第一篇：憲法修正與憲政民主觀的確立的研究(精)

憲法修正與憲政民主觀的確立

提要：憲政民主論構(gòu)成了現(xiàn)代國家政治權(quán)力存在和運行的首要正當性基礎(chǔ)。八二年以來的四次憲法修改特別是新近的憲法修正案，不僅使憲法內(nèi)容和形式更完善，更凸顯了朝野關(guān)于民主的新認識。政治文明、人權(quán)保障、“三個代表”重要思想等內(nèi)容入憲表明我們正在放棄歷時長久的“革命”民主觀，并形成一種新的憲政民主思維。

憲法是人民的圣典。每當修憲時，它都要氤氳一層神圣而美麗的光環(huán)。這不僅是因為媒體的聚焦會使修憲議題演變?yōu)楣苍捳Z，更因為現(xiàn)代修憲已成為與社會各階層、公民個人密切相關(guān)的利益博弈，對利益安排的預期和憧憬使它吸引人們的凝視與關(guān)懷。但憲法終究不是凡器，它高貴得讓人陌生，抽象得讓人疑惑，燦爛得讓人不能親近。因此，憲法修正案的正式出臺，不是憲法行程的歸宿，而只是漫漫征程的起點。我們要認真對待、深入解讀憲法修正所折射出的憲政民主理念?？v觀中國的修憲歷程，我們不難發(fā)現(xiàn)，八二年以來的四次憲法修改特別是新近的憲法修正案，不僅使憲法內(nèi)容和形式更完善，更凸顯了朝野關(guān)于國家權(quán)力的新認識。八二憲法將“公民權(quán)利”的內(nèi)容置于“國家機構(gòu)”之前，反映了人們關(guān)于公民權(quán)利國家權(quán)力孰本孰末的認知變遷。公民權(quán)利的“順序在先”引導著公民意識的復蘇和勃興，并為法治理念的導入儲備力量。九九憲法修正案寫入“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，是樹立憲政民主觀的重要里程碑，它表達了任何權(quán)力都必須是法律之下的權(quán)力的法治信念。而二零零四年憲法修正案將“尊重和保障人權(quán)”載入憲法則表達了依法治國首先要依良憲治國的堅定決心，是對“憲法者，公民權(quán)利之保障書也”這一法治普遍真理的回歸，是對國家權(quán)力價值的鮮明認知。二十年，四次憲法修改，“權(quán)利優(yōu)位”、“法治模式”和人權(quán)理念隨之確立。顯然，這樣的價值和制度選擇，昭示了人們對憲政民主觀的趨近。新近的修正案對“政治文明”和“人權(quán)”等的宣示，正是這一理念的寫照和固化，它反映了人們關(guān)于國家權(quán)力正當性基礎(chǔ)和價值根基的新認知。

一、憲政民主論構(gòu)成現(xiàn)代國家政治權(quán)力正當性的首要基礎(chǔ)

權(quán)力何以能正當存在并保持持久一直是政治國家面臨的重大理論和實踐問題。盡管壟斷有組織的暴力以抵御外來侵擾、維持國內(nèi)政治社會秩序，是任何政權(quán)得以存在、統(tǒng)治得以施行的現(xiàn)實基礎(chǔ)。但暴力并不能為政權(quán)提供正當性的支持。正如盧梭所言，“最強者也不能總是強大得足以永遠作主人，除非他能把力量轉(zhuǎn)化為權(quán)利和服從的義務(wù)”[①].事實上，沒有獲得某種普遍性的認可，單純憑籍暴力和強制統(tǒng)治，只會使整個社會處于持續(xù)的緊張之中。自政治權(quán)力存在以來，人們便不斷追問其存在并為少數(shù)人執(zhí)掌的正當性，并創(chuàng)造種種理論來論證其合法性。在現(xiàn)代政治國家，憲政民主論構(gòu)成了政治權(quán)力存在和運行的首要正當性基礎(chǔ)。

(一)權(quán)力正當性理論的演變

在近代以前，為政權(quán)提供正當性依據(jù)的意識形態(tài)主要是各種形式的“天命論”。近代以前的集權(quán)主義政治形成了心理動機、思想邏輯到行為方式三者合一自成體系的政治模式，為其政治體制的正當性提供了幾個重要來源：一是“君權(quán)神授論”，借助原始宗教意識并虛擬超世俗社會的神秘主體，來論證政治權(quán)力操于一人之手的正當性;二是“奉天承運”，借助主宰自然界的所謂“天道”、“天命”的神秘力量，來論證政治權(quán)力建立和更替的正當性。天子乃“君權(quán)神授”和“奉天承運”派生而來。通過這樣的意識形態(tài)鋪墊，“天子”與皇帝合二為一而獲得獨掌國家大權(quán)的正當性?！蹲髠鳌分姓f“國之大事，在祀與戎”，正是這一“天命論”的注腳?！办搿钡闹匾耘旁凇叭帧钡那懊妗Ｆ硖旒雷?，神道設(shè)教，為政治權(quán)力提供了一種不可或缺的正當性基礎(chǔ)，并塑造了人民對對統(tǒng)治權(quán)的認可。

取代“天命論”的是社會契約論-其發(fā)展最終形成憲政民主論的意識形態(tài)。自然法思想家為這一意識形態(tài)的建立貢獻了汗馬功勞。近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建專制過程中，重新闡釋了自然法理論，從自然狀態(tài)推衍出自然權(quán)利、社會契約、人民主權(quán)、限權(quán)政府、公民自由等概念。與亞里士多德視城邦國家與社會為一體的一元觀不同，他們主張國家與社會相區(qū)分的二元主義觀念，將政權(quán)(主權(quán)、國家權(quán)力所有權(quán))和治權(quán)(國家權(quán)力行使權(quán))成功分離。主權(quán)屬于人民，治權(quán)委托給政府。憲法是人民 的委托書，也是政府權(quán)力的構(gòu)成書;它堅定地守護著主權(quán)者的意志，通過憲法這個“高級法”和平地解決了封建社會靠刀光劍影、宮廷陰謀或世襲傳承才能解決的權(quán)力交接問題;通過權(quán)力制約制度初步解決了權(quán)力的無限膨脹和腐敗難題，并在試錯與糾錯的過程中給現(xiàn)代社會帶來一種政治穩(wěn)定與政治創(chuàng)新的動態(tài)平衡。

憲政民主論作為一種流行的意識形態(tài)，是公眾對于保障基本人權(quán)和限制權(quán)力行為的共識，與“天命論”相比，具有鮮明的特征。[②]第一、民族國家觀念。在憲政民主論中，對民族的忠誠取代了對帝王天子的忠誠，進而形成對建立在民族之上的國家共同體的認同感和歸屬感。如美國憲法開篇便宣稱“我們美國人民”。第二、人民主權(quán)。國家的合法性從縱向盟約(即與上帝的盟約)轉(zhuǎn)向橫向盟約(社會契約)，國家權(quán)力是被構(gòu)建的權(quán)力，是人民主權(quán)邏輯運動的產(chǎn)物。統(tǒng)治者必須效忠于人民，而不是相反。第三、憲法權(quán)威至上。憲政民主在否定人格性權(quán)威的同時建立制度性權(quán)威，即憲法的權(quán)威，并通過法制的統(tǒng)一性來實現(xiàn)理性治理。第四、一系列的“共和”制度。人民通過代議制、選舉制等共和制度將權(quán)力委任給政府。第五，人權(quán)保障。憲政民主國家的憲法以人權(quán)保障為終極目標，并通過分權(quán)制衡、劃定公私域以及權(quán)利救濟來實現(xiàn)人權(quán)保障的憲政價值。

(二)憲政民主論構(gòu)成一國政治權(quán)力的首要正當性基礎(chǔ)

從政治文明的角度看，可以說憲政民主論是一種政治理性主義和人文主義。它不反對至高權(quán)威的存在和必要性，但將這一至高權(quán)威附著于憲法之上;它承認國家和政治權(quán)力不可或缺，但卻堅持認為它們是必要的“惡”，必須受到制度性的制約;它承認權(quán)力所有者與權(quán)力行使者之間的分離，但建構(gòu)了代議制、選舉制和政黨制等制度來保證主權(quán)者的意志得到充分表達和實現(xiàn);最為重要的是它倡導公民文化和身份平等，它并不否認多數(shù)和少數(shù)的存在和相互之間的差異，但它允許少數(shù)和多數(shù)之間的相互分化;它堅持任何社會成員不得被固定化為特定的少數(shù)身份并受到與多數(shù)完全不同的憲法待遇。易言之，憲政民主論關(guān)注的

核心是政府怎樣代表每一個公民并保障個人權(quán)利，以及公民通過怎樣的程序來制約自己選出的代表，最終實現(xiàn)個人權(quán)利保護和社會利益增進的協(xié)調(diào)。

無論不同的文化傳統(tǒng)和意識形態(tài)對憲政、民主和人權(quán)的解讀是如何的不同，但在現(xiàn)代政治國家，憲政民主論及其制度化形態(tài)的憲法所確立的權(quán)力淵源制度(人民主權(quán))、民主制度和人權(quán)保障制度所達致的程序性正義和實質(zhì)正義，已構(gòu)成了一國政治權(quán)力的首要正當性基礎(chǔ)。人民主權(quán)原則為權(quán)力的正當性規(guī)定了邏輯前提。人民主權(quán)原則從淵源上規(guī)定了權(quán)力的正當性。它表明具有原構(gòu)性質(zhì)的原始權(quán)力唯有人民享有才是正當?shù)?，它的邏輯運動使具體憲法權(quán)力得以產(chǎn)生并從這一邏輯運動中獲得正當性支持。自法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》宣布“全部主權(quán)的本原根本上存在于國民之中”以來，人民主權(quán)原則作為一國憲法權(quán)力存在和運行正當性的邏輯基礎(chǔ)便獲得了根本法的確認和精心呵護。在現(xiàn)代各國憲法中，人民主權(quán)原則已成為基本原則，得到了憲法規(guī)范或直接或間接或原則或具體的承認和表達。

以選舉制為核心的種種民主制度為憲法權(quán)力的正當性提供了制度和程序性基礎(chǔ)。任何權(quán)力，要么是授予的，要么是篡奪的。人民主權(quán)原則從根源上說明只有人民的權(quán)力讓渡才構(gòu)成憲法權(quán)力產(chǎn)生的正當途徑，任何篡奪的權(quán)力都是非法的。但是，它更多地是預設(shè)了一種前提，并未將這一讓渡行為本身實證化和制度化為穩(wěn)定可操作的程序，因而只是提供了憲法權(quán)力正當存在的可能性。以選舉制為核心的種種民主制度則使這樣一種預設(shè)成為一種制度性和程序性共識、一種制度化的程序。它使憲法權(quán)力從這些制度和程序中獲得正當性，從而為憲法權(quán)力的正當性提供了制度和程序性基礎(chǔ)。易言之，只有當憲法權(quán)力由公民普遍選舉產(chǎn)生才具有正當性。正是如此，選舉制度構(gòu)成了當代民主政治的核心制度。

人權(quán)保障的終極目標為憲法權(quán)力正當性提供了價值基礎(chǔ)。人民主權(quán)原則和以選舉制度為核心的民主制度只是從終極來源、獲取途徑兩個方面規(guī)定了憲法權(quán)力的正當性。即使憲法權(quán)力來源于人民的授予并通過合法的民主程序而獲得，憲法權(quán)力只不過是獲取了程序性的正當性支持。憲法權(quán)力設(shè)置和行使的合目的性才是憲法權(quán)力正當性的實質(zhì)性要素。依人民主權(quán)理論，憲法權(quán)力是人民固有權(quán)力的轉(zhuǎn)化，其邏輯設(shè)定的首

要功能在于滿足民主對公共權(quán)力行使正當性的要求。盡管關(guān)于國家權(quán)力有所謂“自然生成說”、“上帝創(chuàng)造說”、“社會契約說”等學說，但在民主政治下，一切國家權(quán)力只能來源于人民，政府及其機關(guān)和公務(wù)員都是服務(wù)于人民的。人權(quán)保障是憲法權(quán)力存在的價值根基。美國《獨立宣言》對憲法權(quán)力的這一正當性理念進行了全面的表達：“我們認為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺尪傻臋?quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們中間建立了政府，而政府的正當權(quán)利，則來自被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府一旦對這些目標的實現(xiàn)起破壞作用時，人民便有權(quán)予以更換或廢除，以建立一個新的政府。新政府所依據(jù)的原則和組織其權(quán)利的方式，務(wù)使人民認為唯有這樣才最有可能使他們獲得安全和幸福。”按照上述理念建立的資本主義國家和資本主義憲法有效地促進了經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、公民權(quán)利及人權(quán)的廣泛實現(xiàn)并防止了公共權(quán)力的危害性，獲得了存在近幾個世紀的正當性。人權(quán)保障已成為現(xiàn)代政治國家憲法的核心原則。如果一國憲法權(quán)力踐踏人權(quán)，侵害生命、財產(chǎn)和自由，無論其是否是通過正式的民主程序而獲得，必將立即喪失其繼續(xù)存在的事由或者只能依靠暴力來維持統(tǒng)治。

二、憲法修正與權(quán)力正當性訴求的轉(zhuǎn)變

(一)“革命”民主的權(quán)力正當性理論

無論是在革命過程中還是新中國誕生以來，我們理解和建立的都是一種不同于憲政民主的民主形式。本文將之稱為“革命”民主，它構(gòu)成了我國國家權(quán)力的正當性基礎(chǔ)。“革命”民主有其獨特的內(nèi)涵，其民主主體和專政對象隨歷史的發(fā)展不斷變化。[③]“革命”民主首先是指“革命形式”的無產(chǎn)階級專政。列寧曾經(jīng)指出，無產(chǎn)階級專政的國家“應(yīng)當是新型民主的(對無產(chǎn)者和一般窮人是民主的)國家和新型專政的(對資產(chǎn)階級是專政的)國家”[④].在這一形態(tài)的“革命”民主下，民主的主體是絕對數(shù)額巨大、社會地位相對低下的廣大工人和貧困人民，專政對象是以資產(chǎn)階級為首的剝削階級。此時，人民民主專政的主體和對象都是一個完整的階級或集團。這一形態(tài)的“革命”民主持續(xù)的歷史十分短暫。它是無產(chǎn)階級由一個

被統(tǒng)治階級上升為統(tǒng)治階級進而掌握國家權(quán)力機器的過程。伴隨這一過程的是兩個階級激烈的革命斗爭?！案锩问健钡拿裰魇请A級斗爭過程中的動態(tài)民主，它更多的是一種斗爭原則和策略，而不是表現(xiàn)為一套系統(tǒng)的國家制度。

“革命”民主發(fā)展的第二階段是無產(chǎn)階級專政的“國家政權(quán)”，即人民民主專政的國家制度。毛澤東說：“對人民內(nèi)部的民和方面和對反動派的專政方面，互相結(jié)合起來，就是人民民主專政?！盵⑤]在這一階段，無產(chǎn)階級已經(jīng)奪取了政權(quán)，掌控了國家權(quán)力。民主的主體是廣大的勞動人民，主要是工人階級和農(nóng)民階級，二者都是完整的階級，而專政的對象則是剝削階級的“殘余”，它們已不是一個完整的階級。與“革命形式”的無產(chǎn)階級專政相比而言，“革命”民主的人民民主專政形態(tài)并不是以激烈的革命斗爭和階級斗爭為中心。雖然階級斗爭還將在一定范圍內(nèi)長期存，但人民民主專政國家的根本任務(wù)是集中力量進行現(xiàn)代化建設(shè)。

從理論的層面而言，“革命”民主兩個發(fā)展階段的分界清晰明了，其特征也十分的明顯。首先，“革命”民主論是一種社會分層的理論。在人民民主專政的國家政權(quán)下，社會中存在一個潛在的身份劃分：一部分人屬于民主的主體，通常是廣大的勞動人民，被稱之為“人民”，另一部分人則屬于專政的對象，它們是少數(shù)的社會制度破壞者，也是一部分獨特的刑事犯罪分子，被稱之為“敵人”。人民與敵人的分界并非總是清晰明了，而且相互之間會轉(zhuǎn)化。但是，在人民民主專政的國家，總有一小部分人被視為潛在的“敵人”。其次，“革命”民主論是一種國家權(quán)力正當性的理論。在人民民主專政的國家，權(quán)力的正當性來源于“革命”民主的理論和實踐。從理論上講，“革命”民主論為人民民主專政的國家政權(quán)的建立提供了路徑、方法和意識形態(tài)支持。從實踐上講，“革命”民主從“革命形式”向“國家政權(quán)形式”轉(zhuǎn)變的過程，奠定了國家權(quán)力獲取來源、途徑的正當性。正是在這一過程中，新的國家得以產(chǎn)生，廣大勞動人民的社會、政治、經(jīng)濟和文化地位得到了翻天覆地的改變。這樣一種歷史成就奠定了國家權(quán)力的正當性。另外，“革命”民主的目的性追求也是人民民主國家權(quán)力正當性的重要因素。依“革命”民主論，國家權(quán)力正當性的

根基在于它作為一個斗爭工具，必須保證人民民主的實現(xiàn)，并有效地對“敵人”實行專政。放棄其中的任何一個方面，都將使國家權(quán)力失去正當性存在的理由。

“革命”民主論構(gòu)成了我國國家權(quán)力的正當性基礎(chǔ)。首先，新中國國家權(quán)力誕生的過程恰是“革命”民主從“革命形式”向“國家政權(quán)形式”轉(zhuǎn)變的過程。自1840年以來的中國歷史一直交織著兩大使命：獨立和富強。隨著歷史的漸進，各種社會力量競相登上歷史舞臺，舞刀弄墨，各顯風騷。最終，以馬列主義和毛澤東思想為指導的中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導人民完成了獨立的歷史使命并建立了新型的社會主義國家，而民主專政正是中國人民走向勝利的法寶。在這一對外求獨立對內(nèi)求民主的歷史過程中，每個社會成員階層歸屬和身份特征明確。每個人都被貼上“朋友”或“敵人”的標簽;一部分人的民主與對另一部分人的專政緊密相聯(lián)。在這一身份甄別和階級斗爭的過程中，中國的獨立訴求得以實現(xiàn)，新中國的社會主義政權(quán)得以誕生，而作為斗爭得來的國家執(zhí)政權(quán)自然地由“代表最廣大人民”并領(lǐng)導人民走向獨立、實現(xiàn)民主的中國共產(chǎn)黨執(zhí)掌，中國共產(chǎn)黨當然地成為執(zhí)政黨。

其次，民族的獨立、人民民主專政的實現(xiàn)與權(quán)力行使的正當性緊密相聯(lián)，并獲得了新中國歷部憲法的支持。從1954年憲法始，我國憲法都有一個獨特的序言，它詳盡地敘述了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的中國新民主主義革命、社會主義制度建立和建設(shè)的成就，并宣告“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下……把我國建設(shè)成為富強、民主、文明的社會主義國家”。我國82‘憲法中更是從如下方面明確規(guī)定了國家權(quán)力的性質(zhì)、功能和存在的正當性。一是我國是人民民主專政的國家，國家權(quán)力的存在、設(shè)置和行使都由這一國家性質(zhì)決定。憲法第一條第二條分別規(guī)定“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，明確地限定了我國國家權(quán)力的歸屬和和存在價值。二是國家權(quán)力具有獨特的功能。一方面國家權(quán)力由人民在革命斗爭的過程中獲取，它的行使必須保證人民民主的實現(xiàn)。憲法第二條為此規(guī)定：“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”這意味著憲法權(quán)力的首要功能是創(chuàng)造條件建立便捷可行的制度和程序使人民享有作為權(quán)

力所有者的決策權(quán)利。另一方面，人民民主專政的國家性質(zhì)決定國家權(quán)力依舊是專政的工具，對少數(shù)人實行專政還是憲法權(quán)力的一個重要功能。憲法序言規(guī)定：盡管“今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，但“剝削階級作為階級已經(jīng)消滅，但是階級斗爭還將在一定范圍內(nèi)長期存在。中國人民對敵視和破壞我國社會主義制度的國內(nèi)外的敵對勢力和敵對分子，必須進行斗爭?！憋@然，在與“敵對勢力和敵對分子”的過程中，國家權(quán)力自然要扮演重要角色。

(二)從“革命”民主論到憲政民主論

“革命”民主論作為人民民主專政國家權(quán)力存在的正當性支柱，自有其合理的地方。正是在這一意識形態(tài)的指導下，一大批不同于資本主義性質(zhì)的國家得以產(chǎn)生。但是“革命”民主有其致命的缺陷。首先，“革命”民主論制造了人與人之間的身份差別，使社會中人與人受到不平等的待遇。在“革命”民主論的指導下，“人民”與“敵人”之間存在著明顯的區(qū)分和緊張的對立關(guān)系。如果人民試圖享有民主權(quán)利，那么社會中總有一部分人(其數(shù)量多寡不斷變化)處于國家權(quán)力的專政之下。處于兩個集團中的個體將受到“冰火兩重天”的憲法待遇。如果說從古到今的進步運動可以歸結(jié)為從身份到契約-也就是從不平等到平等-的運動，那么“革命”民主的社會依舊是一個身份性的社會。盡管“革命”民主的運動使大多數(shù)人擺脫了被破壓迫的狀態(tài)，但它是一種“蹺蹺板”式的運動。社會一個群體的地位上升與另一部分人的地位下降形影相隨。人與人之間的身份平等并不是“革命”民主的關(guān)注點。

其次，“革命”民主是一種無限民主。依“革命”民主的理論，民主與專政不可分離。民主的享有以對部分人的專政為前提。為了保證人民民主的實現(xiàn)，國家權(quán)力的功能之一是排除少數(shù)人對民主制度的破壞、確保民主制度的安全運作。這一民主理論同時要求人民具有重大事件的決定權(quán)。因此，在國家根本政治制度受到威脅時，是否對破壞者采取嚴厲的制裁措施并采用何種措施全由人民決定，而人民決定權(quán)行使的唯一標準或者說約束是確保民主權(quán)利的安全。在“革命形式”的階段，為了奪取民主權(quán)利，以戰(zhàn)爭為首的暴力行為并不會受到任何制約。在必要的時候，甚至必須從肉體上消滅敵人。即使在“國家政權(quán)形式”的民

主形態(tài)下，人民決定權(quán)也是不受限制的。一旦某一個體被視作國家的“敵人”，他將受到國家權(quán)力的專政對待。在不同的時期，“革命”民主從“無產(chǎn)階級”民主專政演變到“工農(nóng)聯(lián)盟”的民主專政再到“人民”民主專政。盡管民主的主體和專政的對象不斷變化并在總體上民主的主體范圍越來越大，但民主主體和專政對象的劃分并不遵循明顯的價值規(guī)則和客觀事實。當某一權(quán)威人物試圖對民主主體和專政對象的既定分界予以變更并且獲得多數(shù)人的認同時，曾經(jīng)的“人民”便瞬間成了“敵人”而受到非人的對待。中國的“文革”歷史便是明證。

我國過去的憲法理論長時間尊奉列寧所謂“民主是一種國家制度、國家形態(tài)，民主是承認少數(shù)服從多數(shù)的國家”的觀念和一種階級斗爭的哲學，可謂是一種“革命憲法學”[⑥].其典型表現(xiàn)之一是，在毛澤東同志關(guān)于憲法憲政理論[⑦]的啟示下，將憲法視為民主事實的法律化，將憲政視為民主政治，無視憲法憲政與民主之間的根本差異。我國的革命歷史使我們對民主的理解更多的帶有“階級性”的色彩，偏重于將民主視為一種實現(xiàn)階級理想的工具。這使我國的憲法學研究長期來被囚禁在階級斗爭論的牢籠中。政治文明、人權(quán)保障、“三個代表”理論入憲和對社會弱勢群體的保護預示著一種新型的權(quán)力正當性認識，并特別要求我們更重視目的意義的民主而直面工具主義民主的局限，在認識國家權(quán)力時樹立一種新的憲政民主思維。

文明的政治是人人平等、社會關(guān)系和諧的政治。人類進入階級社會以來的政治生活史顯示，政治生活在不斷演進的歷程中始終表現(xiàn)為特權(quán)階層對普通大眾的對立政治統(tǒng)治關(guān)系，社會不平等、不公正對社會平等、公正的價值主導格局，少數(shù)社會成員對于多數(shù)社會成員的權(quán)利侵犯形式。任何不文明的政治類型有其共同的特征，即公民被分作三六九等，受到國家權(quán)力的不平等對待;社會生活中具體的人并不是統(tǒng)一地作為大寫的“人”而有尊嚴、安全、自由的存在;而國家權(quán)力則在維持這樣一種對立關(guān)系的過程中獲得正當性。政治文明入憲表明我們對平等政治的訴求。社會主義中國要建設(shè)的政治文明，是一種新型的政治文明，她首先要建立一種平等的價值主導格局、和諧的政治生活狀態(tài)。社會主義政治文明呼喚憲政民主的建立。在政治文明理論的指導下，我們應(yīng)當認識到：一切國家權(quán)力屬于國民，國民享有構(gòu)成性的權(quán)力，由主權(quán)派

生而形成并由憲法嚴加看管的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)只是一種委托性的權(quán)力，其形成、存在的正當性不是由一種革命或運動成就先驗地予以證明，而在于它們通過民主程序獲得了公民的贊同，并為每個公民的權(quán)利而不是部分階層提供平等、充分的保護。

人權(quán)保障既預設(shè)了憲政民主的存在前提，也是憲法民主的核心要素。從一般的層面而言，人權(quán)是指“人作為人”應(yīng)當享有的權(quán)利?！叭藱?quán)”這一字眼本身即表明，無論每個人的稟賦、體魄、長相、出生、宗教信仰和財富占有存在多大的差距，他們都必須被看作無差異的“人”而存在。不管西方學者和馬克思主義學者因前者重視人權(quán)的普遍性后者強調(diào)人權(quán)的階級性而存在的認識差異是如何重大，他們對這樣一個前提都置信不疑：每一社會成員都首先是一個獨立、平等存在的人，他作為人的尊嚴、價值不容否定-這正是憲政民主的核心價值。因而，人權(quán)保障入憲意義重大，意味著我們必須拋棄從階級屬性的視角來認識社會個體和國家權(quán)力存在正當性的陳腐觀念，建立一種新型的憲政民主觀。

“三個代表”偉大理論入憲使其成為國家的指導思想。它說明國家權(quán)力行使者只是公仆而不是主人?！罢挝拿鳌?、“人權(quán)保障”和“三個代表”重要思想同時寫進憲法并和諧共存預示著每個公民都是國家權(quán)力的主人，國家權(quán)力并不只是人民的代表，它必須對共和國領(lǐng)域內(nèi)每個公民負責并從他們的授權(quán)中獲得存在的正當性?？傊?，政治文明、人權(quán)保障、“三個代表”重要思想同時入憲是對一種新型憲政民主觀的承認和渴求。它表明，憲政民主在本源上是一種善的理念，是一種應(yīng)該“始終把人當作目的，總不能把它當作工具”的理想(康德語)，是對每個人智識平等的承認和尊重。從本質(zhì)上講，憲政民主主義也是平等主義。新的民主思維追求人的自由的真正實現(xiàn)，要在動態(tài)中抹平人民和公民的界限;未經(jīng)審判不為罪，法律面前人人平等，不可預設(shè)“誰是我們的敵人，誰是我們的朋友”。要貫徹“三個代表”的偉大思想，我們就必須樹立人民不斷接近或等于公民的思維，就必須打破逾越法制的約束而進行“革命運動”的舊見，在憲政民主論的指導下重新認識國家權(quán)力和國家性質(zhì)。你好，謝謝你看這個資料

第二篇：憲法與憲政

一、我國現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭的產(chǎn)物。憲法對權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟途徑窮盡的情況下才啟用。長期以來，我國司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實踐。那么，是因為我國的憲法不能被司法化，還是因為憲法司法化在我國沒有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應(yīng)有之意。其次，隨著我國憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強公民的憲政意識，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標。要實現(xiàn)這些就必須切實抓好憲法的適用，使憲法走進百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實實在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進一步維護憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當面對“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實，手捧憲法卻不能在司法實踐中適用以糾正違憲行為保護合法權(quán)利時，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國家權(quán)力分配更為合理，使我國“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應(yīng)當由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當公民的基本權(quán)利受到侵害時，需要直接依據(jù)憲法條文對公民基本權(quán)利予以救濟。我國憲法上確實存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學者認為：憲法具有司法適用性，可以彌補法律漏洞，維護憲法權(quán)威，更好地保護公民的合法權(quán)益。

那么，我國法院是否可以將憲法司法化呢？分析我國的憲法、憲政體制和憲法解釋權(quán)的歸屬等問題，就可以找到它的答案。

第一，我國憲法中沒有憲法司法化的規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第126 條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法

院獨立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。憲法規(guī)定得過于抽象、原則和概括，政治色彩太濃，導致憲法條文缺乏可操作性。第二，我國屬于在陸法系的國家，大陸法系國家的法官在裁判案件時，一般遵循三段論的推理模式，即法律規(guī)定是大前提、待決案件事實是小前提、特定法律后果之發(fā)生是其結(jié)論。所以在沒有法律規(guī)定的情況下做出的判決，無異于“法官造法”。而我國法院的現(xiàn)實情況卻不容許有這樣的情況發(fā)生。首先我國法院在憲政體制中的地位和權(quán)限不容許其有這樣的行為：我國法院相對于立法與行政來說地位相對較低；法院、法院系統(tǒng)內(nèi)部及法官的獨立性較差。其次我國現(xiàn)在的法官的個人素質(zhì)也實難擔當起“造法”的重任。我國現(xiàn)有法官的素質(zhì)良莠不齊，專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德均在“建設(shè)”之中。第三，憲法的解釋權(quán)不屬于人民法院。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，憲法的解釋權(quán)專屬于全國人大常委會。最高人民法院的司法解釋權(quán)僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規(guī)范的適用。因此，法院如果直接適用憲法做出判決，必然要對憲法條文進行解釋，那么其行為本身已構(gòu)成實質(zhì)的違憲。對憲法解釋權(quán)專屬性的這種規(guī)定，使得我國法院行使司憲權(quán)又多了一道圍欄。第四，從世界范圍來看，憲法的司法適用并不是世界各國普遍的做法，只有少數(shù)國家憲法規(guī)定憲法可以由法院直接適用，但是這些國家大多建立了憲法法院，這種直接適用憲法的法院并非全是普通法院。并且他們遵循一定的原則：一是嚴格區(qū)分憲法訴訟與非憲法訴訟，防止司憲權(quán)的濫用；二是堅守“窮盡其他救濟辦法”的原則，即使當部門法缺乏具體規(guī)定時亦要盡量通過解釋部門法的一般條款和具體概括的規(guī)定，或法言法語，將憲法規(guī)范的內(nèi)在價值和精神注入其中，從而避免使用這一救濟手段。由些可見，我國現(xiàn)行的憲政體制下憲法的司法化問題并不是容易解決的。

三、憲法司法化的實現(xiàn)是不可抵擋的潮流

縱觀我國的法律，可以看到，從來沒有任何一部法律對憲法司法化的問題做出過明確禁止的規(guī)定，在現(xiàn)實生活中雖沒有“正典”的但實際上的憲法司法化實踐也是有的。由此可見，憲法司法化在我國現(xiàn)行的憲政體制下是有其生存的可能性與空間的。隨著世界各國對人權(quán)保護的加強，憲法作為人權(quán)最重要的保護手段，其司法性適用也是不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

首先，從理論上講憲法司法化的可能性表現(xiàn)在以下方面：其一，憲法是法，具有規(guī)范性、意志性、物質(zhì)決定性等法的基本特征，當然也具有法的司法適用性?！皯椃ㄊ歉敬蠓ā薄皯椃ㄊ悄阜ā辈粦?yīng)該成為憲法不能司法化的理由。其二，隨著社會生活的不斷發(fā)展、法律制度的不斷完善和法律體系的不斷健全，對于有些法律規(guī)范，公、私法這種學理上的劃分對他們已經(jīng)顯得無能為力了。憲法正是這樣一種情況。憲法實際上是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容。憲法的這種特性使憲法司法化不僅可能而且可行。其三，對私人團體侵犯公民憲法權(quán)利違憲責任追究的必要使憲法司法化走進人們的生活不僅可能而且已成為現(xiàn)實。

其次，從我國憲法實踐上看，憲法司法化有其生長的土壤與空間?？次覈鴳椃▽嵺`的歷史，憲法在審判中的引用問題涉及了這樣幾個司法解釋：1955 年“關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據(jù)的批復”；1986 年“關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、法規(guī)性文件的批復”；1988 年“關(guān)于雇工合同?工傷概不負責?是否有效的批復”。2001 年7月24日公布的“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復”，這就是關(guān)于被眾多學者稱為“中國憲法司法化第一案”的齊玉苓受教育權(quán)案的批復，這一批復的出現(xiàn)引起了國內(nèi)憲法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的幾十字的批復讓沉寂了許久的實務(wù)界與理論界看到了憲法在司法上適用的進步，看到了最高人民法院要觸動這根敏感“神經(jīng)”的決心，看到了中國憲法司法化蠢蠢欲動的根芽。同年8月發(fā)生了青島三名中學生要狀告教育部的案件，2002年1月出現(xiàn)了四川大學學生狀告中國人民銀行成都分行的案件。這些案件的出現(xiàn)證明了憲法的司法適用已有了根基。憲政體制下對人權(quán)保護的加強，也是憲法走向司法化的動力之一。

最后，憲法司法化的國際化趨勢也為中國憲法司法化提供了契機。繼1803 年美國聯(lián)邦最高法院在馬伯里訴麥迪遜一案中開創(chuàng)了憲法司法化的先河之后，許多國家先后將其憲法運用于司法實踐，實現(xiàn)了憲法司法化。目前，世界上已建立了三種憲法監(jiān)督體制：普通法院監(jiān)督體制、立法機關(guān)監(jiān)督體制、專門機關(guān)監(jiān)督體制，在這三種體制中，憲法都具有司法效力。所以要使中國憲法與國際接軌，就必須順應(yīng)憲法發(fā)展的國際化趨勢，抓住歷史給予的機遇，不失時機地建立適合自己的憲法監(jiān)督體制，以促進中國的憲政與法治建設(shè)。

二

一、憲法與憲政的關(guān)系.憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。我國古代雖然也有“憲”和“憲法”的詞匯，但那是泛指典章制度或法令的頒布，不是現(xiàn)代意義上的憲法[1]?，F(xiàn)代意義上的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。憲政也稱“民主憲政”或“立憲政體”。憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程[2]。憲政有三個特征：①實施憲法是建立憲政的基本途徑；②建立有限政府是憲政的基本精神；③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。近代中國“是人治、而不是法治”；“是徒有憲法之名，而無憲政之實”[3]。清末以來的百年立憲歷程就充分說明了這一點，舊中國有過八部憲法，由于外國列強入侵加上國內(nèi)軍閥混戰(zhàn)，立憲活動不是“流產(chǎn)”就是“夭折”，根本就沒有辦法得到實施；新中國有過一個起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》和四部憲法，雖然都是社會主義類型的憲法，體現(xiàn)人民大眾意志，但很粗糙，內(nèi)容過于“特色”化，極不完善，條文中包含許多不穩(wěn)定的東西，大都是一些綱領(lǐng)性、政策性和口號式的規(guī)定，政治色彩很濃，缺乏可操作性的內(nèi)容，與其說是一部憲法還不如說是一個政治綱領(lǐng)性文件。除了現(xiàn)行憲法外，大都沒有得到很好的實施。

二、推動憲政建設(shè)的幾點思考

依法治國核心是依憲治國，只有嚴格依法辦事，認真貫徹實施憲法，才能夠推動憲政建設(shè)。憲政是一種完整的價值理念，追求民主、自由、平等、人權(quán)和法治等是憲政的目標[4]。推進憲政建設(shè)是一個艱巨而復雜的社會系統(tǒng)工程，首先要具備幾個條件：有極好的經(jīng)濟基礎(chǔ)，有一部真實、科學的憲法，有相應(yīng)的憲法文化，有安定團結(jié)的政治局面，有健全的憲法實施機制。這就需要各系統(tǒng)、各部門齊心協(xié)力，齊抓共管，需要全體人民共同努力，甚至是幾代人堅持不懈的努力，在法治建設(shè)的初級階段，應(yīng)當抓好以下幾方面工作：

（一）、加大法制宣傳教育力度，提高公民的法制觀念和憲政意識?！?2.4”是現(xiàn)行憲法頒布的日期，也是全國法制宣傳日。我們要繼續(xù)實施國家“四五”普法規(guī)劃，重點抓好領(lǐng)導干部和公職人員的學法用法，每個公民都要自覺學習跟本人工作生活有關(guān)的法律法規(guī)，2004年的普法重點主要是《憲法修正案》和《行政許可法》。通過學習，使人人關(guān)心國家大事，使人人都知法懂法、守法用法，養(yǎng)成依法辦事的良好習慣，樹立憲法意識，維護法律尊嚴，推崇

憲法至上。

（二）、貫徹法制建設(shè)的“十六字”方針，切實做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”。首先要加強立法工作，建立以憲法為核心的完備的社會主義法律體系，使各行各業(yè)都有法可依，有章可循；制定憲法并且不斷修改完善是為了更好地貫徹實施憲法，再好的法律不去實施也無異于一堆廢紙，因此，當前的主要任務(wù)是完善法律制度，健全法律體系，并狠抓落實[5]；其次要嚴格依法辦事，維護憲法、法律的權(quán)威和尊嚴，切實做到“四個一切”：一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸；一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究；任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。每個公民在法律面前一律平等，不允許用黨內(nèi)處分或行政處分代替國家的法律制裁。

（三）、完善最高權(quán)力機關(guān)的憲法監(jiān)督體制。憲法監(jiān)督制度最早源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案件[6]。我國現(xiàn)行憲法也有規(guī)定憲法監(jiān)督制度，由憲法自身規(guī)定：憲法具有最高法律效力，在憲法第5條中規(guī)定了“四個一切”，并在第62條、第67條中賦予了最高權(quán)力機關(guān)監(jiān)督憲法實施的權(quán)力。但目前的這種憲法監(jiān)督（違憲審查）制度沒有得到很好的實施，起不到保障公民權(quán)利，維護憲法權(quán)威的應(yīng)有作用，影響著人們對憲法、對人民代表大會制度的信心。胡錦濤同志指出：“一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在。要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機制，進一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時得到糾正?！币虼?，權(quán)力機關(guān)應(yīng)當肩負起憲法賦予的神圣職責，依法行使立法監(jiān)督權(quán)，建立一個行之有效的憲法監(jiān)督機構(gòu)，名稱可以定為“憲法法院”或“憲法委員會”，它是由全國人大產(chǎn)生，對全國人大常委會直接負責的與最高法院平行并列的專門機構(gòu)。它擁有自上而下和自下而上的兩方面監(jiān)督權(quán)。一方面，通過備案或者批準程序?qū)Ω骷墖覚C關(guān)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章等進行合憲性審查，研究和處理有關(guān)憲法監(jiān)督的具體事宜，包括解釋憲法，有權(quán)改變或撤銷下級機關(guān)不適當?shù)臎Q定；對違反《憲法》和《立法法》規(guī)定的規(guī)范性文件，有權(quán)直接宣布為無效并加以撤消；另一方面，加大對“一府兩院”的監(jiān)督力度，可以把審查監(jiān)督權(quán)交給人民群眾，鼓勵單位和個人提出審查建議，尤其是對個案的監(jiān)督，以制止違法行為，提高執(zhí)法水平。如孫志剛案件發(fā)生后，“三博士”向全國人大常委會提出對《收容遣送條例》進行審查的建議后，國務(wù)院很快就廢止了該條例，頒布《城市流浪乞討人員社會救助條例》[7]。呼吁早日出臺《人大監(jiān)督法》，確保憲法的實施。

二、（四）、落實“黨要在憲法和法律范圍內(nèi)活動”的憲法原則。共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨要帶頭遵守憲法，為其他團體組織和全國人民樹立一個良好的“守法者”和“護憲者”的形象。黨的領(lǐng)導方式和執(zhí)政方式與新形勢新任務(wù)的要求還不完全適應(yīng)，需要不斷提高領(lǐng)導水平和執(zhí)政水平，黨要依法領(lǐng)導依法執(zhí)政，實現(xiàn)黨和國家關(guān)系、黨和社會關(guān)系的法治化、規(guī)范化和程序化。堅持黨的領(lǐng)導是四項基本原則之一，關(guān)鍵是黨要怎樣領(lǐng)導和執(zhí)政，才能得到社會各界的擁戴，才能適應(yīng)形勢發(fā)展需要。最近出臺的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》就是黨依法領(lǐng)導、依法執(zhí)政的良好表現(xiàn)，黨要管黨、從嚴治黨，尤其是要約束好縣處級以上的黨員領(lǐng)導干部，堅決懲治腐敗案件，發(fā)現(xiàn)一個查處一個，決不姑息。這樣才能鞏固執(zhí)政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的權(quán)力是有限的，不是萬能或全能的，其任務(wù)是以經(jīng)濟建設(shè)為中心，為社會提供有效的公共服務(wù)[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能夠為社會發(fā)展提供切實的保護，決策正確、措施有力。3月22日，國務(wù)院頒布了《全面推進依法行政實施綱要》，確立了我國未來十年推進依法行政、建設(shè)法治政府的行動綱領(lǐng)。政府機關(guān)要嚴格依法行政，保護管理相對人的合法權(quán)益，真正民主的國家是權(quán)力受到限制的國家，法治社會既不允許有權(quán)力無限或權(quán)利無限的組織或個人，也不允許有不受憲法規(guī)范的權(quán)力或權(quán)利，任何一部憲法都是限制權(quán)力的憲法，政府的公共權(quán)力是人民

群眾賦予的，公權(quán)不能侵犯私權(quán)，如果政府的權(quán)力被濫用，公民的合法權(quán)益就沒有保障，政府的權(quán)力受到制約就相當于人民的權(quán)利得到保護和確認[9]。要真正做到“有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”。公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計的邏輯起點，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護公民權(quán)利，應(yīng)“打破治人者與治于人者的傳統(tǒng)關(guān)系的格局，要使國家機關(guān)工作人員克制其成為治人者的強烈欲望”。對人民群眾來講，“法律不禁止的就是自由”，對政府機關(guān)來講，“法律沒有明文規(guī)定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，確保司法公正?！笆蟆眻蟾嬷赋?，要“從制度上保證審判機關(guān)和檢察機關(guān)依法獨立地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。司法獨立包含兩方面含義：一是司法權(quán)獨立，即司法權(quán)在國家的諸權(quán)力的關(guān)系中保持獨立性，不受其它機關(guān)、團體和個人的干涉（黨委政法委、人大和檢察院可以進行監(jiān)督，領(lǐng)導和監(jiān)督不是干涉）。二是法官獨立，即法官獨立處理自己承辦的案件，不受法院以外的國家機關(guān)、社會團體和個人的干涉，也不受法院其他法官或上級法院的干涉。法官在本級法院內(nèi)部對包括院長和庭長在內(nèi)的其他法官獨立，消除現(xiàn)有的上下級關(guān)系，院長是首席法官。法官辦案只服從法律，不必向上“請示”，也不必接受指示，拒絕辦理“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。當然，法官要有獨立行使職權(quán)的能力和資格，人民法院在人事上、財政上要獲得獨立行使審判權(quán)所必不可少的制度保證。司法是否獨立與公正關(guān)系到依法治國的成敗問題，近年來的司法改革力度很大，體制不斷在完善，2004年又要修改《法官法》和《檢察官法》，進一步理順黨的領(lǐng)導與司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)的關(guān)系；理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系；理順上下級法院的關(guān)系；賦予法官獨立辦案的權(quán)力，實行主審法官負責制度，建立冤案、錯案責任追究制度。改革法官、檢察官的任免制度，為其提供職務(wù)保障，防止專斷性的開除和調(diào)動工作，使法官、檢察官能夠頂住壓力、秉公執(zhí)法，以確保司法公正。

第三篇：兩種民民主觀的比較研究

兩種民主觀的比較研究

文獻綜述：民主是現(xiàn)代社會的終極追求，努力探索民主更加合適的實現(xiàn)形式是現(xiàn)代政治的重要內(nèi)容?！盀槊褡鲋鳌迸c“由民做主”是一個現(xiàn)代民主新形勢下爭論的話題，并且不同的學者甚至政治家都給出了不同的解讀。

從秦到新中國成立之前，兩千五百多年的歷史，民主程度不斷提高。但是“由民做主”的思想成為“為民做主”的對手卻是近些年的事情。在封建時代，支持和培育中國文化中當官應(yīng)該“為民做主”的首要觀念是“民本”思想。在中國，民本思想可謂源遠流長，從孔子的“修己以安百姓”，到孟子的“民為貴，社稷次之，君為輕”，到賈誼的“民為政本”、柳宗元的“吏為民役”、黃宗羲的“天下為主，君為客”，無一不是鮮明的民本思想。

而辛亥革命伊始，孫中山的“三民主義”明確的論述了“民主”的思想內(nèi)涵，并且為了民主的實現(xiàn)，同清政府、封建軍閥不斷斗爭?！拔逅摹边\動則是提出“民主”的口號。而后來的民族戰(zhàn)爭和民主戰(zhàn)爭都是實現(xiàn)民主的必要征程。新中國的成立宣告“人民當家作主”的實現(xiàn)。

最低限度的“為民做主”在歷史中寥若晨星。“為民做主”思想根深蒂固，一方面是當官者的優(yōu)越感所致，官者思想中“民為賤，官高民一等”，范仲淹在《岳陽樓記》中強調(diào)“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”，但是在“為民做主”上并無多大的突破，多為封建皇權(quán)下的點綴，非主流思想。另一方面，民眾思想的禁錮。在普通民眾的思想中，“冤屈”得以伸張，那么官就是好官，是非常民主了，畢竟實現(xiàn)了“為民做主”?！爱敼俨粸槊褡鲋?，不如回家賣紅薯”說的不是“民主”的政治訴求，而是對官員的一種任職素質(zhì)的標準。

近代以來，東西方思想交融，思想得以解放，民眾開始追求民主，需要掌握切實的政治權(quán)利。但是這不能夠代表掌權(quán)者的意愿。如辛亥革命后，成立了民主政府，但是他們卻不能真正的代表民眾，“由民做主”只能是空談，盡管促進了民主思想傳播，但“為民做主”也只停留在表面。

新中國成立之后，人民當家作主。在一定的時期內(nèi)，我們實現(xiàn)了“由民做主”，人民確實成為了國家的主人，這與特定的政治環(huán)境有關(guān)。但是我們不能因此而肯定“官者”清除了所有的“官本位”思想。到了改革開放之后，思想開始面臨挑戰(zhàn)，主要是經(jīng)濟利益。最真實的一幕開始展現(xiàn)，民眾期望“為民做主”又出現(xiàn)了，而且成為了更加強烈的政治文化心理，甚至這種心理超過了歷史任何時期。

現(xiàn)代社會下，社會事務(wù)日益復雜，牽涉的利益主體更多，關(guān)系更加復雜。在常規(guī)的政治程序下，當民眾的利益訴求得不到基本的保證時，需要“有人做主”的愿望變得強烈，“為民做主”的官員便有了很大的市場。黨在“十六大”以來提“執(zhí)政為民”、“由民做主”；黨的十七大報告提出，要健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督，保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)。各級領(lǐng)導干部應(yīng)當按照這一要求，在工作中尊重民意，順乎民愿，為民謀利。在十八大中也提出創(chuàng)新社會管理體制，創(chuàng)建“服務(wù)型政府”。

復旦大學李春成教授在《“為民做主”：觀念上的爭議與決策中的兩難》中明確指出官員會面臨“為民做主”與“由民做主”的兩難選擇，因民眾在經(jīng)濟利益和政治權(quán)利之間的選擇會把“為民做主”的官員推向一種優(yōu)化選擇。

由此可以看出“為民做主”雖然受到了一些學者和官員的指責，但依目前中國的國情，這種形式是卻無法完全消除，還有不少市場；而知識界和執(zhí)政者期望的“由民做主”實現(xiàn)的現(xiàn)實條件并不具備，甚至會在實踐上受到民眾的拋棄。這就是兩難的困境。

摘要：“為民做主”與“由民做主”是現(xiàn)代執(zhí)政者為實現(xiàn)真正的民主面臨的兩難選擇，究竟哪一種更實際，哪一種能將真正的民主落實到實處，文章仔細分析了兩種途徑的現(xiàn)實狀況，并為二者在將來的民主追求中如何取得協(xié)調(diào)進行了途徑的探討。

關(guān)鍵詞：民主、途徑、為民做主、由民做主

一 民主的界定

民主（譯民主制、民主主義，舊譯德謨克拉西、德先生）從其字面上來看代表著由人民統(tǒng)治，即“人（全）民做主”。①在一定的階級范圍內(nèi)，按照平等和少數(shù)服從多數(shù)原則來共同管理國家事務(wù)的國家制度。②

按照字面意思最簡單的理解就是“讓多數(shù)人做主”，自由的活著，與自然一道存在最和諧的狀態(tài)。民主作為政治的核心內(nèi)容，一直是政治學家的追求。關(guān)于民主的理解在不同的語境中也有不同的理解。在理論中，柏拉圖的《理想國》到穆尼埃的《人權(quán)宣言》，再到美國的《獨立宣言》，到馬克思的《共產(chǎn)黨宣言》；從“哲學王”到“人生來是平等的”等；在實踐中，最原始的“雅典城邦”到美國國家獨立，從辛亥革命到新中國成立，無一不是在追求民主，甚至說是整個人類的解放，盡管這些含義的理解有很大的局限性，但是從宏觀上把握，每一個國家的人民都是整個人類的重要組成部分。

民主追求是需要代價的，民主與專制的對立，就決定民主的道路是斗爭與革命的道路。民主成為生活之外的一種更高的追求，在經(jīng)過幾代人的斗爭與努力之后，有了質(zhì)的提升。民主雖然存在著客觀的需求，但是在實現(xiàn)方式上有很大的差別，效果上也截然不同，與形式本身有關(guān)，也與社會整體和高層精英對民主的解讀有關(guān)。

無論是資本主義社會還是社會主義，雖然法律意義上人人平等，在憲法中強調(diào)公民的基本權(quán)利，在執(zhí)政黨內(nèi)部的制度體系中，強調(diào)自己是民主的代言人，答案實際上民主的運行“并非人人平等，人人都享有民主”。兩種民主觀 “為民做主”和“由民做主”的辯論也各有道理，究竟那種民主觀更具有實踐性，還在爭論中，最終是希望從辯論中尋找到“大眾民主”的實現(xiàn)形式或者途徑。

二

“為民做主”的概括

支持和培育中國文化中當官應(yīng)該“為民做主”的首要觀念是“民本”思想。在中國，民本思想可謂源遠流長，從孔子的“修己以安百姓”，到孟子的“民為貴，社稷次之，君為輕”，到賈誼的“民為政本”、柳宗元的“吏為民役”、黃宗羲的“天下為主，君為客”，無一不是鮮明的民本思想。在過去君主專制制度下，“民為本”“民為貴”的思想是不可能被理解為民意勝過君意、民情勝過君情的。那么,又怎么貫徹“民本”思想呢? 出路只能是, 當官的為民著想、代替老百姓做出選擇, 按照官員對社會穩(wěn)定和發(fā)展的需要的理解, 安排老百姓的生產(chǎn)和生活。這就是我們所說的“為民做主”的基本涵義。至于像包拯那樣從司法上明辨是非、伸張正義的“為民做主”則基本上不屬于這里所討論的“為民做主”的范疇。

“為民做主”的文化由來已久，根深蒂固，并且無形中成為文化傳承的一部分，在有些文化典籍中，在論述一個朝代的政治狀況時，很大程度上的標準是是否“為民做主”。不可否認，在歷史文化中，只要官員能夠秉承“為民做主”，便是好官的行列。但是我們梳理便會發(fā)現(xiàn)這樣的官員多半停留在“斷案公正，還清白于民”的層次。這不是真正的民主的實現(xiàn)，是封建官權(quán)的一種體現(xiàn)。

為民做主的范疇。在古代人們對于好官的論斷大都停留在“司法公正”上的，這是人們 ①② http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B0%91%E4%B8%BB http://baike.baidu.com/view/14448.htm 通常的“民主”觀念，并能代表民主的真實意圖。我們要求的是真正的民主，是一種政治訴求，不僅僅是行政事務(wù)或者是司法上的淺層次表象的出現(xiàn)。但是我們?nèi)籼綄み@種“司法公正”或者“民之瑣事之決定”，那么“為民做主”（包含古代和現(xiàn)代）并不是真正的民主。作為政治性的動物，利益催生著官員對民主的侵蝕，占有更多的權(quán)力，卻為自己謀利，在缺乏監(jiān)管和無節(jié)制的制度下，沒有理由不去攫取更多更好的政治資本。顯然，“為民做主”在深層次上就是一種專制的體現(xiàn)。秉承為民做主，事事操心，看似盡心盡責，實為對權(quán)力的看守。就是一種捆綁的民主，也是虛偽的民主。③

但是問題在于，如果“為民做主”并不能夠?qū)⒄嬲拿裰鲙нM政治生活，那么當前我們是否有更好地形式實現(xiàn)人們期望看到的 “民主”。假使將權(quán)力歸還于民（“官與民”也是一種“委托——代理”關(guān)系），這就是說實際可以操作，那么擁有切實權(quán)利的人民是否能夠自己組織出真正民主的政治體制。這是一個實踐性的問題，也是一個復雜的政治問題。歷史鮮明的告訴我們這是個人意志的專政，兩千年的封建制度就是最好的佐證。答案是否定的，那為什么“為民做主”又會遭受如此的質(zhì)疑，是“為民做主”本身還是制度的缺失，抑或人性的缺點在作怪?？梢钥隙ǖ氖恰盀槊褡鲋鳌睗M足了人們心里需要，并且在很長的一段時間內(nèi)這種需求還將繼續(xù)。

三

“由民做主”的思考

按照民主的邏輯，人民掌握權(quán)力才是民主，那么“由民做主”才是我們想看到的。什么是“由民做主”，從政治學的簡單理解：將真正的決定權(quán)賦予人民，并充分發(fā)揮人民的主體作用，在涉及人民的切身利益的事務(wù)中由人民做主。從很早的對“哲學王”的實踐到今天“由民做主”，一直實踐著民主的追求，也有成功的例子。在目前中國的民主狀況下，黨期望通過建設(shè)新型的“服務(wù)型政府”來實現(xiàn)自己的宗旨——“為人民服務(wù)”。

盡管中國是社會主義國家，但是必須要承認的是在民主程度上我們是不及西方國家的。社會主義是一種實現(xiàn)民主的形式，社會主義并不等于民主本身，而民主本身的實現(xiàn)需要很長的時間，且由眾多因素決定。社會主義民主更具有廣泛性和代表性，但是民主的實際運行并不是令人滿意。中國共產(chǎn)黨一直在進行民主政治體制改革，其目的就是更加體現(xiàn)人民當家作主的地位。

由于根本政治制度的不同，基于此兩種制度所崇尚的政治價值觀也不同，社會國家核心是“人民”，而西方國家是“法”。④美國擁有完善的制度體系，公民作為納稅人，他們的權(quán)利的得到根本的保障，不可謂民主程度之高。尤其是在“官民關(guān)系”上，公民的意見決定了官員的政治前途。出現(xiàn)這種現(xiàn)象，原因我們簡要概之：

1，個人利益擺在國家利益和社會利益之后； 2，問計于民；

3，高度自由的溝通機制； 4，崇尚自由和法律。

關(guān)于第一點，這里的利益說的是經(jīng)濟利益，不是個人政治價值的實現(xiàn)，因為個人政治價值觀的實現(xiàn)是伴隨著政治生活來實現(xiàn)。西方國家這種對民主真諦的理解與實踐，基本可以論為“由民做主”。但是問題出現(xiàn)了，這種“由民做主”是否就是事無巨細的與民眾溝通。假使政府有能力這樣做，他們是否存在這樣做的主觀意愿，實際上不可能也不會。若是沒有能力做，設(shè)想在一種完全的民主狀態(tài)下，那么則會有公民自己來做，但是人們的價值觀必然不會統(tǒng)一，由此出現(xiàn)代理人成為必然選擇，③④丁雷：《變“為民做主”為“由民做主”》，載《大連日報》，2012年5月25日.王天保:《試談“為民做主”和“由民做主”》,載《時代主人》,2010年第4期.公民讓渡自己的權(quán)利，來讓代理人自己做決定，為自己服務(wù)；若他們不愿意，則會是“無政府主義”，“無政府主義”是否是民主，有待考證。由此便不會是出現(xiàn)完全意義上的“由民做主”，不然也不會出現(xiàn)如此多的腐敗。那么對真正的“由民做主”能夠?qū)崿F(xiàn)會存在較大疑問。

反觀中國，法治社會尚未真正的建立，而官員“官本位”思想根深蒂固，不少官員把手

⑤中的權(quán)力看作是自己尋租的一種工具，并不是為民服務(wù)的一種責任。但在目前新的環(huán)境下，要獲得更多的政治合法性，必須在實踐民主上獲得突破，真正的代表人民的利益，真正的為人民服務(wù)。從十六以來，中國共產(chǎn)黨一直在強調(diào)“執(zhí)政為民”，為民服務(wù)。為了汲取更多的經(jīng)驗，實現(xiàn)社會主義民主，曾做過小區(qū)域的民主政治改革，唔得了一定效果，為未來民主的實現(xiàn)提供了有益的經(jīng)驗。在實踐中，人民體會到政治權(quán)利的好處，也愿意參與到這種民主形式的推行之中。

但分析這些實踐：這些政治實踐都是地方有限，并沒有在大范圍的實行過；在參與的權(quán)利上存在局限性；在主體上，則是選出來的一些代表，且大多為黨員。這種實踐是否就是民意，政策的出臺是否就是“由民做主”的結(jié)果。人是天生的政治動物，在中國也不會例外，在沒有完善的制度下，對權(quán)力的追逐最終會導致對責任的忽視。

理由在于： 1，“官本位”思想作祟； 2，百姓“無知”；

3，經(jīng)濟利益大于一切； 5，過度的政治信仰。

那么，“由民做主”真的能夠解決一切事情嗎？這是我們能夠遇見的未來嗎？

四

“為民做主”與“由民做主”的協(xié)調(diào)

一種極為普遍的政治文化心理，那就是在廣大區(qū)域存在民眾對于“為民做主”的官員的強烈期盼，這是當代中國的政治事實。這恰恰說明了“為民做主”的基本事實都是不足的。在社會生活中我們也發(fā)現(xiàn)，在許多民眾觀念中, 民主權(quán)利確實不如經(jīng)濟實惠重要，為了后者可以犧牲前者；民權(quán)與民主呼聲主要來自物質(zhì)生活相對富足的階層尤其是知識界。針對中國人的“清官情結(jié)”期盼——為官者剛正不阿、明辨是非、為民做主，有人指出“清官情結(jié)成為一種普遍的社會心理，其存在必然有合理性的一面。清官思想肯定不是真正意義上的先進性，卻在當前一個時期內(nèi)，符合中國國情，滿足民眾政治需求的一種普遍政治文化心理。一味盲目地排斥清官情結(jié)，是不可能的，也是不必要的。仔細探討清官情結(jié)，發(fā)現(xiàn)與黨的先進性并非完全對立，而有著一定的內(nèi)在聯(lián)系?！雹?/p>

面對這一普遍的社會心理，“為民做主”的反對者往往會不經(jīng)意地陷入自相矛盾: 如果全國或某轄區(qū)內(nèi)的部分甚至多數(shù)民眾期盼政府和官員“為民做主”，那么，按照“由民做主”的邏輯，反對“為民做主”者就不應(yīng)該主張“由民做主”了；否則，倡導“由民做主”者本身就是在“為民做主”了，這豈不是自己在否定自己嗎？那么，這是否就從根本上將“民主”派置于無言的境地呢？未必。因為，那些期盼官員“為民做主”的民眾所表達的這種顯性偏好，很可能是一種適應(yīng)性偏好(adaptive preference)。

就是說，他們對為民做主的需求很可能只是一種消極的、次優(yōu)的選擇，或是由于歷史文化和社會心理的暗示所使然，或是因為他們對于民主的無望，或是由于官員貪污腐敗的司空見慣使得“為民著想”“為民做主”的官員成為稀缺所求之物，當然，最大的可能是三種情況的同時存在所致——在一個“清官”理想、“為民做主”觀念存續(xù)上千年的社會，當民主成為奢望、現(xiàn)實中又隨處可聞官員貪贓枉法時, 人們期望當然只能停留在官員“為民做主” ⑤⑥楊康:《從為民做主轉(zhuǎn)型由民做主》,載《珠海特區(qū)報》,2012年1月11日.吳超：《清官情結(jié)與保持共產(chǎn)黨員先進性》，載《淮南師范學院學報》，2005 年第6 期。的水平上。倘若這種分析成立的話，那么，基于以下事實：在一個民主價值風靡全球的時代，自“五四”運動以來民主、民權(quán)等觀念就不斷地被宣揚、灌輸和強調(diào)，且近年來黨中央也不斷地強調(diào)依法治國、依法行政、以人為本、政治民主等，我們就可以大膽揣測，民主與民權(quán)的觀念已經(jīng)深入民心，期望與現(xiàn)實的反差、人性對自由與權(quán)利的本能渴望等等，都必然導致一種對處于欠缺狀態(tài)的民主的心理需求。這種需求應(yīng)該是真實而且非常強烈的，只是因為上

⑦述三種情形，它才被大多數(shù)人壓在心底，變成一種潛在的、隱性的政治心理需求。

“為民做主”并非一無是處，而“由民做主”也并非我們能夠完全倚靠的。概括起來, 以“民本與民主”為核心的有關(guān)當代中國官員“為民做主”的討論涉及以下幾個問題：

1，民本思想到底是與現(xiàn)代民主理念水火不容的歷史糟粕，還是應(yīng)該繼續(xù)發(fā)揚的優(yōu)良傳統(tǒng)？

2，當前國是否已經(jīng)具備了“由民做主”的條件和環(huán)境？

3，政府及其官員是應(yīng)該順從老百姓的“清官”期望繼續(xù)“為民做主”，還是著眼未來民主發(fā)展的需要從現(xiàn)在起就“由民做主”？

這些問題從西方的邏輯思維上講都是一些相互對立的、互相排斥的選擇；但倘若運用中國的中庸哲學和直觀思維方式，也不是什么完全無解的兩難問題。因為，在中國人看來, 任何觀念都是可以變通的。譬如，不少人認為，我們完全可以利用“為民做主”的官德倫理服務(wù)于我們的“執(zhí)政為民”理念，對于歷史文化的民本思想我們完全可以剔除其糟粕、取其精華，使其服務(wù)于現(xiàn)代民主理想，等等。這些或許在政治上是行得通的，但是從純理論邏輯上看則帶有明顯的簡約化和斷章取義的嫌疑。

筆者認為，符合現(xiàn)代科學思維的出路應(yīng)該是通過科學的民意調(diào)查, 并結(jié)合當代中國政治經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，給出在當下中國“民主”“民本”的優(yōu)先順序；探討如何規(guī)范當下政府及其官員的“為民做主”事實行為，盡量減少出現(xiàn)“坑民”“害民”的“為民做主”，防止“為民做主”成為“為己謀私”的幌子；如果民主是未來的必然選擇,而當下“為民做主”又有其合理性的話, 就應(yīng)深入研究在哪些領(lǐng)域、何種層面、何種程度上應(yīng)當“由民做主”，⑧哪些領(lǐng)域、何種層面、何種程度上依然應(yīng)當“為民做主”。

很顯然在現(xiàn)代民主制度的要求下，“為民做主”會依然存在。但是我們有需要更高層次的民主實踐，那么就有必要把科學的“為民做主”置于現(xiàn)代的法制與監(jiān)督體制之下?！盀槊褡鲋鳌被蛟S如同一頭“野驢”，但它有潛力且有能力做好人們期望的事情，那么我們需要把它置于“枷鎖”之下，按照人們的意愿來進行活動。不是因為一件本身存在問題，我們就完全“因噎廢食”，一是我們本身沒有達到這樣的條件，二是這也需要辯證的態(tài)度。

而“由民做主”不得不說是一種美好的愿望，在目前的條件下，我們還是無法實現(xiàn)的，盡管我們一直在提出這樣的要求，畢竟每個人都希望自己成為“民主”主體，成為決定的主人。但是我們不能過分夸大“民主”的力量和實現(xiàn)條件，進而不擇手段的去實現(xiàn)，那本身就是一種暴政。但是不能因為困難我們就選擇“犬儒主義”，可行的方案就是在目前實踐的基礎(chǔ)上，采取科學的態(tài)度，在更大范圍上尋求突破，擴大參與的深度與廣度。把真正期望人民掌握的權(quán)力歸還于民，讓人民為自己做決定，讓代表真正代表民眾，讓官員成為“為民做主”的公仆，而不僅是代表部分人。當然我們不能完全信任民眾時時刻刻都是理智且理性的，那么民眾做決定也是一個程度問題，這就需要官員與民眾的通力合作，官員的決策立足點是民眾的利益，這種形式為“為民做主”但是實際上卻是真正的“民主”。這才是我們尋求的科學道路，也是積極的態(tài)度。這不但是實踐自身的突破，也是每一官員思想的突破，更是對權(quán)力本身的突破。民主的進步依賴于此。⑦李春成：《為民做主#:觀念上的爭議與決策中的兩難》，載《同濟大學學報》（社會科學版），2008年第6期 ⑧李春榮:《為“由民做主”施政理念叫好》,載《惠州日報》，2012年1月9日.可以預見未來民主發(fā)展道路上“由民做主”只是我們的指引或方向，卻不能夠成為我們的主流，但那將會是我們的信念，而實際的運行為實現(xiàn)最大程度民主，為民謀利的方式則是“為民做主”，但是我們需要探求更加科學的方式，為“為民做主”向“由民做主”過度搭建堅固的橋梁。為此，我們需要更新我們的傳統(tǒng)觀念，培育民主觀念的官員，運用馬列主義來教育官員，讓“公仆”的思想在官員腦海中扎根，使他們養(yǎng)成“人民是主人，自己公仆”的民主思想。

民主是美好的，但是作為對民主的追求者，在不能實現(xiàn)我們理想的民主模型時，我們不能妄自菲薄，當爭取民主取得點滴進步時，不能妄自尊大。任何真理的追求都是需要時間和⑨代價的，民主也是。

參考文獻：

[1]http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B0%91%E4%B8%BB [2]http://baike.baidu.com/view/14448.htm [3]吳超：《清官情結(jié)與保持共產(chǎn)黨員先進性》,載《淮南師范學院學報》,2005 年第6 期.[4]李春成：《為民做主：觀念上的爭議與決策中的兩難》,載《同濟大學學報》（社會科學版）,2008年第6期.[5]丁雷：《變“為民做主”為“由民做主”》，載《大連日報》，2012年5月25日.[6]王天保:《試談“為民做主”和“由民做主”》,載《時代主人》,2010年第4期.[7]楊康:《從為民做主轉(zhuǎn)型由民做主》,載《珠海特區(qū)報》,2012年1月11日.[8]李春榮:《為“由民做主”施政理念叫好》,載《惠州日報》，2012年1月9日.[9]巴山泥:《“為民做主”到“由民做主”的執(zhí)政之變》,載《民主與法制時報》,2011年9月19日.⑨巴山泥:《“為民做主”到“由民做主”的執(zhí)政之變》,載《民主與法制時報》,2011年9月19日.

第四篇：淺議憲法與憲政的關(guān)系

淺議憲法與憲政的關(guān)系

一、憲法的含義

憲法一詞來源于拉丁文Constitutio，原意是確立、確認。在羅馬帝國的立法中，它表示皇帝的各種建制和詔令。我國古籍中也有有關(guān)“憲”、“憲法”的文字表述。如《尚書》中所說的“監(jiān)于先王成憲”，《國語》中所說的“嘗善罰奸，國之憲法”等，但這些都是普通法律，泛指典章制度和法令都不是我們現(xiàn)在所說的憲法。近代憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。英國是資產(chǎn)階級革命的先驅(qū)，也被譽為憲法之母國。盡管學者對憲法涵義的表述不盡相同，但將憲法界定為國家根本法則是共識。憲法是規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民相互之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法。而這樣的法，是一個國家的基本法。也就是說。憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)。集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。①

二、憲政的含義及我國憲政運動的發(fā)展 毛澤東曾說過：“憲政是什么呢？就是民主的政治?！蔽覈麘椃▽W家張友漁講道：“什么是憲政？憲政就是民主政治。因為所謂憲政，就是憲法規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民相互之 間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享受應(yīng)享受的權(quán)利，負擔應(yīng)負擔的義務(wù)，無論誰都不而自由行動的這樣種政治形態(tài)?！笨?憲政又是一個歷史范疇，其內(nèi)容因不同國家、不同文化背景及不同歷史階段等而不同。早期的憲政運動，就是反獨裁、反專制、反封建的民主政治運動，它對于獨裁的專制統(tǒng)治者，特別是封建君主，無疑是一種反抗不論君主立憲，還是民主立憲；不論有產(chǎn)者的民主政治，還是無產(chǎn)者的民主政治，都是通過斗爭，制定憲法，在其中或多或少地規(guī)定人民的民主權(quán)利，限制統(tǒng)治者的獨裁權(quán)力。憲政發(fā)展到今天，其含義愈加豐富。它是指“國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進行治理，以實現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本保證，以充分實現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度?！睋?jù)此憲政包含三個基本要素，即民主、法治、人權(quán)。民主是憲政的基礎(chǔ)，法治是它的重要條件，人權(quán)保障則是憲政的目的。憲政在實踐中表現(xiàn)出了共性與個性的辯證統(tǒng)一。憲政的共性在于：民主、法治、人權(quán)的基本精神和主要原則適用于世界上任何一個地方，是全人類的共同追求；憲政的個性在于：在不同國家和民族之間，憲政存在著種種差異，每個 國家有各自不同的歷史傳統(tǒng)，不同的現(xiàn)實經(jīng)濟、政治與文化條件，因而決定每個國家憲政的具體表現(xiàn)形式以及實現(xiàn)憲政理想的步驟與方式，會有各自不同的特點。我國的憲政運動，始于清朝末期?！巴饣既肇健笔刮覈嗣瘢貏e是逐漸成長起來的資產(chǎn)階級，認識到憲政活動，不論是為了沖破封建制度的桎梏，還是為了防御外來的帝國主義的侵略，都不能不摧毀封建制度。因此，我國的憲政運動，白始便包含著反封建和反帝國主義雙重意義。當時的憲政運動呈現(xiàn)出資產(chǎn)階級革命派與改良派的相互對壘。以康有為、梁啟超為代表的改良派主張君主立憲、開明專制，而反對民主立憲及革命運動；以孫中山為領(lǐng)導的革命派則主張推翻專制，建立民國，并通過發(fā)動辛亥革命，推翻了封建制度。但正如孫中山先生一再指出的，由于民主力量不夠強大，革命黨人之中途妥協(xié)，革命任務(wù)之未能完成，僅推翻了封建制度，而沒有消滅封建勢力，以致為了徹底實現(xiàn)憲政，不能不更有待于后來的憲政運動其后。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導了新民主主義憲政運動，革命根據(jù)地政權(quán)制定通過了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等具有人民民主共和國性質(zhì)的憲法性文件，使我國 的憲政運動進人到一個新的發(fā)展階段。特別是在中華人民共和國建立以后，先后通過四部憲法，確立了人民當家做主的國家體制，并規(guī)定人民享有廣泛的權(quán)利和自由。②

三、憲法與憲政的關(guān)系

憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基礎(chǔ)，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。憲法實施是建立憲政的基本途徑，建立有限政府是憲政的基本精神，樹立憲法最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)，實行法治是憲政的基石?！雹?/p>

(一)憲政以憲法為前提

憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程。憲政有三個特征：① 實施憲法是建立憲政的基本途徑：②建立有限政府是憲政的基本精神；③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

(二)憲法與憲政的概念不同

憲法與憲政是兩個不同的概念。憲法與憲政不僅表現(xiàn)為民主政治和法治國家建設(shè)的不同層面，而且它們在具體含義表現(xiàn)形式、內(nèi)容范圍和價值取向上也存在不同。首先。從外在狀態(tài)表現(xiàn)看，憲法是民主 制度的法律化，通常是憲法典或者是憲法性法律，因而一般者時旨靜態(tài)文書形式的行為規(guī)范；憲政則是指立憲政治的實際運行，即憲法在社會中的具體運行狀態(tài)，同時，憲政不僅僅指民主制度，而且還包括各種具體的活動。其次，從內(nèi)容范圍看，憲法主要規(guī)定國家機關(guān)的結(jié)構(gòu)、權(quán)力關(guān)系以及公民基本權(quán)利和義務(wù)等重要事項，這些無疑是構(gòu)成了國家的行為規(guī)范，但以此憲法為基礎(chǔ)的國內(nèi)具體的憲政活動。不可能與憲法規(guī)范完全一致地符合。有根據(jù)現(xiàn)有憲法規(guī)范培養(yǎng)此種憲法意識的憲政活動，也有克服現(xiàn)有憲法瑕疵要求完善憲法內(nèi)容的憲政活動。④再次，從價值取向來看，憲政過程意味著個人與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)的有意識的追求，并希望借助于具有最高法律效力的憲法實現(xiàn)此種追求，這就要求在以民主政治為基礎(chǔ)的國家運行機制下，以憲法為根本法的框架內(nèi)依法治國，保障公民基本權(quán)利(保障人權(quán))。而集中體現(xiàn)國家統(tǒng)治階級意志和利益的憲法并不總是民主法治的規(guī)范，不同統(tǒng)治階級就有不同的憲法，因此憲法與憲政兩者的價值取向有可能背道而馳。在立憲潮流推動下，憲法卻有民主和專制的區(qū)別。這是因為，憲法和憲政在價值取向上不總是表現(xiàn)出一致性。所以有惡憲法之稱，如清末的《欽 定憲法大綱》。憲政應(yīng)包含民主、法治和人權(quán)的要求，專制君主從來都反對民主，其憲法只是調(diào)和矛盾的暫時手段。憲政實施要求要有一部好的正當性的憲法，至少得包括憲政三個基本要素：民主、法治和人權(quán)。⑤憲法與憲政有著密切的聯(lián)系。憲法是憲政的前提，沒有憲法就沒有憲政。憲法是實旋憲政的第一步，憲法實施是建立憲政的基本途徑。⑥（三)有憲法不等于有憲政

“徒法不足以自行”，憲法從靜態(tài)上規(guī)范著國家和社會生活的方方面面，規(guī)定著一種應(yīng)然的社會秩序，而將憲法上的應(yīng)然秩序變成現(xiàn)實社會實然秩序，則需要依賴于憲政的具體實踐活動。概覽現(xiàn)代各國憲法，我們可以發(fā)現(xiàn)“憲法并不披露一國的政治現(xiàn)實或政治權(quán)力實際的運作”。⑦從一般意義上講，制定憲法的目的與內(nèi)容體現(xiàn)著社會正義與公平價值，但困憲法與政治關(guān)系的復雜性，制憲者所反映的意志不一定在憲法典或運行過程中得到實現(xiàn)。憲法的正當性首先是應(yīng)然性的概念，需要通過各種制度與程序得到實現(xiàn)，同時，憲法不能必然反映和實現(xiàn)民主價值，只有在憲政狀態(tài)中憲法才能完成歷史使命。⑧誠如梁治平先生所言：“蓋憲政之于憲法，猶如法治之于法制，其盛衰興廢不獨受制于法 律之制度，更取決于政制之安排，社會之結(jié)構(gòu)．公民之素質(zhì)與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實難。”憲法與憲政如同法制與法治。一個法制健全的國家并不必然是法治國家、憲政國家。法制即法律的制定(廣義上的法律)，憲法屬于法制的范疇。法治即依法律治理國家，將國家社會生活都納入制度化、法律化，依法辦事。憲政包括法治的內(nèi)容。

總之，憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。憲政作為一種政治制度。它應(yīng)以憲法為前提、以民主政治為核心、以保障人權(quán)為目的。

注釋： ①參見封冠昌：《論憲法和憲政的關(guān)系》，載《魅力中國》2011年3月上，第311頁

②參見李昭：《憲法與憲政》，載《理論與現(xiàn)代化》2001年第5期，第90頁

③李龍《憲法基礎(chǔ)理論》中國人民大學出版社 ④蔣碧昆許清《憲法學》，中國政法大學出版社

⑤胡錦光韓大元《中國憲法》法律出版社2004年版，第38頁

⑥周葉中《憲法實施：憲法學研究的一個重要課題》《法學》1987，第5期

⑦(荷)亨利〃范〃馬爾賽文等《成文憲法的比較研究》陳云生譯，華夏出版社1987年版，第376頁

⑧潘偉杰《憲法的理念與制度》，上海人民出版社，2004年版，第21頁

第五篇：憲法、憲政與民主的關(guān)系

憲法、憲政與民主的關(guān)系

一、憲法的學理界定

（一）憲法詞義的演變

近現(xiàn)代意義的憲法，源于拉丁文“Constitutio”，后演變?yōu)橛⑽腸onstitution，其本來意義為組織、結(jié)構(gòu)等。在西方，最早使用“Constitutio”一詞的是古羅馬的西塞羅。他在《國家論》（De Re Publica）一書中，用以表示平民的權(quán)力是構(gòu)成羅馬人統(tǒng)治之源泉的國家狀態(tài)。在中世紀，“Constitutio” 是用以限制教會和王權(quán)的國王制定法，如英國1215年的《自由大憲章》、克拉倫登法（constitution of Clarendon）。在1610年，懷特洛克（whitelocke）在平民院的演說中，明確指出：未經(jīng)議會同意的課稅，違反了王國統(tǒng)治的本來架構(gòu)，意指違反了constitution（基本法）。英國是最早使用近現(xiàn)代意義憲法的國家。從中世紀以后，英國建立了代議制度，確立了國王未得到議會之同意不得征稅和立法的原則，英國人把這種確認代議制度和限制王權(quán)的法律稱之為本國特有的“Constitution”。在近代社會，實定法意義之憲法的標志性成果是英國1689年的《權(quán)利法案》和美國1787年的美利堅合眾國憲法。按照薩托利教授的觀點，近代意義的憲法包含兩個基本要素：限制政府權(quán)力和保障基本權(quán)利。

憲法一詞，在我國古代典籍中就有之，如《尚書》中的“監(jiān)于先王成憲”，《史記》中的“懷王使屈平造為憲令”，《唐書》中的“永垂憲則，貽范后昆”，《唐熙字典》把“憲”解釋為“懸法示人日憲”。這里的“憲、憲令、憲制”，指的都是典章制度或普通法規(guī)，不是近現(xiàn)代意義的憲法。又如日本圣德太子的“十七條憲法”等。這里的憲法是指尊貴的法和重要的法，但不是指近現(xiàn)代意義的憲法。在亞洲，最早使用近現(xiàn)代意義憲法的國家當屬日本。在1873年，日本學者林正明翻譯了“合眾國憲法”、“英國憲法”等。于是，憲法在日本廣為流傳，并以根本法的形式固定下來。

中國使用近現(xiàn)代意義的憲法一詞，始于19世紀中葉。近代改良主義思想家鄭觀應(yīng)赴日本考察回國后，提出了立憲法和實行議會政治的主張。他在《盛世危言》一書中，首次使用“憲法”一詞，要求清政府“立憲法”、“開議會”，實行君主立憲。1908年，清政府為敷衍民意，頒布了《欽定憲法大綱》，于是，憲法在中國也成為特定的法律術(shù)語。

（二）憲法概念的學說簡評

憲法是一個背負2500多年歷史的法學、政治學和社會學的概念。迄今為止，中外學者界定憲法的學說很多，這里介紹幾種有代表性的觀點，供讀者參考。

第一、憲法與憲法律。德國學者施密特在《憲法學說》一書中首先提出了憲法（憲章）、憲法律（憲法法規(guī)），并將憲法分為絕對意義的憲法和相對意義的憲法。在他看來，絕對意義的憲法是制憲權(quán)主體（君主或人民）就自身政治存在的類型和形式作出的一次性政治決斷，決定性地創(chuàng)制了政治共同體的生存方式，從這個意義上看，憲法就是國家本身及其政體形式，也是一種動態(tài)的生存原則體系，具有根本法地位。但是，絕對意義的憲法作為一種原則體系，只是一種應(yīng)然或者觀念性的東西。1相對意義的憲法是指個別的憲法律或者說具有形式化標記的憲法。由于相對意義的憲法具備形式上的特征，與形式化的憲法律相混同，于是他又進一步區(qū)別了形式意義的憲法和形式意義的憲法律。成文憲法就是形式意義的憲法，因為成文憲法是一個完備的統(tǒng)一體，自身設(shè)定了繁復的變動條件和程序，具有絕對憲法概念的意義，具有可證實性、穩(wěn)定性等特點。當然，成文憲法的內(nèi)容除了絕對意義的憲法原則的條文化之外，還包括了個別的憲法律，如宗教制度、學校自治等等。2他還認為，魏瑪憲法作為一次性政治決斷的憲法或者一種原則體系的內(nèi)容包括：民主制、共和制、聯(lián)邦制、議會制、法治國等等。這些內(nèi)容首先是絕對意義的憲法，當制憲權(quán)主體頒行成文憲法之后，它們由應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實定憲法狀態(tài)。即便如此，它們也不是憲法律，也不是一般的法律，更不是綱要或宣言，相反，它們是德國人民的具體政治生存形式，構(gòu)成了憲法的實質(zhì)。3在他看來，憲法和憲法律的區(qū)別表現(xiàn)為：（1）憲法作為一種政治決斷是憲法律和一般法律生效的前提條件，而不管它處于應(yīng)然狀態(tài)還是處于成文的形式化狀態(tài)；（2）憲法只能由制憲權(quán)主體修改或者重新決斷，而不能由代議機關(guān)修改，代議機關(guān)只能修改原則體系以外的憲法律；（3）在緊急狀態(tài)之下，憲法不能被破壞或者中止實施，但憲法律可以被臨時中止執(zhí)行；（4）真正意義上的憲法訴訟所依據(jù)的只能是作為政治決斷的憲法，而 12 參見（德）卡爾·施密特著：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第3-10頁。

前引書，第15-117頁。3 前引書，第28-29頁。不是單個的憲法律。1施密特關(guān)于憲法和憲法律的區(qū)分學說，也引起了凱爾生等人的批評。凱爾生認為，所謂原則無非是一種自然的法規(guī)則，如果沒有與實證的法律規(guī)范結(jié)合，沒有任何意義。但是，奧地利公法學者墨克爾則認為，在憲法之外，尚有產(chǎn)生憲法內(nèi)容的更高原則的存在，而且是不能改變的憲法原則。

2施密特的憲法概念包含了對憲法的分類，他首先提出了憲法和憲法律，然后又將憲法分為絕對意義的憲法和相對意義的憲法，最后對憲法和憲法律進行了區(qū)別。施密特的憲法是什么？本文贊同墨克爾的觀點，憲法就是一套決定國家生存的原則體系。廣義的憲法包括憲法和憲法律。

第二、形式意義的憲法與實質(zhì)意義的憲法。形式意義的憲法指的就是成文憲法典，其必須具備三個特質(zhì)：（1）必須是成文的法典；（2）其效力高于普通法律；（3）其修改程序異于普通法律。3這一概念是由施密特首先提出來的，日本學者蘆部信喜進一步區(qū)分了形式意義的憲法與實質(zhì)意義的憲法概念。蘆部教授認為：實質(zhì)意義的憲法包括：固有意義的憲法和立憲意義的憲法，前者是指政府權(quán)力的組織化，是任何一個國家或者任何一個時期的憲法都具有的內(nèi)容；后者是指18世紀末市民革命之后頒行的限制政府權(quán)力、保障人權(quán)的憲法，例如1787年的美國憲法和1791年的法國憲法等。從形式和性質(zhì)上看，立憲意義的憲法一般屬于成文憲法和剛性憲法，但也有例外，如英國憲法屬于立憲意義的憲法，其特點則是不成文的和柔性的等。進而，在蘆部教授看來，實質(zhì)意義的憲法還包括憲法慣例和議會頒布的具有憲法內(nèi)容的法律等。4蘆部教授的觀點目前在日本和中國臺灣地區(qū)法學界占據(jù)主導地位。臺灣學者劉慶瑞也認為：實質(zhì)意義的憲法注重憲法的實質(zhì)內(nèi)容，不問其形式是否成文，也不問其名稱是什么，只要其內(nèi)容涉及的是國家的基本組織及其活動原則的法律，都是憲法。

蘆部教授的憲法概念，既重憲法形式，又重憲法內(nèi)容，是從形式和內(nèi)容雙重視角，對憲法所做的界定。形式意義上的憲法就是具有根本法效力的成文憲法典；實質(zhì)意義的憲法是指包括成文憲法典在內(nèi)的所有規(guī)制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的法律。所以，也可以說一個兼具狹義的和廣義的憲法概念。

第三、法源意義上的憲法、意識形態(tài)上的憲法和制度意義上的憲法。日本 12 前引書，第30-32頁。

參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第20-21頁。3 參見林子儀等著：《憲法---權(quán)力分立》（修訂二版），新學林出版股份有限公司2008年版，第4頁。4 參見（日）蘆部信喜等著：《憲法》（第三版），林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，4-6頁。學者渡邊洋三在《1980年代的憲法》一書中，將憲法分為：法源意義上的憲法、意識形態(tài)上的憲法和制度意義上的憲法等三種形式。第一和第三種意義上的憲法具有形式化的特征，但意識形態(tài)的憲法廣泛的存在于人們的觀念和意識之中。因此，討論憲法概念，僅僅注重法典化的概念和制度化的概念是不夠的，還得考慮意識形態(tài)的憲法，只有對這三種意義上的憲法進行綜合界定，才是完整意義的憲法概念。1

這是從社會學和政治學視角對憲法概念的表述，為我們理解憲法提供了更深層次的要求。

第四、國家憲法與后國家憲法。當代德國學者Ingolf Pernice在《歐洲和國家憲法法》一文中提出了國家憲法和后國家憲法的概念。他認為，傳統(tǒng)意義的憲法概念與國家聯(lián)系在一起，憲法就是國家之法；國家是憲法的必要前提，沒有國家就沒有憲法；但是，隨著歐洲憲法的已然存在，傳統(tǒng)意義的國家憲法概念已經(jīng)不是憲法概念的準確定義了，于是他提出了后國家的憲法概念。在他看來，后國家的憲法概念指涉的客體是超國家的共同體、傳統(tǒng)意義的國家和市民之間公共權(quán)力（不是國家權(quán)力）、責任和義務(wù)關(guān)系等。至于后國家憲法如何界定，他提出了一個“作為自治進程的憲法”概念。他認為：傳統(tǒng)意義的憲法概念，只強調(diào)人民一次性的政治決斷（如施密特）是不夠的；現(xiàn)代意義的憲法概念，除了公共機構(gòu)的組織化、合法化以及公權(quán)力相對市民的界限和作為“自我立法”的規(guī)則等之外，還包括一個動態(tài)的市民自治過程。他說：“憲法不是靜態(tài)的，而是在每天的公民表決中動態(tài)發(fā)展的政治一體化秩序，”“憲法不是片面的規(guī)定，而是在法律上加以安排的交互秩序，”“憲法是對作為程序結(jié)果以及作為同時不斷變化著的一體化程序的價值共識的表達，在社會群體的差異和矛盾中被展開、協(xié)商并加以解決。”2

Pernice 的憲法概念是針對歐盟憲法這個特例展開的，由于歐盟目前還是一個開放性的體系，所以作為歐盟章程的憲法當然也不是封閉的概念，但是他提出了一個“后國家的憲法”概念，并將憲法界定為靜態(tài)的規(guī)則體系和動態(tài)的市民自治過程之統(tǒng)合，給我們提供了認識憲法的新視角。的確，傳統(tǒng)意義的憲法概念僅僅是一個國內(nèi)法概念，無法解釋《聯(lián)合國憲章》的地位和效力；而且，12 參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第26頁。

引自韓大元主編：《比較憲法---憲法文本與憲法解釋》，中國人民大學出版社2008年版，第22-23頁。從部門法的角度，有國際刑法、國際商法和國際經(jīng)濟法等，為何沒有國際憲法呢？當然，憲法是對人民主權(quán)（國家主權(quán)）的根本鎖定，如果承認國際憲法的存在，傳統(tǒng)意義的主權(quán)又如何界定？哈貝馬斯的程序性人民主權(quán)理論可否解答這一問題？

（三）多維的憲法概念

憲法是什么？亞里斯多德在《政治學》一書中將憲法、憲政和政體三個詞混同使用，上述學者對憲法的界定，雖然頗有代表性，但是對憲法的內(nèi)涵、外延的表述也極不相同。由此看來，企圖從一個角度對憲法做出一個完整的定義，實為困難。韓大元教授在《現(xiàn)代憲法學基本原理》一書中說：“同任何事物一樣，確定憲法定義時不必追求統(tǒng)一、劃一的模式和標準?！北疚馁澩@一說法，并以通常的認知視角，從憲法的內(nèi)容、形式、本質(zhì)和功能等方面，界定憲法，同時，進一步穿插性地介紹一些相關(guān)學者的觀點。

第一，從憲法的內(nèi)容上說，憲法與國家不可分離，有國家就有憲法。但是，在歷史發(fā)展的不同階段和不同國度，由于憲法與國家的關(guān)系樣態(tài)不同，憲法的內(nèi)容也有區(qū)別。在前近代社會，盡管古希臘和歐洲城市國家的公民有參政權(quán)以及古羅馬公民有財產(chǎn)性權(quán)利，但總體而言，人的生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利還處在混沌狀態(tài)，那時的憲法僅具有政府機構(gòu)的創(chuàng)設(shè)功能，憲法的內(nèi)容也只包括國家機關(guān)的設(shè)置和權(quán)力分配等，即“固有意義的憲法”。近代以來，隨著自然權(quán)利說、人民主權(quán)學說、分權(quán)學說和社會契約論的出臺，憲法成了人民統(tǒng)治政府的根本大法，也就是人民與政府制定憲法契約，以限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利，即“立憲意義的憲法”。德國學者耶林涅克從內(nèi)容上界定憲法具有代表性。他說：憲法是“是規(guī)定最高國家機關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個人對國家政權(quán)之原則地位的各種原則總和?！?/p>

第二，從憲法的形式來看，實定意義的憲法總是通過一定的形式表現(xiàn)出來的，即使采用不成文憲法的英國也在不同時期頒行了各種憲法性文件，同時，還有憲法慣例、憲法判例和憲法解釋等。瑞士學者波爾高德就曾從形式上對憲法做過界定，他指出：憲法“是一種根本法，政府據(jù)之而組織，個人和法人的權(quán)利也據(jù)之而確定，它可以是一個成文的文件，一個詳細的文件，或幾個由主權(quán)者同時制定的文件，也可以是一組法律、命令、司法判例和慣例等”。

第三，從憲法的功能上看，憲法是法律的法律，具有造法功能；憲法是國 家權(quán)力的構(gòu)造書，具有政府組織功能；憲法更是公民權(quán)利的保障書，具有保權(quán)功能；憲法的核心功能是限制國家權(quán)力。亞里士多德早在《政治學》一書中指出：“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)，尤其著重于政治所由以決定的最高治權(quán)的組織?！睗h密爾頓還明確提出了“限權(quán)憲法”的概念，他認為：“限權(quán)憲法系指為立法機關(guān)規(guī)定一定限制的憲法?！辈祭蚀鳡栆舱J為：憲法是“強調(diào)對政府活動進行限制，給予公民以最大限度的自由的強制性規(guī)范?！钡聡鴮W者Kortmann將憲法的功能劃分為三個部分：即機構(gòu)組織的形成功能、政府權(quán)限的分配功能、權(quán)力相互之間以及相對于市民之權(quán)力的控制、緩和功能。羅隆基在《論人權(quán)》一文中把法律分為憲法和普通法，并認為：“憲法是人民統(tǒng)治政府的法，而普通法是政府統(tǒng)治人民的法?！?/p>

第四，從憲法的本質(zhì)上看，當代中國早期學者從憲法的階級本質(zhì)來界定憲法。例如，何華輝教授在所著的《比較憲法學》一書中指出：“憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的根本法。”吳家麟教授在主編的《憲法學》一書中說：“憲法是統(tǒng)治階級的意志和利益的集中表現(xiàn)”。目前學界討論憲法本質(zhì)的學者不多，但也有少數(shù)學者論及。例如，李龍教授認為，憲法是各種社會力量對比關(guān)系的表現(xiàn)。董和平教授認為：憲法的本質(zhì)就是民主法，包括三個遞進的層次，即民主形式、民主內(nèi)容和民主根源。本文認為：討論憲法的本質(zhì)實有必要，盡管西方學者一般不涉及憲法本質(zhì)的論述，但是在多元社會，憲法反映各種社會力量的對比關(guān)系，是客觀的事實，如美國1787年憲法就是大州與小州、蓄奴州與自由州以及聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派博弈的結(jié)果。

綜合上述，憲法的內(nèi)容包括：國家體制（政體、水平式權(quán)力機關(guān)體制、垂直式權(quán)力機關(guān)體制），國家機關(guān)（機關(guān)的形態(tài)、組織、權(quán)限及活動原則等）、基本權(quán)利（保障性原則、構(gòu)成性規(guī)則、限制性規(guī)則等）和憲法程序（憲法制定程序、違憲審查程序、選舉程序以及國家權(quán)力運行性程序等、）等；憲法的形式有：憲法典、憲法性法律、憲法解釋、憲法慣例、憲法判例等；憲法的功能為：國家機關(guān)的組織功能、國家權(quán)力的分配與控制功能和基本權(quán)利的保護功能等；憲法的本質(zhì)為：各種社會力量對比關(guān)系的表現(xiàn)。

憲法的定義：憲法是構(gòu)造國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的各種效力不同、形式各異的法律規(guī)范的綜合體。狹義的憲法就是憲法典，廣義的憲法除憲法典之外，還包括一切涉及到國家機關(guān)的組織、權(quán)限和運行程序，以及基本權(quán)利保護 方面的法律、慣例和判例等。

二、憲法與憲政的關(guān)系

（一）憲政的概念

憲政源于英語Constitutionalism or Constitutional Government的中文翻譯，將Constitutional Government譯成憲法政府、憲法統(tǒng)治或憲政，似沒有爭議，但是，Constitutionalism則有多種中文表述。一方面是因為這個詞與Constitutional Government 在英文法學著作中交替使用，另一方面是因為在漢語詞匯中沒有完全對應(yīng)的表達，所以，目前有譯成憲法主義、憲政主義、立憲主義或憲政等。本文采用憲政或憲政主義的譯法。在西方，自古希臘學者亞里士多德開始，憲法、憲政和政體等概念交替使用，不加區(qū)別。迄今為止，盡管也有不少學者討論了憲政的概念，也主張憲法和憲政的區(qū)別，但是，由于不少學者從動態(tài)上界定憲法，導致了憲法與憲政的混同。因此，如何界定憲政以及同憲法有何區(qū)別，一直是有爭議的問題。下面介紹幾種主要的觀點。

1．靜態(tài)意義的憲政概念。認為憲政是一種憲法制度和法律化的政治秩序。如丹·萊夫（D.Lev）認為：“憲政意指法律化的政治秩序，即限制和鉗制政治權(quán)力的公共規(guī)則和制度?！庇秩缋讍痰希═.Raijchaudui）認為：憲政是一種制度安排和較好的政治條件。再如屠義方認為“憲政是用憲法明定政府職權(quán)的范圍及其行使的方法，并保護人民的自由權(quán)利?！?/p>

2．動態(tài)意義的憲政概念。認為憲政是一組約束政府權(quán)威的規(guī)則的發(fā)展和政府行為的運行過程。如卡爾·J·費里德希（Carl.J.Friederich）認為：“憲政是對政府最高權(quán)威加以約束的各種規(guī)則的發(fā)展，成為一個主導的歷史力量。”又如郭道暉教授認為“憲政是以實行民主政治和法治原則，以保障人民的權(quán)力和公民的權(quán)利為目的，創(chuàng)制憲法（立憲），實施憲法（行憲）、維護憲法（護憲）和發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運作過程?！?/p>

3．涵涉靜態(tài)和動態(tài)意義的憲政概念。認為憲政是憲法確認和規(guī)定的民主政治制度及其實施。如張慶福教授認為：“憲政就是憲法政治，以憲法治理國家。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把爭得的民主體制確認定下來，以便鞏固這種民主體制，發(fā)展這種民主體制。”又如李龍教授認為“憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)和政治過程?！? 比較而言，上述三種代表性的觀念均有道理。但是，第三種觀點同時注重了憲政之靜態(tài)的規(guī)則體系和動態(tài)的運行過程，應(yīng)為更加合理。本文認為：憲政是一個西域概念，具有特定的內(nèi)涵，即限制政府權(quán)力；憲政的外延比憲法更加寬廣，是一個動態(tài)與靜態(tài)、價值、規(guī)范與事實的綜合體。所以，憲政就是一組靜態(tài)的規(guī)則體系、動態(tài)的運行過程以及二者結(jié)合形成的憲法秩序的有機整合體。憲政的靜態(tài)表征是：一系列確認和規(guī)定限制和鉗制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的憲法規(guī)范；憲政的動態(tài)表現(xiàn)是指憲法規(guī)范的創(chuàng)制、實施、維護和發(fā)展的過程、方式和方法等；憲政的結(jié)果狀態(tài)就是憲法規(guī)范的實施和實現(xiàn)形成的有條不紊的憲法秩序。憲政的內(nèi)涵要素包括：憲法、限權(quán)、民主、法治、人權(quán)等，其中憲法是前提、限權(quán)是核心、民主是基礎(chǔ)、法治是保障，人權(quán)是目的。概括地說，憲政是以憲法為前提，以限權(quán)為核心，以民主為基礎(chǔ)、以法治為保障，以人權(quán)為目的的法律規(guī)范體系及其運行過程和結(jié)果的有機整合體。

（二）憲政的構(gòu)成

關(guān)于憲政的構(gòu)成，目前許多學者認為，憲政就是有限政府，即通過憲法規(guī)范政府的組織和權(quán)限，建構(gòu)一個有限政府，保障基本權(quán)利。美國學者路易斯·亨金則提出了憲政的七個要素：國民主權(quán)、憲法至上、法治政府、權(quán)力分立、司法獨立、違憲審查和人權(quán)保障等。中國臺灣學者林子儀教授認為，憲政主義就是建立有限政府，以保障人民權(quán)利的一種憲政理念，具體包括民主、法治、權(quán)力分立和正當程序等。1我國學者李龍教授認為，憲政的要素包括，憲法、民主、法治和人權(quán)等。

憲政是一個復雜的綜合體系，其內(nèi)涵和外延十分寬廣，所以討論憲政的構(gòu)成問題，僅僅就內(nèi)涵要素進行羅列，尚不夠全面。這里從憲政的內(nèi)涵要素和外部構(gòu)造兩個方面加以分別討論。

1、憲政的內(nèi)涵要素

本文認為：憲政的內(nèi)涵要素包括：憲法、限權(quán)、民主、法治、人權(quán)等四個方面。

（1）憲法是憲政的前提。因為憲法是憲政內(nèi)涵的限權(quán)、民主、法治、人權(quán)三要素的規(guī)范化、制度化，也就是說憲法是憲政的物質(zhì)載體和實施的根基。具體從如下幾個方面來理解。第一、沒有憲法就沒有憲政，有人認為沒有憲法 1參見林子儀等著：《憲法---權(quán)力分立》（修訂二版），新學林出版股份有限公司2008年版，第10-11頁。也有憲政，其理由是，英國無成文憲法卻有憲政。我認為這種理解是片面的，因為英國無成文憲法但有憲法性文件、憲法慣例、憲法判例等，這些也是憲法。還有人認為：一國在憲法產(chǎn)生之前的立憲運動也是憲政的表現(xiàn)，難說誰先誰后的問題。本文認為，憲政是動態(tài)和靜態(tài)的有機整合，僅有立憲運動可能是一國憲政的開端，但不能說這個國家就有了憲政。第二、有憲法不一定有憲政，因為憲法有良憲和惡憲之分，而且即便有了一部良好的憲法，但這部憲法未能在社會實踐中得到貫徹落實，當然不能說就有了憲政。同時，如果一國憲法確認的是專制獨裁統(tǒng)治（如羅文斯頓的語義憲法），國家權(quán)力沒有限制、公民權(quán)利沒有保障，這樣的憲法在社會實踐中得到了貫徹落實，也不可能有憲政。如清末政府、北洋軍閥等都曾制定過憲法，但就沒有憲政；又如希特勒統(tǒng)治時期就有憲法，但不能說希特勒統(tǒng)治的德國就有憲政。

（2）限權(quán)是憲政的核心。限權(quán)，即限制政府權(quán)力，在古羅馬西塞羅、波利比阿的筆下就有過討論。近代立憲主義憲法就是限權(quán)之法。限權(quán)作為憲政的核心，主要表現(xiàn)為：首先憲法確認和規(guī)定了國家權(quán)力的界限和范圍。國家機關(guān)及其公職人員不得僭越。法國1789年的《人和公民權(quán)利宣言》第3條規(guī)定：“整個主權(quán)的本原主要是寄托于國民。任何團體、任何個人都不得行使主權(quán)所未明白授予的權(quán)力?！背綉椃ê头纱_定的界限和范圍而行使權(quán)力屬于違憲。越權(quán)無效是英國憲法遵循的一項基本原則。其次，憲法確認了權(quán)利制約原則，構(gòu)造了分權(quán)型政府體制，實行國家權(quán)力體制內(nèi)的制約或制衡，這是限權(quán)政府的核心和靈魂。再次，憲法賦予公民和社會團體以參政權(quán)、表達自由等，建構(gòu)了社會對國家權(quán)力的監(jiān)督和制約。最后，憲法規(guī)定了國家權(quán)利運行程序性原則，如正當程序原則等，為國家權(quán)力的運行提供了程序性的制約和保障制度。

（3）法治是憲政的保障

憲政以法治為保障主要表現(xiàn)為：第一、作為憲政之前提的憲法及其確認和體現(xiàn)的原則和精神有待于普通立法和司法予以貫徹和實施。僅有憲法，沒有普通立法、執(zhí)法和司法，行憲只是一句空話，憲政也是一個空中樓閣。第二、從憲法到憲政必須通過憲治的橋梁作用，而憲治是法治的重要組成部分，所以沒有法治和憲治，當然也說不上憲政。第三、有些國家沒有專門的憲法監(jiān)督和訴訟制度，維護憲法的任務(wù)完全是通過普通法的訴訟來完成的，如英國和中國?？梢娫谶@樣的情況之下，法治之為憲政的保障作用就更為明顯了。第四、憲政 與法治的內(nèi)涵和外延多有交叉和重合的地方，而且二者的地位和作用孰輕孰重，十難分明；但有一點是可以肯定的，即法治的內(nèi)涵和外延比憲政的寬廣，也就是說相對一個民主國家而言，其民主的政治體制和人權(quán)的保障體制之實施和實現(xiàn)，法治比憲治和憲政的途徑更多，力度更大，效果更好。

（4）人權(quán)是憲政的目的

首先，人權(quán)是憲政的邏輯起點。李龍教授在所著《憲法基礎(chǔ)理論研究》一書中，列專章討論了憲政規(guī)律。他認為早期憲法的重點是保護人權(quán)，例如法國1789年的《人和公民權(quán)利宣言》規(guī)定：“凡權(quán)利無保障??就沒有憲法?！睉椃ㄗ越詠恚?jīng)過了人權(quán)立憲、政治立憲、經(jīng)濟立憲等不同階段，盡管各個階段的價值側(cè)重點也不完全一樣，但是人權(quán)問題始終是憲法的出發(fā)點。1從制憲的角度看，近代以來的憲法創(chuàng)制，無不是為了限制國家權(quán)力，以保障公民權(quán)利。從修憲的角度看，隨著一國政治、經(jīng)濟和文化的發(fā)展和進化，人權(quán)的范圍不斷地擴大，如隱私權(quán)、環(huán)境權(quán)和發(fā)展權(quán)等，為憲法的修改和完善提供了邏輯基礎(chǔ)。

其次，人權(quán)是憲政的終極歸屬。通常說，憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙。準確地理解，這只是從文本憲法的字面上看的。如何使載有公民權(quán)利的一紙憲法變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利，只能仰賴憲法的運行。從行憲的角度上看，憲法的適用和遵守，可以帶來憲法諸價值的現(xiàn)實化，而人權(quán)則是諸價值的落腳點和歸屬。從護憲的方面看，通過違憲審查，制止違憲的法律法規(guī)在現(xiàn)實生活中盛行，能夠規(guī)制國家權(quán)力的正當運行，以保證人權(quán)的實現(xiàn)。

再次，人權(quán)是憲政的價值核心。憲法的價值包括民主、法治和人權(quán)等。其中，民主和法治等相對人權(quán)來說，只是手段和工具而已。就憲法的民主價值而言，民主價值的實現(xiàn)，一方面表明人民參政權(quán)的落實；另一方面也表明民主價值中介的其它人權(quán)價值的實現(xiàn)。再就憲法的法治價值而言，人權(quán)是法治的基本價值形態(tài)，憲法實施的直接效果是社會生活各個方面的有序化，即法治化，自然也保證了人權(quán)價值的現(xiàn)實化。

（5）民主是憲政的基礎(chǔ)（見下文的討論）

2、憲政的外部構(gòu)造

憲政的外部構(gòu)造是指構(gòu)筑一國憲政體系的各個要素的表層結(jié)構(gòu)。關(guān)于憲政 1 參見李龍著：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學出版社，1999年版，第278頁。的外部構(gòu)造問題，目前為止，中外憲法學者涉足的并不多見。我國憲法學者鄒平學在《憲政的經(jīng)濟分析》一書中認為：憲政的層面結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為憲政規(guī)范、憲政體制、憲政文化三個方面。這是對憲政結(jié)構(gòu)的有力見解。但是，憲政文化的界定比較混亂，容易造成誤解；同時憲政的生命在于動態(tài)的運行過程；所以關(guān)于憲政的表層結(jié)構(gòu)問題，我認為至少應(yīng)包括：憲政觀念，憲政規(guī)范，憲政程序和憲政秩序等四個方面。

憲政觀念是指人們對憲政的認知、體悟所產(chǎn)生的理念、情感、態(tài)度、價值取向和學說理論等主觀心理因素的整合體，是憲政的內(nèi)涵要素，即限權(quán)、民主、法治、人權(quán)等的觀念化形態(tài)。憲政觀念的產(chǎn)生和形成是人類社會進化的結(jié)果，是一國憲法和憲政形成和發(fā)展的心理準備，更是一國憲政體制得以實施和實現(xiàn)的必要條件。

憲政規(guī)范是指憲政觀念的規(guī)范化和制度化，是憲政內(nèi)涵的限權(quán)、民主、法治、人權(quán)的物質(zhì)載體，是憲政秩序形成的前提和基礎(chǔ)，也是憲法程序得以啟動和運行的保障。憲政規(guī)范集中表現(xiàn)在成文憲法之中，憲法性法律、憲法慣例、憲法判例等予以必要的補充。憲政規(guī)范是立憲的結(jié)果和標志，是行憲的前提和依據(jù)，是憲政觀念外化為各種原則和制度的表征。

憲政程序是指憲政規(guī)范創(chuàng)制、實施、維護和發(fā)展的過程、順序、方式、方法和時限等的總和。憲政程序是憲政規(guī)范轉(zhuǎn)化為憲政秩序的橋梁和紐帶，是憲政動態(tài)化的集中反映，是憲政的生命。沒有憲政程序，憲政規(guī)范所確認和規(guī)定的各種民主政治制度和人權(quán)保障制度難以實施和實現(xiàn)，憲政秩序終歸不能在一國建立和形成。

憲政秩序是指憲政規(guī)范通過憲政程序的運行達到和形成的一種有條不紊的狀態(tài)。憲政秩序是憲政規(guī)范現(xiàn)實化的標志，是檢驗一國民主、法治、人權(quán)保障的直觀依據(jù)，是憲政在表層方面的終極性追求。當然，憲政秩序不可能是一個恒定的狀態(tài)，它總是在不斷的發(fā)展和完善。

上述憲政外部構(gòu)造的四個要素之間的關(guān)系為：憲政觀念是基礎(chǔ)，憲政規(guī)范是前提，憲政程序是動力，憲政秩序是標志。四個要素之間相互促進、相互補充、相互交織在一起，相對憲政而言，缺一不過。

（三）憲法與憲政的關(guān)系

1、憲政與憲法的聯(lián)系（1）從邏輯上說，憲法是憲政的前提和基礎(chǔ)，沒有憲法也就沒有憲政；而憲政則是憲法的動力和支柱，沒有制憲和修憲，憲法就無法形成和完善，沒有行憲和護憲，憲法就是一紙空文和變得滿目蒼遺。

（2）從內(nèi)容上說，憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，憲法條文是憲政內(nèi)涵要素的物質(zhì)載體，而觀念形態(tài)的憲政又會影響和制約憲法；同時秩序形態(tài)的憲政又是檢驗憲法的標尺。

（3）從價值上說，憲法和憲政的價值表征和價值目標是基本一致的，即都是以追求和實現(xiàn)限權(quán)、法治和人權(quán)為價值目標的。

2、憲法和憲政的區(qū)別

由于憲政的表層結(jié)構(gòu)要素之一憲政規(guī)范與憲法是完全一致的，所以二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在側(cè)重點不同而己。

1．從表現(xiàn)形態(tài)上看，憲法是靜態(tài)的規(guī)范總和，而憲政則側(cè)重于憲法規(guī)范的運行過程及其結(jié)果。

2．從內(nèi)容范圍上看，應(yīng)該說憲法所確認和規(guī)定的各種民主政治制度和人權(quán)保障制度均是憲政的內(nèi)容。但由于憲法是靜態(tài)的規(guī)范體系，具有相對的穩(wěn)定性和滯后性，而憲政側(cè)重于動態(tài)的運行過程，所以憲政的內(nèi)容相對憲法的內(nèi)容來說，具有較大的可變性和超前性。因此，憲政在運行過程中可能會出現(xiàn)兩種現(xiàn)象：一是縮小了憲法的內(nèi)容，二是擴大了憲法的內(nèi)容。當然，二者的根本內(nèi)容是不能變的。這種現(xiàn)象在憲政剛起步和尚不發(fā)達的發(fā)展中國家存在，而且在憲政成熟也很發(fā)達的國家也不少見，如美國最高法院在審查違憲案件過程中創(chuàng)設(shè)了不少憲法中沒有的制度，就是很好的例證。

3．從價值表征上看，應(yīng)該說，憲法和憲政的價值表征是一致的。但近現(xiàn)代憲法的實踐表明，有不少專制獨裁者借用憲法一詞作為標簽確認和追求個人專制獨裁統(tǒng)治，當然是與憲政的價值目標相背的。因為憲政的內(nèi)涵要素是相對確定的，不具備限權(quán)、法治、人權(quán)等要素的，就不是憲政。我們常說有憲法不一定有憲政就是這個道理。

4．從二者同民主的關(guān)系上說，二者對民主的偏離和整合程度是有差異的。近代憲法是民主的產(chǎn)物，也即沒有民主就沒有憲法。但是，歷史經(jīng)驗告訴我們，在憲法走向憲政的歷程中，常常會出現(xiàn)斷帶現(xiàn)象，即有憲法不一定有憲政，所以憲法民主并非必然形成憲政民主。更為重要的是，通過憲法所確立的 民主體制，可能是極權(quán)型民主體制，也有可能是分權(quán)型民主體制，顯然一個體現(xiàn)極權(quán)型民主體制的憲法是不可能產(chǎn)生以限權(quán)為核心的憲政的。也因如此，歐美多數(shù)學者告誡說，憲法與憲政在詞源上的同一性不一定導致民主政治上的一致性。

三、憲政與民主的關(guān)系

（一）民主的含義

民主”一詞源于古希臘語，16世紀由法語的democratie演變?yōu)橛⒄Z，即democracy?！懊裰鳌钡脑~源由希臘語的demos（人民）和Kratos（統(tǒng)治）兩詞構(gòu)成。民主的原始含義就是人民的統(tǒng)治。現(xiàn)在的表述有：“多數(shù)人的統(tǒng)治”、“全民的統(tǒng)治”、“人民同意的政府”、“民有、民治和民享的自治政府”等。從外延上說，民主首先是一種體制，即民主政體，以區(qū)別于君主政體或貴族政體。作為一種體制，民主意味著國家權(quán)力源于人民，人民直接行使國家權(quán)力（如古代雅典民主），或者由人民選舉產(chǎn)生的代表（議員）以及總統(tǒng)或者執(zhí)政黨（通過政黨領(lǐng)袖）代表人民行使國家權(quán)力。除外，民主還表現(xiàn)為民主原則、民主程序和民主方式等。

從內(nèi)涵上說，民主的核心內(nèi)容是人民的政治參與，人民參與的廣度和深度是檢驗民主的標尺。參與的廣度包括參與主體的廣泛性和參與事項的廣泛性。前者是指參與決策的人民在數(shù)量上越多而且代表性越強就越民主；后者是指人民或其代表參與決策的事項越廣泛就越民主。參與的深度首先可以通過參與的廣度來衡量，即參與的主體和事項越廣泛，民主就越具有深度；其次可以通過人民（代表）參與同一事項的過程和范圍來確定。

相對傳統(tǒng)民主而言，現(xiàn)代民主的含義有如下幾個方面的發(fā)展。首先，傳統(tǒng)民主的核心內(nèi)涵，強調(diào)公民的政治參與，包括選舉投票、公共決策、表達自由和人民陪審等領(lǐng)域和方式。盡管也強調(diào)公民參與的廣度和深度，但是不注重公民參與的力度和效度。如果公民參與了選舉投票和公共事務(wù)決策，可是公民在參與的全過程中沒有表達意見的機會或者自說自話，公民參與徒具形式，公民只是被動的接收器，有參與的行為，沒有參與的意志。20世紀80年代出現(xiàn)的協(xié)商民主理論，強調(diào)公民參與的協(xié)商性，即公民在參與的過程中，通過對話、辯論和溝通等方式，表達意見，增進理解，融合意志，協(xié)調(diào)利益，促進和諧。參見（美）科恩著：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書館1988年版，第6-31頁。其次，現(xiàn)代民主更強調(diào)公民參與的經(jīng)常性、過程性和動態(tài)性。英國學者赫爾德稱“自由民主制的‘動態(tài)和諧平衡’?！?美國學者科恩則認為：民主是一種過程，“民主過程就是某一種行為?！薄拔覀儾荒苤皇钦加兴瑯淞⑺?，而是要繼續(xù)不斷地在行動中實現(xiàn)它，體驗它。”再次，現(xiàn)代民主理論更強調(diào)民主的受益功能。自利動機是人的本質(zhì)屬性，任何人不管是“性善”還是“性惡”，在政治參與的過程中無不受自我利益的驅(qū)動，如果無利可圖，他們要么放棄參與，要么玩世不恭，這無疑是對政治參與的褻瀆。公共選擇論者認為，選民是理性的經(jīng)紀人，是不無道理的。所以，薩托利更直白地說：在自由民主的兩個組成要素（對民眾的保護和民眾的權(quán)力）中，“民眾的保護便是必要的和決定性要素?！?/p>

（二）民主的分類

1、直接民主與間接民主：這是根據(jù)人民行使權(quán)力的方式所作的分類。前者是指人民直接行使國家權(quán)力，具體涵義有二：一是在具體問題上由人民以直接民主的方式作出決定；二是從體制上說，由人民直接立法和直接處理行政事務(wù)，例如雅典民主。直接民主的表現(xiàn)形式有直接選舉、直接立法、全民公決等等。后者是指由人民選舉產(chǎn)生的代表（議員）和行政首腦代表人民議決事項和處理行政事務(wù)，所以也稱代議民主。從理論上說，代議民主標志著人民與代表之間形成了主人與仆人關(guān)系或是委托代理關(guān)系（也有人稱之為信托關(guān)系），所以代表作為仆人或受托人應(yīng)受作為主人或委托人的人民之監(jiān)督。

直接民主形成于公元前5世紀的雅典城邦國家。近代以來，盧梭、馬克思、麥克弗森等都主張直接民主。從實踐層面上看，自17世紀英國的代議制度確立之后，直接民主體制已不復存在，但在具體制度上看，仍然有直接選舉、全民公決和直接議事等直接民主形式。代議民主產(chǎn)生于17和18世紀的英國和美國?，F(xiàn)代所有民主國家從體制上說，都是代議民主，但在具體制度上說，也存在著前述的直接選舉和全民公決等直接民主形式。

2、自由民主與極權(quán)民主：這是從民主體制層面上所作的分類。自由民主是指在民主選舉產(chǎn)生的政府體制之下，個人自由和權(quán)利是至高無上的，人民參政

所謂“動態(tài)的，因為它為個人自由地自我發(fā)展提供條件；和諧的平衡，因為基于平等交換基礎(chǔ)上的競爭性政治和經(jīng)濟關(guān)系，明顯地使得（國家）對社會的控制在很多方面顯得多余了?！?引自（英）赫爾德著：《民主的模式》（最新修訂版），燕繼榮等譯，中央編譯出版社2008年版，第104—105頁。引自（美）科恩著：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書館1988年版，第40頁。3引自劉軍寧主編：《民主和民主化》，商務(wù)印書館1999年版，第144頁 目的在于保護人民的生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利。自由民主由邊沁、密爾等創(chuàng)立，現(xiàn)代自由民主可能呈現(xiàn)多種面向?？傮w上說，現(xiàn)代自由民主從體制上主要是自由民主憲政；從價值上，必須是以維護個人自由、權(quán)利和尊嚴為最高價值目標；從制度上實行代議制度、政黨制度、分權(quán)制衡、地方自治、司法獨立、違憲審查和多元主義等。

極權(quán)民主也稱“一元民主”或“大民主”，具體是指在國家權(quán)力體系中存在著一種權(quán)力處于頂峰，統(tǒng)涉中央和地方的其他 一切權(quán)力，由某一最高國家權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一行使；同時它又是民主的，因為這一最高國家權(quán)力機關(guān)是通過民主選舉產(chǎn)生的。在極權(quán)民主體制下，個人的自由和權(quán)利受到嚴厲的限制。作為一個理論上的概念，極權(quán)民主首先是由以色列的民主理論家塔爾蒙提出來的。但從理論淵源上說，極權(quán)民主源于盧梭的“公意”理論。從實踐上說，古希臘的公民大會是極權(quán)民主的初始體現(xiàn)。法國大革命之后的雅各賓民主是極權(quán)民主的典型代表。在現(xiàn)代社會，社會主義國家的人民代表大會制度也是極權(quán)民主的一種表現(xiàn)。

3、聚合民主與協(xié)商民主：這是根據(jù)人民的意志表達和計算方式的不同而作出的分類。聚合民主是協(xié)商民主理論家在批判自由民主和精英民主的基礎(chǔ)之上提煉和整理出來的概念，具體是指選民或其他程序參與人按照原始的意見和偏好投票和表決，程序的組織者按多數(shù)決原則計算選票和表決票，以確定當選者和議決結(jié)果。協(xié)商民主則是指選民或其他程序參與人在作出投票和表決之前，通過自由對話等方式表白自己的原始偏好并通過溝通辯論方式促進偏好的轉(zhuǎn)換，達至合理偏好的形成和民主決策的最優(yōu)化，最后在此基礎(chǔ)上投票表決，也按多數(shù)決原則計算結(jié)果。比較而言，前者是原始偏好的聚合，后者是修正偏好的集結(jié)；前者的程序參與人只是程序鏈條的連接者或者采取類似于機器人的作法表達自己的意見和偏好；后者的程序參與人應(yīng)通過對話、溝通和辯論之后表達自己的意見和偏好。

4、精英民主與草根民主：這是根據(jù)民主的主體性特征和技術(shù)性特征所作出的分類。精英民主是指現(xiàn)代民主隨著選舉政治和政黨政治的產(chǎn)生和發(fā)展逐漸演變?yōu)檎h競選和精英角逐的場所，人民的統(tǒng)治也成了精英的統(tǒng)治；相對精英而言，民主就是市場，適用優(yōu)勝劣汰的規(guī)則；相對選民而言，民主意味著定期挑選精英來統(tǒng)治自己。草根民主，也稱平民民主，是與精英民主相對應(yīng)的一個概 念，主要是指社會基層民眾的民主。古希臘民主是平民民主的具體表征。在現(xiàn)代社會，以麥克弗森為代表的參與式民主主張場區(qū)民主和社區(qū)民主，也屬于平民民主，由此可知，平民民主指的就是直接民主。相比之下，精英民主是20世紀早期由馬克斯·韋伯和熊彼特提出來的一個概念，他們認為，在現(xiàn)代社會，隨著管理的科層化和技術(shù)化，平民參政已經(jīng)是昨日黃花，社會精英把持著政治市場，通過競選輪番執(zhí)政，平民如果說有民主的話，也只是選擇決策者并制約其過分的行為而已。既然精英統(tǒng)治者是由平民選舉產(chǎn)生的，那么精英民主也不能沒有平民民主，進而精英民主也屬于間接民主。

5、實體民主與程序民主

實體民主是包括民主體制和公民的實體民主權(quán)利。前者包括古希臘的直接民主體制、近現(xiàn)代的代議民主體制和地方團體的自治體制；后者包括公民直接參政的權(quán)利，例如選舉權(quán)、公共事務(wù)表決權(quán)和表達自由等。程序民主是包括國家權(quán)力運行的民主程序和公民參政的民主程序等。前者有制憲和修憲程序、民主立法程序和地方團體民主議事程序等；后者有公民選舉程序和公共事務(wù)議決程序等。實體民主和程序民主在古今西方民主體制中都是存在的。但是，在英美國家，程序民主更具有古老的傳統(tǒng)和更強的生命力，因為英語民族信奉“自由的歷史是程序保障的歷史”。所以，他們自古就有自然公正原則或正當程序原則。在現(xiàn)代社會，哈貝馬斯提出了程序性人民主權(quán)理論。他認為：人民在相互交往中對話和辯論并在相互理解的基礎(chǔ)上達成共識，人民主權(quán)變成了人民的交往性權(quán)利，即程序性權(quán)利。以哈貝馬斯、羅爾斯等為代表的協(xié)商民主理論家都是程序民主的代表

（三）民主與憲政的關(guān)系

在政治制度史上，古希臘和中世紀意大利城市共和國是人類民主體制的試驗場，是純粹民主體制的典型代表。在那里，公民大會和城市管理理事會（由公民直接選舉產(chǎn)生）是最高權(quán)力機關(guān)，執(zhí)掌立法、行政和司法等權(quán)力，雖有500人評議會或行政官員負責行政兼司法，但是，除了絕對服從最高權(quán)力機關(guān)之外，沒有獨立決斷的權(quán)力，更談不上權(quán)力制約。如果說有權(quán)力分工和制約就是憲政的話，古羅馬的混合政府兼具制約均衡功能的體制，當屬人類憲政體制的開端，中世紀英國的《自由大憲章》確立的限制王權(quán)的大會議制度，也是憲政體制的有力嘗試。18世紀以來，隨著英、美、法等國憲法的出臺，民主和憲政的結(jié)合成為人類政治社會自此不逾的追求。由于各國傳統(tǒng)政治文化的差異，民主和憲政之結(jié)合的程度和方式在不同文化圈和不同國家尚有區(qū)別。美國學者墨菲在《大陸法、普通法和憲政民主》一文中指出：大陸法國家有很好的民主傳統(tǒng)，但缺乏憲政的機制；大陸法制度過分強調(diào)主權(quán)者（人民）的特權(quán)，過分強調(diào)議會至上，把最高立法者從國王變成了民選的議會。1墨菲教授的指責和評判不無道理。盡管實現(xiàn)民主和憲政的有機結(jié)合是一個復雜而艱巨的工程，但是首先理解民主與憲政各自的內(nèi)涵和外延并把握它們的性格特點和基本功能等，以尋求解決之道，是很有意義的。

1、民主與憲政的區(qū)別

第一、民主是指國家權(quán)力的來源問題，憲政是指國家權(quán)力的運行問題。民主意味著，國家權(quán)力源于人民的委托授予；同時國家權(quán)力的運行不得違背民意，否則人民有權(quán)解除委托，重新組建政府；民主的核心在于人民的參與，人民參與的深度和廣度，是衡量民主的基本尺度。憲政具體表現(xiàn)為人民的權(quán)力在國家機關(guān)之間的分工和制約，憲政的核心是限權(quán)，即限制國家權(quán)力，可以說憲政是以限權(quán)為核心、以民主為基礎(chǔ)、以法治為保障、以人權(quán)為目的的立憲政治。

第二、二者的人性基礎(chǔ)不一樣。民主基于“性善論”的考量，推定人民能夠在理性思考的基礎(chǔ)上做出合理的決策。雅典民主奉行的第一原則是公民美德，亞里士多德稱之為“共同的善”，美國大法官布蘭克認為在自由選舉的國家有服從法律的“良民”。憲政的人性基礎(chǔ)則為“性惡論”，憲政論者認為，人類自亞當、夏娃以來就存在著罪惡的一面，即“原罪”，不管是世襲的國王還是民選的總統(tǒng)，其本性都是野心勃勃、貪得無厭的，有權(quán)力就會濫用權(quán)力，應(yīng)當予以制約，所以杰斐遜明確地說：“在權(quán)力問題上，請別再奢談對人類的信心，讓憲法的繩索來約束人類的罪惡行為罷?！?/p>

第三、民主過分地相信主權(quán)者人民或其代表機關(guān)，并推崇直接民主和議會至上。盧梭強調(diào)直接民主體制是最好的，只有人民自己制定的法律才是有效的法律，他認為英國人在選舉過后就是奴隸。當直接民主在地廣人多的現(xiàn)代國家存在諸多障礙時，他們又退而求其次，崇尚代議民主，英國和德國的議會至 1 參見公共論叢：《經(jīng)濟民主與經(jīng)濟自由》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，221-229頁。上、法國的民選總統(tǒng)至上，就是著例。憲政論者認為，人民自己也好，民選的議員和總統(tǒng)也好，都不是天使，都會無休止的追蹤權(quán)力和利益，都會犯錯誤，因此，主張權(quán)力分立、相互制約甚至制衡，尤其強調(diào)非民選的法官通過司法審查制約議會和總統(tǒng)的立法權(quán)和行政權(quán)。

第四、民主對程序情有獨鐘，民主論者認為一項法律或者決策只要是通過公開程序做出來的，就是合理的，因為程序公開體現(xiàn)了“看得見的正義”。憲政論者則否認程序的首要地位，他們認為看得見的東西不一定就是真實的，程序的公開性避免不了“多數(shù)人的暴政”。所以，他們強調(diào)：建立議會兩院制和司法審查等，以矯正程序民主的不足和缺陷。從實證層面上看，重程序價值的獨立性是英美普通法的傳統(tǒng)，但是，兩國的制度設(shè)計區(qū)別很大。在英國，正當程序只是程序性原則；在美國，正當程序即是程序性原則，也是實體性原則。同時，在英國，議會制定的法律至高無上，司法機關(guān)無權(quán)審查矯正；在美國，總統(tǒng)有權(quán)拒絕批準國會制定的法律，法院有權(quán)審查裁決國會法律的合憲性。

第五、民主與憲政的負面價值不一樣。就民主而言，現(xiàn)代民主就是一個競選市場，同經(jīng)濟市場一樣，存在著諸多不確定因素，如社會壓力、利益誘惑和信息不暢等，選民在理智與情感、公益與私利、責任與放任之間偏向于后者，做出非理性的選擇，因為選舉是主觀的心理判斷和客觀的秘密投票，選舉規(guī)則管不著。同時，競選更是政黨操控的機器、精英角逐的場所和老板投資的錢莊，現(xiàn)代選舉表面上看是選民投票直選，實際上是老板花錢、政黨操控、選民點頭，精英輪流坐莊。民主以多數(shù)決為原則，當少數(shù)人的意見和利益缺乏可行的表達機制時，形成多數(shù)人的暴政是必然的。就憲政而言，憲政強調(diào)權(quán)力分立、相互制約，容易導致相互扯皮、無人負責，影響效力，結(jié)果可能會出現(xiàn)政府無能甚至無政府狀態(tài)；憲政允許非民選的法官審查裁決民意機關(guān)的法律違憲無效，當合憲標準不明確，法官素質(zhì)低下時，容易導致司法霸權(quán)或者司法獨裁。

2、民主與憲政的聯(lián)系

第一、民主是憲政的基礎(chǔ)。從這個意義上說，在現(xiàn)代立憲主義國家，民主與憲政的關(guān)系是源與流的關(guān)系，即民主涉及的是國家權(quán)力的來源問題，憲政指的是國家權(quán)力的運行問題，可以說沒有民主，就沒有憲政。首先，國家權(quán)力源于人民的授予。各國憲法在序言或者總則中開宗明義的指出，國家的一切權(quán)力 來源于人民，即民主原則；同時各國憲法還具體規(guī)定了人民組建政府的選舉原則和方式，以及各具體機關(guān)的權(quán)限范圍等。其次，國家權(quán)力的運行不得違背民意。按照洛克的政府委托說，人民與政府之間基于憲法契約建立了委托代理（或者信托）關(guān)系，政府機關(guān)不得違背人民的意志，恣意妄為，否則人民有權(quán)解除委托，重新組建政府。很多國家憲法和選舉法都規(guī)定了罷免制度、彈劾制度，有少數(shù)國家還規(guī)定了人民對政府的抵抗權(quán)等。再次，民主是檢驗憲政的標尺。民主的核心在于參與，人民參與的深度和廣度，既是衡量民主的基本尺度，也是檢驗憲政的主要基準。

第二、憲政是民主的保障。首先，憲政鎖定了民主價值。憲法規(guī)定了人民主權(quán)、正當程序、權(quán)力分立、責任政府、人民陪審和及基本權(quán)利等。同時憲法規(guī)定了嚴格的修憲程序，用以限制民意機關(guān)或其他國家機關(guān)隨意修改。其次，憲政對民主的矯正功能。例如，美國普通法院和德國憲法法院審查國會立法和總統(tǒng)行政的合法性與合憲性，對民意機關(guān)違背民意的法律和政策，宣布無效或者責令修改等，矯正了民主自身的缺陷，防堵了多數(shù)人的暴政。

第三、民主和憲政的終極價值取向是一致的，即承認、尊重、保護和實現(xiàn)人的尊嚴、自由和權(quán)利。民主、憲政和人權(quán)都是憲法的基本價值，但相對而言，民主和憲政只是實現(xiàn)人權(quán)的工具。民主賦予人民自主立法、選舉和罷免政府官員的權(quán)利，實現(xiàn)了自我管理、自我服從和自我保護，減少和杜絕了專制的法律和獨裁的官僚，正如杰斐遜所說“人民是他們自己權(quán)利最安全的保險箱?！睉椪t通過限制國家權(quán)力、防止濫權(quán)和恣意行為、矯正民主缺陷等手段，排除國家權(quán)力對人民權(quán)利和自由的干預和侵害，補償和賠償人民因公權(quán)力遭受的損害?？偟膩碚f，民主和憲政，一個是積極的賜予，一個是消極的防堵，共同完成了人權(quán)的國家保護義務(wù)。