第一篇：憲政與分權(quán)讀書報(bào)告

《憲政與分權(quán)》讀書報(bào)告

● 胡桂芳

本書是一部關(guān)于西方歷史上憲政與分權(quán)學(xué)說發(fā)生、發(fā)展和演變的專論，作者通過回顧西方近三個(gè)世紀(jì)的分權(quán)學(xué)說史，在過去與現(xiàn)在之間建立了一種聯(lián)系。它表明了分權(quán)學(xué)說作為一種政府理論，始終沒有為一個(gè)有效穩(wěn)定的政治制度提供一個(gè)足夠的基礎(chǔ)，但它的演化反映了西方世界中賦予三種支配性價(jià)值的重要性，那就是效率、民主和正義，這些價(jià)值仍然是今天西方社會(huì)不可忽視的價(jià)值，同時(shí)，它一直想要努力解決的問題，即一方面要控制權(quán)力的行使，另一方面又要保證政府的有效運(yùn)作，也仍然是今天西方社會(huì)所面臨的問題。

在這里，作者選取了三個(gè)均以權(quán)力分立作為它們立憲政府基礎(chǔ)的國家——英國、美國和法國來進(jìn)行考察。這三個(gè)國家在分權(quán)學(xué)說的歷史上基本上遵循了相同的歷史進(jìn)程，有著許多相同的歷史遭遇，但它們不同的傳統(tǒng)、革命歷程和政治情境，以及受不同的主導(dǎo)學(xué)說和理論的影響，又決定了它們將走著一條非常不同的道路。

一、分權(quán)學(xué)說在英國

無論從理論還是政制實(shí)踐上來看，英國都可視為是近代分權(quán)學(xué)說的發(fā)源地。

在17世紀(jì)中葉以前，關(guān)于分權(quán)的理論都只是一些分散的思想碎片。分權(quán)的觀點(diǎn)最早可以從古代政治思想家們關(guān)于法治和法律至上的觀點(diǎn)中看出，從亞里士多德到14世紀(jì)的馬西里烏斯，他們都認(rèn)為只有兩種統(tǒng)治職能，即制定法律的職能和執(zhí)行法律的職能，而且從上帝神啟法律到統(tǒng)治者制定法律再演化到立法權(quán)或立法職能，其間又摻雜了許多其他的觀點(diǎn)。如自然法理論、法律的命令理論、博丹的主權(quán)理論。同樣，執(zhí)行權(quán)則與司法權(quán)始終交織在一起，有的將王權(quán)分為統(tǒng)治權(quán)和司法權(quán)（P24），有的將統(tǒng)治權(quán)分為立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)，直到17世紀(jì)中期，始有人提出立法、司法和執(zhí)行三分的觀點(diǎn)（P28－29），但這里的司法是指作出判決，執(zhí)行僅指執(zhí)行法院的判決而言。這些混亂的關(guān)于職能劃分的觀點(diǎn)直到孟德斯鳩才得以實(shí)現(xiàn)向現(xiàn)代意義的完全轉(zhuǎn)化。

與分權(quán)的古代觀點(diǎn)不同，混合政體的古代理論，從柏拉圖的《理想國》到紀(jì)哈林頓的《大洋國》（1656年），1都得到了廣泛的贊美?；旌险w的中心旋律是君主制、貴族制和民主制的混合（P31）。其意在通過社會(huì)中不同階級(jí)參與統(tǒng)治來防止某個(gè)階級(jí)獨(dú)攬權(quán)力，進(jìn)行暴虐統(tǒng)治，實(shí)際上是一種有限政府的理論。這種理論在君主統(tǒng)治的社會(huì)里是一種有利于中產(chǎn)階級(jí)的理論，所以，它在英國成了新貴族和上升中的資產(chǎn)階級(jí)與國王相妥協(xié)的政制形態(tài)，并且始終占據(jù)了英國政制理論的首要地位，而權(quán)力分立只是一個(gè)從屬的、第二位的要素。

權(quán)力分立是在國會(huì)與國王的長期爭戰(zhàn)中引入英國政治生活的主題的。并開始與混合政體理論相結(jié)合。（P36－37）英國內(nèi)戰(zhàn)的早期，查爾斯·赫爾勒、菲力普·亨頓2兩人的思想對(duì)此產(chǎn)生了很大的影響。而后來的米爾頓、薩德勒、戴利森3等則主張純粹的分權(quán)學(xué)說。但長期國會(huì)的現(xiàn)實(shí)和克倫威爾攝政的失敗，證明了沒有制約的立法至上和純粹的分 12 這些古代思想家還有亞里士多德、波利安比等。P32－33。

其中赫爾勒認(rèn)為混合政體的三種要素：國王、貴族院和平民院，應(yīng)當(dāng)置于同等的地位，還第一個(gè)提出來關(guān)于機(jī)構(gòu)的職能劃分的任何理論都具有的基本問題：如果立法機(jī)關(guān)限于僅僅通過法律的話，那么它有什么來保證它的命令將被恰當(dāng)?shù)貓?zhí)行呢？亨頓認(rèn)為，政府的三個(gè)要素，如果其中有一個(gè)占主導(dǎo)地位，將會(huì)有一個(gè)更穩(wěn)定的政制。但這種混合不能強(qiáng)大到足以推毀君主制。于是他主張授予君主懸制否決權(quán)，主張立法權(quán)分享（實(shí)際上主張君主至上）。3 戴利森還看到了法官的獨(dú)立并行使相當(dāng)獨(dú)特的職能這一點(diǎn)，P42。

邦憲法的制定提供了豐富的素材和經(jīng)驗(yàn)。8其中最重要的兩點(diǎn)是：第一、大陸會(huì)議式的大會(huì)制政府被拒絕了，它在獨(dú)立革命時(shí)期曾起過非常重要的作用，但它集中行使政府一切權(quán)力可能帶來的威脅使各州放棄了這一作法；第二，純粹分權(quán)學(xué)說被拒絕了，它曾先后在賓夕法尼亞州、佛蒙特州作為它們立憲政府的基礎(chǔ)，但接踵而至的內(nèi)部劇變同時(shí)宣告了它的破產(chǎn)。當(dāng)然，也有一些非常重要的東西保留了下來，如權(quán)力恰當(dāng)分立的思想、制衡的思想、人民授權(quán)的思想、設(shè)置兩院制的思想、司法審查的思想（P147）等等，并且這些思想在美國國父們那兒得到了很好的整理，1781年，杰佛遜出版了《弗吉尼亞州札記》（P142），強(qiáng)調(diào)了權(quán)力不僅只是分立，而且要受到其他權(quán)力的積極制約和約束。在1787年的制憲大會(huì)以及《聯(lián)邦黨人文集》中，詹姆斯·威邇遜和麥迪遜等人更加精辟地闡述了權(quán)力分立和制約平衡的思想，他們強(qiáng)調(diào)了人民至上的觀點(diǎn)、強(qiáng)調(diào)了建立一個(gè)統(tǒng)一的聯(lián)邦的重要性、以及聯(lián)邦與州分權(quán)的思想等等。（P148－162）他們的思想不僅給予反對(duì)派有力的反擊，而且成了美國憲法的基礎(chǔ)，雖然我們?cè)诖藷o法作詳細(xì)的回顧，但他們的名字卻永遠(yuǎn)與美國憲法聯(lián)系在了一起。

三、分權(quán)學(xué)說在法國

18世紀(jì)的法國與英國和美國不同，法國人民需要徹底的革命，他們拒絕與君主妥協(xié)，拒絕那種英國式的混合政體，而抽取了孟德斯鳩分權(quán)學(xué)說中關(guān)于權(quán)力分立的部分，以適應(yīng)當(dāng)時(shí)的政治情境。但他們的極端使他們一次次掉進(jìn)他們無意設(shè)置的陷阱之中，拿破侖帝制、波旁王朝復(fù)辟、巴黎公社等等的復(fù)雜經(jīng)歷使他們的革命漫長而又艱難，這是美國所沒有的，因此，作者把1789年到1958年分權(quán)學(xué)說在法國170年的歷史喻為是1776年到1787年10年間美國歷史的延長。（P227）當(dāng)然，問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有這么簡單，這里有一些不同的思想、不同的人、不同的力量在起作用，法國思想家們探索自己政府理論和政治制度的過程與美國國父們一樣有意義。我們可以把分權(quán)學(xué)說在法國的演化過程分為三個(gè)階段：

第一個(gè)階段是1748年到1789年，我們稱其為理論醞釀時(shí)期。在這一時(shí)期，有兩個(gè)具有特別影響的人物，那就是孟德斯鳩和盧梭。1748年，孟德斯鳩發(fā)表《論法的精神》一書，它帶給法國的影響正如法國革命一樣，是革命性的，雖然它也對(duì)英國和美國產(chǎn)生了巨大的影響。他的思想是那樣強(qiáng)烈而持久地占據(jù)了法國人們的頭腦，以致大大影響了法國政治的進(jìn)程。（孟德斯鳩對(duì)分權(quán)學(xué)說的經(jīng)典闡述我們可以在書的第83頁至第84頁看到。這是那個(gè)時(shí)代的人們不能忽視的語言，即使現(xiàn)在的人們談起分權(quán)，就沒法不想到孟德斯鳩，不想到他的這些精辟的闡述。）與孟德斯鳩齊名的另一位人物是盧梭，他于1762年發(fā)表了《社會(huì)契約論》一書，闡述他的人民主權(quán)理論，他將人的活動(dòng)區(qū)分為表達(dá)意志和執(zhí)行意志，從而與他所理解的立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)相對(duì)應(yīng)。并強(qiáng)調(diào)了兩者分離的重要性，強(qiáng)調(diào)立法權(quán)只能屬于人民，一切形式的政府都受制于人民的至高無上、壓倒一切的立法權(quán)。盧梭的人民主權(quán)的思想似乎比孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說更適合革命年代的法國，因此他在一定程度上修改和掩蓋了孟德斯鳩的理論，成為法國人民戰(zhàn)斗的口號(hào)；但也給予了分權(quán)學(xué)說一些新的方向和新的力量，為法國向議會(huì)制政府邁進(jìn)開辟了道路。

第二個(gè)階段是1789年到1875年，我們稱其純粹分權(quán)學(xué)說的時(shí)期。這也是法國歷史上最不穩(wěn)定的時(shí)期，立憲君主派、吉倫特派、雅各賓派、熱月黨人、第一帝國（拿破侖）、波旁王朝復(fù)辟、七月王朝、第二共和國、第二帝國（波拿巴）紛紛登上歷史舞臺(tái)。在這一期間間立憲活動(dòng)不止，其中1791年憲法采取的是立憲君主制、1793年憲法采取的是民主共和制、1795年憲法采取的是議會(huì)君主制，1848年憲法是一部總統(tǒng)共和制，這些憲法雖然存在的時(shí)間非常短暫，但它們卻提供了以權(quán)力分立為基礎(chǔ)的立憲政府的不同 8 1762年，奧蒂斯最早提出了美洲人對(duì)那種今天被稱之為司法審查的制度要求。P121。

看到隱藏在這些制度結(jié)構(gòu)背后的基本價(jià)值。

然后，作者在此批判行為主義學(xué)派理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合分權(quán)學(xué)說的歷史和19世紀(jì)、20世紀(jì)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活領(lǐng)域發(fā)生的一些新變化，提出了自己關(guān)于憲政理論的一個(gè)基本模式。這個(gè)模式以價(jià)值為中心線索，以職能、結(jié)構(gòu)和程序?yàn)榛疽?，并且通過價(jià)值把它們聯(lián)系和區(qū)別開來。這是一個(gè)融貫的、開放的模式，是一個(gè)由價(jià)值需求引起職能、結(jié)構(gòu)和程序變化，而職能、結(jié)構(gòu)和程序變化必須回應(yīng)社會(huì)價(jià)值的互動(dòng)過程。

首先，作者對(duì)分權(quán)學(xué)說長期使用的職能概念進(jìn)行了新的分析。他指出，傳統(tǒng)的政府職能三重劃分（即將政府職能劃分為立法、行政、司法三種職能和三個(gè)部門的作法）從來就沒有真正實(shí)現(xiàn)過，即使可能，事實(shí)上也不可欲，因?yàn)樗鼘⑸婕罢顒?dòng)的中斷，而這是無法容忍的。（P303）他又提到了阿爾蒙德關(guān)于政府有多重職能的觀點(diǎn)，并指出任何職能劃分的努力都是不可能的。他舉了兩個(gè)例子來予以說明，第一個(gè)來自法院，第二個(gè)來自文職官員，事實(shí)上他們?cè)谝欢ǔ潭壬闲惺怪咳N職能，他還以英美法為例，表明規(guī)則制定權(quán)是如何在三個(gè)部門中融合的（P303－304）。那么，在過去那些年代，分權(quán)學(xué)說和制度理論是如何在這三種職能之間維持區(qū)分的呢？他提到了兩種主要的方法，一是確立一個(gè)規(guī)則的等級(jí)體系，其他規(guī)則要服從最終規(guī)則制定權(quán)的檢驗(yàn)；二是職業(yè)忠誠或正直，即某個(gè)部門的人員都承認(rèn)某些職能是他們的首要職能。在此分析的基礎(chǔ)上，作者提出了自己的觀點(diǎn)，他將政治體制（他沒有使用政府一詞）的職能分為兩個(gè)層面，共六種職能。首要的層面關(guān)系到政府與公民或其他政府之間關(guān)系，或稱外部職能，包括規(guī)則制定、某種裁量性的職能、規(guī)則適用和規(guī)則解釋，這是法治或立憲政府的基本要求，同時(shí)他還指出了裁量權(quán)的重要性。（P311）第二層面的職能關(guān)涉到政府各部分之間的內(nèi)部關(guān)系，或稱內(nèi)部職能，包括控制和協(xié)調(diào)兩種，在西方早先的幾個(gè)世紀(jì)，更多強(qiáng)調(diào)控制性的職能，這種控制包括劃分政府、平衡權(quán)力等內(nèi)在控制手段，也包括選舉制、人民主權(quán)等外在控制手段，現(xiàn)代的控制手段則更趨多樣化，包括政黨、社會(huì)團(tuán)體、新聞輿論等的大眾控制。協(xié)調(diào)職能則是19世紀(jì)后逐漸占主導(dǎo)地位的旋律，它表現(xiàn)為要求權(quán)力的合作和融合，以為社會(huì)提供更多的公共服務(wù)。因此，如何在控制職能和協(xié)調(diào)職能之間取得平衡也一直是政治體制努力的目標(biāo)。通過這些新的關(guān)于職能的分析，作者試圖擺脫任何表面化的權(quán)力分立，而是挖掘深藏在傳統(tǒng)的職能三分后面的基本意圖。

其次，作者還分析了與職能緊密相關(guān)的關(guān)于組織結(jié)構(gòu)的概念。一般來說，西方制度史直到19世紀(jì)末就是政府逐漸演化成為三個(gè)重大分支或部門的歷史，然而，到本世紀(jì)中期，這種演化似乎停止了，制度發(fā)展采取了一種新的、更復(fù)雜的模式，如美國獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)、英國各種委員會(huì)形式的組織的出現(xiàn)、各國總統(tǒng)、內(nèi)閣等行政權(quán)力的擴(kuò)張等等。部門之間的界限顯得模糊了。因此開始有人論辯說，這一發(fā)展實(shí)際上是一個(gè)勞動(dòng)分工的問題而與權(quán)力分立無關(guān)。作者在此區(qū)分了兩種結(jié)構(gòu)類型，一種是科層結(jié)構(gòu)或稱等級(jí)結(jié)構(gòu)，另一種是同等機(jī)構(gòu)，他們各自代表了不同的價(jià)值模式，等級(jí)性結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)速度和效率，特點(diǎn)是行動(dòng)統(tǒng)一而迅速；同等性結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)意見一致和民主，但行動(dòng)難免冗長復(fù)雜，會(huì)阻礙決策。實(shí)際上，大多數(shù)組織都是等級(jí)結(jié)構(gòu)和同等結(jié)構(gòu)因素的結(jié)合，英國政制中議會(huì)中的國王、國會(huì)中的國王代表了它們的某種結(jié)合。但同等機(jī)構(gòu)組織與一般規(guī)則的制定似乎先驗(yàn)地緊密關(guān)聯(lián)，而等級(jí)結(jié)構(gòu)的組織與法律的適用看來相互間非常協(xié)調(diào)。（P323）這就是為什么貫穿整個(gè)西方思想史，從馬西里烏斯到目前，作者一直有一種傾向，認(rèn)為只有兩種政府職能，兩種似乎與組織結(jié)構(gòu)的“自然”傾向如此齊整對(duì)應(yīng)的傾向。（P324）但事實(shí)上，每一種結(jié)構(gòu)完成的都不是一個(gè)壓倒一切的工作，而是若干工作。這些工作與它的結(jié)構(gòu)相聯(lián)系而不是與它的職能相聯(lián)系，如立法機(jī)關(guān)就不僅只是立法，同時(shí)它還完成一些諸如財(cái)政控制、監(jiān)督行政、糾正冤錯(cuò)等與它的同等結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的任務(wù)。司法體系的建立則是一種有意識(shí)的將不同類型組織的價(jià)值結(jié)合起來以實(shí)現(xiàn)特定目的努力，它是在效率

第二篇：《憲政與分權(quán)》讀書報(bào)告

《憲政與分權(quán)》讀書報(bào)告

一 作者簡介：

M.J.C維爾，19世紀(jì)英國著名的憲法學(xué)家、法學(xué)家。他在憲法和法學(xué)領(lǐng)域影響較大。曾發(fā)表過《憲政與分權(quán)》一書，在20世紀(jì)的英國乃至全世界引起巨大轟動(dòng)。

二 本書簡介：

這是一部20世紀(jì)的主要從政治社會(huì)學(xué)角度對(duì)分權(quán)和憲政學(xué)說加以分析的重要著作。憲政和分權(quán)問題是西方政治法律學(xué)說的核心問題之一，它關(guān)心的是國家的政治權(quán)利的組織構(gòu)成。其表現(xiàn)為二，一是如何有效地制約權(quán)力，防止濫用權(quán)力，因此有了種種分權(quán)學(xué)說。但分權(quán)所涉及的不僅僅是分權(quán)的問題，分權(quán)之后還有一個(gè)如何協(xié)調(diào)分立的權(quán)力以有效實(shí)現(xiàn)國家職能的問題，這個(gè)問題是分權(quán)和憲政問題的另一表現(xiàn)。

17、18世紀(jì)洛克和孟德斯鳩正式提出了近代的三權(quán)分立的學(xué)說，標(biāo)志著分權(quán)學(xué)說是上的一個(gè)重大發(fā)展。此后，盡管英、美、法國等西方國家在實(shí)踐中分別有不少新的經(jīng)驗(yàn)和做法，也有一些作者分別就本國的憲政分權(quán)問題作了極有貢獻(xiàn)的闡述；然而，由于種種原因，卻很少有人系統(tǒng)地，特別是全面地在一般層面上闡述憲政與分權(quán)問題。因此，維爾的這部19世紀(jì)60年代中期的著作，總結(jié)了到其寫作時(shí)西方國家的憲政分權(quán)實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，容納了直至當(dāng)時(shí)的一些歷史上的重要研究成果，無疑是一部重要的著作。三 主要觀點(diǎn)評(píng)述

(一)分權(quán)學(xué)說和制度理論

“權(quán)力行使是實(shí)現(xiàn)西方制度理論家的社會(huì)價(jià)值的關(guān)鍵：他們所關(guān)心的是這樣一個(gè)問題，即要保證政府的權(quán)力行使受到控制，以便政府的權(quán)力行使不致摧毀政府權(quán)力有意促進(jìn)的價(jià)值”。分權(quán)學(xué)說和代議制政府理論同樣構(gòu)成憲政政府的主要支柱，分權(quán)學(xué)說的精髓思想仍然是今天西方政治理想的實(shí)踐的至關(guān)緊要的成分。這部著作就是考察憲政思想的一個(gè)重大問題:分權(quán)學(xué)說，同時(shí)考察與之相聯(lián)系的一些混合整體理論和制衡理論。分權(quán)的“純粹學(xué)說”也許可以這樣表述：“為了政治自由的建立和維護(hù)，關(guān)鍵是要將政府劃分為立法、行政和司法三部門或三部分。三個(gè)部門的每個(gè)部門都有相應(yīng)的、可確定的政府職能，即立法、行政和司法的職能。政府的每個(gè)部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能。進(jìn)而，組成這三個(gè)政府機(jī)構(gòu)的人員一定要保持分離和不同，不允許任何個(gè)人同時(shí)是一個(gè)以上部門的成員。這樣一來，每個(gè)部門將對(duì)其他部門都是一個(gè)制約，沒有任何一群人將能夠控制國家的全部機(jī)器。分權(quán)學(xué)說的最后部分實(shí)際是純粹理論的改造，引進(jìn)了混合政體的理論，即“對(duì)權(quán)力行使實(shí)行一套積極限制”的觀點(diǎn)，給與每個(gè)部門一種權(quán)力，可以對(duì)其他部門行使一定的直接控制。

（二）分權(quán)學(xué)說之基礎(chǔ)

政府有立法、行政和司法三種職能，這些職能范疇今天構(gòu)成了我們思考政府結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作的基礎(chǔ)，但重要的是要意識(shí)到這些范疇是一些反映了有關(guān)政府性質(zhì)問題的觀念逐漸發(fā)展的結(jié)果。

分權(quán)思想首先得益于古代思想?！肮糯枷氲淖畲筘暙I(xiàn)在于它強(qiáng)調(diào)了法治，強(qiáng)調(diào)了法律對(duì)于統(tǒng)治者的至高無上”中世紀(jì)認(rèn)為，法律是上帝之律法在社區(qū)習(xí)慣的體現(xiàn)，因此政府只能有一種職能，即司法的職能?！按偈埂⒎?quán)’的出現(xiàn)是法律的命令理論的發(fā)展；這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從根本上看，法律是一種秩序或禁止的表現(xiàn)，而不是一種不變的習(xí)慣模式；14世紀(jì)帕多瓦的馬西利烏斯的著作明確顯示了立法職能和執(zhí)行職能概念的出現(xiàn)與中世紀(jì)對(duì)待自然法的態(tài)度之結(jié)束的聯(lián)系。但馬氏也沒有區(qū)分司法職能和執(zhí)行職能，而事實(shí)上分立的行政職能這種觀念是一個(gè)比較現(xiàn)代的概念，一直到18世紀(jì)末才比較完全發(fā)展起來。

17世紀(jì)，約翰·薩德勒和喬治·勞森都提出勒立法、司法和執(zhí)行三重職能劃分并作了論述。他們都是從判決和執(zhí)行法院判決來看待司法和執(zhí)行職能的。在英國內(nèi)戰(zhàn)，分權(quán)學(xué)說的一個(gè)根本要素，即將政府職能抽象分類成兩個(gè)或三個(gè)范疇已經(jīng)發(fā)展到一定高度。

然而，分權(quán)的另一要素，即不同職能由不同的人掌握，這點(diǎn)則來自混合政體的理論?！盎旌险w理論的中心旋律是君主制、貴族制和民主制的混合，并且我們將看到，在分權(quán)學(xué)說發(fā)展的某些階段，有一種將這些制度分別等同于行政、司法和立法‘權(quán)力’的傾向”。當(dāng)然，兩種理論的換檔過程是緩慢的?；旌险w理論為分權(quán)理論提供了有益的啟示，“這兩種理論都關(guān)心在政府內(nèi)建立內(nèi)在制約來限制權(quán)力。”（32）。在前者，權(quán)力分為君主、貴族院和平民院；在后者，為不同職能的機(jī)構(gòu)。從前者到后者的困難在于，這兩類機(jī)關(guān)并非對(duì)應(yīng)。因此，“在混合政體這一古代理論向現(xiàn)代分權(quán)學(xué)說的轉(zhuǎn)化中，要注意兩個(gè)主要步驟。首先是堅(jiān)持特定機(jī)構(gòu)應(yīng)限于行使特定職能。第二是出現(xiàn)了對(duì)獨(dú)立的司法部門的承認(rèn)，這些司法部門將擁有與君主、貴族院和平民院同等的地位”（34）。

這個(gè)過程起點(diǎn)是國會(huì)支持者查爾斯·赫爾勒，他強(qiáng)調(diào)國王、貴族院和平民院具有同等地位。亨頓也主張混合政體，但為保證君主至高無上，需確認(rèn)君主是行政權(quán)的唯一源泉。后來隨著國王和議會(huì)的斗爭，“那種國王是唯一執(zhí)行者的要求被轉(zhuǎn)化為一種非常不同的要求，即國王只能關(guān)注法律的執(zhí)行”（40）。

發(fā)展的下一步是，認(rèn)為到“如果要使個(gè)人自由不受侵犯，立法機(jī)關(guān)也一定要受限制；這種限制很多不是限制國會(huì)行使真正的立法職能，而是限制國會(huì)的一些統(tǒng)治企圖，限制它們干預(yù)那些令立法成員不快的個(gè)人之生命和財(cái)產(chǎn)”（40）。立法機(jī)關(guān)一定要限于制定法律并且其自身不插手具體案件。

（三）均衡政制理論

隨著王朝復(fù)辟，分權(quán)理論為一種更適合復(fù)辟的君主制政府性質(zhì)的觀點(diǎn)所取代，但立法至上，以及權(quán)力分立的基本思想都成了基本的思想要素。在這過程中，自主的“司法權(quán)”的觀點(diǎn)得到發(fā)展。勞森的觀點(diǎn)在其中起著重要的作用。他提出國家有三種權(quán)力，立法、司法和執(zhí)行。

洛克則協(xié)調(diào)了均衡政制理論中立法至上與權(quán)力分立的關(guān)系。洛克從自然狀態(tài)下下人民擁有的各種權(quán)力中找到了立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的源泉。他強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、不偏私的法官，但并未提出與立法行政權(quán)相并列的司法權(quán)。洛克提出了第三種權(quán)力，即結(jié)盟權(quán)。洛克堅(jiān)持這種分類原因在于，在對(duì)外事務(wù)上，政府不是在“執(zhí)行”，不是在實(shí)施法律，政府不可能對(duì)國內(nèi)事務(wù)受事先控制。

洛克主張立法和執(zhí)行權(quán)一定要置于不同的手中，否棄絕對(duì)君主制的中心點(diǎn)。他強(qiáng)調(diào)立法至上，但這不是指執(zhí)行者只是一個(gè)幫差，他在行使自己的職能時(shí)應(yīng)當(dāng)完全從屬于立法機(jī)構(gòu)。相反，立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力限于行使自己的恰當(dāng)職能，只能限于分配正義，并由已頒布的持續(xù)的法律和其授權(quán)為人所知曉的法官來決定臣民的權(quán)利。立法至上不是立法機(jī)構(gòu)以它希望做的任何方式做它所希望做的任何事的權(quán)利。對(duì)于執(zhí)行權(quán)，“由于他心目中想到的是復(fù)辟了的君主制，因此在立法職能的行使上，洛克給予國王一定份額”，當(dāng)然，“洛克和美國的國父相似，認(rèn)為在這方面執(zhí)行者的作用本質(zhì)上是否定性的作用。國王的正式權(quán)力是同意或不同意兩院通過的立法”。

在洛克那里，有了均衡政府理論的一些主要因素，即立法權(quán)威的分享，以及政府職能的劃分。到了18世紀(jì)，該理論探討的是權(quán)力分立的三個(gè)部門是應(yīng)當(dāng)盡可能相互獨(dú)立還是應(yīng)當(dāng)精心保證其各自的真正獨(dú)立受到其他部門的權(quán)力的限制。博林魯克強(qiáng)調(diào)，由不同人員組成的機(jī)構(gòu)之間的政府職能的部分分享和部分分立是英國政府體系的根本特點(diǎn)。這顯示了在十八世紀(jì)，混合政府理論同化并取代了權(quán)力分立理論，英國人對(duì)待其憲制的態(tài)度將長期保持這種模式。

（四）孟德斯鳩的思想

《論法的精神》出版于1748年，因此在歐洲和美洲偉大變革、發(fā)展時(shí)期的開始之際，它很有幫助。孟德斯鳩對(duì)人性不抱有信心，所以必須控制權(quán)力。他界定了三種類型的政府：共和國、君主制和專制國。共和政府還分為貴族制和民主制，他暗示了某種形式的權(quán)力分立對(duì)一個(gè)民主制來說是必不可少的。孟氏對(duì)君主制的態(tài)度接近其本土的資源，它不是英國意義上的有限君主制，而是一種由法律統(tǒng)治的君主制。他對(duì)君主制的表述也隱含了機(jī)構(gòu)和職能分離的思想。孟氏把英國的制度看成是一個(gè)也許可以公正地稱之為共和國，卻穿著君主制外衣的國家。在此，他表述了三種權(quán)力，立法、執(zhí)行和司法，也就是頒布法律的權(quán)力、執(zhí)行這種公眾決議的權(quán)力以及審判個(gè)人性案件的權(quán)力。其實(shí)根據(jù)洛克和孟德斯鳩的說法，政府應(yīng)該有四種職能：立法、執(zhí)行、對(duì)外權(quán)、司法。孟氏將中間二者合為“執(zhí)行”，這種做法模糊了一個(gè)事實(shí)，“在政府活動(dòng)的大量領(lǐng)域內(nèi)，那些負(fù)責(zé)政府日常決策的人并不是在‘執(zhí)行法律’，而是在行使一種非常廣泛的裁量”。孟德斯鳩的偉大的創(chuàng)新意義在于他對(duì)“裁判權(quán)”的討論。他不僅堅(jiān)持司法和立法執(zhí)行并列，而且將這一權(quán)力從立法機(jī)構(gòu)中的貴族部分中分離出來，授予國家的一般法院。他強(qiáng)調(diào)立法執(zhí)行代表了社會(huì)力量，而司法機(jī)關(guān)則不應(yīng)當(dāng)附屬于任何具體的階級(jí)或職業(yè)。

他對(duì)司法部門的強(qiáng)調(diào)還有兩點(diǎn)影響深遠(yuǎn)，其一，法官一定要遵守法律的文字。其二，他強(qiáng)調(diào)在對(duì)個(gè)人保護(hù)問題上司法程序的重要性。“堅(jiān)持‘正當(dāng)程序’是憲政學(xué)說的精髓；在這一學(xué)說的發(fā)展中，孟德斯鳩的思想構(gòu)成了這樣一個(gè)重要的臺(tái)階”。

“他還確立了政府有三個(gè)部門:立法、執(zhí)行和司法的觀點(diǎn)”，“各個(gè)職能應(yīng)當(dāng)由恰當(dāng)?shù)恼畽C(jī)構(gòu)行使”，“三個(gè)部門的人員不應(yīng)重合”。他還談到了立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的制約和平衡，這主要吸取了混合政體的理論。首先法院不需要受到制約，“法院只是法律的代言人，它是代表了每個(gè)人同時(shí)又不代表任何個(gè)人的機(jī)構(gòu)，不代表國家的任何社會(huì)力量；它不被視為一種制約，也不必須對(duì)它實(shí)行制約”。總的來說，“他改變了先前半個(gè)世紀(jì)中英國作者對(duì)于立法至上和混合政制的強(qiáng)調(diào)，他因此為權(quán)力分立學(xué)說再次作為一種自主的政府理論的出現(xiàn)鋪平了道路”，“從這時(shí)起，權(quán)力分立理論就不再是一種英國的理論；它已經(jīng)變成了一種關(guān)于立憲政府的普適標(biāo)準(zhǔn)”。

（五）無敵憲制及其敵人

“均衡政制和權(quán)力分立，這兩種理論構(gòu)成了1640年之后的二百年里憲政理論的一種模式，它們以一種奇怪的、相互吸引和排斥的關(guān)系而相互聯(lián)結(jié)。權(quán)力分立是均衡政制中不可或缺的，因?yàn)槠胶膺@個(gè)概念必然要假定以分立為基礎(chǔ)；但這種必然性強(qiáng)加給均衡政制理論一個(gè)負(fù)擔(dān)，即要維護(hù)其自身毀滅的淵源”。因?yàn)闄?quán)力分立明顯適應(yīng)上升中的中產(chǎn)階級(jí)的需要，“那種趨向更大程度民主制的運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生的后果是抽去均衡政制理論中的君主制和貴族制因素，只剩下權(quán)力分立作為立憲政府理論的唯一基礎(chǔ)”。

《論法的精神》強(qiáng)調(diào)了權(quán)力分立的重要性，雖然其來源于英國的均衡政制的著述。而對(duì)于大多數(shù)英國思想家權(quán)力分立只是對(duì)維持政府的三個(gè)部分——國王、貴族和平民——的權(quán)力限制的必不可少的一個(gè)從屬方面。布萊克斯東的任務(wù)就是要盡可能地吸收孟氏的學(xué)說，“承認(rèn)權(quán)力分立是英國政制理論的一個(gè)關(guān)鍵部分”。他毫不遲疑地接受了孟德斯鳩關(guān)于立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)分立是一種必需的觀點(diǎn)，他說，執(zhí)行權(quán)必須應(yīng)當(dāng)是一個(gè)部門，但作為整體的立法機(jī)關(guān)不必是一個(gè)部門。布萊克斯通所述的司法權(quán)比孟氏所述更為重大，他說：由國王提名但不能由國王隨意撤職的人組成的特定機(jī)構(gòu)，這種獨(dú)特和分立的司法權(quán)的存在構(gòu)成一個(gè)維護(hù)公共自由的主要因素，除了在某種程度上普通司法既與立法權(quán)又與執(zhí)行權(quán)分立，這種司法權(quán)是不能長期維持的。“這就是美國憲法司法權(quán)的位置得以確定的基礎(chǔ)；布萊克斯通是孟德斯鳩和首席大法官馬歇爾之間的關(guān)鍵聯(lián)系，因此，盡管布萊克斯通沒有倡導(dǎo)對(duì)立法進(jìn)行司法審查，但美國人對(duì)司法部門的看法是來自布萊克斯通而不是來自孟德斯鳩”。在其他方面，布萊克斯通追隨了洛克繼續(xù)強(qiáng)調(diào)了立法至上。

在這段時(shí)期的很多政制斗爭，人們都借助權(quán)力分立學(xué)說作為支持。反對(duì)改革的人和溫和的改革者則使用均衡政制理論。而在美國，人民則拒絕接受當(dāng)時(shí)已確立的政制理論。民主情緒高漲，激進(jìn)派拒絕一切君主和貴族的特權(quán)。如潘恩出版的《常識(shí)》強(qiáng)烈地抨擊了混合政體和均衡政制。而邊沁的思想演化，則說明了英國激進(jìn)派和美國和法國的政制發(fā)展相似?！皺?quán)力分立學(xué)說，雖然在英國1770到1830年間作為唯一的激進(jìn)思想很有意思，但它再也無望達(dá)到它曾首先在新獨(dú)立的美洲殖民地、然后又在大革命的法國達(dá)到的廣泛流行和意義重大的巔峰”。

（六）分權(quán)學(xué)說在美國

《弗吉利亞州憲法》是一個(gè)標(biāo)志，分權(quán)學(xué)說第一次獨(dú)自作為一種立憲政府理論而樹立起來。到18世紀(jì)中期，均衡政制理論在美洲確立起來。但隨著與英國的關(guān)系的惡化，它開始受到批評(píng)。批評(píng)的武器是權(quán)力分立的學(xué)說，原因有二，首先殖民地政府的政務(wù)會(huì)的權(quán)力過于集中。政務(wù)會(huì)由英王任命，是立法機(jī)構(gòu)的上院，向總督提出建議，還在總督領(lǐng)導(dǎo)下充當(dāng)殖民地的最高法院。第二，在美洲人看來殖民地制度沒有恰當(dāng)?shù)厥箼?quán)力分立。常常存在總督抱怨立法權(quán)過大，而立法機(jī)構(gòu)則堅(jiān)持一些權(quán)力比如控制住財(cái)源是他們保持自身獨(dú)立的唯一手段。雙方各訴諸孟德斯鳩的兩個(gè)思想，混合政制理論和權(quán)力分立理論，進(jìn)行爭辯。

為了將殖民地制度改造適合權(quán)力分立理論?！霸诟锩鼤r(shí)期，殖民者對(duì)總督職務(wù)的態(tài)度就是剝奪其一切專有權(quán)，并將之轉(zhuǎn)化為一個(gè)純粹的執(zhí)行性位置。他們并不想重新創(chuàng)制英王總督，他們是按照?qǐng)?zhí)行權(quán)這個(gè)詞的恰當(dāng)含義第一次將一種執(zhí)行權(quán)制度化”。1776年賓州憲法建立了一個(gè)單院制立法機(jī)構(gòu)，一個(gè)由人民直接選舉的多頭行政機(jī)構(gòu)，即最高執(zhí)行委員會(huì)。它建立了一個(gè)檢察委員會(huì)，每七年審查一次憲法的運(yùn)作，并調(diào)查立法和執(zhí)行部門。但純粹分權(quán)學(xué)說沒有做到這一點(diǎn)，因?yàn)樗c混合政體的以權(quán)力抗衡權(quán)力的理論不同，純粹權(quán)力分立學(xué)說依賴智識(shí)上對(duì)政府各種職能的區(qū)分來保證權(quán)力分立，并依賴選舉來獲得認(rèn)可。在其中，亞當(dāng)斯扮演了一個(gè)重要的角色，其影響了馬薩諸塞州憲法。逐漸的18世紀(jì)中期的均衡政制的全部著重點(diǎn)都改造了。

（七）分權(quán)學(xué)說在法國

分權(quán)學(xué)說在法國革命前并未有制度實(shí)踐，因此可以說法國的制度變革相對(duì)美國是革命性的。進(jìn)一步說，該學(xué)說在法國作為一種意識(shí)形態(tài)得到堅(jiān)持。這里面不得不提到盧梭。盧梭確信人民主權(quán)不可分割蔑視均衡平衡的理論。但他的觀點(diǎn)僅限于主權(quán)層次，政府職能卻是可能區(qū)分的。政府職能分為立法和執(zhí)行，立法權(quán)只能屬于人民?！氨R梭的執(zhí)行部門指的是‘政府’的全部機(jī)器，并且盧梭拒不允許將這種權(quán)力委托給一個(gè)代表性議會(huì)，因此，任何這種議會(huì)，如果存在的話，也只是‘執(zhí)行部門’的一部分”。實(shí)際上，“盧梭將孟德斯鳩的一切理想型政府都?xì)w在‘執(zhí)行權(quán)’之下。一切形式的政府，無論其如何組成，都受制于人民的至高無上、壓倒一切的立法權(quán)”。至于執(zhí)行部門如何組成，則是一個(gè)便利與否的問題，在某些國家分割“執(zhí)行權(quán)”是可欲的。盧梭對(duì)大眾主權(quán)的強(qiáng)調(diào)符合了革命時(shí)期法國的情緒。盧梭的觀點(diǎn)是對(duì)混合和均衡制思想的直接抨擊，但并未直接與孟德斯鳩的權(quán)力分立觀點(diǎn)不一致，因此在沖突中權(quán)力分立的觀點(diǎn)保留下來了。而后，馬布利和西哀士的著作將來自孟德斯鳩和盧梭的思想加以合并，并使之適應(yīng)代議制政府。西哀士創(chuàng)造了一種第四“權(quán)力”，即制憲權(quán)，這種權(quán)力只在民族手中。這個(gè)民族通過把立法權(quán)委托給議會(huì)、把執(zhí)行權(quán)委托給國王來行使這種權(quán)力。因此，這每一種權(quán)力都具有“代表”的特點(diǎn)，并且他們都享有某種同等的地位。各個(gè)權(quán)力都必須限制在其恰當(dāng)?shù)穆毮芊秶畠?nèi)，并防止其他權(quán)力的干涉?！耙虼耍靼坑只氐揭环N更符合孟德斯鳩而不是盧梭的關(guān)于立法部門和執(zhí)行部門的觀點(diǎn)。

1791年憲法的基礎(chǔ)是一種極端型的權(quán)力分立學(xué)說，它一開始就橫掃了所有特權(quán)、貴族等級(jí)以及封建或其他的社會(huì)區(qū)別。1795年憲法再次確認(rèn)純粹權(quán)力分立。比較美國和法國的思想可以發(fā)現(xiàn)，法國的革命從來沒有完結(jié)，君主和貴族的威脅依然存在，制約平衡理論必定會(huì)不可避免地相聯(lián)系。而后，1815到1848年整個(gè)時(shí)期的政制論述都圍繞著國王、大臣和議會(huì)的角色問題，其背景與英國爭論的背景相似，在論述中都使用了英國政治的經(jīng)驗(yàn)作為證據(jù)來支持這種或那種觀點(diǎn)。并且，他們的著重點(diǎn)在于政府各部分之間的行動(dòng)統(tǒng)一。而后1814－1889年混合政體思想占主導(dǎo)地位?？上У氖钱?dāng)時(shí)是極端腐敗的制度，因此在1848年的革命中分權(quán)又作為革命思想上升，可惜“在法國，這最后一次同純粹分權(quán)學(xué)說的調(diào)情如同前幾次一樣都以專制告終”。而在這之后，以《共產(chǎn)黨宣言》為標(biāo)志，政制思想開始越來越少強(qiáng)調(diào)法律和政制的形式，更多注意政治生活中的社會(huì)因素和經(jīng)濟(jì)因素。

（八）政治理論，憲政和行為主義的方法

20世紀(jì)行為主義者對(duì)政治理論展開了批評(píng)，憲政理論受到了抨擊。作者把佩恩、納米爾、達(dá)爾當(dāng)作三位極端的行為主義者，他們的核心觀點(diǎn)是“強(qiáng)調(diào)‘人性’，以致完全排斥政府機(jī)制；支撐性假設(shè)是，認(rèn)為‘群體’的相對(duì)力量提供了政治體制一些獨(dú)立變量，而一切其他因素都取決于這些變量。作者對(duì)這一觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁，憲政的精華之處不在于它可以完全制約社會(huì)中的壞人，而在于它們可以在某些方向而不是在其他方向溝通政治行為，在于普通公民將不為好人或壞人的人性所左右，并在政府人員發(fā)生變化時(shí)將具有某些確定的至關(guān)重要的活動(dòng)連續(xù)性。

納密爾立場的根本錯(cuò)誤就在于假設(shè)社會(huì)中的各種派別和利益集團(tuán)的存在獨(dú)立于政治體制的性質(zhì)或者獨(dú)立于它們必須借以尋求表現(xiàn)的渠道?！氨仨氃谝惶滋囟P(guān)系之內(nèi)來理解和評(píng)價(jià)社會(huì)力量，沒有這些關(guān)系，這些力量就不可能存在或具有意義”。因此，納密爾的行為主義方法是錯(cuò)誤的，它低估了政治體制中對(duì)秩序的要求，并錯(cuò)誤地把諸如英國和美國等立憲國家的制度華秩序視為理所當(dāng)然的?！靶袨橹髁x者們集中關(guān)注的是由政治提供的有序體制內(nèi)部實(shí)際發(fā)生的問題，而忽視了作為這些行為之背景的長期穩(wěn)定和先決條件。他們傾向于忽視秩序要件對(duì)特定時(shí)間下政治情境的制約”。

達(dá)爾的理論在《民主理論序言》中以麥迪遜的思想作為他分析的起點(diǎn)。麥迪遜認(rèn)為，如果沒有外部制約的限制，任何個(gè)人、一些人或許多人實(shí)行的暴政，那么就必須有政制的限制。達(dá)爾認(rèn)為這一立場是虛假的，并且要證明與社會(huì)力量的相對(duì)重要性相比，一般性政制規(guī)則的相對(duì)重要性無關(guān)緊要。這一觀點(diǎn)能否成立，在很大程度上取決于討論的層面。

對(duì)達(dá)爾的主要反駁是，他沒有足夠清楚權(quán)力分立，也沒有在否證麥迪遜假說時(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)剡\(yùn)用經(jīng)驗(yàn)性研究。因此，三位行為主義者的根本性錯(cuò)誤是，他們?cè)凇罢啤焙汀吧鐣?huì)諸力量”之間作了一種虛假的兩分法。達(dá)爾在討論“多頭政治”時(shí)提出一個(gè)假說，即多頭政治是規(guī)范共識(shí)的一個(gè)函數(shù)，而這里的規(guī)范就是多頭政治的定義性特點(diǎn)，并且他進(jìn)一步假定這種共識(shí)的程度取決于在這些規(guī)范方面的社會(huì)訓(xùn)練程度。而“社會(huì)訓(xùn)練”不是一個(gè)產(chǎn)生特殊憲政結(jié)構(gòu)的“自變量”；它自己就是政治體制歷史演化的結(jié)果和對(duì)政治體制運(yùn)作的承認(rèn)。因此，憲政的以及研究憲政的作用就比行為主義者所提議的要復(fù)雜得多，也重要得多。

（九）一種憲政理論的一個(gè)模式

在過去一百年間，西方先進(jìn)國家的制度發(fā)展中的新趨勢在某種程度上難以適合這些比較舊的范疇，而必須發(fā)現(xiàn)一些新概念。必須考慮過程這個(gè)概念。因此作者如此展開論述：“即從職能、結(jié)構(gòu)和過程這三個(gè)相聯(lián)系的觀點(diǎn)入手研究政制體系；顯示它們是如何互相依賴、互相促動(dòng)，以及它們?nèi)绾尉o密地與某些價(jià)值模式相聯(lián)系；并強(qiáng)調(diào)合憲性的特點(diǎn)在于職能、結(jié)構(gòu)和過程的相互滲透”。

首先探討的是職能的觀念。作者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)從政制體制的職能而不是從政府的職能來進(jìn)行思考，因?yàn)樘幱谡扑枷胫诵牡氖强刂普顒?dòng)的問題，這個(gè)問題必然要有一個(gè)對(duì)職能的總體看法，而不是僅僅關(guān)注隱含在先前用法中的那種政府和公民之間的關(guān)系”。作者批評(píng)了純粹權(quán)力分立學(xué)說，認(rèn)為實(shí)際純粹的權(quán)力分立從來也沒有實(shí)現(xiàn)過，即使可能，事實(shí)也不可欲，“因?yàn)樗鼘⑸婕罢顒?dòng)的中斷，而這是無法容忍的”。

或許可以從政治體制分析的意義上保留這種職能主義的思想。作者從對(duì)規(guī)則制定權(quán)的分析得出結(jié)論：“有一些規(guī)則，在這里是一些正式的規(guī)則，它們?yōu)槁毮艿挠^點(diǎn)看待英國的規(guī)則制定權(quán)提供了某種依據(jù)。然而，這些正式規(guī)則需要支持”。“在英國，一直由第二套非正式的、超法律的行為規(guī)則提供著這種支持”，這里作者指的是從業(yè)者的職業(yè)忠誠。而在美國則是外在的規(guī)則。但是這種意義上的規(guī)則制定職能，和所謂立法權(quán)已經(jīng)大不一樣的。因?yàn)檫@種部分的權(quán)力的分立實(shí)際上變成了結(jié)構(gòu)性的?！拔覀儾槐貫闄C(jī)構(gòu)不再制定法律而詆毀它，因?yàn)樗鼘?duì)法律起草方式施加了重大制約”。我們更不能同意所謂權(quán)力三分的觀點(diǎn)。

為此，作者提出政治體制的職能有兩個(gè)層面，首要的和二等的。首要層面有四種而非三種職能，它關(guān)系到政府與公民或其他政府之間的關(guān)系。第二層面關(guān)系到政府各部分之間的關(guān)系。在首要層面上，過去幾個(gè)世紀(jì)中西方體制的運(yùn)作看來體現(xiàn)了四種職能，規(guī)則制定、某種裁量性職能、規(guī)則適用和規(guī)則解釋。

在第二層面上，人民的注意力集中在兩種職能要求上，控制和協(xié)調(diào)?！翱刂频穆毮芤笥心撤N方式的平衡概念，而不論這種平衡時(shí)表現(xiàn)在政府機(jī)器之內(nèi)，政府和人民之間，還是在媒體控制自身之間”。當(dāng)代，必須重述先前的一些理論，“使它們不再僅僅在執(zhí)行部門、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間尋求平衡，而是還要使它們包括現(xiàn)代政府的一些不可缺少的組成部分，例如政黨、壓力群體、新聞、電臺(tái)和電視”。

“協(xié)調(diào)的職能也許可以被描述為20世紀(jì)政治體制的最突出職能。”在控制和協(xié)調(diào)間保持兩者平衡，“重要的是，具體的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行這兩種職能，以及，任何單一結(jié)構(gòu)都不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)對(duì)這種或那種職能負(fù)責(zé)”。自此，作者提出了兩種組織性結(jié)構(gòu)，即科層結(jié)構(gòu)和同等結(jié)構(gòu)。西方政府體制運(yùn)作可以視為在這兩種組織類型之間的一種張力，可以視為把等級(jí)結(jié)構(gòu)的速度和效率與從同等結(jié)構(gòu)中獲得的信息和同意相結(jié)合的一種努力。

最后作者談到了過程。每個(gè)政制程序都必定有一種程序。它不是一套不變的、刻版的規(guī)則，而是一套靈活的律令，包含了如何修改自身的規(guī)定。構(gòu)成了每一個(gè)政治過程之要害和核心的程序也許可以視為特定社會(huì)的價(jià)值模式的制度化表現(xiàn)。這些價(jià)值模式是極其復(fù)雜的，但寬泛地說來，現(xiàn)今時(shí)代政府的三種主要程序的演化反映了西方世界中賦予三種支配性價(jià)值的重要性，這就使效率、民主和正義。“然而，在過去的一百年里，一種新價(jià)值涌現(xiàn)了，它不能從屬于前面三者，這就是社會(huì)正義?！边@種新價(jià)值以一種新方式同其他三種價(jià)值交叉，并且它不可能簡單地導(dǎo)致構(gòu)建新結(jié)構(gòu)和新程序來形成一個(gè)新的權(quán)力四重分立。主要因?yàn)樯鐣?huì)主義這個(gè)目標(biāo)主要通過這同一個(gè)機(jī)器來實(shí)現(xiàn)，而在先前時(shí)代中這個(gè)機(jī)器一直關(guān)心的幾乎是維持秩序、進(jìn)行戰(zhàn)爭和外交，或者處理最低限度的社會(huì)常規(guī)需求?！斑@種新價(jià)值以及保證其實(shí)現(xiàn)的一些結(jié)構(gòu)的興起，必定意味著任何表面化的‘權(quán)力分立’觀已經(jīng)死亡”。（334）“一個(gè)政府體制，如果要這些要求、要回應(yīng)各種價(jià)值，回應(yīng)其職能性和結(jié)構(gòu)性標(biāo)準(zhǔn)，就一定要努力調(diào)和新舊結(jié)構(gòu)和程序”《“20世紀(jì)政治理論家的任務(wù)就是，恰當(dāng)?shù)嘏渲眠@些價(jià)值，并提出可以使這些價(jià)值得以調(diào)和的制度性手段”。

三、關(guān)于本書的思考

《憲政與分權(quán)》較為突出的特點(diǎn)是其社會(huì)學(xué)的分析視角。社會(huì)學(xué)方法的重要特色在于分析過程的價(jià)值中立或價(jià)值無涉，維爾在本書中的社會(huì)學(xué)立場使該書具有客觀和科學(xué)意味。作者描繪了純粹分權(quán)學(xué)說與混合政體理論的結(jié)合過程。

首先，未明確指出一個(gè)嚴(yán)格意義的憲政概念和憲政與分權(quán)的因果性聯(lián)系。即：是在憲政體制下研究分權(quán)學(xué)說的演進(jìn)，還是在分權(quán)實(shí)踐的同時(shí)實(shí)現(xiàn)憲政。更有意義的是，在本文的敘述中，憲政的價(jià)值純粹預(yù)設(shè)于政治體制意義上的權(quán)力分立和制衡，維爾的描述純粹圍繞著權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)相互之間的官方權(quán)力演變歷程。但是究竟這三種權(quán)力此消彼長的背后原因和推動(dòng)勢力作者并未作進(jìn)一步的探析。

總而言之，《憲政與分權(quán)》雖然不能讓人產(chǎn)生較多的閱讀快感，但其環(huán)環(huán)相扣的邏輯，旁征博引的論證和事無巨細(xì)的探析，使本書無疑具有中國憲政研究著述中難得的實(shí)證色彩。因此，它的價(jià)值也很大程度上在于其方法論意義和治學(xué)理路上。而這一些正是我們望其項(xiàng)背而愧澀不已的。

第三篇：憲法與憲政

一、我國現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭的產(chǎn)物。憲法對(duì)權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對(duì)權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實(shí)是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機(jī)關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟(jì)途徑窮盡的情況下才啟用。長期以來，我國司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實(shí)踐。那么，是因?yàn)槲覈膽椃ú荒鼙凰痉ɑ€是因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ谖覈鴽]有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個(gè)問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會(huì)成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應(yīng)有之意。其次，隨著我國憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強(qiáng)公民的憲政意識(shí)，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)這些就必須切實(shí)抓好憲法的適用，使憲法走進(jìn)百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實(shí)感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實(shí)實(shí)在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團(tuán)體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進(jìn)一步維護(hù)憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進(jìn)憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當(dāng)面對(duì)“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實(shí)，手捧憲法卻不能在司法實(shí)踐中適用以糾正違憲行為保護(hù)合法權(quán)利時(shí)，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國家權(quán)力分配更為合理，使我國“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機(jī)關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應(yīng)當(dāng)由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，需要直接依據(jù)憲法條文對(duì)公民基本權(quán)利予以救濟(jì)。我國憲法上確實(shí)存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學(xué)者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學(xué)者認(rèn)為：憲法具有司法適用性，可以彌補(bǔ)法律漏洞，維護(hù)憲法權(quán)威，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。

那么，我國法院是否可以將憲法司法化呢？分析我國的憲法、憲政體制和憲法解釋權(quán)的歸屬等問題，就可以找到它的答案。

第一，我國憲法中沒有憲法司法化的規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第126 條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法

院獨(dú)立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。憲法規(guī)定得過于抽象、原則和概括，政治色彩太濃，導(dǎo)致憲法條文缺乏可操作性。第二，我國屬于在陸法系的國家，大陸法系國家的法官在裁判案件時(shí)，一般遵循三段論的推理模式，即法律規(guī)定是大前提、待決案件事實(shí)是小前提、特定法律后果之發(fā)生是其結(jié)論。所以在沒有法律規(guī)定的情況下做出的判決，無異于“法官造法”。而我國法院的現(xiàn)實(shí)情況卻不容許有這樣的情況發(fā)生。首先我國法院在憲政體制中的地位和權(quán)限不容許其有這樣的行為：我國法院相對(duì)于立法與行政來說地位相對(duì)較低；法院、法院系統(tǒng)內(nèi)部及法官的獨(dú)立性較差。其次我國現(xiàn)在的法官的個(gè)人素質(zhì)也實(shí)難擔(dān)當(dāng)起“造法”的重任。我國現(xiàn)有法官的素質(zhì)良莠不齊，專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德均在“建設(shè)”之中。第三，憲法的解釋權(quán)不屬于人民法院。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，憲法的解釋權(quán)專屬于全國人大常委會(huì)。最高人民法院的司法解釋權(quán)僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規(guī)范的適用。因此，法院如果直接適用憲法做出判決，必然要對(duì)憲法條文進(jìn)行解釋，那么其行為本身已構(gòu)成實(shí)質(zhì)的違憲。對(duì)憲法解釋權(quán)專屬性的這種規(guī)定，使得我國法院行使司憲權(quán)又多了一道圍欄。第四，從世界范圍來看，憲法的司法適用并不是世界各國普遍的做法，只有少數(shù)國家憲法規(guī)定憲法可以由法院直接適用，但是這些國家大多建立了憲法法院，這種直接適用憲法的法院并非全是普通法院。并且他們遵循一定的原則：一是嚴(yán)格區(qū)分憲法訴訟與非憲法訴訟，防止司憲權(quán)的濫用；二是堅(jiān)守“窮盡其他救濟(jì)辦法”的原則，即使當(dāng)部門法缺乏具體規(guī)定時(shí)亦要盡量通過解釋部門法的一般條款和具體概括的規(guī)定，或法言法語，將憲法規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值和精神注入其中，從而避免使用這一救濟(jì)手段。由些可見，我國現(xiàn)行的憲政體制下憲法的司法化問題并不是容易解決的。

三、憲法司法化的實(shí)現(xiàn)是不可抵擋的潮流

縱觀我國的法律，可以看到，從來沒有任何一部法律對(duì)憲法司法化的問題做出過明確禁止的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中雖沒有“正典”的但實(shí)際上的憲法司法化實(shí)踐也是有的。由此可見，憲法司法化在我國現(xiàn)行的憲政體制下是有其生存的可能性與空間的。隨著世界各國對(duì)人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，憲法作為人權(quán)最重要的保護(hù)手段，其司法性適用也是不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

首先，從理論上講憲法司法化的可能性表現(xiàn)在以下方面：其一，憲法是法，具有規(guī)范性、意志性、物質(zhì)決定性等法的基本特征，當(dāng)然也具有法的司法適用性?！皯椃ㄊ歉敬蠓ā薄皯椃ㄊ悄阜ā辈粦?yīng)該成為憲法不能司法化的理由。其二，隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展、法律制度的不斷完善和法律體系的不斷健全，對(duì)于有些法律規(guī)范，公、私法這種學(xué)理上的劃分對(duì)他們已經(jīng)顯得無能為力了。憲法正是這樣一種情況。憲法實(shí)際上是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容。憲法的這種特性使憲法司法化不僅可能而且可行。其三，對(duì)私人團(tuán)體侵犯公民憲法權(quán)利違憲責(zé)任追究的必要使憲法司法化走進(jìn)人們的生活不僅可能而且已成為現(xiàn)實(shí)。

其次，從我國憲法實(shí)踐上看，憲法司法化有其生長的土壤與空間?？次覈鴳椃▽?shí)踐的歷史，憲法在審判中的引用問題涉及了這樣幾個(gè)司法解釋：1955 年“關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據(jù)的批復(fù)”；1986 年“關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、法規(guī)性文件的批復(fù)”；1988 年“關(guān)于雇工合同?工傷概不負(fù)責(zé)?是否有效的批復(fù)”。2001 年7月24日公布的“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)”，這就是關(guān)于被眾多學(xué)者稱為“中國憲法司法化第一案”的齊玉苓受教育權(quán)案的批復(fù)，這一批復(fù)的出現(xiàn)引起了國內(nèi)憲法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的幾十字的批復(fù)讓沉寂了許久的實(shí)務(wù)界與理論界看到了憲法在司法上適用的進(jìn)步，看到了最高人民法院要觸動(dòng)這根敏感“神經(jīng)”的決心，看到了中國憲法司法化蠢蠢欲動(dòng)的根芽。同年8月發(fā)生了青島三名中學(xué)生要狀告教育部的案件，2002年1月出現(xiàn)了四川大學(xué)學(xué)生狀告中國人民銀行成都分行的案件。這些案件的出現(xiàn)證明了憲法的司法適用已有了根基。憲政體制下對(duì)人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，也是憲法走向司法化的動(dòng)力之一。

最后，憲法司法化的國際化趨勢也為中國憲法司法化提供了契機(jī)。繼1803 年美國聯(lián)邦最高法院在馬伯里訴麥迪遜一案中開創(chuàng)了憲法司法化的先河之后，許多國家先后將其憲法運(yùn)用于司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)了憲法司法化。目前，世界上已建立了三種憲法監(jiān)督體制：普通法院監(jiān)督體制、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督體制、專門機(jī)關(guān)監(jiān)督體制，在這三種體制中，憲法都具有司法效力。所以要使中國憲法與國際接軌，就必須順應(yīng)憲法發(fā)展的國際化趨勢，抓住歷史給予的機(jī)遇，不失時(shí)機(jī)地建立適合自己的憲法監(jiān)督體制，以促進(jìn)中國的憲政與法治建設(shè)。

二

一、憲法與憲政的關(guān)系.憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。我國古代雖然也有“憲”和“憲法”的詞匯，但那是泛指典章制度或法令的頒布，不是現(xiàn)代意義上的憲法[1]?，F(xiàn)代意義上的憲法是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物。憲政也稱“民主憲政”或“立憲政體”。憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程[2]。憲政有三個(gè)特征：①實(shí)施憲法是建立憲政的基本途徑；②建立有限政府是憲政的基本精神；③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動(dòng)態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。近代中國“是人治、而不是法治”；“是徒有憲法之名，而無憲政之實(shí)”[3]。清末以來的百年立憲歷程就充分說明了這一點(diǎn)，舊中國有過八部憲法，由于外國列強(qiáng)入侵加上國內(nèi)軍閥混戰(zhàn)，立憲活動(dòng)不是“流產(chǎn)”就是“夭折”，根本就沒有辦法得到實(shí)施；新中國有過一個(gè)起臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》和四部憲法，雖然都是社會(huì)主義類型的憲法，體現(xiàn)人民大眾意志，但很粗糙，內(nèi)容過于“特色”化，極不完善，條文中包含許多不穩(wěn)定的東西，大都是一些綱領(lǐng)性、政策性和口號(hào)式的規(guī)定，政治色彩很濃，缺乏可操作性的內(nèi)容，與其說是一部憲法還不如說是一個(gè)政治綱領(lǐng)性文件。除了現(xiàn)行憲法外，大都沒有得到很好的實(shí)施。

二、推動(dòng)憲政建設(shè)的幾點(diǎn)思考

依法治國核心是依憲治國，只有嚴(yán)格依法辦事，認(rèn)真貫徹實(shí)施憲法，才能夠推動(dòng)憲政建設(shè)。憲政是一種完整的價(jià)值理念，追求民主、自由、平等、人權(quán)和法治等是憲政的目標(biāo)[4]。推進(jìn)憲政建設(shè)是一個(gè)艱巨而復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，首先要具備幾個(gè)條件：有極好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有一部真實(shí)、科學(xué)的憲法，有相應(yīng)的憲法文化，有安定團(tuán)結(jié)的政治局面，有健全的憲法實(shí)施機(jī)制。這就需要各系統(tǒng)、各部門齊心協(xié)力，齊抓共管，需要全體人民共同努力，甚至是幾代人堅(jiān)持不懈的努力，在法治建設(shè)的初級(jí)階段，應(yīng)當(dāng)抓好以下幾方面工作：

（一）、加大法制宣傳教育力度，提高公民的法制觀念和憲政意識(shí)。“12.4”是現(xiàn)行憲法頒布的日期，也是全國法制宣傳日。我們要繼續(xù)實(shí)施國家“四五”普法規(guī)劃，重點(diǎn)抓好領(lǐng)導(dǎo)干部和公職人員的學(xué)法用法，每個(gè)公民都要自覺學(xué)習(xí)跟本人工作生活有關(guān)的法律法規(guī)，2004年的普法重點(diǎn)主要是《憲法修正案》和《行政許可法》。通過學(xué)習(xí)，使人人關(guān)心國家大事，使人人都知法懂法、守法用法，養(yǎng)成依法辦事的良好習(xí)慣，樹立憲法意識(shí)，維護(hù)法律尊嚴(yán)，推崇

憲法至上。

（二）、貫徹法制建設(shè)的“十六字”方針，切實(shí)做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。首先要加強(qiáng)立法工作，建立以憲法為核心的完備的社會(huì)主義法律體系，使各行各業(yè)都有法可依，有章可循；制定憲法并且不斷修改完善是為了更好地貫徹實(shí)施憲法，再好的法律不去實(shí)施也無異于一堆廢紙，因此，當(dāng)前的主要任務(wù)是完善法律制度，健全法律體系，并狠抓落實(shí)[5]；其次要嚴(yán)格依法辦事，維護(hù)憲法、法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，切實(shí)做到“四個(gè)一切”：一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸；一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究；任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。每個(gè)公民在法律面前一律平等，不允許用黨內(nèi)處分或行政處分代替國家的法律制裁。

（三）、完善最高權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督體制。憲法監(jiān)督制度最早源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案件[6]。我國現(xiàn)行憲法也有規(guī)定憲法監(jiān)督制度，由憲法自身規(guī)定：憲法具有最高法律效力，在憲法第5條中規(guī)定了“四個(gè)一切”，并在第62條、第67條中賦予了最高權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力。但目前的這種憲法監(jiān)督（違憲審查）制度沒有得到很好的實(shí)施，起不到保障公民權(quán)利，維護(hù)憲法權(quán)威的應(yīng)有作用，影響著人們對(duì)憲法、對(duì)人民代表大會(huì)制度的信心。胡錦濤同志指出：“一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在。要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時(shí)得到糾正?！币虼耍瑱?quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起憲法賦予的神圣職責(zé)，依法行使立法監(jiān)督權(quán)，建立一個(gè)行之有效的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，名稱可以定為“憲法法院”或“憲法委員會(huì)”，它是由全國人大產(chǎn)生，對(duì)全國人大常委會(huì)直接負(fù)責(zé)的與最高法院平行并列的專門機(jī)構(gòu)。它擁有自上而下和自下而上的兩方面監(jiān)督權(quán)。一方面，通過備案或者批準(zhǔn)程序?qū)Ω骷?jí)國家機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行合憲性審查，研究和處理有關(guān)憲法監(jiān)督的具體事宜，包括解釋憲法，有權(quán)改變或撤銷下級(jí)機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定；對(duì)違反《憲法》和《立法法》規(guī)定的規(guī)范性文件，有權(quán)直接宣布為無效并加以撤消；另一方面，加大對(duì)“一府兩院”的監(jiān)督力度，可以把審查監(jiān)督權(quán)交給人民群眾，鼓勵(lì)單位和個(gè)人提出審查建議，尤其是對(duì)個(gè)案的監(jiān)督，以制止違法行為，提高執(zhí)法水平。如孫志剛案件發(fā)生后，“三博士”向全國人大常委會(huì)提出對(duì)《收容遣送條例》進(jìn)行審查的建議后，國務(wù)院很快就廢止了該條例，頒布《城市流浪乞討人員社會(huì)救助條例》[7]。呼吁早日出臺(tái)《人大監(jiān)督法》，確保憲法的實(shí)施。

二、（四）、落實(shí)“黨要在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”的憲法原則。共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨要帶頭遵守憲法，為其他團(tuán)體組織和全國人民樹立一個(gè)良好的“守法者”和“護(hù)憲者”的形象。黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式與新形勢新任務(wù)的要求還不完全適應(yīng)，需要不斷提高領(lǐng)導(dǎo)水平和執(zhí)政水平，黨要依法領(lǐng)導(dǎo)依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)黨和國家關(guān)系、黨和社會(huì)關(guān)系的法治化、規(guī)范化和程序化。堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是四項(xiàng)基本原則之一，關(guān)鍵是黨要怎樣領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)政，才能得到社會(huì)各界的擁戴，才能適應(yīng)形勢發(fā)展需要。最近出臺(tái)的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》就是黨依法領(lǐng)導(dǎo)、依法執(zhí)政的良好表現(xiàn)，黨要管黨、從嚴(yán)治黨，尤其是要約束好縣處級(jí)以上的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，堅(jiān)決懲治腐敗案件，發(fā)現(xiàn)一個(gè)查處一個(gè)，決不姑息。這樣才能鞏固執(zhí)政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的權(quán)力是有限的，不是萬能或全能的，其任務(wù)是以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，為社會(huì)提供有效的公共服務(wù)[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能夠?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展提供切實(shí)的保護(hù)，決策正確、措施有力。3月22日，國務(wù)院頒布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確立了我國未來十年推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的行動(dòng)綱領(lǐng)。政府機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依法行政，保護(hù)管理相對(duì)人的合法權(quán)益，真正民主的國家是權(quán)力受到限制的國家，法治社會(huì)既不允許有權(quán)力無限或權(quán)利無限的組織或個(gè)人，也不允許有不受憲法規(guī)范的權(quán)力或權(quán)利，任何一部憲法都是限制權(quán)力的憲法，政府的公共權(quán)力是人民

群眾賦予的，公權(quán)不能侵犯私權(quán)，如果政府的權(quán)力被濫用，公民的合法權(quán)益就沒有保障，政府的權(quán)力受到制約就相當(dāng)于人民的權(quán)利得到保護(hù)和確認(rèn)[9]。要真正做到“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”。公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利，應(yīng)“打破治人者與治于人者的傳統(tǒng)關(guān)系的格局，要使國家機(jī)關(guān)工作人員克制其成為治人者的強(qiáng)烈欲望”。對(duì)人民群眾來講，“法律不禁止的就是自由”，對(duì)政府機(jī)關(guān)來講，“法律沒有明文規(guī)定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，確保司法公正?！笆蟆眻?bào)告指出，要“從制度上保證審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。司法獨(dú)立包含兩方面含義：一是司法權(quán)獨(dú)立，即司法權(quán)在國家的諸權(quán)力的關(guān)系中保持獨(dú)立性，不受其它機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉（黨委政法委、人大和檢察院可以進(jìn)行監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督不是干涉）。二是法官獨(dú)立，即法官獨(dú)立處理自己承辦的案件，不受法院以外的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，也不受法院其他法官或上級(jí)法院的干涉。法官在本級(jí)法院內(nèi)部對(duì)包括院長和庭長在內(nèi)的其他法官獨(dú)立，消除現(xiàn)有的上下級(jí)關(guān)系，院長是首席法官。法官辦案只服從法律，不必向上“請(qǐng)示”，也不必接受指示，拒絕辦理“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。當(dāng)然，法官要有獨(dú)立行使職權(quán)的能力和資格，人民法院在人事上、財(cái)政上要獲得獨(dú)立行使審判權(quán)所必不可少的制度保證。司法是否獨(dú)立與公正關(guān)系到依法治國的成敗問題，近年來的司法改革力度很大，體制不斷在完善，2004年又要修改《法官法》和《檢察官法》，進(jìn)一步理順黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的關(guān)系；理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系；理順上下級(jí)法院的關(guān)系；賦予法官獨(dú)立辦案的權(quán)力，實(shí)行主審法官負(fù)責(zé)制度，建立冤案、錯(cuò)案責(zé)任追究制度。改革法官、檢察官的任免制度，為其提供職務(wù)保障，防止專斷性的開除和調(diào)動(dòng)工作，使法官、檢察官能夠頂住壓力、秉公執(zhí)法，以確保司法公正。

第四篇：【讀書總結(jié)】《美國憲政歷程》讀書心得

《美國憲政歷程》讀書心得

寒假期間閑來無事，拿起桌子上的《美國憲政歷程》，開始時(shí)只是單純的消磨時(shí)間，可是但我讀了幾頁后，就被深深地吸引了。這本書用25個(gè)生動(dòng)形象的案例講述了美國的法律精神。

大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對(duì)于我國采用的大陸法系“成文法”的一個(gè)重要特征就是“判例法”。《美國憲政歷程》是一本寫給中國普通讀者的英美法系法律專業(yè)書，讓我接觸到與我國迥異的另一種法律體系。這本書的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個(gè)司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來欲罷不能。25個(gè)判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種精神。美國人所謂的“法治精神”(rule of law)同我們常說的“依法而治”（rule by law）雖只有一個(gè)介詞之差，但區(qū)別卻非同小可，“法治精神”的主語是法，憲法是至高無上，毫不妥協(xié)的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國歷史也充滿了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個(gè)良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領(lǐng)和促進(jìn)了美國的社會(huì)進(jìn)步。

如果不讀這本書，我不會(huì)相信世界上有一個(gè)國家允許自己的人民焚燒國旗，正如“得克薩斯州訴約翰遜案(1989年)”一節(jié)描述的一樣，最高法院認(rèn)為約翰遜焚燒國旗的褻瀆是一種“表達(dá)行為”，因?yàn)樗荚凇皞鬟_(dá)一種特定的信息”，是受美國憲法第1修正案保護(hù)的“表達(dá)自由”，甚至連保護(hù)國旗這一最為美國人珍視的行為，也必須

服從言論自由這一原則不能有所例外。隨著最高法院的一紙判決，全美48個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)有關(guān)保護(hù)國旗的法律全部因違憲而無效，從而產(chǎn)生了一句著名的結(jié)案陳詞：“星條旗保護(hù)焚燒她的人”。判決引起的軒然大波不言而喻，然而這個(gè)案例讓人更加感到有趣的是，民意調(diào)查顯示被調(diào)查者有86%支持修憲護(hù)旗，如果用簡單的全民公決來決定是否修憲護(hù)旗，護(hù)旗派必將大獲全勝。然而最高法院的判決只能通過憲法修正案的辦法來推翻。要通過一項(xiàng)憲法修正案首先需要國會(huì)兩院以三分之二多數(shù)通過，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)由四分之三州議會(huì)批準(zhǔn)，這種事情美國歷史上只發(fā)生過4次。在美國公民護(hù)旗同盟的推動(dòng)下，48個(gè)州的議會(huì)通過保護(hù)國旗的修正案，但在此后若干年里始終無法在國會(huì)通過，其中1995年參議院的投票結(jié)果是63比36，離三分之二多數(shù)僅3票之差。美國憲政的巧妙之處就在于此，它不僅在制度上保證民主的權(quán)威，同樣也限制多數(shù)的專斷，保護(hù)少數(shù)的權(quán)益。由制憲先賢精心設(shè)計(jì)的美國憲政體制不僅旨在防止個(gè)人的獨(dú)裁，而且也要以精英政治阻止多數(shù)的暴政。這一制度設(shè)計(jì)的最大特點(diǎn)不是它的民主，而是它的法治，它以非常明確的語言極為具體地規(guī)定了重大政治問題上的法律程序。

在閱讀完所有案例后我了解到中美法律系統(tǒng)的諸多差異。在美國憲政中，最高法院最重要的責(zé)任是裁決涉及憲法解釋問題的案件，判定某項(xiàng)法律或政府行動(dòng)是否違憲。我國高法立案庭所擁有的立案權(quán)，在英美法系中則是大法官們最重要的作用之一，因此一些大法官個(gè)人意志也可左右美國高法的審判傾向，比如20世紀(jì)初大法官頻繁受理有關(guān)契約自由和產(chǎn)權(quán)的案子來保護(hù)自由放任的資本主義，而

1950到60年代的沃倫法院則對(duì)刑事被告的權(quán)利情有獨(dú)鐘，推動(dòng)舉國上下對(duì)公眾自由和公民權(quán)利的保護(hù)。而我國的最高人民法院的主要職責(zé)是監(jiān)督管理全國法院的司法行政工作，并審理全國法院未終審的各類案件。這種區(qū)別凸顯了我國法律在實(shí)踐中的困境,影響審判的諸多外來因素導(dǎo)致結(jié)果的不確定性,甚至一些法律法規(guī)的自相矛盾長期得不到解決,因此高法更偏重以行政管理的方式維持法律系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn),在提高公信力方面則乏善可陳。漢密爾頓曾經(jīng)說過：“人民對(duì)于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認(rèn)為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政?！?憲

政在中文中是“民主政治”的意思，在英文中卻意指根據(jù)判例，司法解釋，憲法實(shí)踐所逐漸形成的法律體系，從粗細(xì)不同的定義中，我們能體會(huì)到中美兩國在觀念上的巨大差異，正是這種差異才使這本書讀來頗具趣味。

第五篇：領(lǐng)導(dǎo)力：放權(quán)、分權(quán)與集權(quán)

領(lǐng)導(dǎo)力：放權(quán)、分權(quán)與集權(quán)

作者：賈春寶

歷朝的開國皇帝都擁有強(qiáng)大的野心與領(lǐng)導(dǎo)力，仔細(xì)研究開來，這些寶貴經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于在市場經(jīng)濟(jì)中創(chuàng)業(yè)的人都有很大的借鑒作用。本文僅以北宋為例，看看宋太祖在治國時(shí)候所體現(xiàn)出的高超領(lǐng)導(dǎo)力。

宋朝政治體制的主要特點(diǎn)是專制主義中央集權(quán)的加強(qiáng)，體現(xiàn)在職官制度上的五大特點(diǎn)，即中央集權(quán)、皇帝集權(quán)、百官權(quán)力分散、重文輕武和軍事上內(nèi)重外輕。這個(gè)可以具體到文武兩條線的舉措。

先看武的方面，趙匡胤在周世宗在世的時(shí)候，可謂韜光養(yǎng)晦，得到了皇帝的信任與下屬的擁戴。在五朝十三帝的**年代，自然擁有很大的奪權(quán)機(jī)會(huì)。

機(jī)會(huì)總是給有準(zhǔn)備的人的，在周世宗尸骨未寒的時(shí)候，利用契丹與北漢聯(lián)軍進(jìn)犯的消息，發(fā)動(dòng)陳橋兵變，就是趙匡胤極大的進(jìn)取心之表現(xiàn)，兵不血刃地把后周的天下整個(gè)端了過來。趙匡胤以國之重臣與皇親的雙重身份竊取了后周的天下之后，又極力避免有后人效法自己的做法，被下屬“黃袍加身”代替自己當(dāng)皇帝，所以做了皇帝之后的第一件事，就是通過傳說中的“杯酒釋兵權(quán)”削掉高級(jí)將領(lǐng)的兵權(quán)，其中包括當(dāng)初稱兄道弟的“義社十兄弟”。

趙匡胤首先動(dòng)員擁有兵權(quán)的高級(jí)將領(lǐng)解甲歸田，然后選拔新人接替其空缺出來的職位。他不僅把元老們的功績歸零，或者轉(zhuǎn)化成為可以及時(shí)兌付的東西。同時(shí)，選擇那些資歷淺而聽話，易于管理的人做左膀右臂，會(huì)讓人有“受寵若驚”的感覺。這一點(diǎn)就使趙匡胤清除了對(duì)自己威脅最大的潛在競爭對(duì)手。

北宋在軍事上設(shè)置樞密院（相當(dāng)于當(dāng)代的國防部），將掌兵權(quán)與調(diào)兵權(quán)分開，樞密院大體是文官政治，雖然負(fù)責(zé)調(diào)兵，卻不懂軍事，也不負(fù)責(zé)管兵。樞密院負(fù)責(zé)軍令、調(diào)動(dòng)和高級(jí)軍官的任免；“三衙”統(tǒng)率禁軍；兵部負(fù)責(zé)后勤事務(wù)和管理地方的廂軍；吏部負(fù)責(zé)武官銓選。宋太祖趙匡胤“懲藩鎮(zhèn)之弊，分遣禁旅戍守邊城，立更戍法，使（士兵）往來道路，以習(xí)勤苦，均勞逸。故將不得專其兵，兵不至于驕墮”。這種辦法可收到“兵不知將，將不知兵”的效果，免去將官專權(quán)的威脅，當(dāng)然，負(fù)面結(jié)果是對(duì)作戰(zhàn)十分不利，這也是導(dǎo)致宋朝對(duì)外用兵的時(shí)候顯得“肌無力”的重要原因。

宋朝在兵源上實(shí)行募兵制，其中一種，就是每逢有饑荒，從饑民中招募士兵，補(bǔ)本城。宋朝政府對(duì)從饑民中招募士兵的辦法是“天下獷悍失職之徒，皆為良民之衛(wèi)”，也就是說把社會(huì)上的可能反抗者變?yōu)殒?zhèn)壓者，一舉兩得。這種“以暴制暴”的舉措在很大程度上緩解了北宋在社會(huì)治安管理中的矛盾。

宋朝還有個(gè)從后周時(shí)代遺留下來的傳統(tǒng)，就是從地方廂軍中選拔出強(qiáng)壯者充實(shí)到中央禁軍。戰(zhàn)略要地與邊疆的派兵，注重中央與地方的對(duì)抗性。這種被稱作“強(qiáng)干弱枝”的做法也是宋朝軍事制度的一個(gè)特點(diǎn)，直接導(dǎo)致的結(jié)果就是在對(duì)外抵抗入侵的時(shí)候，沒有任何戰(zhàn)斗力。北宋在軍事結(jié)構(gòu)設(shè)置上，把兩司變成三衙，讓更多的人做領(lǐng)導(dǎo)，卻又讓誰都做不了最大的領(lǐng)導(dǎo)，這是分權(quán)，放權(quán)的同時(shí)分權(quán)，就是在集權(quán)。把調(diào)兵與戰(zhàn)爭的決策權(quán)，甚至具體戰(zhàn)役所使用的具體部署，都要由遠(yuǎn)在千里之外的皇帝來指揮，因此就會(huì)時(shí)常出現(xiàn)貽誤戰(zhàn)機(jī)的情況。文官調(diào)兵與強(qiáng)干弱枝，兵不識(shí)將將不識(shí)兵之類的特色，本身就是在削弱諸如子弟兵那樣的情感基礎(chǔ)與默契程度，也起到了弱化團(tuán)隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力與向心力的效果。

北宋的軍事管理機(jī)制把士兵當(dāng)作棋子，而不會(huì)被感情所左右，這本身保證了朝廷的安全，同時(shí)也極大地弱化了軍事管理中的人性化成分。同時(shí)也讓帶兵打仗成為單純的技術(shù)工種，而負(fù)責(zé)訓(xùn)練與帶兵打仗的都是武將，武將以無條件“服從命令”為天職，成為單純的戰(zhàn)爭機(jī)器。在文的方面，開科考試方面，趙匡胤“發(fā)明”殿試，把所有來參加考試的舉人都變成“天子門生”，從根本上杜絕朝堂上的政治利益集團(tuán)對(duì)皇權(quán)的威脅，而且為隨后的宋太宗通過科舉錄用的文人形成井噴之勢奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

在基本治國方略方面，趙匡胤立下了“不殺士大夫”的祖訓(xùn)。在重文輕武的宋朝，誕生了很多名垂青史的文人騷客、詞曲畫家。讓宋朝擁有理學(xué)與儒家學(xué)派深厚的社會(huì)土壤，并使得在中國數(shù)千年的封建歷史中，宋朝的讀書人擁有比較高的社會(huì)地位。

再看趙匡胤留下的政治遺產(chǎn)在現(xiàn)代管理方面的價(jià)值與啟發(fā)。

在平臺(tái)機(jī)制的設(shè)定上，做領(lǐng)導(dǎo)需要多創(chuàng)造針對(duì)下屬破格提拔的機(jī)會(huì)，領(lǐng)導(dǎo)者需要尊重每個(gè)人向上爬的內(nèi)心需求，注重協(xié)調(diào)前朝舊臣、自己的功臣以及潛在賢人之間的關(guān)系。

趙匡胤把權(quán)利細(xì)分，并建立調(diào)配與制衡機(jī)制，在動(dòng)態(tài)之中保持平衡，這個(gè)是符合時(shí)代發(fā)展的總趨勢的。所謂制衡機(jī)制，并不單純是御人之術(shù)，更多的是領(lǐng)導(dǎo)提供形象展示平臺(tái)，所謂御人之術(shù)更多的是從被管理者的角度提出來的。

在現(xiàn)代機(jī)構(gòu)的管理上，要想保持穩(wěn)定，首要的是數(shù)量上的匹配，總部的市場人員必須相對(duì)強(qiáng)勢于分支市場的規(guī)模，這是固本之法。其次是要經(jīng)常換防。就是經(jīng)常在區(qū)域市場之間進(jìn)行管理人員挑換，雖然動(dòng)態(tài)的換防會(huì)形成官僚作風(fēng)，但官僚制度恰恰是長治久安的基礎(chǔ)。我們不主張?jiān)诠芾淼臅r(shí)候勾心斗角，而更多的需要上下齊心，但實(shí)際情況往往是人都有進(jìn)取心。既然陳橋兵變是趙匡胤進(jìn)取心的表現(xiàn)，那么因何就要阻礙別人同樣的進(jìn)取心呢？畢竟總不能說進(jìn)取心是不對(duì)的，所以對(duì)領(lǐng)導(dǎo)而言，下屬的進(jìn)取心是需要被限制的。

對(duì)領(lǐng)導(dǎo)而言，面對(duì)權(quán)利的分配，首先是看對(duì)人，對(duì)自己的忠誠是最基本的，其次是有制度約束，讓他們從理性上難以做出不好的表現(xiàn)，再次是要講究策略，基于心理層面的研究與利用。在御人之術(shù)方面需要有制度性的保障。

作為領(lǐng)導(dǎo)，要清醒地認(rèn)識(shí)到：只要是授權(quán)，中層就必然會(huì)爭權(quán)奪利、弄權(quán)、濫用職權(quán)，因?yàn)樗麄兎窒淼氖歉邔拥臋?quán)，分食的是基層的利。所以既然授權(quán)很有可能被分權(quán)，領(lǐng)導(dǎo)被架空，最終要承擔(dān)全部責(zé)任，這對(duì)老板而言是很不公平的事情，所以最終還是要集權(quán)。

領(lǐng)導(dǎo)需要時(shí)刻保持清醒的是：部署很厲害，一經(jīng)授權(quán)，遲早會(huì)弄權(quán)。所謂弄權(quán)的核心就是趨利避害的人性本能所支配的行為，即使下屬可以很好地控制私欲的膨脹，也會(huì)很難完全駕馭他們自己的下屬的思想與行為。當(dāng)中層領(lǐng)導(dǎo)都是一些權(quán)臣，自然會(huì)對(duì)高層老板構(gòu)成威脅，授權(quán)與分權(quán)的同時(shí)注重集權(quán)，收放自如的領(lǐng)導(dǎo)才是安全的。

授權(quán)的基礎(chǔ)是信任。人與人之間，特別是在職場與商場之中，不會(huì)有與生俱來的信任，懷疑心重等于警覺性高，警惕性高一部分是由于大環(huán)境本就如此，另一部分是自己曾經(jīng)受到過傷害。

關(guān)鍵是要有安全感，彼此之間增加信任的核心，老板必須學(xué)會(huì)自我保護(hù)，用制度的方式，用尊重并滿足其心理需求的方式來進(jìn)行企業(yè)管理，領(lǐng)導(dǎo)對(duì)下屬的知情權(quán)是管理的基礎(chǔ)，對(duì)中層領(lǐng)導(dǎo)而言，即使得到信任與授權(quán)，先斬后奏也必須要及時(shí)奏，這是對(duì)中層最基本的要求。

作為領(lǐng)導(dǎo)與老板，需要大小事情都知道，但什么都不管。這就需要在授權(quán)之后不定期檢查，因?yàn)槭跈?quán)不等于放棄知情權(quán)，一旦你的知情權(quán)被剝奪，就意味著你被架空了。

老板一旦被架空，你這個(gè)老板就會(huì)從有權(quán)無責(zé)變得有責(zé)無權(quán)，讓自己變得很無辜，雖然把權(quán)利授予了值得信任的人，但依然難以抵擋人之本能的侵蝕，自己卻非常不放心。

任何一個(gè)級(jí)別的人，不管是不是領(lǐng)導(dǎo)，都需要擁有清醒的意識(shí)與成熟的判斷，耳聽為虛，眼見也未必是實(shí)的。畢竟眼睛與耳朵是有高度選擇性的，甚至記憶都是有選擇性的，所以要想在根本上立于不敗之地，就需要審時(shí)度勢，依托心理研究而制訂應(yīng)對(duì)之策。

對(duì)領(lǐng)導(dǎo)而言，授權(quán)要得到授權(quán)的好處，是高難度的；授權(quán)給員工，最終的結(jié)局大體都是不歡而散，不是被得勢的下屬干掉，就是要把他干掉。

對(duì)中層而言，只有讓自己尊重高層的權(quán)利，有所忌憚；具有戰(zhàn)略高度地為基層爭取利益，這才是值得托付的中層。離領(lǐng)導(dǎo)越近，就越會(huì)危險(xiǎn)。在《易經(jīng)》中講“三多兇四多懼”。因?yàn)榫嚯x領(lǐng)導(dǎo)近了，不僅會(huì)跟基層隔離，連領(lǐng)導(dǎo)都要對(duì)自己嚴(yán)加防范。作為現(xiàn)代企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)與老板，還是多學(xué)習(xí)一些歷史吧。