘查、設(shè)計、施工、監(jiān)理、建設(shè)單位對該商品房的土建、水電等項目的驗(yàn)收合格后即可交房。購房人認(rèn)為這不符合約定的交房條件而拒絕收房，而究竟要開發(fā)商出示什么東西才收房，購房人自己也很困惑，這樣極易產(chǎn)生開發(fā)商與購房人之間的矛盾沖突。

所以，當(dāng)開發(fā)商與購房人在選擇了“該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”這一種交房條件的同時，雙方還應(yīng)進(jìn)一步明確商品房驗(yàn)收主體及驗(yàn)收合格的證明文件（如《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報告》），這樣才有可能避免開發(fā)商與購房人在交房時的糾紛。二是該商品房經(jīng)綜合驗(yàn)收或分期綜合驗(yàn)收合格。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的相關(guān)規(guī)定，綜合驗(yàn)收或分期綜合驗(yàn)收需對房地產(chǎn)開發(fā)項目的城市規(guī)劃設(shè)計條件的落實(shí)情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項工程的工程質(zhì)量驗(yàn)收情況、拆遷安置方案的落實(shí)情況、物業(yè)管理的落實(shí)情況進(jìn)行驗(yàn)收?？梢哉f這是政府對開發(fā)商的監(jiān)管手段，更是對購房人權(quán)益的有效保障。

可是近年來，幾乎所有開發(fā)商在合同中不以該條款作為交樓條件，交樓前要完成綜合驗(yàn)收幾乎是一句空話；而作為購房人需要的也不是如空中樓閣的綜合驗(yàn)收，而只是綜合驗(yàn)收里幾項重要的驗(yàn)收內(nèi)容在交樓前完成。因此，國務(wù)院在《國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》（國發(fā)［2004］16號）中取消了住宅小區(qū)等群體房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工綜合驗(yàn)收。

綜合驗(yàn)收成為一種不可能完成的任務(wù)，所以在簽訂商品房買賣合同時，不論是開發(fā)商也好，還是購房人也好，都不選擇此條款。

三是該商品房取得《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表》。

《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表》除了能夠反映工程竣工驗(yàn)收報告的內(nèi)容外，還反映了規(guī)劃驗(yàn)收認(rèn)可文件、消防驗(yàn)收認(rèn)可文件、環(huán)保驗(yàn)收認(rèn)可文件、綠化驗(yàn)收認(rèn)可文件等許可文件內(nèi)容。開發(fā)商能夠 取得該表，就證明房地產(chǎn)開發(fā)項目已基本上就達(dá)到了能夠交付使用的標(biāo)準(zhǔn)，購房人也可以比較安心的入住了。

所以，從購房人的角度考慮，若能約定以《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表》作為交房條件的話，則更有利于保護(hù)購房人的合法權(quán)益。

2、交房延期事由要合理合法，明確具體。

《商品房買賣合同示范文本》第八條約定出賣人可據(jù)實(shí)予以延期交房：“1.遭遇不可抗力，且出賣人在發(fā)生之日起 日內(nèi)告知買受人的；2.3.”。在空白欄內(nèi)，開發(fā)商一般會填寫：“因執(zhí)行政府的政策政令造成的延期”、“因市政配套設(shè)施延誤造成的延期”、“主管部門通知的停水、停電”、“政府部門需要的各項管制”、“因氣候原因無法正常施工”、“應(yīng)規(guī)劃部門要求的重大設(shè)計變更”、“技術(shù)部門證明的施工中遇到重大技術(shù)問題及困難”、“其他非出賣人的原因?qū)е碌难悠凇钡任寤ò碎T的延期免責(zé)事由。

免責(zé)條款約定是商品房預(yù)售合同中的一項重要約定，直接關(guān)系到雙方當(dāng)事人的權(quán)利能否如期實(shí)現(xiàn)。對于購房者，購買預(yù)售房即期房因其現(xiàn)實(shí)的價格優(yōu)惠及房屋選擇的優(yōu)先性而備受青睞，但購買期房追求的是一種期待利益，房屋建設(shè)的不確定性和合同權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有很大的風(fēng)險。因此，商品房預(yù)售合同雙方往往會明確約定房屋的交付時間，要求出售方“應(yīng)按期于某年某月某日前交付房屋”，購房者通過明確的合同約定盡量督促售房一方按期交付房屋，體現(xiàn)了其落實(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的準(zhǔn)確時間的權(quán)利要求。而對于出售方來說，房產(chǎn)正在開發(fā)建設(shè)中，到建成交付使用前還有很多不確定的因素會影響施工進(jìn)程，開發(fā)商對未來可能發(fā)生的不可預(yù)知的阻卻事由也要承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險。故出售方往往通過增加免責(zé)事由規(guī)定以盡量減少其投資風(fēng)險，售房一方希望免責(zé)范圍愈大愈好，而作為利益相對的購房者，則希望免責(zé)條款的范圍愈小愈好，雙方發(fā)生爭議時，其爭議焦點(diǎn)往往會圍繞免責(zé)條款的效力問題展開。

合同中約定的免責(zé)條款包括了法定的免責(zé)條款和約定的免責(zé)條款內(nèi)容，在我國《民法通則》第107條中就明確規(guī)定了免責(zé)條款，這屬于法定的免責(zé)條款，其他免責(zé)事項可以由當(dāng)事人自行約定。免責(zé)條款是否有效力，關(guān)鍵是看約定的免責(zé)事由是否合理合法，是否屬于《合同法》第五十二條規(guī)定五種法定合同無效的情形，及《合同法》第五十三條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效。否則，免責(zé)條款為雙方當(dāng)事人自愿約定并達(dá)成一致意見的，是反映雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，就應(yīng)該認(rèn)定為有效。

此外，對于免責(zé)條款的解釋應(yīng)遵循公平原則進(jìn)行限制解釋，對于非為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行合理化經(jīng)營所必需的免責(zé)條款應(yīng)從嚴(yán)進(jìn)行限制解釋，避免企業(yè)利用格式合同排除或限制企業(yè)依法應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，謀取不當(dāng)利益，侵害購房者權(quán)利。對于免責(zé)條款規(guī)定不明確的，應(yīng)根據(jù)不利于條款提供者的解釋的原則，即一般應(yīng)作不利于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的解釋，而傾向于保護(hù)購房者。

（作者單位：江西盛義律師事務(wù)所）二〇〇九年十二月三十一日

第二篇：商品房買賣合同風(fēng)險防范

商品房買賣合同風(fēng)險防范

商品房的概念：目前調(diào)整商品房買賣關(guān)系的法律法規(guī)中，包括《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》中，并沒有對商品房的概念作出明確的定義。

綜合以上法律法規(guī)的立法本意，我們認(rèn)為，商品房應(yīng)當(dāng)符合兩個條件：

1、為進(jìn)入商品流通領(lǐng)域獲取利潤而開發(fā)建設(shè)的房屋；

2、開發(fā)建設(shè)的主體必須是取得法定資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。因此，商品房是專指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)并向社會公眾公開出售的房屋。這里，我們把公民個人的私房、政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用住房以及公房改制出售給個人的房改房等排除在商品房以外。

從形態(tài)上看，商品房應(yīng)當(dāng)包括期房和現(xiàn)房兩種。期房指正在建設(shè)中的房屋，現(xiàn)房指已經(jīng)竣工驗(yàn)收的房屋。商品房買賣合同的概念：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，并參照《合同法》第130條關(guān)于買賣合同的定義，商品房買賣合同專指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

商品房買賣合同的特征：

1、出賣人的特定性。出賣人應(yīng)當(dāng)是具有城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；

2、標(biāo)的物的特殊性。交易的標(biāo)的物是房屋，而且，房屋可能是現(xiàn)實(shí)存在的，也可能是現(xiàn)實(shí)并不存在，將來建造的房屋；

3、出售行為的社會化、公開化。開發(fā)企業(yè)銷售的房屋，并不是明確指向某個購買人，而是向社會公開銷售，面向的群體的不特定的。

在了解了商品房買賣合同的基本概念后，我們主要從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的角度來分析，在簽訂商品房買賣合同，以及在履行過程中，如何來防范和控制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可能存在的風(fēng)險。從目前的實(shí)踐來看，商品房買賣合同糾紛呈現(xiàn)多樣化、普遍化特征。任何一個商品房開發(fā)項目，完全沒有糾紛是不可能的。如何控制合同履行過程中的風(fēng)險，對于提高開發(fā)商的收益率、維護(hù)良好信譽(yù)，保障企業(yè)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展至觀重要。下面，我們從一些實(shí)際案例來分析如何控制和防范風(fēng)險。

一、如何控制廣告的風(fēng)險。

眾所周知，在目前的商品房銷售模式中，都是選擇以售“樓花”的方式進(jìn)行銷售，也就是銷售期房。期房，也就是正在建設(shè)過程中的商品房。期房，由于其價格低于現(xiàn)房，往往是購

房者首選的目標(biāo)。而對于開發(fā)商來講，銷售期房，可以提前獲得項目的建設(shè)資金，有助于減少資金壓力。因此，期房買賣，是目前商品房銷售市場上的主要模式。

由于期房存在很多不確定性。購房者在選擇期房時，往往是依據(jù)開發(fā)商所作出的廣告宣傳來選擇適合自己的房屋。為了吸引購房者的目光，開發(fā)商會在廣告宣傳上大做文章，往往會將自己銷售的房屋形容的是“人間少有”，是最適合購房者居住或者投資的。過分宣傳的結(jié)果，往往導(dǎo)致實(shí)際交付的房屋和宣傳的房屋不一致，也就引發(fā)了買賣雙方的矛盾。有的購房者就會說開發(fā)商是虛假宣傳，不誠信。為了規(guī)范開發(fā)商的廣告宣傳，最高人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用中明確規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

最高法院的這個規(guī)定，給我們開發(fā)商敲響了一個警鐘。也就是說，對自己開發(fā)的項目，是不能任意宣傳的。有些宣傳或者說明，雖然沒有在商品房買賣合同中明確約定，仍然可以作為合同條款，一旦交付的房屋無法實(shí)現(xiàn)這些宣傳，開發(fā)商是要承擔(dān)責(zé)任的。

這里，我們舉一個案例來說明。某開發(fā)商在銷售自己的一個項目時，在報紙廣告中說明該房屋是“無敵江景房”，坐在該套房屋的陽臺上，可以看到美麗的江景，給購房者勾畫了一個舒適愜意的生活意境。購房者在看到該廣告后，紛紛購買。等到房屋交付以后，才發(fā)現(xiàn)根本就沒有任何江景，完全被前面已經(jīng)修建好的樓盤遮擋了。為此，業(yè)主起訴開發(fā)商，要求開發(fā)商承擔(dān)違約金。法院認(rèn)為開發(fā)商的廣告宣傳明確具體，并對購房者是否選擇購買該房屋以及房屋的價格等構(gòu)成重要影響，于是判令開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，向業(yè)主支付一定金額的賠償金。從這個案例可以說明，我們開發(fā)商在做廣告宣傳時，應(yīng)講究一定的策略，即要能充分宣傳我們的樓盤，又要避免承擔(dān)責(zé)任。那么，什么樣的宣傳可以規(guī)避法律的規(guī)定呢？本人在這里提出一些建議：

首先：廣告宣傳的內(nèi)容一定不能過于明確和具體，比如樓盤的規(guī)劃指標(biāo)，包括容積率、綠化率、配套生活設(shè)施等，不要用具體的數(shù)字或設(shè)施名稱來說明?？梢杂靡恍┍硎痉秶男稳菰~來說明，比如綠化率極高，容積率很低，生活配套設(shè)施比較完善了等等。千萬要注意不要說“5000平方米的中庭廣場、10000平方米的花園綠地等”，也不要說配備了醫(yī)院、學(xué)校、超市等，當(dāng)然，如果我們的開發(fā)商能夠作到這些，當(dāng)然可以大肆宣傳了。

其次：對于樣板房，一定要在樣板房內(nèi)的顯著位置標(biāo)明“本樣板房僅供參考，以商品房

買賣合同約定為準(zhǔn)”。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商沒有說明實(shí)際交付的房屋的質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一致的，實(shí)際交付的房屋應(yīng)該與樣板房一致。因此，樣板房作為宣傳工具，也應(yīng)當(dāng)作為交付房屋時的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。

另外，對于一些購房即送大獎、購房辦戶口，或者說保證升值等的宣傳用語，一定要謹(jǐn)慎使用?？傊?，要把握一點(diǎn)，就是宣傳用語切忌明確具體。一旦明確具體，而且對購房者是否選擇該房屋以及房屋的價格有重大影響的，這些宣傳用語就轉(zhuǎn)化為合同條款了，如果在交房時不能實(shí)現(xiàn)，將導(dǎo)致承擔(dān)違約責(zé)任的不利后果。

二、在簽訂認(rèn)購書時如何控制風(fēng)險。

從目前的商品房銷售方式來看，我們開發(fā)商往往在沒有取得預(yù)售許可證的情況下，通過放號等方式，來檢驗(yàn)市場對自己開發(fā)的樓盤的接受程度，從而為下一步調(diào)整方案或者正式開盤銷售摸底，積累一定的客戶資源。因此，開發(fā)商往往會組織進(jìn)行預(yù)訂、認(rèn)購等方式，收取購房者一部分定金，與購房者簽訂認(rèn)購協(xié)議，在協(xié)議中約定一些基本內(nèi)容，比如房屋的面積、位置、戶型等，在取得了預(yù)售許可證后，再通過協(xié)商訂立正式的商品房買賣合同，將認(rèn)購書中的主要內(nèi)容固定在商品房買賣合同中。這種方式，也就是我們所說的認(rèn)購書銷售模式。那么，如何簽訂認(rèn)購書，在什么條件下簽訂的認(rèn)購書才是有效的，如何防范認(rèn)購書中的法律風(fēng)險呢？

目前對認(rèn)購書的的法律性質(zhì)并沒有明確的規(guī)定。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)購書其實(shí)就是一個預(yù)約，與商品房買賣合同是預(yù)約和本約的關(guān)系。是對將來訂立正式的商品房買賣合同的一個預(yù)先約定。認(rèn)購書并不是商品房買賣合同。一般是在訂立商品房買賣合同存在法律上的障礙時（沒有取得預(yù)售許可證）而訂立的。在簽訂認(rèn)購書后，交易雙方只能依據(jù)誠實(shí)信用原則，在簽訂商品房買賣合同的條件成就后，要求對方就商品房買賣合同中的其他內(nèi)容進(jìn)行談判。實(shí)踐中，并不是任何情況下簽訂的認(rèn)購書都是有效的。如果一個項目連國有土地使用權(quán)都沒有取得，只是修了一個售樓部就開始銷售，簽訂認(rèn)購書并收取定金，那么這種認(rèn)購書就是無效的。

舉例說明：九龍坡區(qū)某項目，是一個外地的開發(fā)商來開發(fā)的。這個項目連國有土地使用權(quán)還沒有取得的情況下，就大肆開始宣傳，修建漂亮的售樓部，制作樓書等宣傳資料，并開始接受預(yù)訂。很多購房者都與此開發(fā)商簽訂了認(rèn)購書，也交納了5萬元定金。過了兩年，這個項目仍沒有開工建設(shè)。后來部分購房者要求解除認(rèn)購書，并要求開發(fā)商雙倍返還收取的定金。法院經(jīng)審理查明，該項目一直未取得國有土地使用權(quán)，更沒有辦理規(guī)劃等審批手續(xù)，因此判定雙方簽定的認(rèn)購書無效，開發(fā)商只返還收取的定金，并按銀行貸款利率支付利息。

從這個案例可以說明，雖然法律并不禁止開發(fā)商通過認(rèn)購方式收取定金，但并不是任何情況下簽訂的認(rèn)購書都是有效的。根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，一個開發(fā)項目，在辦妥立項、規(guī)劃、報建手續(xù)，取得了施工許可證后，該項目就應(yīng)當(dāng)是一個合法的項目，在正常情況下，是應(yīng)該可以取得預(yù)售許可證并建設(shè)完成的。在此條件下，就可以簽訂認(rèn)購書并收取定金。在簽訂認(rèn)購書時，我們開發(fā)商應(yīng)當(dāng)注意一些問題。

首先，在認(rèn)購書中只能約定一些核心的內(nèi)容，比如房屋的位置、面積、價格等。對于不能確定的問題，比如面積，應(yīng)當(dāng)明確注明以測繪報告確定的面積為準(zhǔn)；對于取得預(yù)售許可證的時間，也盡量避免約定明確的期限。交房時間以及違約責(zé)任等問題，也盡可以在簽訂正式的商品房買賣合同時約定。

訂立了認(rèn)購書，并不代表就一定要簽訂商品房買賣合同。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定（我把法律條文念一下）：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同的，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理。因不可歸責(zé)當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還給買受人”。根據(jù)該規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，在簽訂了認(rèn)購書以后，是否簽訂正式的商品房買賣合同，其實(shí)主動權(quán)還是掌握在我們開發(fā)商手中的。實(shí)踐中，由于開發(fā)商的原因?qū)е聼o法簽訂商品房買賣合同，從而雙倍返還定金的案例是很少的。如果簽訂認(rèn)購書后，房價出現(xiàn)大幅度上漲，我們不想將房屋按照認(rèn)購書約定的價格出售，則可以在商討正式的商品房買賣合同條款時，向購房人提出一些苛刻的但同時又符合法律規(guī)定的條款，如果購房者不能接受，從而導(dǎo)致無法簽訂正式的商品房買賣合同，作為開發(fā)商來講，也已經(jīng)履行了認(rèn)購書所約定的義務(wù)，無法訂立正式的合同的責(zé)任就不在我們開發(fā)商，我們只需要承擔(dān)返還定金的義務(wù)就可以了。當(dāng)然，這種做法有失誠信，對注重企業(yè)形象的開發(fā)商而言，建議不要采用。如果由于購房者自己的原因?qū)е聼o法簽訂商品房買賣合同，比如購房者不想在購買這套房屋，我們開發(fā)商就可以不用返還已收取的定金了。

三、商品房交付使用時的風(fēng)險防范。

交房，對我們開發(fā)商而言，是一個嚴(yán)峻的考驗(yàn)。能否順利交房，標(biāo)志著一個項目是否順利完成。根據(jù)我們的了解，很少有開發(fā)商是順利交付房屋的。在交房過程中總會存在種種的問題。由于購房者的期望值過高，所以在看到自己購買的房屋時，總會提出各種問題。當(dāng)然，這些問題也有合理的也有不合理的。如何在交房時控制好風(fēng)險呢？

首先，我們開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在合同約定的交房時間，交付通過竣工驗(yàn)收合格的房屋，并能夠提供竣工驗(yàn)收合格的證明文件，按照目前的商品房合同文本的約定，就是應(yīng)當(dāng)提供竣工驗(yàn)收

備案證。同時，應(yīng)制作內(nèi)容完善的《使用說明書》和《質(zhì)量保修書》。

在具備以上證明文件后，我們開發(fā)商應(yīng)當(dāng)以書面形式，通知購房者在約定的時間來辦理交接房屋手續(xù)，并告知購房者應(yīng)攜帶的資料及相關(guān)款項。

目前在交接房屋過程中，購房者提出的問題主要有幾個方面：

1、對房屋本身的質(zhì)量提出問題。比如房屋內(nèi)部出現(xiàn)開裂、空鼓、室內(nèi)管道銹蝕等現(xiàn)象；

2、對小區(qū)的配套設(shè)施問題。比如小區(qū)內(nèi)道路沒有完善了，生活配套設(shè)施不健全等問題；

3、對小區(qū)物業(yè)管理單位以及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)有問題等等。針對第1項問題，可以根據(jù)合同的約定來解決。在合同條款中有關(guān)于房屋內(nèi)部設(shè)施設(shè)備以及裝飾裝修標(biāo)準(zhǔn)不符合約定時如何處理的約定，我們開發(fā)商可以將該條款設(shè)計為“由開發(fā)商限期整改，整改期間不影響交房”。那么，根據(jù)該約定，購房者就不能以房屋存在一些缺陷為理由拒絕接房，從而要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任了。

針對第2項問題，我們認(rèn)為，這并不是開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任的合法事由。作為開發(fā)商，只要交付的房屋符合了合同的約定，并提供了竣工驗(yàn)收合格的證明文件，就已經(jīng)完成了交付房屋的義務(wù)。至于小區(qū)配套設(shè)施的完善與否，并不影響房屋的交付使用。針對第3項問題，因?yàn)槲覀円呀?jīng)委托了前期物業(yè)管理企業(yè)，這些問題就由物管企業(yè)去解釋吧。

在這里我們要特別提醒一下，如果我們書面通知了購房者來交接房屋，由于購房者自身的原因造成沒有在約定時間內(nèi)交付房屋的，按照法律規(guī)定，可以視為房屋已經(jīng)交付使用。購房者就應(yīng)當(dāng)在書面通知確定的時間，開始承擔(dān)物管費(fèi)用。如果房屋在這段時間出現(xiàn)了毀損，責(zé)任由購房者自行承擔(dān)。

商品房買賣合同糾紛處理與防范

如何在合同中約定違約責(zé)任商品房買賣合同中的違約責(zé)任，按照承擔(dān)責(zé)任的主體不同，分為開發(fā)商承擔(dān)的責(zé)任和購房者承擔(dān)的責(zé)任。下面我們具體來分析：開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任的原因，主要有交付房屋不符合約定、交付房屋逾期、辦理產(chǎn)權(quán)證書逾期、交付的房屋存在質(zhì)量瑕疵等。承擔(dān)責(zé)任的方式，則包括返還房款及利息、賠償損失、支付違約金、或者承擔(dān)維修責(zé)任等。在出現(xiàn)這些問題時，如何處理和防范呢？首先，我們來分析返還房款及利息，并賠償損失的情況。出現(xiàn)這種情況，則表明出現(xiàn)和合同約定的解除事由。

從目前合同約定以及法律規(guī)定來看，這些事由主要包括以下幾種：

1、開發(fā)商交付房屋超過合同約定的一定期限；

2、開發(fā)商辦理完善產(chǎn)權(quán)證書的時間超過合同約定的一定期限；

3、交付的房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，只有在交付的房屋主體結(jié)構(gòu)不合格，以及房屋存在質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用的情況下，購房者才能要求解除合同。

4、開發(fā)商存在嚴(yán)重欺詐行為，導(dǎo)致購房者簽訂商品房買賣合同目的無法實(shí)現(xiàn)，不能

取得房屋的；或者導(dǎo)致商品房買賣合同被撤銷、解除，或被確認(rèn)無效的情況下。具體行為包括：在簽訂合同時，故意隱瞞沒有取得商品房銷售許可證、故意隱瞞房屋已經(jīng)被抵押的事實(shí)、故意隱瞞房屋已經(jīng)出售給第三人的事實(shí)或者所銷售的房屋屬于拆遷安置補(bǔ)償房屋的事實(shí)；在簽訂合同以后，未告知買受人又將房屋抵押或者出售給第三人的。出現(xiàn)以上嚴(yán)重欺詐行為，開發(fā)商承擔(dān)的責(zé)任是很重的，包括要返還房款及利息，賠償損失，并有可能要另外支付不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任，也就是通常所說的雙倍賠償。

在出現(xiàn)第1、2種情況下，合同并不必然導(dǎo)致解除。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，此時，買受人是撤銷權(quán)人。是否選擇解除合同，權(quán)利在于買受人。商品房買賣合同中也明確約定，買受人有權(quán)要求解除合同，并應(yīng)以書面形式將解除合同的要求通知出賣人，書面通知在送達(dá)出賣人時，合同才解除。也就是說，在出現(xiàn)逾期交房或者逾期辦理產(chǎn)權(quán)證書時，合同處于一個不確定的狀態(tài)，是否解除或者繼續(xù)履行，關(guān)鍵在于購房者的選擇。此時，開發(fā)商可以根據(jù)自己的需要，通過對合同條款的設(shè)定，來選擇是否解除合同或者繼續(xù)履行。比如，開發(fā)商可以在合同中明確約定，解除事由出現(xiàn)后，購房者應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)（可以考慮在10—15天內(nèi)），以書面形式通知開發(fā)商是否解除合同。若買受人沒有在約定的時間將解除合同的書面通知送達(dá)開發(fā)商，就視為買受人放棄解除合同的權(quán)利，這樣，買受人就不能要求解除合同，而只能選擇繼續(xù)履行合同，從而只能要求開發(fā)商承擔(dān)支付違約金了。若已經(jīng)簽訂的合同中沒有設(shè)定這些條款，開發(fā)商仍然有補(bǔ)救措施。比如可以在出現(xiàn)解除合同的事由后，開發(fā)商可以催告買受人在一定期限內(nèi)作出是否解除合同的選擇，若買受人沒有在合理的期限內(nèi)（可以確定在30天以內(nèi)）作出決定，就視為放棄撤銷權(quán)，從而就只能繼續(xù)履行合同了。

通過以上措施，我們開發(fā)商在出現(xiàn)了逾期交房和逾期辦理產(chǎn)權(quán)證書的情況下，就可以掌握主動，根據(jù)自己的經(jīng)營狀況，來選擇是否解除合同或者繼續(xù)履行了。因?yàn)椋诜績r上漲速度很快的情況下，解除合同承擔(dān)違約責(zé)任的成本，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于將房屋重新收回再次出售所獲得的利益，此時我們開發(fā)商就可以選擇解除合同。而在房價上漲幅度很小，或者出現(xiàn)房價下跌的情況下，開發(fā)商就可以選擇繼續(xù)履行合同，僅支付違約金。

第三篇：淺談商品房買賣合同簽訂中定金風(fēng)險和貸款風(fēng)險的防范

淺談商品房買賣合同簽訂中定金風(fēng)險和貸款風(fēng)險的防范

——兼析〈商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉相關(guān)規(guī)定

四川攀枝花東榮律師事務(wù)所 王文勝

筆者前兩天陪同一位委托人簽訂了一份商品房買賣合同，對在簽約過程中的一些遭遇頗有感慨，恰逢最高人民法院于2003年5月7日公布了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），現(xiàn)結(jié)合當(dāng)時的遭遇和該《解釋》的有關(guān)條款規(guī)定，談一談如何防范簽訂商品房買賣合同中的定金風(fēng)險和擔(dān)保貸款風(fēng)險。

該委托人是在見到某開發(fā)商在報紙上打出的“首付＊萬元，即可入住”的廣告后慕名前往的，在沒有對整個售樓過程進(jìn)行全面詳細(xì)了解，沒有看到相關(guān)的正式合同的情況下，聽信售樓小姐的介紹，該樓盤如何如何好，條件如何的優(yōu)惠，可以辦理銀行按揭貸款，遂即選定了一套價值２０多萬的房屋，交了定金，簽署了《認(rèn)購協(xié)議》。該《認(rèn)購協(xié)議》寫明了買受人所選定的房屋和應(yīng)在約定時間內(nèi)簽訂正式的商品房買賣合同以及定金的相關(guān)規(guī)定。該委托人在交了定金、簽訂了《認(rèn)購協(xié)議》后，覺得自己當(dāng)時有些太草率，怕有什么風(fēng)險，就找到事務(wù)所，要求在他簽合同時把把關(guān)，審查一下合同，以降低風(fēng)險。

接受委托后，筆者和另一位同事對該樓盤進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)查了解。原來該樓盤是預(yù)售房，只不過該預(yù)售房基本上已完工，如果簽訂了正式商品房買賣合同，開發(fā)商馬上就可以將鑰匙交給用戶進(jìn)行裝修，這就是開發(fā)商所說的“可以入住”。經(jīng)審查，該預(yù)售樓盤的有關(guān)手續(xù)是齊全的，但在審查商品房買賣合同條款時雙方出現(xiàn)了分歧，對一些具體的條款，如違約責(zé)任、按揭貸款、辦理產(chǎn)權(quán)證時間、開通電梯及相關(guān)輔助設(shè)施的時間等條款，買受人提出了一些修改意見，但開發(fā)商售樓人員以買賣合同是國家印制的，條款是公司制定的，是格式合同，不能修改為由，拒絕作任何修改。該委托人是個個體工商戶，是準(zhǔn)備以銀行按揭貸款并以該商品房為擔(dān)保的方式購買該商品房的，如果辦不到按揭貸款是不會交定金購房的的。售樓小姐在介紹時說開發(fā)商和提供按揭貸款的銀行銀企關(guān)系很好，辦理按揭貸款沒有問題，一定能辦的下來。但據(jù)我們向該銀行了解到的情況是，銀行只對有穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)收入的，比如國家機(jī)關(guān)工作人員、大企業(yè)的職工，才給予按揭貸款，個體工商戶不符合條件，不予放貸。我們將該情況向開發(fā)商的售樓人員說明后，售樓人員一再口頭承諾一定能辦得到按揭貸款，并說公司已辦理了多起類似業(yè)務(wù)。我們提議一起到該銀行去落實(shí)一下，售樓人員打電話給該銀行的業(yè)務(wù)人員，銀行的業(yè)務(wù)人員來后，我們將相關(guān)情況作了介紹，銀行的人員說他們要根據(jù)買受人的具體情況作風(fēng)險評估，是個體工商戶的，要有擔(dān)保人，即使這樣，也不能保證銀行一定會發(fā)放貸款。我們向售樓人員提議，如果銀行按揭貸款能夠辦下來，就繼續(xù)履行合同，如果辦不下來，雙方解除合同，開發(fā)商將買受人已付購房款返還。售樓人員說可以，但只是口頭承諾，仍然以買賣合同是格式合同，不能修改為由，就是不同意將這一條寫入合同；而且售樓人員還要挾說，今天是《認(rèn)購協(xié)議》中規(guī)定的簽訂正式合同的最后一天，要么合同一字不改的按照開發(fā)商的要求填寫，要么不簽合同，做棄權(quán)處理，定金不退。我們針鋒相對地說，合同如果不做修改，我們是不會簽訂的，合同不能簽訂的責(zé)任不在我們而是在公司方面，公司應(yīng)該雙倍返還定金。

雙方為此僵持不下，最后還是打電話找到該公司的經(jīng)理，其同意將“如在＊月內(nèi)不能辦理按揭貸款，買賣合同解除，買受人所付購房款無息返還”這一條加上后，才將該商品房買賣合同簽訂了。合同雖然是簽訂了，但由于存在的不確定因素，委托人在這幾個月中不敢貿(mào)然進(jìn)行裝修，以免造成損失，本想在這幾個月比較清閑的時候裝修房屋的打算落了空，只有讓該房屋限制一段時間。

此前，筆者作為一些開發(fā)商的法律顧問擬定、審查過不少商品房買賣合同，都是站在開發(fā)商的角度考慮，而且這些單位比較誠信，沒有出現(xiàn)過類似的紛爭，這次是完全站在一個買受人的角度去看商品房買賣合同，發(fā)現(xiàn)開發(fā)商在定金認(rèn)購（訂購、預(yù)定）、擔(dān)保貸款方面有意無意之間設(shè)置了陷阱，加大了買受人的風(fēng)險，而新公布、將于2003年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第４條、第２３條對此有明確的規(guī)定。

雖然《解釋》對商品房買賣合同的許多方面作了很詳細(xì)的規(guī)定，具有很強(qiáng)的操作性，但《解釋》畢竟不是合同文本，相信隨著《解釋》的施行，現(xiàn)在比較通用的商品房買賣合同將會做較大的修改，不過這需要一個過程，現(xiàn)階段買受人在簽約時如何充分利用好《解釋》，維護(hù)自己的合法權(quán)益，是一個值得探討的問題

對于第一次簽訂商品房買賣合同的買受人來說，如何防范簽訂商品房買賣合同中的定金風(fēng)險和擔(dān)保貸款風(fēng)險，只看《解釋》的第４條、第２３條，在具體操作起來難免還是有困難，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于這兩條規(guī)定在實(shí)踐中容易引發(fā)爭議，甚至?xí)哟筚I受人的相關(guān)風(fēng)險?！督忉尅返牡冢礂l規(guī)定“ 出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！蹦敲丛诒景咐校_發(fā)商執(zhí)意不同意對其所謂的格式合同作任何修改，而買受人又無法接受其某些條款，雙方在簽訂《認(rèn)購協(xié)議》、交定金時又未對買賣合同所有條款達(dá)成一致，對此種情況下未能訂立商品房買賣合同，責(zé)任是應(yīng)該在開發(fā)商呢，還是買受人？必然造成公說公有理、婆說婆有理，各持一詞的局面，開發(fā)商很可能仗著財大氣粗，將其收取的定金拒不退還，買受人只有要么被迫接受開發(fā)商的格式條款，要么與開發(fā)商抗?fàn)幍降?，法庭上見，承?dān)不必要的定金風(fēng)險。對于擔(dān)保貸款，《解釋》第23條規(guī)定“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?！痹摋l款并沒有消除隱含的對買受人不利的擔(dān)保貸款風(fēng)險。開發(fā)商的銷售廣告和銷售資料上一般都標(biāo)明某某銀行提供多少年多少成按揭，許多經(jīng)濟(jì)不寬裕的買受人也正是沖著能辦理銀行按揭貸款才去買房的。由于簽訂商品房買賣合同和銀行按揭貸款合同不是同一時間，不是同一個主體，中間有時時間間隔還比較長，如果最后銀行不同意發(fā)放按揭貸款，未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同，商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)解除，《解釋》第23條對此有規(guī)定，問題在于，如果由于買受人不符合銀行貸款條件造成不能訂立商品房擔(dān)保貸款合同，該如何認(rèn)定責(zé)任？是應(yīng)認(rèn)為由于買受人的原因呢，還是不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的是由？如果認(rèn)為是買受人一方的原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，開發(fā)商不僅可以請求解除合同，還可以要求賠償損失。作為買受人來說，實(shí)在是冤得很。買受人在簽訂商品房買賣合同時，并不知道自己不符合銀行的放貸標(biāo)準(zhǔn)，是辦不到銀行按揭的，此時銀行也還沒有全面介入進(jìn)來，沒有對買受人進(jìn)行資信調(diào)查，只是進(jìn)行一些現(xiàn)場解答。這種情況下解除合同，過錯并不在買受人，讓買受人承擔(dān)違約責(zé)任賠償損失，如果買受人對房屋做了裝修的話，還要承擔(dān)裝修費(fèi)折價處理的損失，顯然有失公平。如果認(rèn)為這是不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的是由造成的，雖然買受人不承擔(dān)違約責(zé)任，但對于已經(jīng)裝修了的買受人來說，還要承擔(dān)裝修費(fèi)折價處理的損失。

筆者認(rèn)為，要想比較完善的防范簽訂商品房買賣合同中的定金風(fēng)險和擔(dān)保貸款風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法律法規(guī)和《解釋》為依據(jù)，根據(jù)具體情況，在簽訂認(rèn)購、訂購、預(yù)約協(xié)議和商品房買賣合同時增加一些補(bǔ)充條款，要末在認(rèn)購、訂購、預(yù)約協(xié)議中將商品房買賣合同的主要內(nèi)容明確下來，并注明如簽訂的正式合同與本協(xié)議內(nèi)容不同，視為開發(fā)商違約，定金雙倍返還，協(xié)議解除；或者在簽訂認(rèn)購、訂購、預(yù)約協(xié)議時，將正式商品房買賣合同的條款認(rèn)真研究后保留一份，注明以其作為正式商品房買賣合同簽訂樣本，不得變更相關(guān)內(nèi)容，否則按定金規(guī)定處理；或者不需要簽訂認(rèn)購、訂購、預(yù)約協(xié)議，直接簽訂商品房買賣合同。在認(rèn)購階段，開發(fā)商為了銷售，很多條款都好協(xié)商，不像交了定金后，再簽訂商品房買賣合同時那么難以協(xié)商，以此來防范定金風(fēng)險。在協(xié)商具體條款時，可以對擔(dān)保貸款作出詳細(xì)的約定，如果辦不到銀行按揭貸款時，應(yīng)如何處理，解除合同的話，裝修費(fèi)用如何處置，以此來防范擔(dān)保貸款風(fēng)險。

只要在簽訂認(rèn)購、訂購、預(yù)約協(xié)議前將以上因素考慮全面，在協(xié)議中約定，必能將商品房買賣合同中的定金風(fēng)險和擔(dān)保貸款風(fēng)險降至最低水平。

第四篇：買賣合同法律風(fēng)險防范

買賣合同法律風(fēng)險防范

一、合同簽訂

1、在合同標(biāo)題《**產(chǎn)品買賣合同》的下一行靠右邊標(biāo)注：合同簽訂地：上海.浦東(該約定是為了在可能發(fā)生爭議時,確定案件的管轄法院,不論實(shí)際簽訂地在何處,法律上均認(rèn)可雙方確認(rèn)的合同簽訂地)

2、付款方式上，公司作為出賣方，盡可能約定前期款項支付比例多一些，尾款比例及質(zhì)保金比例相對少一些。（該種約定主要是降低貴司的回款風(fēng)險）

3、約定所有權(quán)保留條款，即“在買受人在履行支付全部價款或其他義務(wù)前，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人”（該約定對買受人違約后，出賣方增加了司法救濟(jì)途徑）

4、爭議解決條款，即：發(fā)生爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，任一方均可向合同簽訂地人民法院提起訴訟解決（該條款約定與第1條的約定前后呼應(yīng)，有利于在發(fā)生爭議時選擇對貴司有利的法院管轄案件。）

（若對該條款若對方提出異議，退一步可約定：“任一方均或向起訴方所在地人民法院提起訴解決”，貴司起訴，當(dāng)然在所在地即浦東人民法院起訴）。

5、最后條款約定：本合同自雙方當(dāng)事人蓋章后生效。（一般不需約定蓋章、簽字后生效，因?yàn)楹炞秩丝赡軣o權(quán)簽字，或無授權(quán)代表予以簽字）

6、簽字蓋章時，注意加蓋公章或合同專用章（盡量不加蓋項目專用章，因?yàn)轫椖空聼o需備案，隨意刻印，從法律上講沒有效力。）如有代表簽字，建議該代表為公司法定代表人或該代表與以后在收貨單或?qū)ご_認(rèn)函中簽字人相一致。）

二、合同履行

1、保存好送貨單（注意在送貨單上簽字人，盡量能與之前簽訂合同的代表保持一致，還需注意收集該人的名片等身份資料）

2、定期對賬或由對方確認(rèn)欠款確認(rèn)函（在雙方履行合同過程中，一般對賬對方會予以配合，因此盡可能及時對帳，）對帳單如能加蓋對方公章或財務(wù)專用章最好，退其次加蓋項目專用章、代表簽字。

三、及時咨詢

若在簽訂或履行合同過程中，遇到有疑問或無法確認(rèn)風(fēng)險的條款，可隨時與法律顧問聯(lián)系：陳律師：***021—***0

第五篇：國際貨物買賣合同的風(fēng)險及防范

淺析國際貨物買賣合同的風(fēng)險及防范

——基于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的視角

摘 要

在經(jīng)濟(jì)全球化趨勢下，國際貨物買賣日益成長不斷的繁榮，其中涉及的法律糾紛更是紛繁復(fù)雜，尤其是在金融風(fēng)暴的陰影下，貿(mào)易保護(hù)主義的多樣性和復(fù)雜性使得國際貨物買賣合同的風(fēng)險承擔(dān)和防范問題越來越重要。因此，亟須從法律上對履行國際貨物買賣合同的風(fēng)險承擔(dān)和防范作更深入的探究。

關(guān)鍵詞 國際貨物 買賣合同 風(fēng)險

The Risk in InternationalGoods Business Contract and Its

Prevention ——From the Perspective of Convention on Contractfor the

International Sale of Goods

Abstract Under economic globalization trend,the international goods business prospers day by day.The legaldispute is becoming more and more numerous and complicated, particularly under the shadow of financial turmoil.Trade protectionism diversity and complexity make the prevention of the risks in internationalgoods sales isbecoming importan.t Therefore, a deep exploration is needed forunder taking and guarding against the risk in fullfilling the international goods business contract from the legal pointofview.Key words: international goods

business contract

risk

目 錄

一、引言 ………………………………………………………… 1

二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下的風(fēng)險承擔(dān) ……………… 2

（一）賣方義務(wù)要求下的風(fēng)險承擔(dān) ???????????? 2 1.貨物的交付 ??????????????????? 2 2.移交單據(jù) ???????????????????? 3 3.貨物相符的檢驗(yàn) ?????????????????? 3

（二）買方義務(wù)要求下的風(fēng)險承擔(dān) ????????????? 4 1.支付價款 ????????????????????? 4 2.收取貨物 ???????????????????? 4

三、外貿(mào)公司的風(fēng)險承擔(dān) …………………………………………… 5

四、規(guī)范風(fēng)險承擔(dān)，確保貿(mào)易順利進(jìn)行 …………………………… 6 參考文獻(xiàn) …………………………………………………………… 8

一、引言

在全球經(jīng)濟(jì)一體化的大環(huán)境大背景下，隨著我國綜合國力的不斷壯大，在世界中的地位的不斷增長和實(shí)力的不斷提高以及國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的各種政策的制定和執(zhí)行，使我國經(jīng)濟(jì)能夠：我國的進(jìn)出口貿(mào)易獲得了大幅度的增長，占對外貿(mào)易最大比例的貨物買賣更是空前發(fā)展。“2012年，中國貨物進(jìn)出口總額達(dá)38667.6億美元，比上年增長6.2%，其中出口比上一年增長7.9%，進(jìn)口比上一年增長4.9%。中國連續(xù)三年進(jìn)出口增速保持在7%左右，進(jìn)出口總額從世界第二位躍居第一位。超過德國成為世界上第一大的貿(mào)易出口國?！庇纱丝梢娢覈呀?jīng)成為世界上最大的貿(mào)易大國，在國際市場上具有舉足輕重的地位。由于2008年全球經(jīng)濟(jì)因美國次貸危機(jī)引起的金融動蕩波及全球，到目前任然處在經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的緩慢期。此次金融危機(jī)使我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到嚴(yán)重?fù)p傷，我國的貨物出口也遇到的前所未有的困難，據(jù)國家商務(wù)部研究院的保守估算，中國企業(yè)被拖欠的海外商帳早已經(jīng)超過1 000億美元，并且每年以150億美元左右的速度增加，而次貸危機(jī)的發(fā)源地美國成為了海外商帳的重災(zāi)區(qū)，中國浙江近千家企業(yè)遭到美國企業(yè)的拖欠，大量拖欠國際貨款也成為美國企業(yè)在次貸危機(jī)下轉(zhuǎn)嫁損失的一種辦法。貨物出口遇到的損失和困難，既有客觀國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境的因素，也有法律適用和其他方面的因素?？陀^存在的因素我們很難改變，但如果我們在進(jìn)行貨物出口，簽訂國際貨物貿(mào)易合同時能充分考慮到國際貨物貿(mào)易合同中存在的風(fēng)險，我們就能規(guī)避其中的風(fēng)險，把貨物貿(mào)易的損失減少到最低程度。我國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的原始締約國，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》自1988年生效以來，已成為調(diào)整國際貨物銷售合同關(guān)系的最重要的一個統(tǒng)一法公約。與我國有貿(mào)易往來的發(fā)達(dá)國家，除日本和英國外，均是公約的成員國?？梢灶A(yù)計，公約在未來將會得到更為廣泛的應(yīng)用。因此，研究公約的重要性不言而喻。文章擬對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中履行國際貨物買賣的相關(guān)規(guī)則，結(jié)合我國合同法中的買賣合同規(guī)定，分析當(dāng)前我國國際貿(mào)易合同風(fēng)險承擔(dān)及防范措施。

二、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下的風(fēng)險承擔(dān)

國際貨物買賣合同活動的歷史源遠(yuǎn)流長，然而由于各國在貨物買賣方面存在著分歧，因而不可避免地帶來法律上的沖突，從而為國際貨物買賣活動帶來了諸多不便，也制約了國際貨物買賣活動的進(jìn)一步發(fā)展。自19世紀(jì)至1980《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的通過，幾部國際貿(mào)易統(tǒng)一法，如《海牙第一公約》與《海牙第二公約》等都未能真正起到統(tǒng)一國際貨物買賣法的作用。自1988年1月1日正式生效實(shí)施的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約。（以下簡稱《公約》）是一部調(diào)整國際貿(mào)易活動的統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范。它的生效實(shí)施為國際貨物買賣活動創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，推動國際貿(mào)易的發(fā)展。目前國際貨物貿(mào)易大都遵循著此公約規(guī)定進(jìn)行活動，因此《公約》中規(guī)定的風(fēng)險承擔(dān)問題是我們應(yīng)首先探討的。

（一）賣方義務(wù)要求下的風(fēng)險承擔(dān)

國際貨物買賣合同是營業(yè)地處于不同國家境內(nèi)的買賣雙方當(dāng)事人之間，買賣貨物、支付貨物的協(xié)議。貨物風(fēng)險的承擔(dān)即貨物的風(fēng)險何時由賣方移轉(zhuǎn)到買方，是貨物買賣合同中非常重要的問題，其直接涉及買賣雙方的基本義務(wù)?！豆s》第三十條明確規(guī)定：“買方必須按照合同和本公約的規(guī)定交付貨物、移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)”。從規(guī)定中我們可明確看出賣方的義務(wù)主要有以下方面:交付貨物、移交單據(jù)、轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)三方面。

1.貨物的交付

貨物的交付是履行合同中的首要環(huán)節(jié)，風(fēng)險承擔(dān)在這一過程中的情況主要有以下幾種:（1）當(dāng)合同要求或授權(quán)賣方承運(yùn)人發(fā)運(yùn)貨物時，如果合同未規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當(dāng)?shù)亟桓督o承運(yùn)人后，風(fēng)險即轉(zhuǎn)移給買方，即使賣方保留了權(quán)利；但是如果合同規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達(dá)目的地后仍由承運(yùn)人占有期間作出適當(dāng)?shù)奶崾窘桓?，則只要賣方作出此種適當(dāng)?shù)奶崾窘桓?，使買方能夠取得交付，損失風(fēng)險即于此時轉(zhuǎn)移給買方。

（2）當(dāng)貨物由貨物保管人掌握即由已存放在受托人處，不需要移動即交付時，損失風(fēng)險在下列情況下轉(zhuǎn)移至買方:買方收到代表貨物的流通所有權(quán)憑證或貨物保管人確認(rèn)買方擁有占有貨物的權(quán)利；或買方擁有不可流通所有權(quán)憑證或其他交貨指示書。

（3）除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風(fēng)險在買方收到貨物后轉(zhuǎn)移至買方；否則，風(fēng)險在提示交付時轉(zhuǎn)移至買方。

2.移交單據(jù)

貨物已運(yùn)輸?shù)交蜻\(yùn)輸途中時，買賣雙方還要就有關(guān)單據(jù)進(jìn)行移交，它是賣方交付貨物的證明，也是買方收取貨物的憑證。據(jù)《公約》第三十四條明確規(guī)定：“如果賣方有義務(wù)移交與貨物有關(guān)的單據(jù)，他必須按照合同所規(guī)定的時間、地方和方式移交這些單據(jù)。如果賣方在那個時間以前已移交這些單據(jù)，他可以在那個時間到達(dá)前糾正單據(jù)中任何不符合同規(guī)定的情形，但是，此一權(quán)利的先例不得使買方遭受不合理的不便或承擔(dān)不合理的開支。但是，買方保留本公約所規(guī)定的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。”

在國際貨物買賣合同中，單據(jù)的移交是買方收取貨物的前提，意味著買方對貨物的占有具備法律上的依據(jù)，而風(fēng)險的承擔(dān)也更明顯地從賣方轉(zhuǎn)移到買方。但是，如果賣方不按合同約定移交單據(jù)或移交不符合同約定，則可能導(dǎo)致買方拒收貨物，則風(fēng)險承擔(dān)方仍為賣方。

3.貨物相符的檢驗(yàn)

買方在貨物到達(dá)合同約定地點(diǎn)后，根據(jù)合同約定和有關(guān)單據(jù)對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)以決定是否收取貨物。國際貨物買賣合同主要有三種檢驗(yàn)條款:（1）以離岸品質(zhì)數(shù)量為準(zhǔn)。裝運(yùn)港實(shí)際交貨（如FAS）采用此種條款。（2）以到岸品質(zhì)數(shù)量為準(zhǔn)。目的港交貨（如DES、DEQ條件）采用此種條款。（3）以裝運(yùn)港檢驗(yàn)證書作為議付憑證，買方保留目的港的復(fù)檢權(quán)。象征性交貨（如FOB、CIF、CER條件）采用此種條款。

一般而言，在賣方交付的貨物與合同相符的情況下，對于買方收到的與合同不符的貨物的損失，屬于買方的風(fēng)險責(zé)任。而在履行合同的實(shí)務(wù)中，很多法律糾紛就是買方以貨物與合同不符為由拒收而引起的。因此在5公約6中第三十五條特別規(guī)定了交付與合同不符的情況有三種:（1）貨物在運(yùn)輸途中沒有產(chǎn)生意外損失，則買方收到的貨物損失的原因是賣方交付之時貨物就已不符合合同的約定，如貨物數(shù)量的不符。

（2）貨物在運(yùn)輸途中由于賣方交貨不符，即貨物本身的瑕疵導(dǎo)致的貨物損失，則買方收到的貨物損失包括賣方交貨不符及貨物自身瑕疵引致的損失，如違反合同包裝規(guī)定包裝的。

（3）貨物在運(yùn)輸途中由于不可歸責(zé)于買賣雙方的事由遭受損失，從而使買方收到的貨物的損失程度遠(yuǎn)甚于賣方最初交貨不符的損失。在這三種情形下，倘若賣方交貨不符使買方有權(quán)且合理地拒收貨物或解除合同，則貨物意外損失的風(fēng)險視為自始沒有轉(zhuǎn)移，即由買方承擔(dān)又變?yōu)橘u方承擔(dān)。這就是買賣合同風(fēng)險承擔(dān)的例外，稱為風(fēng)險回轉(zhuǎn)。

（二）買方義務(wù)要求下的風(fēng)險承擔(dān)

《公約》第五十三條規(guī)定：“買方必須按照合同和本公約規(guī)定支付貨物價款和收取貨物。” 1.支付價款

交付價款是買方收取貨物取得貨物所有權(quán)的實(shí)際行動表示。至此，貨物風(fēng)險承擔(dān)轉(zhuǎn)移至買方。但是這時的風(fēng)險在某種意義上是法律責(zé)任的承擔(dān)，而在現(xiàn)實(shí)中卻并非如此。在某些情況下，賣方也同樣在承擔(dān)著風(fēng)險。這跟國際貨物買賣的結(jié)算實(shí)際操作有關(guān)。在國際貨物買賣中常用的結(jié)算方式有三種:即買方直接付款，如電匯（T/T）；銀行托收，如承兌單（D/A）、付款交單（D/P）；銀行信托（L/C）。從上可看出，T/T方式對買方最為有利，它能保證買方在收取并檢驗(yàn)貨物是否相符后才付出款項；而D/P方式則相對雙方公平，與俗稱的“一手交錢一物交貨”相符；當(dāng)然L/C下買方則承擔(dān)最大的風(fēng)險，因?yàn)橘u方根據(jù)合同與交貨托運(yùn)后即可憑單至銀行兌現(xiàn)，而貨物是否能通過買方檢驗(yàn)與合同相符則是后話。當(dāng)然，從另一方面來說，電匯對賣方的風(fēng)險最大，其次是D/A，它們都可能導(dǎo)致賣方貨款兩空； D/P方式下在買方拒絕提貨的情況下，至少可以保護(hù)賣方對貨物的所有權(quán)；銀行信用證則對賣方的收匯最有保障。因此采取何種結(jié)算方式成為雙方的兵家必爭，誰都希望能爭取到最大限度保障己方利益的方式。而買方是支付貨款的義務(wù)方，應(yīng)特別注意此事項。

2.收取貨物

收取貨物是買方的義務(wù)也是權(quán)利，行使不當(dāng)將使買方財貨兩空。正常情況下，買方根據(jù)合同約定收取貨物是買方?jīng)Q定是否接收貨物的權(quán)利，若貨物不符可拒收，則風(fēng)險由賣方承擔(dān)。但，雖然賣方交貨不符可能阻礙風(fēng)險的正常轉(zhuǎn)移，但不能由此斷言只要賣方交付與合同不符的貨物，買方對運(yùn)輸途中的風(fēng)險責(zé)任就概不負(fù)責(zé)。風(fēng)險交付轉(zhuǎn)移的一般原則即使在賣方應(yīng)承擔(dān)品質(zhì)責(zé)任的情況下，只要滿足或不具備一定的條件，也仍應(yīng)遵循，即仍由賣方承擔(dān)交付后的風(fēng)險責(zé)任。這主要又有兩種情況:一是賣方交付的雖然是與合同不符的貨物，但倘若賣方交付的貨物只存在輕微缺陷，賣方可及時補(bǔ)救，即貨物不符沒有達(dá)到嚴(yán)重的程度，買方無權(quán)拒收貨物或解除合同，對于收貨前已發(fā)生或收貨后可能發(fā)生的意外損失，均因風(fēng)險已自交付轉(zhuǎn)移而由買方承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。二是賣方交貨嚴(yán)重不符已構(gòu)成根本違約，但是買方非但不解除合同，反而樂意接受貨物。這也是買方行使自身正當(dāng)權(quán)利的行為。買方一旦選擇接受貨物，也就等于選擇接受了貨物的風(fēng)險責(zé)任。需要注意的一點(diǎn)是，買方承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任并不等于免除了賣方交貨不符的品質(zhì)責(zé)任。品質(zhì)責(zé)任不能因買方風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)而規(guī)避掉。這樣，一般只有在貨物沒有遭受運(yùn)輸途中風(fēng)險損失的情況下，買方根據(jù)市場行情、貨源等因素權(quán)衡利弊才愿意接受貨物；倘若買方仍接受已于運(yùn)輸途中遭受風(fēng)險損失的貨物，則其只能要求賣方賠償違約的相應(yīng)損失，對于途中的風(fēng)險損失須由自己承擔(dān)。

在此還有必要提及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的幾種特殊情況:（1）根據(jù)《公約》70條規(guī)定，即使賣方交貨不符合同構(gòu)成根本違約，風(fēng)險責(zé)任仍由買方承擔(dān)。買方只能在承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的前提下采取公約允許的各種補(bǔ)救措施。

（2）若買方已接受貨物，但有正當(dāng)理由予以撤銷，則賣方對買方保險合同不包括的限度內(nèi)，自始承擔(dān)貨物滅失風(fēng)險。當(dāng)貨物在買方對接受有效撤銷后賣方將其運(yùn)走前發(fā)生意外損失，在貨物為不足額保險的情況下，可能由賣方和買方共同承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。

（3）買方拒收貨物后，若賣方認(rèn)為買方無權(quán)可不當(dāng)拒收，后經(jīng)法院查明屬實(shí)，則“風(fēng)險應(yīng)由買方承擔(dān)，這時或者追溯到賣方交貨之時，或者無論如何也要追溯到在法院看來買方應(yīng)該做出接受貨物的決定并接受此項貨物之時”。這是對買方濫用拒收權(quán)規(guī)避風(fēng)險責(zé)任的有效防范措施。

（4）前所論述都是建立在買方收到與合同不符的貨物這一基礎(chǔ)之上的，貨物雖然遭受損失但未全部滅失。但國際貿(mào)易實(shí)踐中也時常會遇到貨物在運(yùn)輸途中全損的情況。例如，受載船只起航一天后觸礁沉沒。事后賣方仍然可以提交符合信用證的單據(jù)要求銀行付款，而事實(shí)上，賣方所交貨物與合同嚴(yán)重不符已構(gòu)成根本違約，但由于買方無從知曉貨物的品質(zhì)狀況，只能根據(jù)賣方提交的單據(jù)推定貨物本身符合合同。根據(jù)賣方根本違約的事實(shí)本該由賣方承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任，在法律上只能根據(jù)風(fēng)險交付轉(zhuǎn)移的原則由買方獨(dú)飲錢貨兩空的苦酒。

三、外貿(mào)公司的風(fēng)險承擔(dān)

國際貨物買賣中涉及的當(dāng)事人往往不只是買賣雙方，外貿(mào)公司在這個過程中承擔(dān)著重要的作用，相應(yīng)的，也承擔(dān)著較大的風(fēng)險。外貿(mào)代理作為對外貿(mào)易實(shí)踐中的一項重要部分，是合理配置資源、實(shí)現(xiàn)工貿(mào)結(jié)合、優(yōu)勢互補(bǔ)、降低成本、提高產(chǎn)品競爭力的重要手段。因此在對外貿(mào)易實(shí)務(wù)中，由于多數(shù)外貿(mào)公司并不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，因此其開展出口業(yè)務(wù)主要有兩種方式:一是作為代理人代理進(jìn)口貨物；二是作為中間商組織貨源再進(jìn)行出口。很明顯，無論以何種方式開展業(yè)務(wù)，外貿(mào)公司都必然要同時作為兩個合同的主體。其一方面要作為買方與國內(nèi)供貨商簽定國內(nèi)貨物買賣合同（俗稱“買斷”），另一方面還要作為賣方與外商簽定國際貨物買賣合同，正是由于這兩個權(quán)利義務(wù)相關(guān)聯(lián)，但具體條款如價格運(yùn)輸、結(jié)算辦法、品質(zhì)保證、適用法律、直至爭議解決辦法都不同的合同的同時存在，使得一旦發(fā)生爭議，外貿(mào)公司就往往處于一種很被動的法律地位，甚至出現(xiàn)對內(nèi)、對外承擔(dān)雙重責(zé)任的結(jié)果:（1）外商收到貨物但拒付貨物，而外貿(mào)公司無法解脫對國內(nèi)供貨商的付款責(zé)任。（2）外商因產(chǎn)品質(zhì)量原因向外貿(mào)公司索賠或退貨，外貿(mào)公司卻無法向國內(nèi)供貨商轉(zhuǎn)索賠。

（3）因出口產(chǎn)品存在缺陷導(dǎo)致外貿(mào)公司對國內(nèi)外用戶或者消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任，但卻無法向國內(nèi)供貨商追償。

（4）國內(nèi)爭議與涉外爭議無法同時解決，外貿(mào)公司難以避免陷入訴累。

如上述情況，外貿(mào)公司作為中間商夾在對內(nèi)和對外兩個合同之間，在發(fā)生爭議時往往就要應(yīng)對兩個法律程序。而在國際貨物買賣合同中，爭議解決方式往往約定的是國際商事仲裁，但是國內(nèi)合同對此常不加約定或約定為訴訟。國際商事仲裁程序不允許把國內(nèi)供貨商列為第三人；在國內(nèi)的訴訟程序中又無法把外商追加進(jìn)來以便一并解決爭議。由于兩種法律程序間相互的排除性，導(dǎo)致外貿(mào)公司不得不奔波于兩個爭議解決程序之間，這無論是在經(jīng)濟(jì)還是在精力上的壓力都是很大的。其實(shí)，嚴(yán)格意義上講，上述的外貿(mào)公司可能面對的“尷尬局面”，實(shí)際上都是外貿(mào)公司作為“中間商”依法理應(yīng)面對的風(fēng)險，并不是法律強(qiáng)加給外貿(mào)公司的。正是因?yàn)橥赓Q(mào)公司在“買斷”類型的業(yè)務(wù)中仍然采取了以往的、不在規(guī)范的法律框架下的習(xí)慣思維和作法，才導(dǎo)致了這些潛在的風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)損失。從這一方面來說，它就值得我國立法機(jī)關(guān)考慮關(guān)于外貿(mào)代理制立法的改善，引導(dǎo)對外貿(mào)易代理行為更好地融入國際貨物買賣的范圍，走向規(guī)范。

四、規(guī)范風(fēng)險承擔(dān)，確保貿(mào)易順利進(jìn)行

綜上所述，《公約》在相當(dāng)?shù)姆矫鎸H貨物銷售合同的風(fēng)險承擔(dān)作了規(guī)定，但反觀我國的合同法，卻在履行買賣合同時的風(fēng)險承擔(dān)問題上仍然存在若干漏洞: 第一，合同法第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”同時，合同法第145條規(guī)定：“當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)?！倍摲▍s沒有規(guī)定當(dāng)事人約定了交付地點(diǎn)，并已將貨物交付第一承運(yùn)人后標(biāo)的物毀損，滅失的風(fēng)險由誰承擔(dān)。在國內(nèi)的“交付主義原則”與“所有權(quán)原則”的爭論中，雖然“交付主義原則”在打著我國合同法立法原則的旗幟下占據(jù)上風(fēng)，即還是應(yīng)由出賣人承擔(dān)。]可在實(shí)際中卻未能很好地處理糾紛，在某些情況下會讓出賣人承擔(dān)過多的風(fēng)險，有違公平原則。

第二，我國《民法通則》和《合同法》都規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定除外，買賣的標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移，而《合同法》又規(guī)定，標(biāo)的物的風(fēng)險自交付時起轉(zhuǎn)移，這是不是意味著所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間與標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間完全一致?這種情況下區(qū)分風(fēng)險轉(zhuǎn)移的“物主承擔(dān)原則”與“交付主義原則”有沒有實(shí)際意義呢? 第三，我國合同法中的買賣合同在第三人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定方面只就享有權(quán)利的第三人主張權(quán)利的行為作了規(guī)定，卻未說明第三人在買賣合同中可能承擔(dān)的義務(wù)的情況。

第四，新《合同法》的實(shí)施雖然對我國外貿(mào)代理制的完善作了很大貢獻(xiàn)，可在我國入世的大背景下，我國對外貿(mào)代理中的國家干預(yù)性仍然過強(qiáng)，這就不利于我國外貿(mào)公司的發(fā)展與完善，對我國的外貿(mào)繁榮產(chǎn)生壓抑。針對我國的合同法的相關(guān)缺陷，盡力加快我國法律與國際法規(guī)的接軌是刻不容緩的。例如，風(fēng)險轉(zhuǎn)移的原則，雖然各國普遍以交付主義作為原則規(guī)定，可它畢竟是在法律沒有特別規(guī)定或者當(dāng)事人之間沒有約定的情況下起作用。這樣，我們在完善我國的立法體制與豐富我國的法律內(nèi)容時更重要的是要使我國的公民、法人具備更強(qiáng)的法律意識，特別是國際法律意識，使他們更清楚自己在合同實(shí)務(wù)中的主人翁地位。促使當(dāng)事人在簽訂合同時，能清楚地意識合同能夠適用的法律，必要時可在合同中加以約定，以便在履行合同發(fā)生風(fēng)險轉(zhuǎn)移糾紛時正確認(rèn)識并及時行使自己所享有的權(quán)利，避免不必要的損失；正確認(rèn)識并及時履行自己應(yīng)該履行的義務(wù)，避免不必要的交易成本。

我國已加入世界貿(mào)易組織，在體制上是把自已納入了國際貿(mào)易的大家庭中，但是我國的軟環(huán)境是明顯不如發(fā)達(dá)資本主義國家?guī)资甑母母锱c完善的，甚至還跟不上某些亞洲的國家。我國學(xué)術(shù)界也已經(jīng)開始對完善我國的對外貿(mào)易各項法規(guī)進(jìn)行思考，路途是遙遠(yuǎn)的，但畢竟它兆示著我國法律的終將成熟。然而在實(shí)務(wù)中，爭端總是無可避免地發(fā)生。我們還應(yīng)對國際貨物買賣中關(guān)于解決國際貿(mào)易糾紛的方式進(jìn)行必要的研究。現(xiàn)簡要述之。國際貿(mào)易糾紛的方式通常有協(xié)商、調(diào)解、仲裁及涉外訴訟四種方式。發(fā)生爭議后，當(dāng)事人一般都能自動進(jìn)行協(xié)商，但如果雙方矛盾比較尖銳，則一般要通過中立第三方調(diào)解、仲裁或訴訟方式來解決爭議。而在實(shí)際中，解決國際貿(mào)易糾紛最常用的方式為國際商事仲裁。因?yàn)橹俨镁哂兄辛⑿浴I(yè)性、保密性、自治性、可執(zhí)性和終局性的優(yōu)點(diǎn)，受到國際貿(mào)易當(dāng)事人的特別青睞。在合同中的仲裁條款應(yīng)當(dāng)包括:合同當(dāng)事人通過仲裁解決糾紛的意愿；仲裁的事項，如“因履行本合同或與本合有關(guān)的爭議”；當(dāng)事人選擇的仲裁機(jī)構(gòu)，如“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”；在有些情況下，當(dāng)事人還對仲裁程序、仲裁適用的法律、仲裁費(fèi)用的承擔(dān)等事項作出約定。目前而言WTO法律制度對我國的適用與《公約》的生效實(shí)施，對我國對外貿(mào)易的發(fā)展具有積極的推動作用。當(dāng)然，我國尚不能真正自如地運(yùn)用WTO法律制度，《公約》的規(guī)定又不是盡善盡美的，因此我們在利用《公約》，抓住入世的契機(jī)為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)、發(fā)展我國同外國的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系經(jīng)濟(jì)合作時，又必須采取慎重的態(tài)度對其進(jìn)行全面、深入的研究，而把握該《公約》的特點(diǎn)和密切配合國際貿(mào)易總的趨勢走向是必不可少的方面。只有這樣我們才能充分發(fā)揮《公約》的積極作用為我所用，在WTO下盡量避免不該有的風(fēng)險承擔(dān)，促進(jìn)我國對外貿(mào)易的繁榮。

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