第一篇：境內(nèi)外上市全程指引[范文]

境內(nèi)外上市全程指引

對于滿足世界各地上市的利潤條件的企業(yè)而言（實(shí)際上，如果滿足某主要發(fā)達(dá)國家的利潤上市條件要求，則基本意味著其滿足了實(shí)際上所有國家上市的利潤要求），選擇在境內(nèi)A股市場上市還是選擇在境外證券市場上市，往往成為企業(yè)面臨的兩難問題。

近年來，越來越多的中國企業(yè)走向了海外資本市場，筆者認(rèn)為，不同區(qū)域的市場都能在不同層次滿足企業(yè)的融資需求。在企業(yè)海外上市熱潮的背 后，我們應(yīng)更加關(guān)注促使企業(yè)紛紛“離家出走”的深層次原因，以及何種資本市場真正能夠滿足企業(yè)融資需求和今后進(jìn)一步發(fā)展的需要。筆者根據(jù)其所經(jīng)辦的境內(nèi)外 企業(yè)上市經(jīng)驗(yàn)，予以對比和總結(jié)，借以拋磚引玉。

一、模式的比較

（一）境內(nèi)上市

企業(yè)境內(nèi)上市地可以選擇上海證券交易所或深圳證券交易所。二者上市的實(shí)質(zhì)性條件沒有絲毫差異。其中，公開發(fā)行股本在1億股以上的在上海證券交易所上市，發(fā)行股本在1億股及以下的在深交所上市。

企業(yè)在境內(nèi)上市的流程分為以下6個(gè)步驟：（1）企業(yè)改制設(shè)立股份有限公司;（2）中介機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查與輔導(dǎo);（3）上報(bào)申請材料；（4）證監(jiān)會(huì)審核申報(bào)材料；（5）路演、詢價(jià)與定價(jià)；（6）發(fā)行與上市。正常情況下，各階段的大致時(shí)間為：從籌劃改制到設(shè)立股份公司需3－6個(gè)月，規(guī)范的有限責(zé) 任公司整體變更為股份公司時(shí)間可以縮短，外資企業(yè)整體變更需商務(wù)部審批需要增加1－2個(gè)月。盡職調(diào)查和制作申請文件需3-4個(gè)月。證監(jiān)會(huì)審核到發(fā)行上市需 3-4個(gè)月?？傮w時(shí)間為一年左右。具體如下表：

（二）境外上市

中國企業(yè)境外上市地主要有：香港主板、香港創(chuàng)業(yè)板、美國紐約證券交易所、美國納斯達(dá)克、日本證券交易所、新加坡交易所、英國證券交易所、德國證券交易所等，境外上市可采取H股模式或紅籌股模式。

1．H股模式：境內(nèi)企業(yè)境外上市

以H股方式在香港上市需經(jīng)過中國證監(jiān)會(huì)依法審批，并出具同意函。公司申請發(fā)行H股，證監(jiān)會(huì)將會(huì)商國家工業(yè)和信息化委員會(huì)審核企業(yè)是否符 合國家產(chǎn)業(yè)政策、利用外資政策以及有關(guān)固定資產(chǎn)投資立項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)過初步審核后，函告公司是否同意受理其境外上市申請。在中國證監(jiān)會(huì)同意之后，方可向境外證 券交易所申請上市。

2．紅籌股模式：境外企業(yè)境外上市

紅籌上市模式一般分為以下幾個(gè)步驟：（1）境內(nèi)企業(yè)在境外（如百慕大、開曼群島）注冊一個(gè)殼公司；（2）將境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)跨境注入境外 殼公司，目前基于合理規(guī)避10號文的目的，常用通過協(xié)議控制的方式實(shí)現(xiàn)境外上市；（3）境外企業(yè)在境外證券交易所上市；（4）境外上市公司將募集資金調(diào)回 境內(nèi)投資。

二、優(yōu)勢的比較

從企業(yè)的角度來看，境內(nèi)上市具有發(fā)行價(jià)格較高、財(cái)富效應(yīng)較大、上市成本較低、文化制度熟悉、后續(xù)管理容易、政策導(dǎo)向易把握、再融資申請 較便捷等七個(gè)優(yōu)勢；境外上市具有上市成功率高、資金供給多、前期規(guī)范成本低等三個(gè)優(yōu)勢；另外，在上市進(jìn)度、廣告效應(yīng)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓三方面孰優(yōu)孰劣要看具體企業(yè) 而定。

（一）境內(nèi)上市優(yōu)勢

1．發(fā)行價(jià)格較高

企業(yè)公開發(fā)行股票的發(fā)行價(jià)格＝每股盈余×發(fā)行市盈率，在每股盈余固定的情況下，發(fā)行市盈率越高，發(fā)行價(jià)格越高，相應(yīng)的，募集資金的數(shù)量 就越多。重新啟動(dòng)IPO以來，境內(nèi)資本市場的平均發(fā)行市盈率為25倍，是境外資本市場的2－3倍（香港主板平均發(fā)行市盈率是10倍，新加坡市場平均發(fā)行市 盈率是7倍）；這意味著企業(yè)同樣的股份可以在境內(nèi)募集到境外2－3倍的資金。

2．財(cái)富效應(yīng)較大

企業(yè)在首次公開發(fā)行之后，在證券交易所掛牌上市，上市之后的二級市場價(jià)格＝每股盈余×二級市場市盈率。目前境內(nèi)二級市場平均市盈率是30倍，香港主板市場的二級市場平均市盈率是12倍，這意味著在不同地方上市，股東的賬面價(jià)值差距達(dá)到4倍以上。例如：

與此形成對比的是，無論是香港市場，還是新加坡市場，都對來自中國大陸的企業(yè)持有一種莫名的態(tài)度，因而，企業(yè)在上市地認(rèn)同度差，價(jià)值被嚴(yán)重低 估。比如，在新加坡以紅籌方式上市的一家科技企業(yè)，是一家以視頻會(huì)議系統(tǒng)為主業(yè)的科技型公司。目前在國內(nèi)市場僅次于華為，排名第二。2005年7月在新加 坡掛牌，IPO募集資金2000萬元人民幣，發(fā)行市盈率不到7倍。據(jù)公司介紹，在新加坡上市的中國通信類公司市盈率都很低，有些公司市盈率僅在2-3倍 間，這些公司得不到市場認(rèn)同，價(jià)值被嚴(yán)重低估。

3．上市成本低

第一，首次發(fā)行上市成本較低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，境內(nèi)中小企業(yè)板的發(fā)行費(fèi)用占籌資額的比例平均約為6.05%，基本上是其它市場的1/3。即使承 銷費(fèi)有時(shí)超過收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，總體上仍比境外市場低。第二，每年持續(xù)支付的費(fèi)用較低。境內(nèi)上市公司的審計(jì)費(fèi)用、向交易所支付的上市費(fèi)用等維持費(fèi)用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于境外 市場。而且，在境外市場上市，維護(hù)成本高，需要向在當(dāng)?shù)仄刚埖男畔⑴堵?lián)絡(luò)人以及財(cái)務(wù)總監(jiān)等，需支付較大金額費(fèi)用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中小企業(yè)板上市公司的維護(hù)費(fèi)用 約為100萬元/年左右，約為其它市場1/6到1/3之間。

4．文化制度較熟

企業(yè)對境內(nèi)的文化背景、法律制度熟悉，語言溝通方面沒有任何障礙，效率相對較高。這不但有利于企業(yè)在路演時(shí)和投資者溝通，也有利于企業(yè) 上市之后和監(jiān)管部門、交易所、媒體、股東溝通，降低維持上市成本。比如，創(chuàng)維集團(tuán)在香港上市之后、網(wǎng)易在美國上市之后，都曾經(jīng)由于不熟悉當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，遭遇法律訴訟。

5．后續(xù)管理容易

企業(yè)在境內(nèi)上市之后，只需聘用境內(nèi)人士與證券交易所、監(jiān)管部門進(jìn)行后續(xù)溝通；而在境外上市，則需聘用懂外語又懂證券投資的境外人士與上述部門溝通，管理難度和管理成本均會(huì)增加。

6．符合政策導(dǎo)向

為了境內(nèi)資本市場的持續(xù)健康發(fā)展，境內(nèi)上市得到地方政府、中國證監(jiān)會(huì)的大力支持，而境外上市則受到更多的限制。

首先，能否上市受到限制。如果企業(yè)選擇H股模式到境外上市，仍然需要中國證監(jiān)會(huì)出具無異議函，但出于發(fā)展境內(nèi)資本市場的目的，中國證監(jiān) 會(huì)已經(jīng)基本不給境內(nèi)優(yōu)質(zhì)民營企業(yè)境外上市出具無異議函。如果企業(yè)選擇紅籌股模式到境外上市，也會(huì)遇到政策限制。2006年8月8日，商務(wù)部、國資委、稅務(wù) 總局、工商總局、證監(jiān)會(huì)、外管局六部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱10號文），并于2006年9月8日正式實(shí)施。10號文 第39條規(guī)定：“特殊目的公司系指中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司……”第40條規(guī)定：“特 殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！?0號文實(shí)施之后，境內(nèi)企業(yè)選擇紅籌股上市模式很難繼續(xù)采用股權(quán)并購方式實(shí)現(xiàn)跨境資產(chǎn)注入，除非企業(yè)在10號文頒布之前已經(jīng)完成股權(quán)并購，如安踏公司。

第二，境外資金匯入受限制。企業(yè)上市之后如何及時(shí)將融得的資金返程投資是關(guān)系到企業(yè)發(fā)展的重大問題，按現(xiàn)有政策，企業(yè)境外上市融得的資金返程投資需要外匯管理機(jī)關(guān)審批，手續(xù)繁瑣，而企業(yè)境內(nèi)上市就不存在這方面問題。

第三，企業(yè)境外上市之后回歸困難。有些民營企業(yè)想先到境外上市之后，再轉(zhuǎn)回境內(nèi)上市。但這種想法得不到政策支持，比如，中國證監(jiān)會(huì)對H 股上市公司回歸有“4、5、6”要求，即最近一年凈資產(chǎn)達(dá)到4億元，按合理的市盈率預(yù)期，集資額不少于5千萬美元，上市前一年稅后利潤不少于6千萬元。最 新的征求意見稿還提高了門檻。

7．再融資方便

企業(yè)再融資（增發(fā)、配股）的價(jià)格是參考二級市場的股價(jià)，目前境內(nèi)二級市場市盈率30倍，而且交投活躍，中小企業(yè)板日均換手率達(dá)4%，而 香港二級市場平均市盈率只有12倍，而且交投清淡，換手率只有0.22%。這意味著境內(nèi)上市再融資價(jià)格可以達(dá)到境外市場的4倍多，而且更容易賣出去。

（二）境外上市優(yōu)勢

1．上市成功率高

首先，海外資本市場市場化程度高，發(fā)行上市時(shí)間短，程序便捷，可預(yù)期性強(qiáng)。并且，由于海外市場的政策透明度高，能否上市，企業(yè)基本上可以自己預(yù)先做出判斷，確定性較強(qiáng)。

境外上市（特別是香港、新加坡上市）的門檻低，條件更加靈活。比如沒有連續(xù)三年盈利規(guī)定，控股公司也能上市等。其次，香港、新加坡等地 的資本市場的發(fā)行制度實(shí)行注冊制，交易所就能夠決定企業(yè)能否上市；而境內(nèi)資本市場的發(fā)行制度實(shí)行核準(zhǔn)制，上市成功率受審核通過率的影響。

2006年新老劃斷恢復(fù)首發(fā)以來，境外市場在這方面的優(yōu)勢正在縮小。一是境內(nèi)上市取消一年輔導(dǎo)期的規(guī)定，發(fā)行條件更加細(xì)化，程序更 加簡化；二是發(fā)審委審核通過率在80%左右，而且企業(yè)發(fā)行申請未獲得核準(zhǔn)，在證監(jiān)會(huì)作出不予核準(zhǔn)決定之日起6個(gè)月后，企業(yè)可再次提出股票發(fā)行申請，如果加 上二次審核通過的企業(yè)，發(fā)審委審核通過率在85%以上。

2．資金供給多

境外上市（特別是在美國、香港上市）面對的是國際資本市場，可以利用國際資本市場的充足的資金供給，對于股本特別大、資金需求量特別多的企業(yè)（如工商銀行、中石油）比較適合。但是，資金供給優(yōu)勢對于發(fā)行量較小的民營企業(yè)意義不大。

3．前期規(guī)范成本低

由于境外證券交易所上市門檻低，境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于境內(nèi)企業(yè)情況不了解，有些企業(yè)到境外上市之后，繼續(xù)保持不規(guī)范的做法，比如不需要 補(bǔ)繳以往年度所得稅以降低改制成本，繼續(xù)保持境內(nèi)境外兩套帳以降低經(jīng)營成本，過度包裝盈利以抬高股價(jià)等。這些做法在客觀上降低了上市成本，增加了企業(yè)的融 資金額。

4、有利于形成良性的監(jiān)管體系

境外市場法律環(huán)境完善，監(jiān)管嚴(yán)格，從監(jiān)管部門到會(huì)計(jì)師、律師等中介機(jī)構(gòu)以及機(jī)構(gòu)投資者形成了一個(gè)良好的監(jiān)管體系，有利于公司建立完善的治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)控機(jī)制，使公司真正成為治理結(jié)構(gòu)完善、內(nèi)控機(jī)制健全、運(yùn)作規(guī)范的公眾公司。

（三）優(yōu)勢不明確因素

1．上市進(jìn)度

境內(nèi)上市需要中國證監(jiān)會(huì)審核，但時(shí)間明確、周期縮短。從目前情況來看，平均時(shí)間為改制6個(gè)月，輔導(dǎo)3－4個(gè)月，審核到上市3－4個(gè)月，平均時(shí)間1年多一些。

對于境外上市來說，如果民營企業(yè)選擇H股模式基本上已經(jīng)走不通，如果選擇紅籌股模式要看是否在75號文實(shí)施之前完成了股權(quán)并購，如果在之前完成了股權(quán)并購，則進(jìn)度可快于境內(nèi)上市，如果未完成股權(quán)并購，采取別的方式，則進(jìn)度可能慢于境內(nèi)上市。

2．廣告效應(yīng)

境內(nèi)上市將大大提高公司在國內(nèi)的知名度和企業(yè)形象。境內(nèi)有大約1億的投資者，對于產(chǎn)品市場主要在國內(nèi)的企業(yè)來說，在境內(nèi)上市可以讓更多 的潛在客戶了解公司及其產(chǎn)品，建立信任度，為公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)開展帶來便利，而境外上市能夠擴(kuò)大企業(yè)品牌在海外（特別是上市地）的影響力，有利于企業(yè)打開國際 市場。因此，企業(yè)產(chǎn)品的主要市場在哪里，哪里上市的廣告效應(yīng)更大。

3．股權(quán)轉(zhuǎn)讓

企業(yè)如果在境內(nèi)上市，控股股東股份需要鎖定36個(gè)月才能在二級市場轉(zhuǎn)讓，但是境內(nèi)資本市場交投活躍，轉(zhuǎn)讓容易，轉(zhuǎn)讓價(jià)格高；企業(yè)如果在境外上市，發(fā)起人的股份鎖定期一般只有6個(gè)月，但是大陸民營企業(yè)在境外資本市場總體上交投清淡，轉(zhuǎn)讓價(jià)格低。

筆者詳細(xì)羅列了有關(guān)境內(nèi)外上市的比較圖，詳見附件。

綜上所述，筆者建議，第一，企業(yè)選擇上市地的核心并不是選擇交易所，而是選擇企業(yè)自己的股東和市場，這樣才能使產(chǎn)業(yè)發(fā)展與資本市場發(fā)展 相得益彰。企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身實(shí)際情況，對照境內(nèi)上市優(yōu)勢因素、境外上市優(yōu)勢因素和優(yōu)勢不明確因素，分析判斷在哪里上市更好。要通盤考慮，不能以偏概全。

第二，規(guī)范是企業(yè)發(fā)展過程中必然要經(jīng)歷的一個(gè)階段，對于一個(gè)有志于發(fā)展為百年老店的企業(yè)來說，規(guī)范成本是必須要付出的，而且越早規(guī) 范，成本越低。一些企業(yè)為了逃避規(guī)范成本，選擇境外上市，在上市之后繼續(xù)偷稅漏稅、虛假包裝，不但喪失了一次借助上市將財(cái)富陽光化、將經(jīng)營規(guī)范化的機(jī)會(huì)，而且在未來還可能危及企業(yè)的生存發(fā)展，并為此付出更高的代價(jià)。

第三，上市是企業(yè)發(fā)展的重大決策，企業(yè)要積極聽取專家、中介機(jī)構(gòu)等各方面意見，提高判別能力。

三、境內(nèi)外上市中的委托持股

委托持股，又稱股權(quán)代持或隱名投資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在企業(yè)中委托持股是比較普遍的現(xiàn)象，但是它帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)也為人所詬病，本文將對委托持股進(jìn)行解析。

委托持股的類型

從安排原因的不同來看，委托持股可以分為兩類情形。第一類是為了規(guī)避股東人數(shù)限制的情形，《公司法》明確規(guī)定，有限責(zé)任公司由50人以下股東出資設(shè)立，股份有限公司發(fā)起人為2人以上200人以下。當(dāng)股東人數(shù)超過法律人數(shù)限制時(shí)，必須將部分股權(quán)由一人代持。第二類是不存在規(guī)避股東人數(shù)限制的情形，此類情形下，即使不委托持股，股東人數(shù)也不會(huì)超限。但是出于各種原因，如出資人不愿意暴露股東身份，出資時(shí)不符合股東資格，方便控制和方便工商登記等，股東也選擇了委托持股。法律法規(guī)

《公司法》

我國《公司法》第33條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項(xiàng)：（1）股東的姓名或者名稱及住所；（2）股東的出資額；（3）出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

由此可知，持有公司股權(quán)是要式法律行為，只有履行了登記手續(xù)才能確認(rèn)股東身份，產(chǎn)生公司法上的效力。委托持股本身并不是直接的出資行為，而只是一種股東身份的委托，委托持股關(guān)系不以公司法為基礎(chǔ)，而以信托法、民法和合同法為基礎(chǔ)，委托人不能基于委托持股關(guān)系向公司主張公司法權(quán)利或?qū)沟谌恕?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定

（三）》（“公司法解釋三”）

《公司法解釋三》第25條規(guī)定，有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

該規(guī)定明確認(rèn)同了雙方的委托持股協(xié)議，對委托持股進(jìn)行了明確的法律界定，實(shí)際出資人盡管沒有在股東名冊上出現(xiàn)，但是其股東權(quán)益應(yīng)該得到認(rèn)可和支持。但是該規(guī)定并未突破《公司法》關(guān)于持有公司股權(quán)是要式法律行為的限制。實(shí)際出資人要真正行使股東權(quán)益仍需在法院判決的基礎(chǔ)上采取工商登記、變更等進(jìn)一步的行動(dòng)。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（“首發(fā)管理辦法”）

證監(jiān)會(huì)公布的《首發(fā)管理辦法》第13條要求，發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。股權(quán)清晰意味著企業(yè)要上市就必須厘清委托持股等股權(quán)問題。證監(jiān)會(huì)認(rèn)為股權(quán)代持關(guān)系復(fù)雜，容易引起糾紛，不利于對小股東和善意第三人的保護(hù)，上市公司的代持容易滋生腐敗。

風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

風(fēng)險(xiǎn)

具體來說，委托持股有如下風(fēng)險(xiǎn)：（1）由于委托持股不能對抗善意的第三人，一旦受托人不能償還其自身債務(wù)，則法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)可據(jù)相關(guān)債權(quán)人的申請依法查封持股股權(quán)，并將其用于償還該債務(wù)；（2）如受托人離世，則委托股權(quán)很可能將成為繼承人爭奪繼承財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的，使委托人的合法利益受損；（3）因委托人并不參加公司的經(jīng)營和管理，委托人的重大決策權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)和分配權(quán)等股東權(quán)利實(shí)際上均由受托人行使，存在較大的道德風(fēng)險(xiǎn)；（4）受托人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等行為嚴(yán)重?fù)p害委托人的可期待利益，特別是在公司盈利的情形下，但委托人很難控制該行為；（5）對故意規(guī)避國家法律而產(chǎn)生的委托持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請求確認(rèn)違法和無效，將會(huì)對公司經(jīng)營產(chǎn)生巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

一般應(yīng)對

在委托持股關(guān)系中，委托持股協(xié)議是最重要的法律文件，也是保護(hù)委托持股權(quán)益最有效的措施。委托持股協(xié)議須做到明確、具體、合法，一般可做如下規(guī)制：（1）明確受托人在行使公司重大決策權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利及其相應(yīng)的后果；（2）明確受托人因代持股權(quán)而可能獲得的任何利益，如股利、分紅、轉(zhuǎn)讓款、清算收入等向委托人轉(zhuǎn)移的方式、期限及其責(zé)任；（3）明確在委托持股期限內(nèi)，委托人是否有權(quán)按照一定程序?qū)⑾嚓P(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下；（4）排除代持股人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。防止代持股人行使其名下股權(quán)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，當(dāng)出現(xiàn)意外死亡、離婚分割等情況時(shí)，其代持的股權(quán)不是他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)；（5）明確委托人有權(quán)對受托人持股行為進(jìn)行監(jiān)督與糾正，并有權(quán)要求其承擔(dān)損失；（6）明確受托人重大事項(xiàng)的報(bào)告義務(wù)及相關(guān)違約責(zé)任等；（6）在可行的情況下，告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人，以達(dá)到事前控制的目的。

上市應(yīng)對

在國際資本市場如美國、香港等，法律中均允許在申請上市文件中出現(xiàn)beneficial owner（實(shí)際權(quán)益擁有人）的概念，即只要盡到披露的義務(wù)，是否委托持股并無關(guān)系。中國的《公司法解釋三》也認(rèn)同了委托持股協(xié)議，并對其進(jìn)行了法律界定。囿于《首發(fā)管理辦法》中關(guān)于“股權(quán)清晰”的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)對委托持股還是持嚴(yán)厲的監(jiān)管態(tài)度。IPO公司必須披露真實(shí)情況，并且在上市前提前解決。代持現(xiàn)象不允許在IPO公司中出現(xiàn)，若委托持股被發(fā)現(xiàn)或被舉報(bào)，將會(huì)造成上市的致命障礙。與國際上一般通行的“披露即合規(guī)”的做法大相徑庭，證監(jiān)會(huì)在上市審核實(shí)踐中全面嚴(yán)格禁止“股權(quán)代持”，“代持”幾乎成了令監(jiān)管機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)、上市公司都談虎色變的雷區(qū)。但與之背道而馳的是，股權(quán)代持現(xiàn)象屢禁不止、層出不窮，自創(chuàng)業(yè)板開板以來尤其嚴(yán)重。在創(chuàng)業(yè)板市盈率高得駭人的情況下，資本市場隱秘的“代持”現(xiàn)象，猶如洶涌泛濫的暗流。證監(jiān)會(huì)嚴(yán)厲打擊的目的，是以取得非法利益為目的的代持，初衷雖好，實(shí)際卻走上了歧途：上市前嚴(yán)打，上市后卻無可奈何，代持的違規(guī)成本實(shí)際上很低；禁止員工持股及高管代持，斷送了各上市公司長期激勵(lì)機(jī)制的陽光安排，體制上的代價(jià)巨大；而針對隱秘代持行為如火如荼的根源，發(fā)行審批制造成的一二級市場的暴利，監(jiān)管部門卻始終下不了改革的決心。

解決上市過程中的委托持股問題，一般是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式進(jìn)行清理，將顯名股東受托持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給隱名股東，還原真實(shí)的股東情況。為此企業(yè)通常設(shè)立空殼公司，讓空殼公司持股。所謂空殼公司持股，即由自然人股東先成立空殼公司，空殼公司對擬上市公司投資，從而實(shí)現(xiàn)自然人股東對上市公司的間接持股。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓還需面對一系列的監(jiān)管，在前文第一類委托持股中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要關(guān)注受讓方的背景以及與發(fā)行人的關(guān)系。在第二類委托持股中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要關(guān)注委托持股的背景和真實(shí)原因，委托持股清理之后名義股東是否將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給實(shí)際持有人，以及是否存在股東退出和新股東受讓的情形。兩類委托持股都需說明，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是雙方全部的真實(shí)意思表示，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格合理，股權(quán)轉(zhuǎn)讓決策程序完備，不會(huì)存在潛在的風(fēng)險(xiǎn)和糾紛。在此過程中可以引入公證機(jī)制，對解決問題和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)具有一定的作用。

案例—北京利爾

代持原因

利爾有限成立時(shí)注冊資本為人民幣200萬元，實(shí)際股東數(shù)量達(dá)92人，不符合當(dāng)時(shí)《公司法》關(guān)于“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”的規(guī)定。為此，利爾有限采取了委托持股的方式以符合《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股東人數(shù)的要求。

代持協(xié)議

利爾有限設(shè)立時(shí)在工商部門登記的股東共有21位，其中11位自然人股東受71名投資者的口頭委托代理持有48萬元出資額，占注冊資本的24%。2002年11月，經(jīng)利爾有限股東會(huì)會(huì)議審議通過，豐文祥將其持有的利爾有限3萬元出資轉(zhuǎn)讓給譚興無，其中2萬元為豐文祥代胡忠興等4名委托人持有，此次轉(zhuǎn)讓完成后，此出資相應(yīng)轉(zhuǎn)由委托譚興無持有。2003年2月16日，除委托人陶新霞以外的其他70名委托人均與受托人補(bǔ)簽了《股權(quán)委托代理合同》，陶新霞則繼續(xù)口頭委托陳路兵持有其利爾有限的出資額?！豆蓹?quán)委托代理合同》的主要內(nèi)容如下：

1委托人將各自持有利爾有限的股權(quán)全權(quán)委托受托人代理；

2委托人只按出資比例享受利爾有限分紅所帶來的收益，不再參加股東大會(huì)，行使股東權(quán)力； 3委托人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓和繼承時(shí)，由委托人和受托人協(xié)商解決。但委托人股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅在委托人和受托人雙方股東內(nèi)部進(jìn)行；

4受托人有權(quán)代表委托人行使股東可以行使的一切權(quán)力；

5受托人代表委托人行使股東權(quán)力時(shí)，事前應(yīng)與委托人協(xié)商，事后應(yīng)將股東大會(huì)的決定告知受托人，但事前委托人與受托人協(xié)商不一致時(shí)，則受托人有權(quán)按自己的決定代表委托人行使股東權(quán)力。

2003年2月18日，經(jīng)利爾有限股東會(huì)全體股東同意，利爾有限通過了利潤分配和增資方案。根據(jù)該方案，委托人陶新霞、趙世杰分別以分得的現(xiàn)金股利20萬元、4萬元，認(rèn)購了利爾有限新增的20萬元、4萬元出資，并分別口頭委托原受托人陳路兵、張廣智持有其新認(rèn)購的出資。此次增資完成后，張廣智受趙世杰委托、陳路兵受陶新霞委托持有的出資額分別變更為5萬元、25萬元。

清理情況

2006年7月，為清理利爾有限內(nèi)部存在的委托持股情況，利爾有限內(nèi)部進(jìn)行了兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2006年7月，李紹奇等71名委托人與趙繼增等人簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，根據(jù)該合同，該71名委托人將其持有的利爾有限的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給趙繼增等人，同時(shí)原《股權(quán)委托代理合同》終止。

第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中受讓王建強(qiáng)所持股權(quán)的王建勇、受讓王學(xué)文等12人所持股權(quán)的李苗春、受讓胡忠興等4人所持股權(quán)的趙繼增、受讓韓春香所持股權(quán)的寇志奇分別將所受讓的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了張廣智、郝不景、張建超、何會(huì)敏、譚興無、汪正鋒等6人，并分別簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，轉(zhuǎn)讓價(jià)格由雙方協(xié)商確定，與轉(zhuǎn)讓方在第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中所受讓股權(quán)的價(jià)格一致。

上述兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，李紹奇等71名委托人委托受托人持有的出資最終分別轉(zhuǎn)讓給了趙繼增、張廣智、郝不景、牛俊高、豐文祥、李苗春、汪正峰、張建超、何會(huì)敏等9名股東。除委托陳路兵、張憲持有利爾有限出資的17名委托人將其出資轉(zhuǎn)讓給趙繼增外，其他54名委托人所持利爾有限的出資最終分別轉(zhuǎn)讓給了其委托持股的相應(yīng)受托人。

律師就發(fā)行人曾經(jīng)存在的委托持股及清理情況進(jìn)行了調(diào)查，對68名委托人進(jìn)行了訪談，被訪談的委托人均對其在利爾有限曾經(jīng)存在的投資行為及委托持股行為進(jìn)行了確認(rèn)，同時(shí)確認(rèn)其在2006年將委托持股全部轉(zhuǎn)讓，并收到了轉(zhuǎn)讓價(jià)款。對無法聯(lián)系到的3名委托人，本所律師對其簽署的轉(zhuǎn)讓價(jià)款收據(jù)和轉(zhuǎn)讓合同等法律文件進(jìn)行了核查，確認(rèn)無誤。股東承諾

就上述委托持股規(guī)范情況及可能產(chǎn)生的責(zé)任問題，趙繼增、張廣智、郝不景、牛俊高、豐文祥、李苗春、汪正峰、張建超、何會(huì)敏等9名發(fā)行人股東于2008年6月出具了承諾函，保證通過上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為后，發(fā)行人股東中不再存在委托持股的情況，并承諾：在任何情況下，若因上述委托持股行為及其清理行為而產(chǎn)生糾紛的，將全部由其共同負(fù)責(zé)解決；若因此而給發(fā)行人造成損失的，將全部由上述9名發(fā)起人股東共同承擔(dān)責(zé)任。

發(fā)行人22名發(fā)起人股東出具承諾，保證其持有的發(fā)行人股份目前不存在質(zhì)押、司法凍結(jié)、權(quán)屬糾紛或其他權(quán)利受到限制的情形，并保證所持股份不存在信托持股、委托持股等任何其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，不存在任何法律權(quán)屬糾紛。

律師經(jīng)合理核查認(rèn)為，利爾有限曾經(jīng)存在的委托持股行為沒有違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，不屬于公開和變相公開發(fā)行行為，且該等委托代理關(guān)系已全部終止。利爾有限股權(quán)代持的形成及清理不存在潛在問題和風(fēng)險(xiǎn)隱患，不會(huì)對發(fā)行人本次股票發(fā)行上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

結(jié)語

委托持股是現(xiàn)實(shí)需要的產(chǎn)物，具有一定的合理性，公司法解釋三也對其進(jìn)行了界定與認(rèn)同。但是其隱藏的風(fēng)險(xiǎn)也必須引起足夠重視，無論是在日常經(jīng)營還是上市過程中。目前的監(jiān)管實(shí)踐對委托持股采取嚴(yán)厲態(tài)度，要求IPO公司對代持進(jìn)行清理，做到股權(quán)清晰。相關(guān)各方應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)對委托持股的核查，引導(dǎo)企業(yè)更加規(guī)范地解決委托持股問題。

第二篇：新三板掛牌上市董秘全程指引

新三板掛牌上市董秘全程指引

一旦選擇上市，就沒有回頭路，要么榮耀掛牌，要么慘淡出售，個(gè)性強(qiáng)的、品行太差的最終破產(chǎn)倒閉。上市需要知道的潛規(guī)則，你懂嗎?

1、走上上市這條路就沒有回頭路

一旦決定上市，老板的心態(tài)要擺正，要想走上這條金光大道，一旦上道就沒有回頭路可走。公司一旦啟動(dòng)上市程序，員工的積極性也得到激發(fā)，期盼上市得到持股計(jì)劃并增值。若公司放棄上市，則企業(yè)會(huì)快速衰落甚至倒閉。君未看到許多IPO失敗企業(yè)迫切出售給上市公司嗎?迫于無奈，員工看不到希望，再不賣員工都流失完了，連出售的價(jià)值都沒有了。

2、規(guī)范成本一定要花

要成為公眾公司,就需要守法、按照上市公司的規(guī)范要求運(yùn)作，因此企業(yè)需要合法納稅，在環(huán)保、工商、社保、公積金、海關(guān)、安全生產(chǎn)、技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督等方面手法經(jīng)營。如果有企業(yè)有投機(jī)取巧的心態(tài)，或者頂風(fēng)作案，你要想清楚，因?yàn)槟阕詈罂赡艿貌粌斒В肮ΡM棄，有可能導(dǎo)致無法上市。

3、券商是甲方，企業(yè)是乙方

在上市過程中，券商、會(huì)計(jì)師、律師，券商是第一位的。券商主導(dǎo)公司的IPO進(jìn)程，總體協(xié)調(diào)各個(gè)中介機(jī)構(gòu)。若變成公司主導(dǎo)IPO日常進(jìn)程和協(xié)調(diào)各機(jī)構(gòu)，券商弱勢，則可能無法有效開展工作，調(diào)查受阻等情形會(huì)出現(xiàn)，甚至存在企業(yè)造假而阻撓調(diào)查的情形，甚至沒有調(diào)查清楚報(bào)申請材料，最終會(huì)在證監(jiān)會(huì)反饋中撤材料而犧牲大局。企業(yè)強(qiáng)勢了，券商負(fù)責(zé)人可能就會(huì)退縮，甚至放棄項(xiàng)目，因?yàn)轫?xiàng)目已經(jīng)無法控制，最終是失敗的結(jié)局。企業(yè)越是強(qiáng)勢，越是主導(dǎo)調(diào)查等事項(xiàng)，造假風(fēng)險(xiǎn)越大，地雷越多。

4、一知半解的董秘，是IPO項(xiàng)目失敗的前兆

不懂上市的董密，會(huì)徹底按照券商、會(huì)計(jì)師、律師中介機(jī)構(gòu)的意見落實(shí)調(diào)查和推動(dòng)程序。最怕的是對上市有一點(diǎn)了解，不專業(yè)沒經(jīng)歷，卻經(jīng)常唱反調(diào)。這種情況下，中介機(jī)構(gòu)花大量的時(shí)間去掃盲，去化解他不懂得業(yè)務(wù)，工作效率及其低下，簡直無法推動(dòng)。經(jīng)過多輪的、長期的心理折磨，現(xiàn)場的中介最終無法抗拒執(zhí)拗的董密，就將錯(cuò)就錯(cuò)吧，等死的那天看你還真懂嗎?若董密比中介機(jī)構(gòu)還專業(yè)，那中介機(jī)構(gòu)是吃干飯的，還是混飯吃的?

5、推動(dòng)上市和企業(yè)出售的，一定是財(cái)務(wù)投資者 企業(yè)上市前，大多都去融資，而且一般會(huì)簽署對賭協(xié)議，約定上市的時(shí)間和回購的條款。一旦引進(jìn)財(cái)務(wù)投資者，企業(yè)就如打了雞血，上市的迫切性就十足，老板和高管就有了壓力。看來，財(cái)務(wù)投資者的引進(jìn)，是十分有用的。

6、上市前員工持股是必須的

沖刺上市，就需讓員工替你沖鋒陷陣。老板的心態(tài)要放好一點(diǎn)，你給的錢肯定不是你的錢，是拿資本市場的泡沫分一點(diǎn)給員工，多給一點(diǎn)少給一點(diǎn)都沒有什么影響。另外，你給了員工股權(quán)或期權(quán)之后，企業(yè)上市的業(yè)績壓力就會(huì)減小，有的是員工的激情。平庸一點(diǎn)的員工一般很忠誠，能干的員工一般不忠誠。為了留住能干的、穩(wěn)住忠誠平庸的員工一定得股權(quán)激勵(lì)和讓員工持股。能干的、核心的員工一定要重獎(jiǎng)，多給一點(diǎn)股份;忠誠的、老實(shí)的、平庸一點(diǎn)的員工，要給適當(dāng)?shù)募?lì)。

7、構(gòu)建和諧，減少舉報(bào)

舉報(bào)來源多了，可能是內(nèi)部員工，也可能是競爭對手，還有可能是股東，甚至是中介機(jī)構(gòu)。在上市過程中，老板財(cái)富幾何數(shù)的增加，但有多少人眼紅、你得罪了多少人、多少人對你不滿、競爭對手對你恨之入骨等情形你清楚嗎?上市過程中要低調(diào)，要處理好和現(xiàn)員工、離職的員工、競爭對手、供應(yīng)商、客戶、券商等中介機(jī)構(gòu)的關(guān)系，不要因?yàn)樾∈聵?gòu)成矛盾升級。你沒有照顧老員工，沒有處理好各個(gè)方面的關(guān)系，他會(huì)給你使壞，他舉報(bào)你，哪個(gè)企業(yè)敢說自己零瑕疵?

8、對加班加點(diǎn)的中介機(jī)構(gòu)、內(nèi)部員工好點(diǎn)

在上市過程中，公司的財(cái)務(wù)、證券事務(wù)代表等經(jīng)常需要加班，而券商、會(huì)計(jì)師也是如此。財(cái)務(wù)人員、證券事務(wù)代表很多時(shí)候被老板認(rèn)為非核心員工，沒有股份，加班是份內(nèi)事。券商、會(huì)計(jì)師加班，老板認(rèn)為理所當(dāng)然。但我告訴您老人家，你錯(cuò)了。由于你加班導(dǎo)致員工正常的生活、工作長時(shí)間遭到破壞的話，你就在構(gòu)建不和諧，特別是加班的員工沒股份引發(fā)的內(nèi)心矛盾可能導(dǎo)致舉報(bào)事項(xiàng)的發(fā)生。而券商、會(huì)計(jì)師現(xiàn)場加班的員工，也是拿小將金的員工，你上市成功與否，他們收益有限，主要收益都被券商公司和會(huì)計(jì)師合伙人拿走了。對他們好點(diǎn)，他們可能會(huì)賣力點(diǎn)，若給非人待遇，住臟亂差酒店，吃地溝油盒飯和路邊小攤小店，我想你的風(fēng)險(xiǎn)在增加。

9、董事長、總經(jīng)理高高在上，從不參與中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)會(huì)

由于注冊制要來臨，許多企業(yè)認(rèn)為無論企業(yè)多差，只要符合基本要求，瑕疵政府出個(gè)證明，上市是十分容易的。因此，什么行政處罰了、什么規(guī)范運(yùn)作了，都是騙騙審核監(jiān)管機(jī)構(gòu)，中介機(jī)構(gòu)你就得給我做上市。董事長、總經(jīng)理高高在上，從不參與中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)會(huì)，董密、財(cái)務(wù)總監(jiān)不拍板，那個(gè)就叫折磨中介機(jī)構(gòu)。企業(yè)老板認(rèn)為，盡管目前我分文未給你券商，上市募集資金成功后給你那么多錢，你就有動(dòng)力幫我弄上市。我想，按你這道理，那現(xiàn)在上市企業(yè)不只3000家，應(yīng)該有30000家了，行有行規(guī)，國有國法，上市有要求，不規(guī)范、不合作，那券商只有放棄你這么高貴的客戶了;另外，不降低你傲慢的身段，未來上市看來不可能了,員工流失是必須的。

10、尊重、尊重、尊重

不要?jiǎng)硬粍?dòng)就說給了券商會(huì)計(jì)師多少錢，你們就應(yīng)該加班，就應(yīng)該保姆式服務(wù)，就應(yīng)跪式服務(wù)。你給他們的錢是股民的，不是你的，而且上市不成功，你幾乎不用支付券商任何費(fèi)用。不要?jiǎng)硬粍?dòng)說加班的公司員工是份內(nèi)工作，對他們說你上不成最好，因?yàn)椴挥迷偌影嗔?。尊重、尊重，你的上市對別人說也許沒那么重要，嘴上別再那么傷人。

因?yàn)楣赊D(zhuǎn)系統(tǒng)負(fù)責(zé)運(yùn)營的”新三板“處于快速發(fā)展之中，相關(guān)的規(guī)章制度以及業(yè)務(wù)規(guī)則根據(jù)市場的發(fā)展情況在進(jìn)行修訂和完善，但是該資訊速遞相對于股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的各項(xiàng)規(guī)章制度、業(yè)務(wù)規(guī)則在實(shí)際操作層面具有更強(qiáng)的指導(dǎo)意義，所以建議熟讀并在實(shí)際操作中進(jìn)行體會(huì)。再次提醒，該業(yè)務(wù)工作指南的根本仍然是全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的各項(xiàng)規(guī)章制度，包括業(yè)務(wù)規(guī)則、信披規(guī)定等權(quán)威文件。

11、半年報(bào)披露之前是否也要經(jīng)股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)通過? 答復(fù):半年報(bào)披露之前需經(jīng)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)審議通過,不要求必須經(jīng)股東大會(huì)審議通過后才能披露。

12、掛牌公司已經(jīng)向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)預(yù)約了半年報(bào)披露時(shí)間,但由于某種原因確實(shí)無法按時(shí)披露,是否可以申請更改披露時(shí)間? 答復(fù):可以。但是應(yīng)于原預(yù)約披露日5個(gè)轉(zhuǎn)讓日前向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)書面申請,即:將經(jīng)掛牌公司蓋章確認(rèn)的修改半年報(bào)預(yù)約披露時(shí)間申請書(寫明延時(shí)原因及新的披露時(shí)間)傳真至010-63889674,經(jīng)全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)同意后方可變更。同時(shí)應(yīng)注意及時(shí)與對應(yīng)監(jiān)管員溝通。

13、掛牌公司發(fā)現(xiàn)已經(jīng)披露于全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)官網(wǎng)的半年報(bào)中存在重大遺漏或錯(cuò)誤,是否可以重新發(fā)布? 答復(fù):已經(jīng)披露于全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)官網(wǎng)的半年報(bào)不可以進(jìn)行無痕替換。如確需替換,掛牌公司應(yīng)及時(shí)與公司業(yè)務(wù)部溝通,經(jīng)同意后,發(fā)布更正公告及修正后的半年報(bào)(標(biāo)示“修正后”),但必須保留原半年報(bào)(標(biāo)示“廢止”)。

14、控股股東、實(shí)際控制人和董監(jiān)高分得紅股應(yīng)如何限售? 答復(fù):掛牌后控股股東、實(shí)際控制人分得的紅股無需限售;董監(jiān)高分得紅股需要按比例限售(75%限售)?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人同時(shí)兼任董監(jiān)高職務(wù)的,分得紅股需按比例限售(75%限售)。

15、掛牌公司高管打算在半年報(bào)披露后立即轉(zhuǎn)讓股票,是否禁止? 答復(fù):不禁止。

16、不需要提交股東大會(huì)審議的對外投資是否必須公告? 答復(fù):如依公司章程不需要提交股東大會(huì)審議的對外投資,經(jīng)董事會(huì)決議后可以不發(fā)布臨時(shí)公告。依據(jù)《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公司信息披露細(xì)則(試行)》第二十六條第二款之規(guī)定,“董事會(huì)決議涉及根據(jù)公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)股東大會(huì)審議的收購與出售資產(chǎn)、對外投資的,公司應(yīng)當(dāng)在決議后及時(shí)以臨時(shí)公告的形式披露”。

17、掛牌公司半報(bào)告是否需要審計(jì)? 答復(fù):不需要。下半年進(jìn)行定向發(fā)行、分紅等也不強(qiáng)制要求半報(bào)告進(jìn)行審計(jì)。

18、半報(bào)告中財(cái)務(wù)報(bào)表包括幾個(gè)部分? 答復(fù):三個(gè):資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表。

19、半報(bào)告是否必須披露“公司半年大事記”? 答復(fù):必須披露。

20、半年報(bào)會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)和關(guān)鍵指標(biāo)部分,成長性指標(biāo)中各比率是否還需要計(jì)算增減比例? 答復(fù):可以不用計(jì)算增減比例。

21、半年報(bào)公司概覽部分“擁有的重要經(jīng)營資質(zhì)”需要披露什么? 答復(fù):公司開展業(yè)務(wù)必須具備的經(jīng)營資質(zhì)。

22、半年報(bào)公司是否需要披露以前的定向發(fā)行? 答復(fù):半報(bào)告中只需要披露報(bào)告期內(nèi)完成的定向發(fā)行。

23、公司董事會(huì)應(yīng)就哪些事項(xiàng)發(fā)布臨時(shí)報(bào)告? 答復(fù)：依據(jù)《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露細(xì)則(試行)》的相關(guān)規(guī)定,董事會(huì)應(yīng)以臨時(shí)報(bào)告的形式披露下述事項(xiàng):

1、董事會(huì)因故無法對定期報(bào)告形成決議的,應(yīng)以董事會(huì)公告方式披露,說明具體原因和存在的風(fēng)險(xiǎn);

2、依據(jù)《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露細(xì)則(試行)》規(guī)定,應(yīng)當(dāng)披露的涉及重大信息的董事會(huì)決議;

3、依據(jù)公司章程規(guī)定應(yīng)提交股東大會(huì)審議的收購與出售資產(chǎn)、對外投資(含委托理財(cái)、委托貸款、對子公司投資等)的董事會(huì)決議;

4、實(shí)際執(zhí)行中預(yù)計(jì)日常性關(guān)聯(lián)交易金額超過本關(guān)聯(lián)交易預(yù)計(jì)總金額,對超出金額所涉及事項(xiàng)依公司章程應(yīng)提交董事會(huì)的,應(yīng)由董事會(huì)審議并披露(如依據(jù)公司章程應(yīng)提交股東大會(huì)的,應(yīng)由股東大會(huì)審議并披露);

5、股東大會(huì)、臨時(shí)股東大會(huì)通知;

6、《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露細(xì)則(試行)》第四節(jié)“其他重大事項(xiàng)”中規(guī)定的事項(xiàng)。

隨著市場發(fā)展及業(yè)務(wù)實(shí)踐的多樣化,公司董事會(huì)需要以臨時(shí)報(bào)告披露的事項(xiàng)可能會(huì)增多,建議掛牌公司在接受主辦券商督導(dǎo)的前提下,可以及時(shí)與監(jiān)管員聯(lián)系,確保信息披露規(guī)范化。

24、半年報(bào)中公司在何處披露報(bào)表項(xiàng)目的重要變動(dòng)? 答復(fù):公司須在項(xiàng)目注釋部分披露比較期間的數(shù)據(jù)變動(dòng)幅度達(dá)30%以上,或變動(dòng)部分占公司報(bào)表日資產(chǎn)總額5%或報(bào)告期利潤總額10%以上的,應(yīng)說明該項(xiàng)目的具體情況及變動(dòng)原因。

25、半年報(bào)附注里面是否需要披露公司沿革、會(huì)計(jì)政策等內(nèi)容? 答復(fù):附注請按照半年報(bào)指引中要求披露,公司沿革不需披露,會(huì)計(jì)政策等如無變化也不需披露。

26、半年報(bào)附注中是否披露現(xiàn)金流量補(bǔ)充材料? 答復(fù):需要披露。

27、監(jiān)事會(huì)需要對哪些事項(xiàng)進(jìn)行及時(shí)披露? 答復(fù):

1、掛牌公司定期報(bào)告(年報(bào)、半年報(bào))應(yīng)經(jīng)監(jiān)事會(huì)審議通過并披露;

2、依據(jù)《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露細(xì)則(試行)》規(guī)定,監(jiān)事會(huì)應(yīng)以臨時(shí)報(bào)告的形式對涉及重大信息的監(jiān)事會(huì)決議進(jìn)行披露。

28、股東大會(huì)需要對哪些事項(xiàng)進(jìn)行及時(shí)披露? 答復(fù):

1、掛牌公司應(yīng)當(dāng)對股東大會(huì)決議進(jìn)行及時(shí)公告;股東大會(huì)公告中應(yīng)當(dāng)包括律師見證意見;

2、掛牌公司應(yīng)當(dāng)在披露上一報(bào)告之前,預(yù)計(jì)本將發(fā)生的日常性關(guān)聯(lián)交易總金額,提交股東大會(huì)審議并披露;

3、實(shí)際執(zhí)行中預(yù)計(jì)日常性關(guān)聯(lián)交易金額超過本關(guān)聯(lián)交易預(yù)計(jì)總金額,對超出金額所涉及事項(xiàng)依公司章程應(yīng)提交股東大會(huì)的,應(yīng)經(jīng)股東大會(huì)審議并披露(依公司章程應(yīng)提交董事會(huì)的,應(yīng)經(jīng)董事會(huì)審議并披露);

4、除日常性關(guān)聯(lián)交易之外的其他關(guān)聯(lián)交易,掛牌公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)過股東大會(huì)審議并以臨時(shí)公告的形式披露。隨著市場發(fā)展及業(yè)務(wù)實(shí)踐的多樣化,公司需要披露的股東大會(huì)、監(jiān)事會(huì)事項(xiàng)可能會(huì)增多,建議掛牌公司在接受主辦券商督導(dǎo)的前提下,可以及時(shí)與監(jiān)管員聯(lián)系,確保信息披露規(guī)范化。

29、實(shí)際控制人間接持股發(fā)生變化,是否需要公告? 答復(fù):實(shí)際控制人間接持有的股份發(fā)生變化的,應(yīng)當(dāng)按照要求及時(shí)通知掛牌公司并披露權(quán)益變動(dòng)公告。

30掛牌公司是否要設(shè)立獨(dú)立董事？

答復(fù)：全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對掛牌公司是否設(shè)立獨(dú)立董事未做強(qiáng)制要求，掛牌公司可根據(jù)自身企業(yè)特點(diǎn)制定相關(guān)規(guī)定。

31、掛牌公司應(yīng)該在什么時(shí)候公布定向發(fā)行情況報(bào)告書？

答復(fù)：掛牌公司應(yīng)在新增股份預(yù)登記的次一個(gè)轉(zhuǎn)讓日公布定向發(fā)行情況報(bào)告書和定向發(fā)行股票掛牌轉(zhuǎn)讓公告。定向發(fā)行股票掛牌轉(zhuǎn)讓公告應(yīng)明確掛牌轉(zhuǎn)讓日。

32、定向發(fā)行業(yè)務(wù)申請備案時(shí)，何種情況下需要提交審計(jì)報(bào)告，何種情況下需要提交資產(chǎn)評估報(bào)告？ 答復(fù)：發(fā)行對象可以以非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購新增股份，非現(xiàn)金資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)審計(jì)或評估。

非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的標(biāo)的資產(chǎn)最近一年一期的審計(jì)報(bào)告，審計(jì)截止日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過六個(gè)月。

非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)以外的其他非現(xiàn)金資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的評估報(bào)告，評估基準(zhǔn)日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過一年。

33、自然人甲經(jīng)有關(guān)程序被認(rèn)定為A公司核心員工，并參與了A公司的定向發(fā)行成為A公司的股東，自然人甲是否可以買賣B公司的股票？

答復(fù)：如果自然人甲符合投資者適當(dāng)性原則的要求，即“投資者本人名下前一交易日日終證券類資產(chǎn)市值300萬元以上”<編者注：已修改為500萬元以上>，則自然人甲可以參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓，也就可以買賣B公司股票。如果自然人甲不符合投資者適當(dāng)性原則的要求，則自然人甲只可以買賣其持有的或者曾經(jīng)持有的掛牌公司股份。

34、掛牌公司定向發(fā)行，是否可以由主辦券商以外的券商代為向全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)報(bào)送有關(guān)備案資料？ 答復(fù)：不能。依據(jù)《全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第434的要求“按照《管理辦法》豁免申請核準(zhǔn)的定向發(fā)行，主辦券商應(yīng)履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)并發(fā)表意見”。

35、掛牌公司進(jìn)行定向發(fā)行，定向發(fā)行對象是否有數(shù)量限制？

答復(fù)：依據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第36條之規(guī)定，除公司原股東之外，每次定向發(fā)行，發(fā)行對象為公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心員工，以及符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者、其他經(jīng)濟(jì)組織的，合計(jì)不得超過35人。

36、掛牌公司涉訴，是否需要發(fā)布臨時(shí)公告？

答復(fù)：應(yīng)依情況區(qū)分對待。依據(jù)《全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)信息披露細(xì)則（試行）》第37條之規(guī)定，“掛牌公司對涉案金額占公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)絕對值10％以上的重大訴訟、仲裁事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露。

未達(dá)到前款標(biāo)準(zhǔn)或者沒有具體涉案金額的訴訟、仲裁事項(xiàng)，董事會(huì)認(rèn)為可能對公司股票及其他證券品種轉(zhuǎn)讓價(jià)格產(chǎn)生較大影響的，或者主辦券商、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認(rèn)為有必要的，以及涉及股東大會(huì)、董事會(huì)決議被申請撤銷或者宣告無效的訴訟，公司也應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露?！?/p>

37、在定向發(fā)行業(yè)務(wù)中，是否可以以非股權(quán)類的非現(xiàn)金類資產(chǎn)認(rèn)購新增股份，比如廠房、土地？在進(jìn)行資產(chǎn)評估時(shí)有何注意事項(xiàng)？

答復(fù)：可以。根據(jù)《定向發(fā)行情況報(bào)告書必備內(nèi)容的規(guī)定》第5條之規(guī)定，非現(xiàn)金資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)審計(jì)或評估。

非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)以外的其他非現(xiàn)金資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的評估報(bào)告，評估基準(zhǔn)日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過一年。

第三篇：外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市全程指引(年終總結(jié)版)

外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市全程指引（年終總結(jié)版）

一、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的法律及政策依據(jù)

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，申請上市公開發(fā)行股票的企業(yè)必須是依據(jù)《公司法》組建的股份有限公司。《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法。《公司法》正是通過此條款實(shí)現(xiàn)了和相應(yīng)外商投資法律法規(guī)的無縫銜接，把外商投資企業(yè)納入了《公司法》調(diào)整的框架。

《證券法》第12條則規(guī)定設(shè)立股份有限公司上市發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的條件，對擬上市的股份有限公司并沒有從所有制形態(tài)上進(jìn)行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國證券市場公開發(fā)行股票，這表明外商投資股份有限公司境內(nèi)上市在基礎(chǔ)法律層面不存在法律障礙。

1995年外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第15條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發(fā)行人在證券市場上市公開發(fā)行股票，《暫行規(guī)定》搭建了外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的通路。外商投資企業(yè)首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場上市已成為外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的基本程序和模式。

在2001年外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》（“《暫行規(guī)定》”）中，第2條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)上市發(fā)行股票的具體條件。外商投資企業(yè)境內(nèi)上市除了需符合《公司法》等法律法規(guī)和證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定之外，還要求符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》則強(qiáng)調(diào)了外商投資股份有限公司在遵循證監(jiān)會(huì)有關(guān)招股說明書內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定之外，還應(yīng)遵循招股說明書信息披露的特殊規(guī)定，具體包括外國法律政策變化風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、關(guān)聯(lián)交易、外國股東信息的披露等。

二、設(shè)立外商投資股份公司的有關(guān)要求

（一）設(shè)立方式

外商投資企業(yè)申請到境內(nèi)證券市場上市，首先應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定改建為股份有限公司。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設(shè)立：

（1）采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立。根據(jù)《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，設(shè)立外商投資股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，并至少有一個(gè)發(fā)起人為外國股東。在外商投資股份有限公司設(shè)立批準(zhǔn)簽發(fā)之日起90日內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)一次繳足其認(rèn)購的股份。以募集方式設(shè)立外商投資股份有限公司的，除應(yīng)符合前述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前三年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時(shí)，應(yīng)提供其近三年經(jīng)過中國注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；該發(fā)起人為外國股東時(shí)，應(yīng)提供該外國股東居所所在地注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

（2）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果有最近連續(xù)3年的盈利記錄，可申請變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第18條規(guī)定，已設(shè)立的國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，如果營業(yè)時(shí)間超過5年、有最近連續(xù)3年的盈利記錄，也可申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。

（4）根據(jù)《暫行規(guī)定》第20條規(guī)定，已設(shè)立的股份有限公司，可通過增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)股、發(fā)行境內(nèi)上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無論采用何種方式，設(shè)立外商投資股份有限公司均需要滿足以下幾個(gè)條件：設(shè)立后注冊資本不低于人民幣3000萬元；外國股東持有的股份不低于25%；經(jīng)營范圍符合我國外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。

重點(diǎn)關(guān)注 ：

（1）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司前，如不符合前述設(shè)立股份有限公司的條件，則需要在改制前進(jìn)行重組改造。同時(shí)需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發(fā)起人，為避免影響經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計(jì)算，不應(yīng)導(dǎo)致實(shí)際控制人發(fā)生變更。

第二，選擇其他外商投資企業(yè)為發(fā)起人時(shí)，該發(fā)起人按照對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)符合下列條件，（a）注冊資本已繳清；（b）開始盈利；（c）依法經(jīng)營，無違法經(jīng)營記錄。并且根據(jù)該規(guī)定第六條，外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，其所累計(jì)投資額不得超過自身凈資產(chǎn)的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。

（備注：工商總局2006年5月份發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施<關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見>的通知》中已經(jīng)明確指出，《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第六條不再執(zhí)行。因此外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資時(shí)，如果所投資的項(xiàng)目是鼓勵(lì)類或者許可類的，不需經(jīng)過商務(wù)部門審批，則可以根據(jù)工商總局的上述通知不必再受自身凈資產(chǎn)的約束。而對于再投資于限制類項(xiàng)目的外資企業(yè)，由于需要經(jīng)過商務(wù)部門審批，其累計(jì)投資額是否還不得超過自身凈資產(chǎn)的百分之五十，則需進(jìn)一步根據(jù)具體情況加以確認(rèn)。）

第三，厘清外方股東和控股股東的關(guān)系，因?yàn)橹袊C監(jiān)會(huì)不僅審核發(fā)起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實(shí)際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業(yè)境內(nèi)上市主要局限在中外合資企業(yè)以及《上市公司治理準(zhǔn)則》要求建立合理制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，適當(dāng)引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過中國證監(jiān)會(huì)的IPO審核。

第五，如擬引入供應(yīng)商、客戶等作為發(fā)起人，基于盡量避免上市后發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的原則，建議該等發(fā)起人的持股比例應(yīng)保持在5%以內(nèi)。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東持股時(shí)間在一年以上，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

（備注：《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（１９９５年第１號）第一條規(guī)定：為進(jìn)一步擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作和交流，引進(jìn)外資，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）。對于上述法規(guī)的通常理解為，境內(nèi)自然人不得成為外商投資股份有限公司的中方股東。商務(wù)部外資司關(guān)于下發(fā)《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》(2008年版)的通知（商資服字[2008]530號）中規(guī)定：一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內(nèi)內(nèi)資公司的股東，因外國投資者并購境內(nèi)公司的原因?qū)е轮蟹阶匀蝗顺蔀橹型?。?/p>

（2）《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設(shè)立登記3年后并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可轉(zhuǎn)讓其股份?！抖痉ā返?41條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。且第217條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！?/p>

嚴(yán)格來說，外經(jīng)貿(mào)委的部門規(guī)章應(yīng)不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應(yīng)理解為自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，享受的外商投資企業(yè)待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導(dǎo)致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。

（c）原外資股股東出售股份導(dǎo)致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個(gè)工作日內(nèi)到商務(wù)部和工商管理部門等相關(guān)單位依法辦理相關(guān)變更手續(xù)，上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書?！?/p>

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續(xù)3年的盈利記錄”，因公開發(fā)行股票并上市也需要連續(xù)3年盈利的要求，所以外商投資企業(yè)在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導(dǎo)即可提出發(fā)行上市的申請。

三、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的模式

從以往的案例來看，外商投資企業(yè)進(jìn)入國內(nèi)股票市場基本上是通過以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨(dú)資企業(yè)通過IPO直接進(jìn)入A、B股市場的模式。

這適合于已在內(nèi)地經(jīng)營多年、與地方政府甚至中央政府關(guān)系融洽的外資企業(yè)。但目前在深滬兩市中此類直接上市的外商獨(dú)資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類。

（二）第二種是合資企業(yè)作為發(fā)起人參與國內(nèi)企業(yè)的改制與上市的模式。

即合資企業(yè)通過改制設(shè)立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內(nèi)申請上市。

只要符合國家產(chǎn)業(yè)政策的外資企業(yè)均可選擇這種方式，從1993年到現(xiàn)在，曾陸續(xù)出現(xiàn)過這類模式的案例，并成為外商投資企業(yè)上市案例的主流。

（1）最早的如聯(lián)華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯(lián)華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯(lián)華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實(shí)行股份制試點(diǎn)的中外合資企業(yè)之一，上市后外方投資者香港佳運(yùn)集團(tuán)持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現(xiàn)改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業(yè)作為發(fā)起人改制上市的典型。該公司的前身為一家中外合資企業(yè)，由泉州經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經(jīng)營，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來北方股份作為合資企業(yè)上市的案例，也具有很強(qiáng)的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車有限責(zé)任公司，由原內(nèi)蒙古第二機(jī)械制造總廠（現(xiàn)更名為北方重工業(yè)集團(tuán)有限公司）和英國特雷克斯設(shè)備有限公司共同投資設(shè)立。上市后，英國特雷克斯設(shè)備有限公司以發(fā)起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

（三）第三種是外資以收購國內(nèi)上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。

外資企業(yè)采取并購方式介入國內(nèi)證券市場有三種具體的形式：

一是股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，如PT北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉(zhuǎn)讓形式等；

二是定向增發(fā)B股或引入戰(zhàn)略投資，如江鈴汽車與美國福特、海南航空與美國航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；

三是合資方式，如法國米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過合資公司反向收購輪胎橡膠。但股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓與合資方式受制于1995年9月《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)“關(guān)于暫停將上市公司國有股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商請示”的通知》，根據(jù)此通知的規(guī)定，外資企業(yè)從此不得收購國有股權(quán)。

四、外資參與A股上市公司重大資產(chǎn)重組若干法律實(shí)務(wù)問題分析

隨著我國資本市場的開放和外國投資市場準(zhǔn)入的不斷擴(kuò)大，近年來外國投資者參與A股上市公司重大資產(chǎn)重組，以資產(chǎn)或現(xiàn)金方式認(rèn)購上市公司A股股份的情形逐漸增多，重組方案包括了以現(xiàn)金認(rèn)購股份、發(fā)行股份購買資產(chǎn)、發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金、吸收合并等多種方式。

關(guān)于如何判斷受同一母公司控制的外國投資者是否符合戰(zhàn)略投資主體條件的問題 根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（以下簡稱“《戰(zhàn)略投資管理辦法》”），外國投資者（依法設(shè)立、經(jīng)營的外國法人或其他組織）可以對已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長期戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y，取得該公司A股股份?！稇?zhàn)略投資管理辦法》只適用于外國投資者對上市公司投資，規(guī)范的是外國投資者的“直接”投資行為。外國投資者對上市公司投資需要滿足如下主要條件：

(1)外國投資者首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的除外。

(2)外國投資者取得的上市公司A股股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(3)外國投資者應(yīng)為依法設(shè)立、經(jīng)營的外國法人或其他組織，財(cái)務(wù)穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗(yàn)。

(4)外國投資者境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元；或其母公司境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元。

在實(shí)際操作中，存在單一的外國投資者并不符合上述戰(zhàn)略投資主體條件的情況。如2010年9月，聯(lián)中實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“聯(lián)中實(shí)業(yè)”）、益豪企業(yè)有限公司（以下簡稱“益豪企業(yè)”）以資產(chǎn)認(rèn)購吉林領(lǐng)先科技發(fā)展股份有限公司（以下簡稱“領(lǐng)先科技”，代碼：000669，）定向發(fā)行的股份，其二者的主體資格分別存在以下問題：①益豪企業(yè)在投資完成后取得的持股比例低于百分之十，不符合上述條件(1)。②聯(lián)中實(shí)業(yè)及其母公司境外實(shí)有資產(chǎn)總額、管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不符合上述條件(2)的要求。因此，單獨(dú)來看，二者均不符合《戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的外國投資者條件。

據(jù)進(jìn)一步核查，聯(lián)中實(shí)業(yè)及益豪企業(yè)各自股東Tandy Enterprises Limited及China Sharp International Limited均為注冊于英屬維爾京群島的公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)分別如下：Tandy Enterprises Limited的唯一股東為國泰財(cái)富控股有限合伙基金一期（以下簡稱“國泰財(cái)富一期基金”）；China Sharp International Limited的唯一股東為英屬維爾京群島公司Proper Ally Limited；Proper Ally Limited的唯一股東為國泰財(cái)富控股有限合伙基金二期（以下簡稱“國泰財(cái)富二期基金”）。

國泰財(cái)富一期基金及國泰財(cái)富二期基金均為注冊于開曼群島的豁免有限合伙（Exempted limited partnership），國泰財(cái)富一期基金及國泰財(cái)富二期基金的普通合伙人（General Partner）均為注冊于開曼群島的Cathay Master GP, Ltd.。因國泰財(cái)富一期基金及國泰財(cái)富二期基金與其各自基金管理人的相關(guān)文件適用美國紐約州法律，根據(jù)美國紐約州律師出具的意見，國泰財(cái)富一期基金及國泰財(cái)富二期基金的基金管理人均為New China Capital Management,L.P.。

聯(lián)中實(shí)業(yè)、益豪企業(yè)屬于同一普通合伙人、同一基金管理人所管理的兩期基金的下屬企業(yè)。在重組完成后，聯(lián)中實(shí)業(yè)、益豪企業(yè)合計(jì)持有上市公司的股份超過百分之十，聯(lián)中實(shí)業(yè)及益豪企業(yè)的母公司管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元，符合《戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的外國投資者條件。

依據(jù)上述分析，認(rèn)購股份的多名外國投資者如均屬于同一控制人的情況下，則多名外國投資者的持股比例、資產(chǎn)總額可合并計(jì)算。2011年4月，商務(wù)部出具原則批復(fù)，確認(rèn)聯(lián)中實(shí)業(yè)、益豪企業(yè)具有本次戰(zhàn)略投資的主體資格。2012年6月，本次重組方案獲得并購重組審核委員會(huì)2012年第14次會(huì)議審核通過。

關(guān)于外國投資者按照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》完成收購上市公司股份后，再以資產(chǎn)認(rèn)購上市公司增發(fā)股份適用審批規(guī)則的問題

2006年12月，商務(wù)部以《關(guān)于同意外資并購河南省漯河市雙匯實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司的批復(fù)》(商資批[2006]2308號)和《關(guān)于同意外資并購河南雙匯投資發(fā)展股份有限公司的批復(fù)》(商資批[2006]2307號)，批準(zhǔn)了羅特克斯有限公司(以下簡稱“羅特克斯”)以外資并購方式（而非戰(zhàn)略投資方式）收購雙匯集團(tuán)100%的股權(quán)和雙匯發(fā)展（代碼：000895）25%的股權(quán)。羅特克斯并購雙匯發(fā)展時(shí)，雙匯發(fā)展尚未完成股權(quán)分置改革，因此，商務(wù)部并未按照《戰(zhàn)略投資管理辦法》進(jìn)行審批。本次收購?fù)瓿珊?，雙匯發(fā)展變更為外商投資股份有限公司。

2012年4月5日，并購重組審核委員會(huì)2012年第7次會(huì)議審核通過了雙匯發(fā)展發(fā)行股份購買資產(chǎn)及換股吸收合并的重組方案：上市公司將其持有的漯河雙匯物流投資有限公司85%的股權(quán)與雙匯集團(tuán)持有的漯河連邦化學(xué)有限公司等多家公司股權(quán)相應(yīng)等值部分進(jìn)行置換，并向雙匯集團(tuán)非公開發(fā)行A股股票作為受讓置入資產(chǎn)價(jià)值超過置出資產(chǎn)價(jià)值部分資產(chǎn)的對價(jià)；上市公司向羅特克斯非公開發(fā)行A股股票作為支付方式，購買其持有的漯河雙匯保鮮包裝有限公司30%的股權(quán)和上海雙匯大昌有限公司13.96%的股權(quán)。同時(shí)，上市公司以換股方式吸收合并廣東雙匯等五家公司。

1.關(guān)于本次交易是否適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱“《并購規(guī)定》”)第二條，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)。同時(shí)，根據(jù)《商務(wù)部外資司關(guān)于下發(fā)<外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊>(2008年版)的通知》(商資服字[2008]530號)，已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購規(guī)定。不論中外方之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不論外方是原有股東還是新進(jìn)投資者。并購的標(biāo)的公司只包括內(nèi)資企業(yè)。本次重大資產(chǎn)重組前，雙匯發(fā)展已經(jīng)是一家經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資股份有限公司而非內(nèi)資企業(yè)，因此，羅特克斯和雙匯集團(tuán)通過本次重大資產(chǎn)重組取得雙匯發(fā)展非公開發(fā)行股份事宜不適用《并購規(guī)定》。

2.關(guān)于本次交易是否適用《戰(zhàn)略投資管理辦法》等外資并購法律法規(guī)的規(guī)定。

根據(jù)《戰(zhàn)略投資管理辦法》第二條，戰(zhàn)略投資是指外國投資者對已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長期戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y，取得該公司A股股份的行為。投資者進(jìn)行戰(zhàn)略投資應(yīng)符合的條件包括“首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的除外”。

2006年12月，商務(wù)部以《關(guān)于同意外資并購河南省漯河市雙匯實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司的批復(fù)》(商資批[2006]2308號)和《關(guān)于同意外資并購河南雙匯投資發(fā)展股份有限公司的批復(fù)》(商資批[2006]2307號)，批準(zhǔn)了羅特克斯以外資并購方式(而非戰(zhàn)略投資方式)收購雙匯集團(tuán)100%的股權(quán)和雙匯發(fā)展25%的股權(quán)。羅特克斯并購雙匯發(fā)展時(shí)，雙匯發(fā)展尚未完成股權(quán)分置改革，商務(wù)部并未按照《戰(zhàn)略投資管理辦法》進(jìn)行審批。因此，羅特克斯目前所持雙匯發(fā)展股份并非以戰(zhàn)略投資方式取得，通過本次重大資產(chǎn)重組羅特克斯增持雙匯發(fā)展股份不屬于繼續(xù)戰(zhàn)略投資的情況。

羅特克斯通過本次重大資產(chǎn)重組增持雙匯發(fā)展股份數(shù)量占本次重大資產(chǎn)重組完成后雙匯發(fā)展股本總額的比例不足10%，不符合《戰(zhàn)略投資管理辦法》中關(guān)于“首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十”的規(guī)定。

同時(shí)，就羅特克斯在本次重大資產(chǎn)重組中增持雙匯發(fā)展股份是否涉及需要履行外國投資者戰(zhàn)略投資上市公司審批的問題，經(jīng)向商務(wù)部條法司進(jìn)行咨詢，取得了如下意見：在外資股東繼續(xù)增持已投資的上市公司股份但不構(gòu)成戰(zhàn)略投資時(shí)，不需要取得商務(wù)部的原則性批復(fù)。

綜上，羅特克斯目前所持雙匯發(fā)展股份并非以戰(zhàn)略投資方式取得，通過本次重大資產(chǎn)重組羅特克斯增持雙匯發(fā)展股份不屬于繼續(xù)戰(zhàn)略投資的情況，同時(shí)羅特克斯本次以其認(rèn)購股份資產(chǎn)認(rèn)購的雙匯發(fā)展的股份數(shù)量占本次重大資產(chǎn)重組完成后雙匯發(fā)展股本總額的比例不足10%，不構(gòu)成《戰(zhàn)略投資管理辦法》下的外國投資者對上市公司的戰(zhàn)略投資行為。

3.關(guān)于本次交易是否需要取得商務(wù)部的批準(zhǔn)。

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見》(國發(fā)[2010]9號)(以下簡稱“《若干意見》”)以及《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》(商資發(fā)[2010]209號)(以下簡稱“《通知》”)等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵(lì)類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理，其中，外商投資股份有限公司的限額按注冊資本計(jì)。在雙匯發(fā)展本次重大資產(chǎn)重組中，雙匯發(fā)展增加注冊資本的金額將不超過3億美元，因此，雙匯發(fā)展本次增資事宜應(yīng)報(bào)河南省商務(wù)廳審批。

綜上，依據(jù)《并購規(guī)定》收購上市公司股份后，再以資產(chǎn)認(rèn)購上市公司增發(fā)股份，在外資股東繼續(xù)增持已投資的上市公司股份但不構(gòu)成戰(zhàn)略投資時(shí)，不適用《并購規(guī)定》和《戰(zhàn)略投資管理辦法》等外資并購法律法規(guī)的規(guī)定，不需要取得商務(wù)部的原則性批復(fù)。

關(guān)于外商投資企業(yè)以資產(chǎn)認(rèn)購上市公司重大資產(chǎn)重組非公開發(fā)行的股份是否應(yīng)取得商務(wù)部門核準(zhǔn)的問題

上市公司在重大資產(chǎn)重組發(fā)行股份認(rèn)購資產(chǎn)時(shí)，發(fā)行股份的對象會(huì)涉及外商投資企業(yè)。如ST科苑（代碼：000979）重大資產(chǎn)出售及發(fā)行股份購買資產(chǎn)重組方案，發(fā)行股份對象之一即包括外商獨(dú)資企業(yè)——建銀國際。該重組方案是否應(yīng)取得商務(wù)部門的核準(zhǔn)分析如下：

1.原外經(jīng)貿(mào)部、中國證監(jiān)會(huì)于2001年10月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》（外經(jīng)貿(mào)資發(fā)[2001]538號）第四條規(guī)定：“外商投資企業(yè)（包括外商投資股份有限公司）受讓境內(nèi)上市公司非流通股，應(yīng)按《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》規(guī)定的程序和要求辦理有關(guān)手續(xù)?！备鶕?jù)該文的精神，外商投資企業(yè)認(rèn)購上市公司重大資產(chǎn)重組非公開發(fā)行的股份應(yīng)適用《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。

2.原外經(jīng)貿(mào)部、國家工商總局于2000年7月25日頒布的《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立，采取有限責(zé)任公司形式的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)以及外商投資股份公司，以本企業(yè)的名義，在中國境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)或購買其他企業(yè)投資股權(quán)的行為?！睋?jù)此，外商投資企業(yè)認(rèn)購上市公司發(fā)行的股份，屬于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資。

3.按照《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第三條、第七條、第九條等相關(guān)要求：外商投資企業(yè)境內(nèi)投資比照執(zhí)行《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領(lǐng)域投資；外商投資企業(yè)在限制類領(lǐng)域進(jìn)行投資，應(yīng)取得被投資公司所在地省級外經(jīng)貿(mào)主管部門批準(zhǔn)；被投資公司屬于法律、法規(guī)和部門規(guī)章明確規(guī)定的應(yīng)由外經(jīng)貿(mào)部審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的，應(yīng)由外經(jīng)貿(mào)部審批。除此以外，外商投資企業(yè)在鼓勵(lì)類、允許類領(lǐng)域進(jìn)行投資的，應(yīng)向被投資公司所在地登記機(jī)關(guān)提出工商登記申請，無要求取得外經(jīng)貿(mào)主管部門或其他相關(guān)部門批準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定。

4.商務(wù)部、國資委、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、中國證監(jiān)會(huì)、外匯局于2006年8月8日聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下簡稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下簡稱“股權(quán)并購”）；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（以下簡稱“資產(chǎn)并購”）?！钡谖迨l第一款規(guī)定：“外國投資者在中國境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司并購境內(nèi)企業(yè)，適用本規(guī)定?！痹摋l第三款規(guī)定：“外國投資者通過其在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)合并或收購境內(nèi)企業(yè)的，適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理?！?/p>

筆者認(rèn)為，外商投資企業(yè)屬于中國境內(nèi)法人，不屬于有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的外國投資者在境內(nèi)設(shè)立的投資性公司，也不屬于外國投資者，因此，外商投資企業(yè)認(rèn)購上市公司重大資產(chǎn)重組非公開發(fā)行的股份應(yīng)適用外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，并不需要獲得商務(wù)部門批準(zhǔn)。

5.《中華人民共和國行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！痹摲ǖ谖鍡l規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)?！?/p>

《中華人民共和國行政許可法》第十四條、第十五條和第十七條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章可以設(shè)定行政許可，除此以外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

依據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令412號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》（國辦發(fā)[2004]62號）、中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站公布的《國務(wù)院各部門行政許可項(xiàng)目上網(wǎng)目錄》，以及商務(wù)部等網(wǎng)站公布的行政許可事項(xiàng)目錄，外商投資企業(yè)認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行股份亦不屬于需取得商務(wù)部門行政許可的相關(guān)事項(xiàng)。

綜上，現(xiàn)行有效的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件對于外商投資企業(yè)以資產(chǎn)認(rèn)購A股上市公司非公開發(fā)行股份，無要求取得除中國證監(jiān)會(huì)以外的其他相關(guān)部門批準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定。另據(jù)國家工商總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、外匯局于2006年4月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（工商外企字[2006]81號）第7條規(guī)定：“外商投資的公司設(shè)立以后，可以依法開展境內(nèi)投資。公司登記機(jī)關(guān)不再出具相應(yīng)的境內(nèi)投資資格證明”。

因此，如上市公司產(chǎn)業(yè)不屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止類、限制類領(lǐng)域，亦不屬于依據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)由商務(wù)部門審批的特定行業(yè)或特定類型的，則外商投資企業(yè)以資產(chǎn)認(rèn)購上市公司重大資產(chǎn)重組發(fā)行的股份不需要獲得商務(wù)部門的批準(zhǔn)。

關(guān)于外國投資者依據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》認(rèn)購上市公司股份的特殊情形

2010年9月29日，并購重組審核委員會(huì)2010年第29次會(huì)議審核通過了五洲明珠（代碼：600873）資產(chǎn)出售、發(fā)行股份吸收合并梅花集團(tuán)的重組方案。五洲明珠擬將資產(chǎn)及負(fù)債，全部出售給五洲集團(tuán)。同時(shí)，五洲明珠擬向梅花生物科技集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“梅花集團(tuán)”）全體股東發(fā)行股份吸收合并梅花集團(tuán)，吸收合并完成后，五洲明珠存續(xù)，梅花集團(tuán)法人資格將予以注銷。

本次交易的合并方五洲明珠為內(nèi)資股份有限公司，被合并方梅花集團(tuán)為外商投資股份有限公司，其股東鼎暉生物、新天域生化為境外企業(yè)。本次交易完成后，鼎暉生物持有上市公司13.39%的股份，新天域生化持有上市公司12.94%的股份，前述兩家公司合計(jì)持有本次交易完成后上市公司26.33%的股份。重組依據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》（原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商總局制定，2001年11月22日施行，以下稱“《合并分立規(guī)定》”）向商務(wù)部申請外商投資企業(yè)吸收合并。2010年4月28日，商務(wù)部以商資批[2010]446號文原則批準(zhǔn)本次交易。

《合并分立規(guī)定》適用于公司間的合并行為，外國投資者作為外資公司的股東因公司間的合并實(shí)現(xiàn)對上市公司股份的認(rèn)購。根據(jù)《合并分立規(guī)定》，外資公司與內(nèi)資企業(yè)合并必須符合我國利用外資的法律、法規(guī)規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求并具備以下條件：

? 擬合并的內(nèi)資企業(yè)是依照《中華人民共和國公司法》規(guī)范組建的有限責(zé)任公司或股份有限公司；

? 投資者符合法律、法規(guī)和部門規(guī)章對合并后公司所從事有關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資者資格要求； ? 外國投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊資本的25%；

? 合并協(xié)議各方保證擬合并公司的原有職工充分就業(yè)或給予合理安置。

近期的重組實(shí)例中，也有外國投資者的股權(quán)比例低于合并后公司注冊資本25%亦獲得商務(wù)部批準(zhǔn)的實(shí)例。2011年8月24日，并購重組審核委員會(huì)2011年第27次會(huì)議審核通過了ST申龍（代碼：600401）資產(chǎn)出售、發(fā)行股份吸收合并海潤光伏的重組方案。

ST申龍將所有資產(chǎn)及負(fù)債出售給控股股東江蘇申龍創(chuàng)業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱“申龍創(chuàng)業(yè)”），向海潤光伏科技股份有限公司（以下簡稱“海潤光伏”）全體股東（包括1名境外法人股東、4名境外自然人股東）發(fā)行股份換股吸收合并海潤光伏，吸收合并完成后，上市公司仍存續(xù)，海潤光伏法人資格將予以注銷，ST申龍股本結(jié)構(gòu)變更見表格。

2011年4月14日，商務(wù)部出具商資批[2011]402號文，原則同意ST申龍吸收合并海潤光伏（代碼：600401）。本次重組完成后，上述外國投資者合計(jì)持有ST申龍22.03%的股權(quán)，未超過25%。本次重組涉及的披露文件中，無論是上市公司、獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問還是律師，均未披露本次交易在商務(wù)部審批環(huán)節(jié)適用的法規(guī)依據(jù)。因此，ST申龍發(fā)行股份吸收合并海潤光伏可以看作一個(gè)特例。

關(guān)于外國投資者以境內(nèi)資產(chǎn)認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行股份未對其戰(zhàn)略投資者主體資格作強(qiáng)制要求的特殊情形

2011年5月19日，并購重組審核委員會(huì)2011年第14次會(huì)議審核通過了中國玻纖（代碼：600176）發(fā)行股份購買巨石集團(tuán)有限公司（以下簡稱“巨石集團(tuán)”）49%的股權(quán)的重組方案。中國玻纖擬向中國建材股份有限公司、振石控股集團(tuán)有限公司、珍成國際有限公司（以下簡稱“珍成國際”）、索瑞斯特財(cái)務(wù)有限公司（以下簡稱“索瑞斯特”）發(fā)行股份購買其合計(jì)所持巨石集團(tuán)49%的股權(quán)。重組實(shí)施完成后，中國玻纖將持有巨石集團(tuán)100%的股權(quán)。

根據(jù)中國玻纖披露的重組文件，珍成國際和索瑞斯特均為注冊于英屬維爾京群島的境外企業(yè)。本次重組完成后，珍成國際將持有中國玻纖10.02%的股份，索瑞斯特將持有中國玻纖4.33%的股份。

就珍成國際、索瑞斯特作為戰(zhàn)略投資者以所持巨石集團(tuán)股權(quán)認(rèn)購中國玻纖非公開發(fā)行股份的合法合規(guī)性事宜，中國玻纖組織中介機(jī)構(gòu)與商務(wù)部相關(guān)部門工作人員進(jìn)行了現(xiàn)場訪談，其現(xiàn)場訪談的主要意見為：本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)屬于存量外資從非上市主體進(jìn)入上市公司，沒有新增外資進(jìn)入的情形，參照《戰(zhàn)略投資管理辦法》執(zhí)行，對于外國投資者的主體資格不作強(qiáng)制要求，兩家外國投資者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。

2010年12月17日，商務(wù)部下發(fā)《商務(wù)部關(guān)于原則同意中國玻纖股份有限公司非公開發(fā)行股票的批復(fù)》（商資批[2010]1246號），原則同意中國玻纖向珍成國際、索瑞斯特定向發(fā)行股票。珍成國際、索瑞斯特分別以其持有巨石集團(tuán)18.5%、8%的股權(quán)認(rèn)購中國玻纖非公開發(fā)行的人民幣普通股（A股）。

參照《戰(zhàn)略投資管理辦法》及上述現(xiàn)場訪談意見的要求，在本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)中，巨石集團(tuán)的外方股東珍成國際、索瑞斯特分別以所持巨石集團(tuán)股權(quán)認(rèn)購中國玻纖非公開發(fā)行的A股股份，雖然索瑞斯特取得中國玻纖的A股股份在股份比例、資產(chǎn)總額條件上從其自身來看與《戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的條件存在差異，但索瑞斯特系以所持巨石集團(tuán)股權(quán)換股取得中國玻纖的A股股份，不屬于新增外資入境的情形，索瑞斯特自2001年6月28日中外合資企業(yè)巨石集團(tuán)成立及歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資時(shí)對巨石集團(tuán)的投資行為均符合有關(guān)法律法規(guī)且獲得審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，珍成國際、索瑞斯特認(rèn)購中國玻纖非公開發(fā)行的A股股份行為已獲商務(wù)部批準(zhǔn)，符合法律法規(guī)及有權(quán)審批部門關(guān)于外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資的要求。

五、境外私募基金投資境內(nèi)企業(yè)上市的幾種模式

（一）、借道外資銀行模式

流程：

1、私募基金在中國境內(nèi)成立一家中外合資企業(yè)B，基金持股比例低于25%，B公司原則上屬于內(nèi)資公司；

2、在帳戶內(nèi)存入一筆美元，存款利率為3%；

3、外資銀行C的中國境內(nèi)分行向B公司貸出金額相等的人民幣貸款，貸款利率為7%，雙方約定貸款可不斷展期；

4、由B公司向A公司注資并獲得股份；

5、A公司成功國內(nèi)A股上市

6、鎖定期結(jié)束后B公司拋售A公司股份獲得回報(bào)。特點(diǎn)：對尚未在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資投資公司的境外私募股權(quán)基金，該模式能夠有效解決資金進(jìn)出中國國內(nèi)以及外幣資金與人民幣資金相互轉(zhuǎn)換的問題；

由于中國政府對人民幣貸款利率和企業(yè)之間提供貸款利率的限制，境外私募股權(quán)基金只能匯出投資本金，而無法通過支付高利息的方式匯出投資收益。投資收益留在境內(nèi)，這在國內(nèi)好項(xiàng)目層出不窮以及人民幣升值大趨勢下，未嘗不可。

（二）股東借款模式 流程：

1、私募基金建立100%控股離岸公司C；

2、私募基金在中國境內(nèi)成立一家中外合資企業(yè)。基金持股比例低于25%，B公司原則上屬于內(nèi)資公司；

3、C公司向B公司提供借款，利率參照商業(yè)銀行同期貸款利率；

4、由B公司用借款向A公司注資并獲得股份；

5、A公司成功國內(nèi)A股上市；

6、鎖定期結(jié)束后B公司拋售A公司股份獲得回報(bào)；

7、償還股東貸款和利息。特點(diǎn)：類似借道外資銀行，該模式能有效解決資金進(jìn)出中國國境以及外幣資金與人民幣資金相互轉(zhuǎn)換的問題；同樣，由于中國政府對人民幣貸款利率和企業(yè)之間提供貸款利率的限制，境外私募股權(quán)基金只能匯出投資本金，而無法通過支付高利息的方式匯出投資收益。

（三）、信托代持股模式 流程：

1、私募基金在中國境內(nèi)成立一家中外合資企業(yè)；

2、在C銀行離岸帳戶內(nèi)存入一筆美元，存款利率為3%

3、外資銀行C的中國境內(nèi)分行向B公司貸出金額相等的人民幣貸款，貸款利率為7%，雙方約定貸款可不斷展期；（C銀行境內(nèi)外分行通過日常帳務(wù)往來）

4、B公司用人民幣資金購買D公司定向發(fā)放的信托受益憑證；

5、由D信托公司向A公司注資并獲得股份；

6、A公司成功國內(nèi)A股市場上市；

7、鎖定期結(jié)束后D信托公司B公司的指令拋售A公司股份獲得回報(bào)；

8、D信托公司用所得收入扣除相關(guān)費(fèi)用后，贖回B公司持有的信托受益憑證；

9、B公司向C銀行境內(nèi)分行還本付息。

10、PE從C銀行的離岸帳戶中提取存款。

特點(diǎn)：該模式是在借道外資銀行模式基礎(chǔ)上演變而來，模式利用信托這一“保護(hù)傘”一定程度上規(guī)避了國家對外商投資限制類或禁止類行業(yè)的限制；

由于目前信托業(yè)缺乏有效登記等制度，信托公司作為企業(yè)上市發(fā)起人股東無法確認(rèn)其代持關(guān)系，因此，證監(jiān)會(huì)對于信托PE所投資的企業(yè)公開上市持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（四）、股權(quán)回購模式 流程：

1、私募基金在中國境內(nèi)設(shè)立的投資平臺B（控股或參股）；

2、與國內(nèi)目標(biāo)企業(yè)簽訂股權(quán)投資協(xié)議和回購協(xié)議根據(jù)協(xié)議獲得A公司部分股份，并規(guī)定回購股權(quán)的價(jià)格和期限；

3、等期限滿了按照回購協(xié)議回購股份。

特點(diǎn)：該模式主要規(guī)避政府對企業(yè)之前提供貸款的管制；一方面，目標(biāo)企業(yè)具有很高的成長性，但又不愿意接受股權(quán)投資，同時(shí)又很難獲得銀行授信支持；另一方面，中國政府對非金融企業(yè)之前的授信行為規(guī)定非常嚴(yán)格的利率上限，私募基金對目標(biāo)企業(yè)承諾的貸款高回報(bào)率欲罷不能；

該模式實(shí)質(zhì)上是采取假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)的方法來規(guī)避政府對企業(yè)間貸款行為的管制。

（五）、收購控股內(nèi)資投資公司的境內(nèi)殼公司 流程：

1、PE委托國內(nèi)企業(yè)注冊機(jī)構(gòu)進(jìn)行內(nèi)資公司B和內(nèi)資投資公司A的注冊，B公司為A公司的控股公司；

2、企業(yè)注冊機(jī)構(gòu)墊資成立內(nèi)資公司B；

3、企業(yè)注冊機(jī)構(gòu)墊資成立內(nèi)資投資公司A（資本限額1000萬人民幣）；

4、境外私募PE收購B公司，B公司由內(nèi)資公司變成外資企業(yè)；（由于內(nèi)資B公司為內(nèi)資投資公司A的控股公司，因此通過收購內(nèi)資公司B，外資PE間接擁有了一家內(nèi)資的投資公司。）

特點(diǎn)：

該模式利用了中國法律模糊之處，即母公司的性質(zhì)發(fā)生變更，但并沒有強(qiáng)制性規(guī)定要求子公司同時(shí)完成性質(zhì)變更，基金成功的鉆了法律的空子，通過收購母公司的方法控制了一家內(nèi)資投資公司；

該模式操作下，境外中小私募股權(quán)基金既能在中國境內(nèi)設(shè)立投資實(shí)體，又能適當(dāng)規(guī)避中國政府的相關(guān)規(guī)定。

六、外商投資企業(yè)在華上市的相關(guān)方案全解析

案例基本情況：

1、擬上市主體為李某100%直接持股，李某在取得新加坡國籍后以境內(nèi)身份（未注銷）投資興辦該公司，擬上市主體目前工商資料仍登記為境內(nèi)一般有限責(zé)任公司。

2、擬上市主體目前從事的真空鍍膜、真空涂覆、手機(jī)玻璃屏、手表玻璃片等的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)不屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》規(guī)定的限制類或禁止類。

3、以A股上市為目標(biāo)，就以下各種方案的可行性及未來股息、紅利及減持面臨的稅務(wù)問題和資金退出的便利性進(jìn)行探討。

方案一：維持實(shí)際控制人直接持股，將擬上市主體確認(rèn)為外商投資企業(yè)，同時(shí)引入部分股東（定增或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓），完善股權(quán)結(jié)構(gòu)后在A股上市

1、稅務(wù)問題

（1）股息紅利——免征或者10% 根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人所得稅若干政策問題的通知》（財(cái)稅字〔1994〕20號）第二條規(guī)定，外籍個(gè)人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。《關(guān)于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和外籍個(gè)人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問題的通知》（國稅發(fā)〔1993〕45號）規(guī)定：外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤（股息），和外籍個(gè)人從中外合資經(jīng)營企業(yè)分得的股息、紅利，免征所得稅。但是該文件已經(jīng)被國家稅務(wù)總局2011年2號公告廢止，海外上市的境內(nèi)企業(yè)在向境外居民個(gè)人分配股息紅利時(shí)，應(yīng)根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于國稅發(fā)〔1993〕45號文件廢止后有關(guān)個(gè)人所得稅征管問題的通知》（國稅函〔2011〕348號）規(guī)定進(jìn)行處理：1.根據(jù)《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例規(guī)定，45號文件廢止后，境外居民個(gè)人股東從境內(nèi)非外商投資企業(yè)在香港發(fā)行股票取得的股息紅利所得，應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目，由扣繳義務(wù)人依法代扣代繳個(gè)人所得稅。這里強(qiáng)調(diào)的是境外居民個(gè)人從非外商投資企業(yè)所取得的股息。2.境內(nèi)非外商投資企業(yè)在香港發(fā)行股票，其境外居民個(gè)人股東可根據(jù)其居民身份所屬國家與中國簽署的稅收協(xié)定及內(nèi)地和香港（澳門）間稅收安排的規(guī)定，享受相關(guān)稅收優(yōu)惠。3.根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）〉的通知》（國稅發(fā)〔2009〕124號）規(guī)定，境外居民個(gè)人享受相關(guān)稅收優(yōu)惠時(shí)應(yīng)由本人或書面委托代理人提出申請并辦理相關(guān)手續(xù)。但鑒于上述稅收協(xié)定及稅收安排規(guī)定的相關(guān)股息稅率一般為10%，且股票持有者眾多，為簡化稅收征管，在香港發(fā)行股票的境內(nèi)非外商投資企業(yè)派發(fā)股息紅利時(shí)，一般可按10%稅率扣繳個(gè)人所得稅，無需辦理申請事宜。

因此，外籍個(gè)人所取得股息，如果從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。如果是從境內(nèi)非外商投資企業(yè)取得的股息（紅利），發(fā)放股息的企業(yè)要履行代扣代繳個(gè)人所得稅義務(wù)，一般為10%。

（2）資本利得稅：20% 根據(jù)《關(guān)于個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問題的通知》（財(cái)稅〔2009〕167號）和《關(guān)于個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（財(cái)稅〔2010〕70號）：自2010年1月1日起，對個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股取得的所得，按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”，適用20%的比例稅率征收個(gè)人所得稅。

依據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于證券機(jī)構(gòu)技術(shù)和制度準(zhǔn)備完成后個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)個(gè)人所得稅問題的通知》規(guī)定，個(gè)人轉(zhuǎn)讓新上市公司限售股的，證券登記結(jié)算公司根據(jù)實(shí)際轉(zhuǎn)讓收入和植入證券結(jié)算系統(tǒng)的標(biāo)的限售股成本原值，以實(shí)際轉(zhuǎn)讓收入減去成本原值和合理稅費(fèi)后的余額，適用20%的稅率，直接計(jì)算需扣繳的個(gè)人所得稅額。

2、外匯管理

需經(jīng)外商投資主管部門確定擬上市主體為外商投資企業(yè)，并出具對實(shí)際控制人不予處罰的文件。

擬上市主體持續(xù)增資擴(kuò)股及未來資本運(yùn)作會(huì)需要較多的資本進(jìn)出，在目前中國資本賬戶未完全開發(fā)的情況下，資金進(jìn)出不便，會(huì)有大量繁瑣的工作。外籍自然人直接持股不能有效實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離，也不利于上市后持續(xù)的資本運(yùn)作。

方案二：在香港設(shè)立持股公司，實(shí)際控制人通過香港公司間接持股，完善股權(quán)結(jié)構(gòu)后在A股上市

1、股權(quán)架構(gòu)調(diào)整

（1）需將擬上市主體經(jīng)外商投資主管部門（一般省級）先確認(rèn)為外商投資企業(yè)（律師表示目前無操作細(xì)則），然后將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港持股公司；

或者（2）實(shí)際控制人先在香港設(shè)立持股公司，將擬上市主體股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港持股公司的同時(shí)申請變更為外商投資企業(yè)，該流程適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009 年 第 6 號），需經(jīng)商務(wù)部門（一般省級）審批。

2、稅務(wù)問題 股息紅利：根據(jù)《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱“中港稅收協(xié)定”）對于香港居民企業(yè)取得的來源于內(nèi)地的股息所得，可以申請享受預(yù)提所得稅稅率為5%協(xié)定優(yōu)惠待遇，如果中國向BVI（英屬維爾京群島）公司分配股息紅利，則預(yù)提所得稅稅率為10%。因此，就股息、紅利而言，通過香港持股公司，有望獲得5%或10%的較低稅率。

資本利得稅：根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十七條第五款，以及《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十三條第四、五款，即只在股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得只在中國征收10%的所得稅（預(yù)提所得稅）；《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條 非居民企業(yè)取得企業(yè)所得稅法第二十七條第（五）項(xiàng)規(guī)定的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。

3、外匯及資本運(yùn)作

香港作為自由貿(mào)易港、亞太地區(qū)的金融中心，資本市場發(fā)達(dá)，資本流動(dòng)自由，融資渠道豐富，與內(nèi)地經(jīng)貿(mào)關(guān)系密切，資本進(jìn)出便利，且透明度較高。作為擬上市主體的控股股東，相對境外其他地區(qū)，香港公司更容易被境內(nèi)監(jiān)管部門接受，有利于未來的資本運(yùn)作。

方案三：實(shí)際控制人在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)作為持股公司，間接持有擬上市公司股份，完善股權(quán)結(jié)構(gòu)后在A股上市

1、稅率

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第四條 企業(yè)所得稅的稅率為25%。實(shí)際控制人境內(nèi)所得需繳納個(gè)人所得稅20%（參照方案一）。

2、外匯管理

匯綜發(fā)(2008)142號規(guī)定：“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。”“商務(wù)主管部門批準(zhǔn)成立的投資性外商投資企業(yè)從事境內(nèi)股權(quán)投資，其資本金的境內(nèi)劃轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后才可辦理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，由實(shí)際控制人（外籍）在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)作為持股公司，其投入資本金結(jié)匯為人民幣后，不得用于新設(shè)境內(nèi)公司、對境內(nèi)公司增資或收購境內(nèi)公司股權(quán)。

根據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于實(shí)施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的通知》（工商外企字[2006]第102號）規(guī)定，《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條和第六條不再執(zhí)行，即工商部門將不再審查外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的條件。但是，商務(wù)部門仍將可能按照《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條和第六條的規(guī)定審查外商投資企業(yè)注冊資本、盈利情況、合規(guī)情況以及對外投資數(shù)額的比例等。

擬上市主體在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中不屬于限制類或禁止類，僅僅需要到工商部門辦理登記即可，不需要商務(wù)部門的審批，但需要到商務(wù)局備案。

但根據(jù)《境內(nèi)外匯劃轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》，無論是哪一種投資性外商投資企業(yè)，其在境內(nèi)投資設(shè)立或收購企業(yè)都不允許結(jié)匯后再投資，而是以外幣形式原幣劃轉(zhuǎn)，待劃轉(zhuǎn)到被投資公司后，再由該被投資公司結(jié)匯。

因此，在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)作為持股公司在受讓擬上市主體股權(quán)時(shí)不得使用資本金結(jié)匯后的人民幣資金，只能以經(jīng)營所得或借款的人民幣支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款。未來擬上市主體持續(xù)增資擴(kuò)股會(huì)面臨一系列外匯問題，對資本運(yùn)作不利。

總結(jié)：

1、無論采用那種方案都需要經(jīng)外商投資主管部門出具實(shí)際控制人以境內(nèi)身份投資企業(yè)不予處罰的確認(rèn)文件，同時(shí)將擬上市主體還原為外商投資企業(yè)；

2、上述方案在未來減持退出的外匯管理上無實(shí)質(zhì)差別，主要區(qū)別在稅率上；

3、通過香港公司持股的方式（方案二）既有較明顯的稅收優(yōu)勢及資本運(yùn)作便利性，為目前多數(shù)外商投資企業(yè)A股上市所采用。

第四篇：境內(nèi)外市場同時(shí)上市的公司信息披露工作指引(試行)

發(fā)文：上市公司部 日期：2008-1-4

境內(nèi)外市場同時(shí)上市的公司信息披露工作指引（試行）

第一條、為進(jìn)一步加強(qiáng)在境內(nèi)外市場同時(shí)上市的公司（以下簡稱“公司”）的信息披露管理工作，提高信息披露質(zhì)量，根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《上市規(guī)則》”）的有關(guān)規(guī)定，發(fā)布本指引。

第二條、本指引適用于在上海證券交易所（以下簡稱“本所”）上市，同時(shí)有證券在香港證券市場上市的公司在本所證券市場的信息披露。同時(shí)有證券在香港證券市場以外證券市場上市的公司，其在本所證券市場的信息披露比照適用本指引。

第三條、公司在本所及香港證券市場的信息披露應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合上述證券市場的有關(guān)規(guī)定。

第四條、公司應(yīng)當(dāng)保證本所證券市場投資者在獲取公司信息方面得到與香港證券市場投資者同等的對待。

第五條、公司在香港證券市場披露的信息應(yīng)當(dāng)同時(shí)在本所證券市場披露，并且內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保持一致。

同時(shí)披露是指在本所及香港證券市場各自的最近一個(gè)交易時(shí)間開始前，信息能夠在上述市場都得以披露。

內(nèi)容一致是指公司依照本所證券市場投資者的閱讀習(xí)慣編制的公告，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與公司在香港證券市場所披露的信息一致。

第六條、按照香港證券市場規(guī)定披露的，并且不屬于根據(jù)本所證券市場有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露的信息，公司應(yīng)當(dāng)以H股市場公告的形式通過本所網(wǎng)站披露。本所對H股市場公告實(shí)行事前登記、事后審核。

第七條、公司應(yīng)當(dāng)注意保持日常狀態(tài)下聯(lián)絡(luò)方式的暢通，在進(jìn)行境內(nèi)外業(yè)績推介、路演等活動(dòng)時(shí)，尤其需要保證與本所的聯(lián)絡(luò)暢通。公司應(yīng)當(dāng)保證在遇到突發(fā)信息披露事務(wù)時(shí)，有足夠的具備經(jīng)驗(yàn)的人員和物質(zhì)條件來滿足公告編制及披露的需要，防止出現(xiàn)突發(fā)情況下的聯(lián)絡(luò)不暢或者無法及時(shí)履行信息披露義務(wù)的情況。

第八條、公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持其所任職公司的境外上市外資股股份發(fā)生變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起兩個(gè)交易日內(nèi)向公司報(bào)告，公司在接到報(bào)告后的兩個(gè)工作日之內(nèi)應(yīng)比照《上海證券交易所上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份管理業(yè)務(wù)指引》的有關(guān)規(guī)定，通過本所網(wǎng)站披露上述信息。

第九條、公司根據(jù)香港證券市場規(guī)定編制的股東通函，應(yīng)當(dāng)按有關(guān)規(guī)定以股東大會(huì)會(huì)議資料或H股市場公告的方式通過本所網(wǎng)站披露。

本所可以根據(jù)具體情況，要求公司就其股東通函中的內(nèi)容通過指定報(bào)紙披露。第十條、公司如擬申請其證券在香港證券市場停牌，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將有關(guān)申請事宜報(bào)告本所。如公司認(rèn)為需要向本所申請同時(shí)停牌的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交有關(guān)申請。

未經(jīng)公司申請，證券在香港證券市場被停牌或?qū)⒈煌Ｅ频?，公司?yīng)當(dāng)在知悉該情況后立即通知本所，并書面說明原因。如公司認(rèn)為需要向本所申請停牌的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交有關(guān)申請。

本所將根據(jù)《上市規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定處理公司的停牌申請。

第十一條、公司應(yīng)當(dāng)通過本所網(wǎng)站及時(shí)披露其證券在香港證券市場的停復(fù)牌信息。

第十二條、本指引由本所負(fù)責(zé)解釋。

第十三條、本指引自發(fā)布之日起執(zhí)行。

第五篇：上市公司章程指引考試題

上市公司章程指引考試題

一、判斷題

1、上市公司因增加或者減少注冊資本而導(dǎo)致注冊資本總額變更的，可以在股東大會(huì)通過同意增加或減少注冊資本決議后，再就因此而需要修改公司章程的事項(xiàng)通過一項(xiàng)決議，并說明授權(quán)董事會(huì)具體辦理注冊資本的變更登記手續(xù)。

2、上市公司全部資產(chǎn)分為等額股份，股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

3、上市公司可接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

4、持有不同種類股份的股東，享有同等權(quán)利，承擔(dān)同種義務(wù)。

5、公司召開股東大會(huì)、分配股利、清算及從事其他需要確認(rèn)股東身份的行為時(shí)，由董事會(huì)或股東大會(huì)召集人確定股權(quán)登記日，股權(quán)登記日收市后登記在冊的股東為享有相關(guān)權(quán)益的股東。

6、股東大會(huì)是公司的決策機(jī)構(gòu)。

7、監(jiān)事會(huì)或股東自行召集的股東大會(huì)，會(huì)議所必需的費(fèi)用由召集人承擔(dān)。

8、代理投票授權(quán)委托書由委托人授權(quán)他人簽署的，授權(quán)簽署的授權(quán)書或者其他授權(quán)文件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。

9、董事連續(xù)兩次未能親自出席，也不委托其他董事出席董事會(huì)會(huì)議，視為不能履行職責(zé)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)予以撤換。

10、如因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí)，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程規(guī)定，履行董事職務(wù)。

11、董事辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。

12、董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系的,由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過2/3通過。

13、在公司控股股東、實(shí)際控制人單位擔(dān)任除董事以外其他職務(wù)的人員，不得擔(dān)任公司的高級管理人員。

14、董事、經(jīng)理和其他高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

15、監(jiān)事的任期每屆為3年，監(jiān)事任期不得連續(xù)超過二屆。

16、監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不低于1/3。

17、公司合并時(shí)，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

18、公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。

19、清算期間，公司存續(xù)，但不能開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。

20、所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。

21、一個(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。

二、單項(xiàng)選擇題

1、公司依照相關(guān)規(guī)定收購本公司股份用于股權(quán)激勵(lì)，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5%；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)（）；所收購的股份應(yīng)當(dāng)1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給激勵(lì)對象。

A、從公司的稅前利潤中支出

B、從公司的盈余公積中支出

C、從公司的稅后利潤中支出

D、從公司的資本公積中支出

2、公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起（）不得轉(zhuǎn)讓。

A、3年內(nèi)

B、2年內(nèi)

C、6個(gè)月內(nèi)

D、1年內(nèi)

3、董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者本章程的規(guī)定，給公司造成損失的，連續(xù)()單獨(dú)或合并持有公司1%以上股份的股東有權(quán)書面請求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；

A、180日以上

B、150日以上

C、90日以上

D、60日以上

4、持有公司（）的股東，將其持有的股份進(jìn)行質(zhì)押的，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生當(dāng)日，向公司作出書面報(bào)告。

A、5%以上股份

B、5%以上有表決權(quán)股份

C、2%以上有表決權(quán)股份

D、2%以上股份

5、股東大會(huì)作出特別決議，應(yīng)當(dāng)由出席股東大會(huì)的股東（包括股東代理人）所持表決權(quán)的（）通過。

A、2/3

B、全部

C、2/3以上

D、1/2以上

6、董事可以由經(jīng)理或者其他高級管理人員兼任，但兼任經(jīng)理或者其他高級管理人員職務(wù)的董事以及由職工代表擔(dān)任的董事，總計(jì)不得超過公司董事總數(shù)的()。

A、1/5

B、1/4

C、1/3

D、1/

27、公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊資本的（），可以不再提取。

A、30%以上的B、80%以上的C、50%以上的D、100%以上的8、法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金將不少于轉(zhuǎn)增前公司（）。

A、法定公積金的50%

B、注冊資本的50%

C、法定公積金的25%

D、注冊資本的25%

三、多項(xiàng)選擇題

1、依據(jù)上市公司章程指引規(guī)定，股東可以（），公司可以起訴股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員。

A、起訴股東；

B、起訴公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員；

C、起訴公司；

D、起訴監(jiān)事會(huì)；

2、上市公司章程指引所稱其他高級管理人員是指（）。

A、證券事務(wù)代表；

B、公司的副經(jīng)理；

C、董事會(huì)秘書；

D、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；

3、公司或公司的子公司（包括公司的附屬企業(yè)）不得以（）等形式，對購買或者擬購買公司股份的人提供任何資助。

A、贈(zèng)與；

B、墊資；

C、擔(dān)保；

D、補(bǔ)償；

E、貸款；

4、公司根據(jù)經(jīng)營和發(fā)展的需要，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)股東大會(huì)分別作出決議，可以采用下列哪些方式增加資本：

A、公開發(fā)行股份；

B、非公開發(fā)行股份；

C、向現(xiàn)有股東派送紅股；

D、以公積金轉(zhuǎn)增股本；

5、公司在下列哪些情況下，可以依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程的規(guī)定，收購本公司的股份：

A、減少公司注冊資本；

B、與其他公司合并；

C、將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；

D、股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的；

6、公司下列哪些對外擔(dān)保行為，須經(jīng)股東大會(huì)審議通過：

A、本公司及本公司控股子公司的對外擔(dān)?？傤~,達(dá)到或超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)的50%以后提供的大額擔(dān)保；

B、公司的對外擔(dān)?？傤~，達(dá)到或超過最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)的30%以后提供的任何擔(dān)保；

C、為資產(chǎn)負(fù)債率超過50%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；

D、單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；

E、對股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保；

7、有下列哪些情形的，公司須在事實(shí)發(fā)生之日起2個(gè)月以內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)：

A、董事人數(shù)不足《公司法》規(guī)定人數(shù)或者上市公司章程指引所定人數(shù)的2/3時(shí)；

B、公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額1/5時(shí)；

C、單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東請求時(shí)；

D、董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；

E、監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)；

8、股東大會(huì)的通知應(yīng)包括以下哪些內(nèi)容：

A、會(huì)議的時(shí)間、地點(diǎn)和會(huì)議期限；

B、提交會(huì)議審議的事項(xiàng)和提案；

C、以明顯的文字說明：全體股東均有權(quán)出席股東大會(huì)，并可以書面委托代理人出席會(huì)議和參加表決，該股東代理人不必是公司的股東；

D、有權(quán)出席股東大會(huì)股東的股權(quán)登記日；

E、會(huì)務(wù)常設(shè)聯(lián)系人姓名，電話號碼；

9、下列事項(xiàng)可由股東大會(huì)以普通決議通過：

A、公司增加或者減少注冊資本；

B、董事會(huì)擬定的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

C、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員的任免及其報(bào)酬和支付方法；

D、公司預(yù)算方案、決算方案；

E、公司章程的修改；

10、下列哪些事項(xiàng)須由股東大會(huì)以特別決議通過：

A、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的工作報(bào)告；

B、公司的分立、合并、解散和清算；

C、公司報(bào)告；

D、公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn)30%的；

E、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃；

11、公司董事為自然人，有下列哪些情形之一的，不能擔(dān)任公司的董事：

A、限制民事行為能力；

B、因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年；

C、擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；

D、擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

E、個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償；

12、經(jīng)理對董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列哪些職權(quán)：

A、組織實(shí)施公司經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；

B、擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案及公司的基本管理制度；

C、制定公司的具體規(guī)章；

D、聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；

13、上市公司設(shè)董事會(huì)秘書,負(fù)責(zé)公司（）等事宜。

A、股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備；

B、董事會(huì)文件保管；

C、公司股東資料管理；

D、辦理信息披露事務(wù)；

14、公司的公積金（不含資本公積）可用于（）。

A、彌補(bǔ)公司的虧損；

B、公益性捐贈(zèng)；

C、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營；

D、轉(zhuǎn)為增加公司資本；

15、公司因下列哪些原因應(yīng)解散：

A、股東大會(huì)決議解散；

B、因公司合并或者分立需要解散；

C、依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；

D、公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司；

16、公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，清算組在清算期間可行使下列哪些職權(quán)：

A、清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；

B、通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；

C、處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；

D、清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；

E、清理債權(quán)、債務(wù)；

F、處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；

G、代表公司參與民事訴訟活動(dòng)；

17、公司財(cái)產(chǎn)在分別支付下列哪些債務(wù)（）后，剩余財(cái)產(chǎn)，公司按照股東持有的股份比例分配。

A、清算費(fèi)用；

B、職工的工資；

C、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金；

D、繳納所欠稅款