第一篇：法家傳統(tǒng)是中國走向法治的障礙

法家傳統(tǒng)是中國走向法治的障礙

現(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物，一個國家能否走向法治，不僅取決于其社會結(jié)構(gòu)及國家制度等“硬件”方面的情況，亦在相當程度上受文化的影響。中國自上一世紀末便在西方的影響下出現(xiàn)了實行法治的要求，但時至今日仍處在走向法治的起點上，之所以如此，除社會歷史等方面的原因外，與近百年的文化狀況有很大的關(guān)系。在由外來沖擊而引起的長期震蕩中，中國既未能在立足本土文化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)化，亦未于傳統(tǒng)文化之外建構(gòu)出新的文化系統(tǒng)，實行法治所需要的文化環(huán)境始終沒有形成。因而在經(jīng)過長期徘徊后重新開始走向法治之路的今天，我們面對的困難中仍有相當一部分來自文化，其中傳統(tǒng)文化的影響是不得不加以正視的一個方面。

談到中國傳統(tǒng)文化與法治的關(guān)系，人們最容易提起的是歷史上儒家的“德治”、“人治”與法家的“法治”之間的對立以及儒家的這種思想在現(xiàn)代的消極影響，似乎在傳統(tǒng)文化中，儒家文化與現(xiàn)代法治最不相容，要檢討傳統(tǒng)文化在中國走向法治中的負面作用，儒家應首當其沖。儒家之外，法家也因其主張“法治”而常被提起，但論者至多是強調(diào)此“法治”與現(xiàn)代法治之不同，很少有人專門檢討其對實現(xiàn)現(xiàn)代法治的負面

影響。在學術(shù)領(lǐng)域獨樹一幟的新儒家雖在肯定儒家價值的基礎(chǔ)上，對儒家文化與現(xiàn)代文明的關(guān)系有種種論述，但涉及法治的內(nèi)容尚不多見。儒、法兩家作為中國傳統(tǒng)文化的組成部分，與現(xiàn)代法治之間究竟有怎樣的關(guān)系，對中國走向法治各有什么樣的影響，仍是需要進一步探究的問題。下面僅就其主要方面提出一點粗淺看法。

一、儒家與法治的關(guān)系[1]

為了弄清儒家思想與法治的關(guān)系，首先需要對儒家思想的核心作一考察。長期以來，人們從不同的角度對儒家思想有過種種不同的概括，其中最為常見的是把“三綱五?！笨醋魅寮宜枷氲暮诵?，并由此形成對儒家的基本看法。其實，這是很大的誤會，本文第二部分中我們將說明，“三綱”的基本精神并非來自儒家，不能代表儒家的思想。筆者認為，根據(jù)儒家重道德的思想特征，可以將儒家思想的核心概括為道德至上。

首先，在儒家的思想中，道德是現(xiàn)實社會的最高規(guī)范，不僅人人都應遵守，國家也須以“德治”為本。最能代表這種思想的，是人們常引用的孔子關(guān)于德、禮、刑、政關(guān)系的論述：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵2]在孔子看來，道德是帶有根本性的規(guī)范，治國應以道德為本，倘若道德毀壞了，其他規(guī)范就很難起作用，所以他又說：“人而不仁，如禮何？”[3]從這種思想

出發(fā)，孔子不承認與道德沖突的司法裁決，弟子公冶長因行正獲罪，孔子并不認為其有罪，說：“雖在縲紲之中，非其罪也”，并將女兒嫁與公冶長。[4]孟子更進一步，在回答弟子假設(shè)的如舜父犯殺人罪舜應怎么辦時，明確提出舜可拋棄其位，竊父而逃，[5]在他看來，孝作為倫理道德，是高于法律的。

其次，在儒家思想中，道德具有人生與社會價值的意義。道德追求既是達到人生與社會完美境界的起點，又是人生與社會的價值目標。儒家典籍中此種思想的表述很多?！抖Y記.禮運》中所描寫的理想社會，就是一個道德高尚的社會：“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨親其親，不獨子其子。使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸。貨，惡其棄于地也，不必藏于己；力，惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉。是謂大同?！薄洞髮W》里的“三綱八目”，則強調(diào)了道德對個人的價值意義?！按髮W之道，在明明德，在親民，在止于至善”。而欲達此目標，必須循著“格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下”的路徑，先解決個人道德修養(yǎng)問題，“自天子以至庶人，壹是以修身為本”。此外，孟子所說的“富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈”的“大丈夫”境界[6]，以及“窮則獨善其身，達則兼善天下”的做人處世原則[7]，都是這種思想的

體現(xiàn)。

第三，按照儒家的理論，道德具有先驗的性質(zhì)，并且是天道的體現(xiàn)。孟子說：“惻隱之心，人皆有之；羞惡之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之”。“仁義禮智，非由外鑠我，我固有之也”。[8]還說：“誠者，天之道也；思誠者，人之道也”[9]。道德是人本來就有的，因而可以通過內(nèi)省達到道德的自覺，并可進而“知天”?！皩W問之道無他，求其放心而已矣”。[10]“求放心”，就是尋求、安放失落的道德本心，而此心乃天道的體現(xiàn)，所以“盡其心者，知其性也，知其性則知天矣”[11]。后世儒家也有類似思想，宋、明時期的陸、王“心學”，就是在繼承孟子“盡心、知性、知天”說的基礎(chǔ)上形成的?！疤臁痹谥袊鴤鹘y(tǒng)文化中，是具有超越性質(zhì)的價值源頭，既然道德源于“天”，就非人所可貶抑，從而使道德獲得了至上的權(quán)威性。

道德在儒家心目中具有至為重要的地位，儒家的主要思想基本是圍繞著道德至上這一核心而展開，其中包括曾長期被人垢病的所謂“人治”思想。不可否認，按現(xiàn)代的觀念衡量，儒家在“人”與法的關(guān)系上，確有重“人”輕法的傾向。但這并不是儒家的主要特點，法家實際上也是把“人”置于法之上，只是所說的“人”與儒家不同，對法的作用強調(diào)得多一些而已。儒家這方面主張的主要特點在于，其所說的“人”是指有高尚道德的賢人君子，強調(diào)的是這種人在治理國家中的作

用?？鬃诱f“為政在人”，荀子說“有治人，無治法”[12]，“有良法而亂者有之矣，有君子而亂者，自古及今未嘗聞也”，[13]講的都是這個意思。儒家思想的基本點，在于通過道德訴求解決社會問題，強調(diào)的是施政者品德的重要性，究其實質(zhì)仍屬“德治”，完全可納入“德治”思想的范疇來考察。

從這一認識前提出發(fā)，首先應肯定，儒家思想作為產(chǎn)生于兩千多年以前的思想文化，確實存在著與法治要求相沖突的一面。這種沖突主要表現(xiàn)在道德與法何者至上的問題上。現(xiàn)代法治的基本要求是法律至上，不僅在規(guī)范層面以法為最高權(quán)威，而且在觀念上賦予體現(xiàn)人類基本準則的法以普遍價值的意義。而按儒家道德至上的思想，以仁義為核心的倫理道德是第一位的，處于價值與規(guī)范的最高層。在儒家看來，在作為理想社會的“大同”時代，由于人們道德高尚，是不需要法律的，只是到了道德已有些退化的“小康”時代，“大道既隱，天下為家”[14]，才產(chǎn)生了禮法，法并不是社會追求的價值目標；法與道德相比，處于末端地位，倘若法律規(guī)范和道德規(guī)范發(fā)生沖突，前者要服從后者。儒家的道德至上與法律至上是不同的理念和原則，具有互相排斥的性質(zhì)。道德至上的思想本身就有輕視法的地位與作用，排斥法律至上的含義。因而在歷史上，儒家主導的社會不容易產(chǎn)生法治的趨向，這是儒家思想不適合于現(xiàn)代法治要求的主要之處。

但這只是問題的一面。道德至上與法律至上既互相排

斥，同時又存在著相通和可調(diào)和之處。第一，它們都賦予有價值意義的規(guī)范以至上的性質(zhì)，在這一點上二者是一致的。如前所述，按照儒家的觀念，道德不僅是一種規(guī)范，而且具有價值意義。作為價值的道德包括兩個層次。一是超現(xiàn)實的道德，即圣人的境界，在儒家生活的時代沒有人能達到，只作為理想存在；一是現(xiàn)實道德，即人們在現(xiàn)實生活中可以追求的道德目標，如忠、恕、孝、悌、仁、義等。所以道德至上的思想，既包含著對道德作為規(guī)范的至上地位的認可，也包含著對道德不同層面的價值意義的推崇。法律至上也大致如此，被賦予至上地位的，并非僅為法律這種形式的規(guī)范，也包括法所具有的價值意義。在這一點上，不能不說二者間有某種共同性，存在著可調(diào)和的余地。第二，從道德與法的一般關(guān)系看，兩者同為社會規(guī)范，并均有價值意義，但存在方式和所處層次不同，相比之下，道德更具有原發(fā)性和根本性，是法律的來源和根據(jù)之一。通常情況下，同一時空環(huán)境中的道德和法在價值層面是一致的。道德至上與法律至上的沖突，主要存在于規(guī)范層面，而不在價值深處，在現(xiàn)代條件下，以儒家道德至上的思想基礎(chǔ)，接受法律至上的理念，不應十分困難，通過對道德與法律在價值與規(guī)范不同層面的重新安放，可以消除二者間的沖突，實現(xiàn)前者向后者的轉(zhuǎn)化。因此，道德至上作為儒家的核心思想，并非絕對不能適應法治時代的要求。

此外，儒家還有一些思想與現(xiàn)代法治理念之間存在著相通或可調(diào)和之處。

其一，君權(quán)相對的思想。從歷史經(jīng)驗看，能否排除居于法律之上的最高權(quán)力，是能否實現(xiàn)法治的關(guān)鍵所在，同時也是區(qū)分真法治和假法治，現(xiàn)代法治和工具主義“法治”的根本標志。生活在君主專制時代的儒家雖未提出君主權(quán)力應置于法律制約之下的主張，但卻從另一角度否定了最高權(quán)力的絕對性(也即任性)于君主和臣民的普遍的價值標準，所有人都應遵守，只是身分不同具體的道德要求不同而已。所以孔子強調(diào)“為政以德”[15]，君主應按道德要求施政；孟子主張“仁政”，并提出“惟仁者宜在高位”，[16] 只有道德高尚的人才可以位居廟堂，治理國家。在君臣、君民關(guān)系上，儒家強調(diào)相互間的對應性，孔子提出“君使臣以禮，臣事君以忠”；[17]并認為君主欲使民恭敬、忠勤，自己必須莊重、孝慈、“舉善而教不能”。[18]孟子則進一步提出：“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇?！盵19]他所闡發(fā)的“民貴君輕”的民本思想，也體現(xiàn)了對君權(quán)至上的否定。在他們看來，君主的權(quán)力并非絕對，若君主無道，在一定條件下可用非常手段予以廢除?？鬃淤潛P堯、舜禪讓，肯定“湯、武革命”，孟子提出“暴君放伐論”，都是這種思想的體現(xiàn)，從而道德又成為君主權(quán)力合法性的來源之一。這種用道德限制君主權(quán)力，君權(quán)相對的思想，雖與現(xiàn)代法治一切權(quán)力均受法律制約的理論不可同日而語，且?guī)в幸欢ǖ睦硐胫髁x色彩，但在限制最高權(quán)力這一點上，與現(xiàn)代觀念是相通的，亦可經(jīng)過轉(zhuǎn)化而適應現(xiàn)代法治的要求。

其二，良法思想?，F(xiàn)代法治的基本含義和要求之一，是法必為善法，即法必須符合社會公認的價值與準則。這既是法治理念的邏輯要求，也是實現(xiàn)法治價值的實際需要。倘若不問法之善惡，一概賦予其至上與統(tǒng)治的地位，那么就有可能導致暴政與社會黑暗。在這個問題上，儒家的傾向與現(xiàn)代法治的要求是一致的。按照儒家的理論，道德具有至上的性質(zhì)，不僅人的行為要以道德為準，法律也必須符合道德，所以孔孟通過贊揚“先王圣人之法”而提倡良法，并把孝悌仁義等作為衡量法之善惡的基本價值標準。荀子說“君子者，法之原也”[20]，也隱含著法應符合君子要求的意思。此外，儒家人物反對重刑與苛政，以及主張親屬相為隱等，都顯示了他們對良法的追求。他們雖未明確提出惡法非法，但要求法善的傾向是很明顯的，比起惡法亦法的主張，更接近現(xiàn)代法治所包涵的法善理念。

總之，儒家思想作為一種產(chǎn)生于中國古代的文化，雖不可能與包括法治在內(nèi)的現(xiàn)代文明直接吻合，但其中并不缺乏可適應時代要求而向現(xiàn)代轉(zhuǎn)化的因子，其主要思想與現(xiàn)代法治之間并無不可調(diào)和的沖突，因而才出現(xiàn)了像新加坡那種步

入現(xiàn)代化后又尊崇儒家文化的現(xiàn)象。至于談到儒家思想對中國走向法治可能發(fā)生的影響，則情況要復雜一些。在從先秦到清末的長時期中，儒家思想基本是以思想本體、官方意識形態(tài)、制度化形態(tài)和民間存儲形態(tài)等四種方式存在和延續(xù)的，就思想本體而言，由孔孟所闡發(fā)的思想，并未原封不動地延續(xù)下來，從荀子到董仲舒，以至程、朱、陸、王，屢有變化，雖思想“道統(tǒng)”得以保存，但有些精神已經(jīng)減弱或喪失。此外，如前面腳注中所述，由于儒家高尚典雅的特性和它在歷史上的特殊地位，還存在著假托儒家的現(xiàn)象，有些與儒家不同甚至相反的東西也以儒家的面目出現(xiàn)，造成了真儒與假儒的混雜。而儒家思想在漢以后被意識形態(tài)化和部分制度化，又使其在傳播中發(fā)生種種變異，真精神遭到篡改扼殺。[21]因而在儒家思想被奉為正統(tǒng)的時代，其精華就已有所喪失。至清朝崩潰以后，由于社會歷史條件的變化，特別是20世紀后半期對儒家思想的批判和將儒家文化文物化，儒家思想在自覺層面的延續(xù)基本被切斷，而非自覺層面的遺存又是支離破碎，泥砂混雜，“真儒”更是蹤跡難尋。因此在中國走向法治的過程中，正宗儒家思想的影響不可能很大，在現(xiàn)實生活中發(fā)生影響的往往是儒家的變異和假冒的儒家。要改變這種良莠顛倒的狀況，使傳統(tǒng)文化中的良性因子得以弘揚光大，除以理性的精神承認傳統(tǒng)文化的生命價值，并根據(jù)時代的要求加以調(diào)整外，似乎別無他途。在這方面，新儒家為復

興儒家文化、“返本開新”而作的努力是很有意義的。

二、法家與法治的關(guān)系

在中國傳統(tǒng)思想流派中，法家是最重視法律的，不僅對法有很多議論，并且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。由此造成一種錯覺，似乎法家思想比儒家思想更接近現(xiàn)代法治理念，在中國走向法治過程中負面影響要少一些。

不可否認，法家重視法律，主張“法治”的思想，在形式上和現(xiàn)代法治有某種相似之處，二者并非不可類比。但從實質(zhì)上看，法家思想與現(xiàn)代法治理念是完全不同的，以法家思想來對待現(xiàn)代法治，會出現(xiàn)無法調(diào)和的沖突。

第一，法家極端君主專制的理論本質(zhì)上是反法治的。

民主與專制是兩種根本對立的制度，真正的法治從來都是與民主連在一起的。在現(xiàn)代社會，自由、平等、民主、人權(quán)等，既是關(guān)于民主的理念，也是法治理念得以成立的基礎(chǔ)。而專制制度從根本上講，是反法治的。法家理論是一套以維護君權(quán)為核心，為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論，其最大特點在于肯定君主的絕對權(quán)力。在法家看來，趨利避害是人的本性，人與人之間的關(guān)系是利害矛盾關(guān)系，因而君主必須擁有至高無上的地位和絕對的權(quán)力，方能統(tǒng)懾臣民，治理國家。商鞅說，“權(quán)者，君之所獨制也，人主失守則?！保皺?quán)制獨斷于君則威”[22]；韓非子說，“王者獨行謂之王”[23]，“勢重者，人主之淵也”[24]，“主之所以尊者，權(quán)

也”[25]，“君上之于民也，有難則用其死，安平則盡其力”，“明主”對人民“不養(yǎng)恩愛之心而增威嚴之勢”[26]，“威勢之可以禁暴，而厚德之不足以止亂” [27]。李斯說，“明主圣王之所以能久處尊位，長執(zhí)重勢而獨擅天下之利者，非有異道也，能獨斷而審督責、必深罰，故天下不敢犯也”，“是故主獨制于天下而無所制也”[28]。由此可見，在法家心目中，君主的地位與權(quán)力是極端重要的，主張極端的君主專制是法家思想的核心，其所有理論都以此為前提而展開。商鞅的獎勵耕戰(zhàn)，富國強兵，“垂法而治”，慎到的重“勢”理論，申不害的“人君南面之術(shù)”，韓非的法、勢、術(shù)結(jié)合的理論，都是對君主專制制度的論證和理論設(shè)計。這種極端君主專制的理論不僅和現(xiàn)代民主理念格格不入，與儒家“民貴君輕”以及用道德限制君權(quán)的思想相比，也有明顯的差別，很難通過調(diào)整而適應現(xiàn)代法治的要求。

第二，法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念根本對立。

權(quán)力至上與法律至上是兩種完全不同的理念和制度，前者以個人權(quán)力為權(quán)威，賦予最高權(quán)力以最高與最終的支配力，最高權(quán)力可以支配包括法律在內(nèi)的一切；而后者則以法為最高權(quán)威，一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系，絕無調(diào)和的可能。按照法家的理論，君主應擁有至高的地位和絕對的權(quán)力，君權(quán)

具有至上的性質(zhì)，而法律不過是君主施政的工具，韓非子“抱法處勢”的說法，典型地說明了法在法家心目中的工具地位。使用這一工具的主要目的是為了維護君主利益，而不是要制約君主?！胺▽弰t上尊而不侵，上尊而不侵，則主強而守要，故先王貴之而傳之?！盵29]因而在法家的言論中，可以看到許多諸如“壹刑”、“壹賞罰”等關(guān)于君主應如何很好地運用法律的說法，而很難找到到君主應該用法律反制自己的主張。有人引用管子《法治》篇中“君臣上下貴賤皆從法”一語，說明法家有君主應受法律制約的思想，其實這句話的前面還有“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”一段，意思很清楚，君主“從法”即“生法”，對此，俞榮根先生在《儒家法思想通論》一書中已有辨析[30]。況且管子是否法家，尚有疑問。還有人根據(jù)法家“慎法制”的主張，認為法家有要求君主守法的思想，其實法家所要求的僅是君主嚴格以法治理臣民，并未超出“用法”的范疇。法家理論中，沒有也不可能有將君主置于法律之下的思想，處于至上地位的只能是君主。如果說儒家的道德至上與法律至上之間尚有相通之處的話，那么，法家的君權(quán)至上與法律至上之間則很難找到共同之處，以君權(quán)至上的觀念對處法治問題，至多只能導出工具主義的“法治”。

第三，法家缺乏現(xiàn)代法治所要求的平等思想。

現(xiàn)代法治所依賴的基礎(chǔ)理念之一，是人人平等的觀念。

只有人人平等，排除個別人有超越法律之上的特權(quán)，才能實現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。應該承認，中國傳統(tǒng)文化中沒有西方那種人格全面平等的觀念，但這并不等于說中國古人一點平等的觀念都沒有，墨家的“兼愛”及儒家的“泛愛眾”和人人都應守道德的主張，都隱含著某種不完整的平等意識。

法家思想中，最容易被認為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級”，“法不阿貴”的主張。不可否認，在兩千多年以前，能提出這樣的主張，是非?？少F的，它對于推動古代法制向前演化，有不可抹煞的積極作用。但我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先，這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次，從法家人物的有關(guān)言論看，其主張的真實含義，是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。商鞅說：“刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦”[31]，用語比較含糊，但仍可看出其強調(diào)的是自卿相以下，不論何人犯有死罪都要處罰。韓非子則表達得比較明確：“刑過不避大夫，賞善不遺匹夫”[32]，意即大夫犯法也要處刑，并不含有對不同身分的人同罪同罰的意思。再從與法家有密切關(guān)系的秦律來看，由云夢秦簡可知，秦律中有很多照顧貴族官吏的不平等規(guī)定，如在官府中任職的官吏和有大夫以上爵位者，伍人犯了罪，不照常人連坐；少數(shù)民族的上層人物和有一定爵位的人及王室宗族犯罪可用金錢贖；[33]幫助秦人出境或除去名籍，有上造以上爵

位者只處以鬼薪，而公士以下則刑為城旦[34]；等等。法家人物對這些規(guī)定未見提出異議，而且其中有的規(guī)定（如關(guān)于連坐）很可能與法家人物有關(guān)?？梢姺摇胺ú话①F”主張中所包含的平等意義是極為有限的。這種主張主要是針對過去“犯法為逆以成大奸者”出于尊貴之臣，而“法令之所以備，刑罰之所以誅”，卻“常于卑賤”[35]的現(xiàn)象，為適應建立君主專制制度的需要而提出的，并不是出自平等觀念。

從法家的基本思想看，是不講平等的，這從韓非等關(guān)于社會幾種基本關(guān)系的主張，即“三綱”說上可以看得很清楚。對于在中國歷史上影響巨大的“三綱五?！?，過去大都把它說成是儒家的東西，肯定者以此贊揚儒家奠定兩千年民族文化根基，否定者痛批儒家綱常誤國害民。其實，正如周輔成、余英時等學者指出的那樣，“三綱”說主要是法家的東西。[36]早在董仲舒之前，韓非就曾說，“臣事君，子事父，妻事夫，三者順則天下治，三者逆則天下亂，此天下之常道也，明王賢臣而弗易也”。還說，“父之所以欲有賢子者，家貧則富之，父苦則樂之；君之所以欲有賢臣者，國亂則治之，主卑則尊之”[37]，“男女無別，是謂兩主，兩主者，可亡也”；“女子用國”，“可亡也”[38]。在韓非之前，慎到也表達過類似思想。他說：“君臣之道，臣事事而君無事，君逸樂而臣任勞，臣盡智力以善其事，而君無與焉，仰成而已?！背枷聭摓榫Я?，如果人君自任而躬事，臣不事事，則“謂之倒逆，倒

逆則亂矣”。[39]而在孔孟儒家心目中，這些被韓非等視為單向統(tǒng)攝與服從的關(guān)系，則是相互對應的。孔子講“君君、臣臣，父父、子子”[40]，強調(diào)的是各守其道，各盡本分，即“父慈、子孝，兄良、弟弟，夫義、婦聽，長惠、幼順，君仁、臣忠”[41]，對雙方都有要求?！叭V”的主要精神并非來自儒家，只是在推儒家為正統(tǒng)的過程中被人裝上了儒家的外殼而已。而按照“三綱”的設(shè)計，則當時社會的幾種主要關(guān)系完全是不平等的，可見法家并不講究平等。

第四，法家對法律沒有良善要求。

在法家著作中，涉及法律善惡的議論不多，比較典型的是慎到所說的“法雖不善，猶愈于無法”[42]。雖然不能僅據(jù)慎子一言就對法家這方面的主張下一判斷，但從法家基本思想和相關(guān)主張可以看出，慎到此言并非出于偶然。法家理論是一種面對現(xiàn)實的政治理論，其與法有關(guān)的種種主張，大都是基于現(xiàn)實需要而發(fā)，而不是出自價值判斷。在法家看來，法作為一種工具，主要看能否滿足需要，而不在于良善與否。有人根據(jù)慎到、韓非等法家人物關(guān)于法律為“公”去“私”的言論，認為法家也有追求善法的思想。這種看法值得推敲。慎到的原話是：“故著龜，所以立公識也；權(quán)衡，所以立公正也；書契，所以立公信也；度量，所以立公審也；法制禮籍，所以立公義也。凡立公，所以棄私也。”[43]在這里，慎到將法制與度量衡放到一起，說明法制是用以建立共同規(guī)則的，并未涉及法是否應良善的問題，其所說“棄私”，也是就前面所列數(shù)項社會設(shè)施的作用而言，不能從中得出他認為法應良善的的結(jié)論。韓非子的話也屬這種性質(zhì)，他說：“夫立法令者，以廢私也，法令行而私道廢?！盵44]講的也是設(shè)立法令的目的及其作用，沒說法應該如何。退一步講，即便認為這類言論中隱含著法應立“公”廢“私”的思想，也很難據(jù)此作出法家有良法思想的判斷。“公”字一詞，在古代典籍中含義很多，其中與“私”對應的意思有二，一是公共、共同之意，上引慎到之語中的“公”，就是此意；二是國家的意思，在先秦主要指諸侯的國家。這兩個意思都不能作為判斷法之良惡的標準。凡法都有國家屬性，也都有共同規(guī)則的性質(zhì)，如果說法有此屬性即為良法，那世上就很難找出惡法了，所以不能由此認為法家有良法思想。從法家基本思想看，其所關(guān)注的是法律的現(xiàn)實效果，而不是其他，最能說明這一點的，是法家關(guān)于“重刑”的主張。在現(xiàn)代社會，刑之輕重，不僅牽涉到法律效果，而且事關(guān)公平與人道，絕無僅從效果考慮之理。古代儒家主張省刑，也不全是著眼于效果，亦有仁義道德上的考慮。而法家主張重刑，則基本是從效果出發(fā)。商鞅認為，“重刑輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕刑，則上不愛民，民不死上”[45]，輕罪重罰，可禁奸止過。韓非認為，實行重刑，可“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪”[46]，收到殺一儆百的效果。因此他們力主重刑，而不考慮此種刑事政策與法律可能

帶來的不公平與不人道?？梢姺谊P(guān)心的，不是法之善惡，而是能否滿足現(xiàn)實需要。這種觀念與現(xiàn)代法治關(guān)于法必為良法的要求相差甚遠。

以上幾點，為法家思想與現(xiàn)代法治理念之間不能相容之處。至于長期以來經(jīng)常被人稱道的法家“法治”思想，如本文開頭處所說，早已有人指出其與現(xiàn)代法治不同，俞榮根先生《儒家法思想通論》中，對法家“法治”與真法治之間的區(qū)別有明確的分析。關(guān)于二者間的不同之處，我們可以舉出很多。如：現(xiàn)代法治要求法律至上，以法為最高權(quán)威，而法家“法治”則以君主為最高權(quán)威，法只是在君主之下有權(quán)威性；現(xiàn)代法治要求，法對所有的人有約束力，不承認任何凌駕于法律之上的權(quán)力，而法家“法治”則賦予君主以法律不能制約的特權(quán)；現(xiàn)代法治要求，法必須體現(xiàn)人類基本的價值與準則，保護人民權(quán)利，而法家“法治”則以法律適應君主治國需要為滿足；現(xiàn)代法治系統(tǒng)中的法由民意機關(guān)產(chǎn)生，而法家“法治”中的法則出自君主。從根本處講，現(xiàn)代法治與法家“法治”是兩種完全不同的社會系統(tǒng)中的理念和制度，具有本質(zhì)的差別。法家“法治”的根本特點，在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”，此與現(xiàn)代法治保護人權(quán)，約束權(quán)力的精神正好相反。因此雖不能說法家“法治”思想中沒有任何積極因素，但就其基本精神而言，是不能與現(xiàn)代法治相比的。

綜上所述，法家思想與現(xiàn)代法治理念相差甚遠，若以法家思想來求中國法治之實現(xiàn)，只能離法治越來越遠。值得注意的是，法家思想作為中國傳統(tǒng)思想文化的一個重要組成部分，并未完全成為歷史陳跡，仍在現(xiàn)實中發(fā)生著影響。

從內(nèi)容構(gòu)成看，法家思想并不能構(gòu)成系統(tǒng)的文化，因為它既不包含作為文化所應具有的完整的價值系統(tǒng)，又不能給社會提供系統(tǒng)的生活樣式，其內(nèi)容主要是一套政治理論，單就其本身的情況而言，不應具有很強的生命力。實際上在漢以后，它在公開的層面上也確實因“刻薄寡恩”而不怎么被人認可。但在中國特定的條件下，它不僅以一種特殊的方式延續(xù)下來，而且在某些方面還有超過包括儒家在內(nèi)的其他思想文化的影響。之所以如此，主要是因為在中國延續(xù)兩千多年的君主集權(quán)制度，其“硬件”部分及主要運行規(guī)則，都是法家設(shè)計的。法家給君主集權(quán)制度提供理論根據(jù)，君主集權(quán)制度給法家思想提供傳播載體，而中國古代思想文化的多樣性又使法家思想有了借其他文化的生命力而延續(xù)的可能，于是就出現(xiàn)了直露的和經(jīng)過包裝的法家思想一起延續(xù)，并對歷史發(fā)生影響的狀況。盡管西漢時就確定以儒家為正統(tǒng)，但法家的東西從未真正從君主的廟堂退出，歷史上出現(xiàn)的“王霸道雜之”或“陽儒內(nèi)法”等說法，都是對這種事實的認定。如果和儒家相比，在公開層面和社會理想領(lǐng)域似乎儒家的東西較有強勢，而關(guān)系到制度和重大利害則往往是法家的東西起作

用。譚嗣同說“二千年來之政，秦政也，皆大盜也”，[47]雖是憤激之言，卻也多少道出了一點歷史的真情。但近百年來檢討傳統(tǒng)文化的過程中，人們的主要注意力并不在法家身上，再加上制度層面的法家基礎(chǔ)始終未能徹底清理，因而出現(xiàn)了儒家文化因一再被沖擊而支離破碎，而法家的東西卻得以保存的現(xiàn)象。就社會實際情況而言，妨礙人們接受法治理念的，主要不是微弱殘留的儒家泛道德意識，也不是所謂儒家的“人治”思想，而是由法家思想中衍生出的權(quán)力崇拜和泛權(quán)力意識，以及法家工具主義“法治”的影響，中國走向法治過程中，文化傳統(tǒng)方面存在的障礙主要來自法家。從經(jīng)驗看，在法治已成歷史潮流的時代，一個重道德的民族走向法治并非十分困難，而一個崇拜權(quán)力的民族如不轉(zhuǎn)換觀念，則幾乎沒有實現(xiàn)法治的可能。因此，中國走向法治的道路將十分艱難。

[1] 需要說明的是，由于儒家思想具有無可辯駁的高尚性，且自漢以后一直居于正統(tǒng)地位，因而歷史上假托儒家的現(xiàn)象較為普遍，人們通常所說的“儒”，往往包含著非儒甚至反儒的成份，如果不加區(qū)別，真假混為一談，則問題很難討論清楚。因而本文所說的儒，是就儒家的純粹形態(tài)，即新儒家所說的“真儒”而言，主要是指由孔孟所闡發(fā)的儒家基本精神和思想，而不包括種種篡入的假儒和儒家的變異。

[2] 《論語.為政》。

[3] 《論語.八佾》。

[4] 見《史記.仲尼弟子列傳》，《論語.公冶長》。

[5] 《孟子.盡心上》。

[6] 《孟子.滕文公》。

[7] 《孟子.盡心上》。

[8] 《孟子.告子上》。

[9] 《孟子.離婁上》。

[10] 《孟子.告子上》。

[11] 《孟子.盡心上》。

[12] 《荀子.君道》。

[13] 《荀子.致士》。

[14] 《禮記.禮運》

[15] 《論語.為政》。

[16] 《孟子.離婁上》。

[17] 《論語.八佾》。

[18] 《論語.為政》。

[19] 《孟子.離婁下》。

[20] 《荀子.君道》。

[21] 明初對孟子思想的閹割就是較有代表性的一例。明太祖朱元璋讀《孟子》時發(fā)現(xiàn)該書有輕君思想，遂下令國子監(jiān)撤去孔廟中孟子神位。后經(jīng)勸諫恢復，又命人對《孟子》一書

大加刪削，將所有被認為對君上不恭敬之處砍伐凈盡，剩余部分編成《孟子節(jié)文》，刻板頒行全國學校。所刪之處約占全書三分之一，規(guī)定“課士不以命題，科舉不以取士”。見吳晗：《讀史札記》，三聯(lián)書店1956年版，第326—327頁。

[22] 《商君書.修權(quán)》。

[23] 《韓非子.忠孝》。

[24] 《韓非子.內(nèi)儲說下》。

[25] 《韓非子.心度》。

[26] 《韓非子.六反》。

[27] 《韓非子.顯學》。

[28] 《史記.李斯列傳》。

[29] 《韓非子.有度》。

[30] 見該書第二章，廣西人民出版社1992年版。

[31]《商君書.賞刑》。

[32]《韓非子.有度》。

[33] 見劉海年：《秦律刑罰考析》一文，《云夢秦簡研究》中華書局1981年版，第180頁、197頁、202頁。

[34]《睡虎地秦幕竹簡》 文物出版社1978年版，第130頁。

[35]《韓非子.備內(nèi)》。

[36] 見余英時：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社1989年版，第98—102頁。

[37]《韓非子.忠孝》。

[38]《韓非子.亡徵》。

[39]《慎子.民雜》。

[40]《論語.顏淵》。

[41]《禮記.禮運》。

[42]《慎子.威德》。

[43]《慎子.威德》。

[44]《韓非子.詭使》。

[45]《商君書.去強》。

[46]《韓非子.六反》。

[47]《仁學》卷上。

第二篇：法家法治思想的歷史意義

法家法治思想的歷史意義

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歷史發(fā)展到今天，當代中國的法制建設(shè)已步入正軌，并且有著明確的目標：即依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。這就讓我們聯(lián)想到了法家思想的法治理論，早在數(shù)千年前，法家思想的先驅(qū)們就樹立起了“法任而國治矣”[1]“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”[2] “法令者民之命也，為治之本也”[3]諸多法治思想。可以說，法家思想，雖然內(nèi)容及其豐富，但其中最精彩，最集中的就是法治理論了。從形式上看，法家的法治理論與中國當代的法治理論具有很多相似之處，比如都主張以法為本，強調(diào)立法和執(zhí)法的重要性，強調(diào)法律在國家中的重要地位，主張法的公開性﹑平等性﹑客觀性和穩(wěn)定性。對比古今法治，我們可以從中得出很多有借鑒意義的結(jié)論。

法家所講的法是君主立法，且強調(diào)法治的目的，是為了君主的利益，而我國現(xiàn)代的法治觀念是與公民的意志相聯(lián)系，與民主相一致。法家認為：“法生于君”。[4]“法審則上尊而不侵。”所謂君主以法制臣，“使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法”所謂賢臣必須“無有二心”“順上之為，從主之法，虛心以待令而無是非”[5]?！笆ト酥我玻瑢徲诜ń?，法禁明著，則官法；必于賞罰，賞罰不阿，則民用官。官治則國富，國富則兵強，則霸王之業(yè)成矣。霸王者，人主之大利也”[6]。甚至提出：“法不信，則君行危矣”[7]，即即使他提倡法的平等適用，也還是為了保護君權(quán)。而我國的法治理論的首要內(nèi)涵，即人民主權(quán)原則，國家的一切權(quán)力屬于人民。我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！边@說明我國的立法權(quán)掌握在人民手中，是高度民主的。而且在當代，依法治國的理念已深入人心，我國的依法治國，就是指“廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下依照憲法和法律辦事，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化，法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人看法和注意力的改變而改變?！盵8]由此可見，我國法治社會的貫徹，是建立在民主制基礎(chǔ)上的。

法家思想中，法的主要內(nèi)涵是刑，“凡所治者，刑罰也?！倍疫@個“刑”還是“重刑”。重刑主義是秦立法司法的指導思想，法家認為，少數(shù)人的善良無補于整個社會之治，法家治國關(guān)注的是大多數(shù)的人，治國不能以治良民的方法治奸民，而是要以治奸民的方法治良民，“國以善民治奸民者，必亂至削；國以奸民治善民者，必治至疆”[9]。在這一思想的指導下，商鞅主張治國莫若用重刑，對犯罪不管輕重，一律從重處罰，他說：“勝法之務，莫急于去奸，去奸之本，莫深于嚴刑?！盵10]，目的就是用重刑震懾住人們的犯罪行為，是“刑重者民不敢犯”[11] “人有禍則心畏恐，心畏恐則行端直，行端直則思慮熟，思慮熟則得事理?！盵12]。而且，但我國現(xiàn)代刑法，則堅持罪刑相當原則。罪行相當原則的含義是：凡多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院判處刑罰，相應的也要作到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。我國《刑法》第五條就規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！蔽覈F(xiàn)代的法治觀點，更多地傾向于“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉(zhuǎn)移的，而這種愛戴和這種尊重是以內(nèi)心感到法律公正和合理為轉(zhuǎn)移的?！保_伯斯庇爾），而且，我們也逐漸認識到，“在剛剛擺脫野蠻狀態(tài)的國家里，刑罰給與那些心靈僵硬的印象應該比較強烈和易感。為了打倒一頭狂暴的撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。但是，隨著人的心靈在社會狀態(tài)中柔和感覺能力的增長，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應該降低刑罰的強度。[13]。我國現(xiàn)代法治已覺悟到，人們所苦的并不僅是重刑，輕刑亦為人們所苦，過重的刑罰指揮導致人們的厭惡和憎恨。切不可把刑罰的效力于過分的嚴厲性混淆起來，前者與后者是完全相反的，一切人們都贊助公正的溫和的法律，一切人都反對殘酷的法律。

法家思想中，法的主要目標是打擊“小人”，嚴厲懲罰反抗專制君主統(tǒng)治的臣民。而我國現(xiàn)代的法治則更多的以保護公民之間的平等與自由，保護公民的基本權(quán)利為主要目的。法家思想中，所謂“民本，法也。故善治者塞民以法?！盵14] “過匿則民勝法，罪誅則法勝民。民勝法，國亂。法勝民，兵強?！盵15]。這些都非常螻蛄的點明了法治的目標是使老百姓不敢有絲毫的反抗，所謂“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣?！?“嚴刑者，民之所謂也；重罰者，民之所惡也。故圣人陳其所畏以禁其邪，陳其所惡以防其奸，是以國安而**不起?！盵16]這些，一語道破了加重處罰，嚴厲鎮(zhèn)壓民眾的反抗，人民就不敢觸犯法律，結(jié)果也就達到了法治的目標。但是現(xiàn)代的中國法治注重對公民權(quán)利的保護。自我國走向真正的法治之后，國家十分重視用法律保護公民的權(quán)利。國家除了通過制定各種法律明確規(guī)定公民在政治，經(jīng)濟，社會生活中享有的各項權(quán)利外，還建立健全了權(quán)利救濟制度。立法機關(guān)通過頒布《行政復議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》，而且在《刑事訴訟法》中規(guī)定無罪推定原則，從制度上較好的解決了防范行政機關(guān)和司法機關(guān)濫用權(quán)力和對已發(fā)生的侵權(quán)損害給予賠償?shù)膯栴}。

法家思想中，對于法本身并沒有嚴格的要求，即它不追求法本身的良﹑惡，只要是君主的意志，就要嚴格執(zhí)行。盡管法家也強調(diào)法必須順乎自然，合乎民心，“明主之道忠法，其法忠心”[17]，但是就法是否合乎正義，法家始終站在君主一邊，提君主利益辯護。但是我國的現(xiàn)代法治要求發(fā)必須是良法，必須符合公平正義的思想，只有好的法律，才能作為治理國家的基礎(chǔ)，才能達到實施法治的目的。

法家思想的法治理念是“以法治國”，而我國現(xiàn)代的法治理念是“依法治國”。雖然僅有一字之差，卻已經(jīng)有了本質(zhì)上的差別。在中文中，“以”和“依”的含義就不同，前者主要有“用”“拿”的意思；后者則主要是“依靠”“依從”“按照”的意思。這樣，我們就可以發(fā)現(xiàn)，法家所強調(diào)的法治，實際上是把法作為治理國家的工具和手段，作為統(tǒng)治者的為政之具和統(tǒng)治策略，因此很明顯的打上了人治的烙印，這樣的法治，即成為人治的法治，專制的法治，最終即歸于人治主義一途。而我國的依法治國原則，則是把法作為一種文明價值的體現(xiàn)，作為一種文明理念的灌輸，作為占社會主導地位的普遍觀念和內(nèi)在精神，它要求在法治狀態(tài)下，通過對國家和政府的權(quán)力和責任的科學規(guī)劃，對公民權(quán)利和義務的合理配置，在法律秩序的層面，人們普遍的依據(jù)法律規(guī)則，制度，原則去從事各種政治，經(jīng)濟，文化和社會活動，形成一種嚴格有序，井井有條的狀態(tài)，并使違法犯罪現(xiàn)象大為減少。在這種法治中，人們要樹立的是法律至上的觀念，而且這種觀念追求的是民主，平等，自由和正義的價值。

但是，我們要本著辯證唯物主義的觀點來看待問題，用現(xiàn)代法治的視角來看待法家理論時，自然不應忘記它的種種缺陷，但是我們也應認識到，法家思想中有些部分在今天仍然具有普遍價值和指導意義，能夠為我們建設(shè)社會主義法治法家所借鑒利用。

1）“法不阿貴，刑無等級”，反對特權(quán)

法家的刑無等級思想是基于當時領(lǐng)主貴族特權(quán)猖獗，守舊勢力嚴重阻礙改革進行的社會狀況下而產(chǎn)生的，“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”[18]是對這種思想的最好總結(jié)，法家主張適用法律要做到“法不阿貴，繩不撓曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”[19]在守法上，強調(diào)平等性，君主，臣民都應守法?！肮拭髦魇狗〒袢?，不自舉也；使法量功，不自度也?！盵20]。商鞅說：“守法守職之吏又不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[21]，“法者，君臣之所共操也”[22]，“法之不行，自上犯之”[23]。這些反特權(quán)主張，在當時貴族特權(quán)登記制度的社會條件下無疑是振聾發(fā)聵的時代吶喊，當然，如前文所說，君主專制下的法治不可能真正實踐到避免所有特權(quán)，但是不可否認的，在當代人有少數(shù)人特別是領(lǐng)導干部，總以為有特權(quán)在身，以權(quán)試法，而法家這些法特權(quán)的思想，無疑是具有先進教育意義的。

2）“明法去私，反對以私害法

“明主之道，必明于公私之分，明法制，去私恩。”“私義行則亂，公義行則治。”[24]。法家強調(diào)，法律是公正無私的，不能因親近友好而隨意賞賜。情感不能代替法，個人的好惡，恩怨情仇都必須服從法，天下為公則天下大治。法家強調(diào)法的公正性原則，主張行法，司法必須公正無私。商鞅認為，嚴格依法辦事，這就是“公”，反之為了私利而損害法的施行，這就是“私”，法就是要奉公去私。他說：“君臣釋法任私必亂。故立法分明，而不以私害法則治。”[25]。君主和大臣都放松法度，依任私議，國家必定混亂。確定法律就是為了明確人們言行的當與不當，即“明分”，只有保證了法的公正性，不以私害法，國家才能走上有序的軌道。“夫信法度而任私議，皆不類者也”“故公私之交，存亡之本也”。[26]。法家的另一位代表人物慎到對此也有很好的闡述，他說：“法之功，莫大于私不行。??今立法而行私，是私與法爭，其亂甚于無法。??故有道之國，法立而私議不行。”[27]，慎到還認為，公正是立法，執(zhí)法的第一要義，法律公正就要拋棄一切徇私和偏私的做法?！肮瘦辇?，所以立公識也；權(quán)衡，所以立公正也；書契，所以立公信也；度量，所以立公審也；法制禮籍，所以立公義也。凡立公，所以棄私也?！盵28]。應該說，法家的這種觀點對現(xiàn)實具有很強的指導意義，以私害法的情況在我們當今社會仍是屢見不鮮。我們應借鑒法家“明法去私”的思想，執(zhí)法必嚴，公正辦案，鏟除“人情官司”“權(quán)錢交易”等問題，有法必依，違法必究，不徇私情，秉公執(zhí)法，保護人民的合法利益和國家利益。

3）“法與時移”，制定完備的法律體系。

法家主張“法與時移”，立法要適應時代的發(fā)展和社會要求。商鞅說：“故圣人之為國也，不法古，不修今。因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之則不成，治不宜于是則行之則不干?！盵29]韓非子也認為：“法與時轉(zhuǎn)則治，治與事宜則有功。??時移而治不易者亂?！盵30]所謂“古今異俗，新故異備”，而“世異則事異”，“事異則備變”。雖然我們所處的時代背景與法家所處的時代背景有著本質(zhì)上的差別，但時代卻同樣在不斷變化，因此，作為現(xiàn)代法制運行首要環(huán)節(jié)的立法，也需要及時制定，修改和廢除，以適應社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展要求，這是我國民主法制建設(shè)的主要任務，也是實現(xiàn)依法治國的基礎(chǔ)。改革開放二十多年來，從數(shù)量上來看，我國制定的法律是比較齊全的，較建國前有了很大的進步，以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系的框架已基本形成。這一系列法律，法規(guī)的出臺和實施，促進和保障了我國改革開放與社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，但由于各種原因，我國目前的法律體系還不夠完善。如：現(xiàn)在我國行政權(quán)被濫用的現(xiàn)象還比較嚴重，而行政救濟權(quán)利的途徑卻很有限；與市場經(jīng)濟主體有關(guān)的法律制度，如：債券法，反壟斷法等法律制度還不太完善，因此，我國應不斷完善現(xiàn)有的法律體系，對缺失的部分應當補充制定，來保障人民的權(quán)利，促進經(jīng)濟的發(fā)展，適應社會的新變化，新發(fā)展和新要求。

4）法要“布之于眾”，提高全民的法律意識

法家強調(diào)，法作為治理國家的依據(jù)，一旦制定，就要以成文的形式出現(xiàn)，“使之明白易知”[31]，“布之于眾”，并爭取做到“家喻戶曉”，讓“全民皆知其所避就”[32]，而今天，我們?nèi)园哑辗ǎ岣呷竦姆梢庾R放在重要的位置，廣大領(lǐng)導干部應該帶頭懂法，守法，護法。然而，現(xiàn)實情況卻不盡如人意，一些干部無視法的存在，認為權(quán)大于法，因此，提高廣大黨員干部的法制意識已經(jīng)迫在眉睫。在一部分人民群眾中間，同樣存在著法律意識淡薄，遇到法律問題，首先想到的是找關(guān)系，托熟人，甚至進行錢色交易，而不根據(jù)法律尋求解決的途徑。這樣造成的結(jié)果是社會資源的浪費和辦事成本的提高。因此，當務之急，黨和國家應充分利用各種宣傳載體，如：電視，報紙，網(wǎng)絡來普及法律知識，并且堅持進行法制教育，使全民樹立起法律至上的理論。

------------------[1] 《慎法》

[2] 《管子·七臣七主》

[3] 《商君書·定分》

[4] 《管子·任法》

[5] 《韓非子·有度》

[6] 《韓非子·六反》

[7] 《韓非子·有變》

[8] 江澤民：在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會的報告《中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會文件匯編》人民出版社1997版，第31頁

[9] 《商君書·去疆》

[10] 《商君書·開塞》

[11] 《商君書·畫策》

[12] 《韓非子·解老》

[13] [意]貝卡利亞《論犯罪與刑罰》[M]

[14] 《韓非子·畫策》

[15] 《商君書·說民》

[16] 《韓非子·奸劫弒臣》

[17] 《韓非子·安危》

[18] 司馬遷《史記·太史公自序》

[19] 《韓非子·有度》

[20] 《韓非子·有變》

[21] 《商君書·賞刑》

[22] 《商君書·修權(quán)》

[23] 《史記·商君列傳》

[24] 《韓非子·飾邪》

[25] 《商君書·修權(quán)》

[26] 《商君書·修權(quán)》

[27] 《慎子逸文》

[28] 《威德》

[29] 《商君書·壹言》

[30] 《韓非子·心度》

[31] 《商君書·定分》

[32] 《商君書·修權(quán)》

第三篇：法家“法治”與現(xiàn)代法治之比較

法家“法治”與現(xiàn)代法治之比較

【關(guān)鍵詞】 法家“法治” 專制 現(xiàn)代法治 民主制度化

【摘要】

法家“法治”主張用“嚴刑酷罰”來統(tǒng)治社會，現(xiàn)代法治與其有著本質(zhì)的區(qū)別，具有特定的全新的內(nèi)涵。法家“法治”是維護封建統(tǒng)治階級專制統(tǒng)治的工具，其目的在于維護權(quán)力，現(xiàn)代法治與民主緊密相聯(lián)，目的在于保障權(quán)利，在罪與刑，法與德方面二者也有重要的區(qū)別。

【正文】

法家是產(chǎn)生于戰(zhàn)國時期，代表新興地主階級利益，主張“以法治國”的學派。戰(zhàn)國時期法家思想發(fā)展大致分為兩個階段。第一階段從戰(zhàn)國初期至戰(zhàn)國中期，這一時期的法家可稱為前期法家，主要代表人物有李悝、慎到、申不害、商鞅等，第二階段是戰(zhàn)國末期，這一時期的法家可稱為后期法家，主要代表人物有韓非和李斯等。在學術(shù)上，前期法家代表人物各自主張的重心不同，分為“重勢”派（如慎到）、“重術(shù)”派（如申不害）、“變法”派（如商鞅）等。后期法家則以韓非為代表，將法、術(shù)、勢三者結(jié)合起來，集法家思想之大成，對后世影響較大。

法家是我國古代先秦諸子中最重視法律及其強制作用的一個學派。法家主張“法治”，反對禮治，與儒家學派是根本對立的?，F(xiàn)代法治有著特定的內(nèi)涵，與我國古代法家的“法治”有本質(zhì)的區(qū)別。本文就我國古代法家的“法治”和現(xiàn)代法治進行比較，以便批判繼承我國古代法家的有益的法律文化和思想，從而深化對現(xiàn)代法治及其“依法治國”戰(zhàn)略的認識。

一、法家“法治”與專制相聯(lián)，現(xiàn)代法治與民主相聯(lián)

何為法治？簡單的說就是依法辦事，依法治國。就是社會的各個領(lǐng)域的活動都有法可依，并且嚴格的按照法律的規(guī)定來進行，如果誰違反了法律規(guī)定就必須承擔相應的法律后果?，F(xiàn)代意義的法治是如何產(chǎn)生的？它是在資產(chǎn)階級反對地主階級、資本主義與封建主義的斗爭中產(chǎn)生的，其目的在于鞏固革命斗爭的勝利成果維護資產(chǎn)階級專政。各國資產(chǎn)階級革命取得勝利后，都紛紛通過制定憲法和各種法律來限制王權(quán)，保障公民權(quán)，限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利，把國家的政治生活、經(jīng)濟生活和社會生活的方方面面都通過法律的形式加以規(guī)定，把社會各種主體的權(quán)利義務都通過法律規(guī)定加以明確。各主要資本主義國家都實行三權(quán)分離和相互制衡，以天賦人權(quán)為基礎(chǔ)，宣稱“主權(quán)在民”和“法律面前人人平等”，如作為1791年法國憲法序言的《人權(quán)宣言》明確規(guī)定：“凡未經(jīng)法律禁止的行為既不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為?！薄胺墒枪惨庵镜谋憩F(xiàn)。全國公民都有權(quán)親自或經(jīng)由其代表參與法律的制定，法律對于所有的人，無論是實行保護和處罰都是一樣的。在法律面前所有公民都是平等的?！泵绹鴳椃ㄒ?guī)定，未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。我國憲法和法律規(guī)定了國家的一切權(quán)力屬于人民，國家的立法權(quán)屬于最高的人民代表機關(guān)，法律是人民意志的體現(xiàn)，人民依靠憲法和法律來治理國家，一切國家機關(guān)都必須依法行政?！叭嗣裰鳈?quán)”、“基本人權(quán)”、“權(quán)力制約”和“法治原則”是當今世界各國都普遍確認的憲法原則，這四大基本原則是現(xiàn)代民主憲政體制的基本支柱?？梢姡F(xiàn)代法治是與民主緊密相聯(lián)的。當然我們也應該看到社會主義國家的法治和資本主義國家的法治，社會主義的民主和資本主義的民主是有本質(zhì)的區(qū)別的。法家的“法治”理論對于社會發(fā)展進步所起到的促進作用是毋庸置疑的。法家的主要成就在于在我國政治思想中強化了法的概念，并宣揚了貴族平民在法律上的平等。如“法不阿貴”、“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”等思想都有一定的積極意義；此外，法家的“法治”思想，采取“世異而事異”的變法態(tài)度，這對推動社會的進步也有一定的作用。但是，法家的“法治”不是現(xiàn)代意義上的法治。法家的“法治”本質(zhì)是人治和專制，皇帝言出法隨，言出法廢，皇帝就是法，就是王法。法家的“法治”是以君主專制獨裁為主的中央集權(quán)，法律的權(quán)柄完全操持在君主手中，是君主實行專制統(tǒng)治的工具與手段；法家的“法治”是以懲罰為核心，其目的是為了維護皇權(quán)和統(tǒng)治人民。

二、法家“法治”重刑輕罪，現(xiàn)代法治罪刑均衡

法家學派是我國古代最重視法律及其強制作用的一家，它主張輕罪重刑，主張用“嚴刑酷罰”來治理國家，這是法家“法治”思想的一個重要特點。法家認為重刑的作用主要不在于刑罰的對象，而在于由此產(chǎn)生的社會影響，也就是重刑所產(chǎn)生的威懾作用，商鞅說“重刑連其罪則民不敢試，民不敢試則無刑也?！薄爸匾患橹锒咕硟?nèi)之邪，此所以為治也。”“行刑重輕，刑去事成，國強；重重而輕輕，刑至事生，國削”，主張對輕微的犯罪行為，處以嚴厲的刑罰，如窺視宮殿者要受臏刑，路上拾遺的要遭斷足，甚至對往路上倒灰這樣的小過，都要處以臉上刺字的刑罰，對其它犯罪的處罰的殘酷就可想而知了，認為只有重刑才能止奸、除暴、平亂。而當代世界各國刑法都普遍規(guī)定了罪刑均衡原則。強調(diào)罪和刑的相適應，就是犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院就應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱。罪刑均衡原則是人類法治文明進步的反映，也是現(xiàn)代法治的公平、公正、正義的價值體現(xiàn)。現(xiàn)代的法治不僅強調(diào)罪刑均衡，而且輕刑化成為當代刑法的發(fā)展潮流，輕刑化表現(xiàn)在兩方面：一是非犯罪化，就是對一些社會危害不大的行為不再規(guī)定為犯罪；二是輕刑罰化，就是降低一些犯罪的法定刑幅度，使整個刑事制裁體系緩和化。

三、法家“法治”維護權(quán)力，現(xiàn)代法治保障權(quán)利

我國古代法家的“法治”與現(xiàn)代法治精神相去甚遠。法家的“法治”主要是封建帝王以法（刑）治民、防民的統(tǒng)治術(shù)，沒有任何民主成分，也沒有什么權(quán)利可言。法家的“法治”雖然強調(diào)以法來管束削弱貴族勢力，但根本目的在于將權(quán)力集中在君王手中，法律保障君主的專制權(quán)力。商鞅說過：“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫廣于勝法?！保ā渡叹龝ら_塞》）意思是說：天下大治是給予民眾最大的好處，要達到天下大治，確立君主的權(quán)威最為重要，而確立君主的權(quán)威最有效的辦法，就是發(fā)揮法律的作用，嚴刑去奸。

《管子·重令》也說過相類似的話：“令重則君尊，君尊則國安；令輕則君卑，君卑則國危。故安國在乎尊君，尊君在乎行令?！闭J為重視法律、鞏固君主權(quán)威和國家安定三者的關(guān)系密不可分。韓非更進一步指出君主要依靠法律“獨制四海之內(nèi)”，特別是以法律控制臣下：“人主使人臣雖有智能，不得背法而專制?！保ā俄n非子·明法》）以法律來控制臣下，君主專制而臣下不得專制。法律之上的仍是君主、皇帝的權(quán)力，所謂“出口即法，下筆乃律”，君王可以超越法律之上，凌駕于法律之外，這樣的法實質(zhì)是權(quán)大于法的王法，是實行專制統(tǒng)治的工具，而非人民權(quán)利的保障，因而它談不上真正的現(xiàn)代意義上的法治。

現(xiàn)代法治要限制、規(guī)范政府權(quán)力，保障、發(fā)展公民權(quán)利。權(quán)力是從哪里來的？是由權(quán)利產(chǎn)生的，權(quán)力要為權(quán)利服務受權(quán)利制約。權(quán)力和權(quán)利是法治運轉(zhuǎn)的兩個軸心。歷史經(jīng)驗表明，法治建設(shè)愈發(fā)展，權(quán)力愈受到規(guī)范和約束，權(quán)利愈得到保障和發(fā)展。規(guī)范權(quán)力、發(fā)展權(quán)利是憲法的基本精神，也是現(xiàn)代法治建設(shè)的最基本的原則，應當作為實現(xiàn)依法治國基本方略、實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和著力點。由于歷史和現(xiàn)實的原因，我國實現(xiàn)法治化只能選擇“政府推進型”的發(fā)展方式。政府要發(fā)揮積極的作用是毋庸質(zhì)疑的。但是，必須看到，以往我們在各種依法治理活動中一直比較重視政府的管理，強調(diào)運用權(quán)力管理他人，而對權(quán)力的運行則疏于規(guī)范，缺乏有效的監(jiān)督和制約；同時，對公民和法人的義務規(guī)定較多，對其權(quán)利重視不夠。推進依法治國，必須把依法治權(quán)、依法治官擺在突出的位置，把保障和發(fā)展權(quán)利作為自己的根本使命。必須深化對依法治國基本方略的認識，堅決擯棄那種以法“治民”、“防民”的傳統(tǒng)法治觀念，牢固樹立權(quán)力要受到規(guī)范和約束、權(quán)利要得到保障和發(fā)展的現(xiàn)代法治觀念。江澤民同志在“七一”重要講話中著重提出并多方面闡述了人的全面發(fā)展的思想，豐富和發(fā)展了唯物史觀，開辟了馬克思主義的全面發(fā)展學說的新境界，實現(xiàn)人的全面發(fā)展應該成為現(xiàn)代法治社會的重要的價值目標，在法治建設(shè)方面，就是要隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而不斷的發(fā)展和保障人們的各種權(quán)利和自由，使應有權(quán)利、法定權(quán)利和實有權(quán)利達到統(tǒng)一。

四、法家“法治”把法律看作是唯一有效的治國工具，而現(xiàn)代法治則具有特定的內(nèi)涵

法家認為法是由國家制定和公布的用來規(guī)范人們行為的成文規(guī)范，它包括賞與罰兩種手段，法家所謂的“法治”實際上是封建地主階級統(tǒng)治和壓迫廣大勞動人民的工具，統(tǒng)治階級實行嚴刑酷法，目的就是要“重一奸之罪而止境內(nèi)之邪”，對勞動人民實行統(tǒng)治，維護統(tǒng)治階級的社會秩序。法家的“法治”是以“好利惡害”的人性論為基礎(chǔ)的，在法家看來趨利避害是古往今來人人固有的本性，所以治理國家不能靠道德說教，只能靠法治。法家認為要實行法治就必須實行賞和罰的兩手，認為行賞施法是貫徹法令唯一有效的手段?？梢?，法家的法治是統(tǒng)治階級手中用來治民的工具，是領(lǐng)導人手中揮舞的大棒。

現(xiàn)代意義的法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則把國家事務法律化、制度化，并嚴格依法進行管理的一種治國理論、制度體系和運行狀態(tài)。它具有特定的含義，它指的是法律之治，是以法律為依椐的“治”，具體說來是立法的民主化，執(zhí)法的公正嚴格，不允許有任何黨派、組織和個人凌駕于法律之上而有法外特權(quán)?，F(xiàn)代法治的基礎(chǔ)是“主權(quán)在民”和“人民主權(quán)”，法是人民意志的體現(xiàn)和反映，法治的出發(fā)點和落腳點在于“保障權(quán)利”。法律面前人人平等是現(xiàn)代法治的最基本的價值觀念。

五、法家“法治”反對德治，而德治是現(xiàn)代法治的題中應有之義

法家的“法治”，主張“以法為本”。主張“不務德而務法”，認為只能“以力服人”，法律是“禁暴”、“止亂”的工具，法律是最有效的，甚至是唯一有效的統(tǒng)治方法，“禁暴止亂”不能依靠德行來感化，而只能使用暴力。“法治”學說是法家法律思想的核心，“法治”學說是建立在法家的人性論和發(fā)展進化的歷史觀的基礎(chǔ)上的。法家認為人的本性是惡的，人的本性是“好利惡害”或“就利避害”的，并且認為人的惡性是不可改變的，道德教化是無濟于事的，統(tǒng)治者只有善于利用這種人性，以法令規(guī)定才有效。針對儒家“親親”、“父父”、“子子”的宗法等級制，他們提出人人“皆挾自為心”，認為人的自私自利的本性是不可能“化性起偽”的，即使親子之間的關(guān)系也是如此。這樣只有以力制力，以嚴刑重罰治國御民，才能建立“六親相保，終無寇賊”的社會秩序。韓非子認為，“威勢之可以禁暴，而德厚之不足以止亂?！保ā俄n非子·顯學》）他認為，只有實行嚴刑峻法才能止奸，才能防止違法犯罪。法家的“法治”是針對儒家的“德治”而提出的一種治國思想，法家的“法治”重法輕德，主張用嚴刑酷法來治國，他們輕視德的作用甚至是反對德治的。

現(xiàn)代法治主張依法治國，但它并不輕視道德的作用，認為德治是現(xiàn)代法治的應有之義，現(xiàn)代法治重視法律的作用也重視道德的作用，認為法律和道德都是調(diào)整人們的行為的不同的社會規(guī)范，它們分別在不同的社會領(lǐng)域起作用，不可相互替代。所以現(xiàn)代法治并不排斥和反對德治，主張法、德結(jié)合的法德兼治，現(xiàn)代法治主張要樹立法律的權(quán)威特別是憲法的最高權(quán)威，法律受到人們的普遍尊崇，不允許任何人有超越憲法和法律規(guī)定的特權(quán)，現(xiàn)代法治認為儒家重視“德治”，法家重視“法治”，各有其合理的積極因素，可供我們借鑒；但儒家的輕法思想和法家的輕德思想，則是應該批判舍棄的。我們應該走出傳統(tǒng)，不能拘泥于歷史上的“德治”、“法治”之爭，而應賦予法律與道德以新的時代意義，堅持法制建設(shè)與道德建設(shè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。

[參考文獻]

[1] 曾憲義。中國法制史[M].北京：中國人民大學出版社，2000.[2] 陳君麗，曾爾怒。外國法律制度史[M].北京：中國政法大學出版社，1997.[3] 石泰峰。當代世界法律和中國法制建設(shè)簡明教程[M].北京：當代世界出版社，2002.[4] 武樹臣，李力。中國法律史[M].北京：中共中央黨校出版社，2000.[5] 張晉藩。中國法制史[M].北京：群眾出版社，1988.

第四篇：關(guān)于我國古代法家“法治”思想淺析

[論文關(guān)鍵詞]法家 古代法治 現(xiàn)代法治

[論文摘要]法家的“法治”傳統(tǒng)思想包含著以法為本、因時而制、明白易知、刑無等級、強國富民等內(nèi)容,與現(xiàn)代法治具有一定意義的契合,對現(xiàn)代法治是有所助益的。但是我國古代法家的“法治”思想,與現(xiàn)代意義上的法治相距甚遠,如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成為現(xiàn)代法治的障礙。因而對法家的思想必須進行批判和分析,做到古為今用。

我國古代法家是戰(zhàn)國時期代表新興地主階級利益,主張“變法”和“以法治國”的學派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韓非、李斯等?！胺ㄖ巍笔欠曳伤枷氲暮诵?。他們主張將新興地主階級的利益和要求制定為“法”,以“法”作為治國和統(tǒng)一天下的主要方法,即所謂“以法治國”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影響了我國古代整個封建社會,我國最早將“法律”二字連用是從法家開始的。自秦漢開始的封建統(tǒng)治者都在統(tǒng)治實踐中一定程度上采納了法家的主張,實行過一定程度的”法治”。然而,無論是從法治的主體、客體還是從其內(nèi)涵、目的等方面來比較,法家的“法治”與我國現(xiàn)代法治都是不能相提并論的。

一、法家法治思想中的積極因素

1、法家的“明法論”思想。法家所主張的法治,是將法律公之于天下?！皠彰饕住笔侵阜钜欢ㄒ靼滓字?便于遵守。商鞅認為法令的對象是愚蠢的民眾,如果太“微妙”,連聰明智慧的人都看不懂,怎么能讓民眾實行呢?因此他說:“圣人為法,必使明白易知?！盵2]P423韓非也提出了“三易”:“易見”即容易使人看見;“易知”即容易使人懂得;“易為”即容易使人執(zhí)行和遵守。作到了“三易”,就能確立起君主的信用,發(fā)揮出政令的效用,使法令得到貫徹。[3]P70法家還主張“以法為教”,官吏和人民都必須學習法律。尤其是向主管法令的官吏學習法律,由司法官員宣講、解釋法律,使天下的人都“知法”。這種使天下吏民知法不犯的思想,有助于增進國家的安定和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定,一直為后來歷朝歷代所承襲,對今天的法治建設(shè)也有積極的意義。

2、法家的“因時立法”的思想。他們認為,歷史在不斷發(fā)展變化,社會在向前發(fā)展,時代變革,社會條件不同,國家的法制和統(tǒng)治方法也應作相應的改變。商鞅提出:“上世”可以靠“親親”,“中世”便只能靠“仁義”;而到了“下世”,“親親”與“仁義”都已行不通了;“今世”更不能沿用這些舊的方法。其結(jié)論是“不法古,不修(循)今”,必須“當時而立法”[2]P143。在立法原則上法家也提出了“循天道、隨時變、量可能”。指立法要符合自然規(guī)律,適應時代的要求和社會的實際,考慮實行的客觀可能性。所謂“法與時轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功”[3]P165;“法與時移而禁與能變”[3]P165;“隨時而變,因俗而動”[1]P148等等。這些思想在今天也是有進步意義的?，F(xiàn)代法治雖然提倡保持法律的穩(wěn)定性,但遵循客觀規(guī)律、社會現(xiàn)實,不斷地修訂現(xiàn)有的法律也是無可爭議的。

二、法家法治思想中的消極因素[!--empirenews.page--]

1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律當作最高統(tǒng)治者個人統(tǒng)治的工具,他們認為法能保障和加強君主至尊地位與專制權(quán)力。首先,法家認為立法大權(quán)必須全部收歸君主?！笆略谒姆?要在中央;圣人執(zhí)要,四方來效。”[3]P17君主有至高無上的地位,有獨一無二的權(quán)力。

法、術(shù)、勢三者緊密結(jié)合乃法家思想的集大成者韓非所倡導,他認為君主為了達到自己的統(tǒng)治目的,是可以充分利用這三要素的?！胺ā敝阜?“勢”指權(quán)勢、權(quán)力,“術(shù)”指統(tǒng)治策略和手段。三者之中,法令最為重要,必須“以法為本”而兼顧勢、術(shù)。韓非明確地指出:“人主之大物,非法則術(shù)也”[3]P131、“抱法處勢則治,背法去勢則亂”[3]P135、“君無術(shù)則弊于上,臣無法則亂于下,此不可一無,皆帝王之具也。”[3]P137他還強調(diào)推行法術(shù)必須占有權(quán)勢地位。可見他還是對君主重權(quán)勢與術(shù),而對臣民則強調(diào)嚴刑峻法,輕罪重罰,以此來實現(xiàn)君主集權(quán)的專制政體。法律是君主的統(tǒng)治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡導的“法治”是“君主專制”。而我們現(xiàn)代法治卻是民主的,把法當作權(quán)力控制的手段、途徑。法治意味著控權(quán)制度的存在。法律高于權(quán)力,法律至上是現(xiàn)代法治的重要內(nèi)容。法律對權(quán)力的控制,是現(xiàn)代法治的基本特征。

2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在這方面,商鞅第一個系統(tǒng)提出“禁奸止過,莫若重刑”的重刑論。主要包括:其一,在刑罰與賞賜的內(nèi)部關(guān)系上,他強調(diào)刑主賞輔,賞賜僅僅是刑罰的輔助。他說:“夫刑者所禁邪也,而賞者所以助禁也?！盵2]P138其二,“刑不善而不賞善”。他認為法的任務在“治奸人”,而不在“治善人”。對付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罰重,民眾就不敢犯法,這樣便都不敢做壞事,就使全國的民眾就變“善”了,這叫做“不賞善而民善”。其三,輕罪重罰。他指出:“行刑,重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣?！闭J為加重對于輕罪的刑罰,便不致產(chǎn)生輕罪,重罪更無從出現(xiàn)。這種公然否定罪刑相適應、向人民炫耀暴力、濫施淫威的觀點,表明了新興地主階級及其“法治”與人民在本質(zhì)上的對立關(guān)系。韓非也發(fā)展了商鞅的重刑主張,認為重刑是符合人的“好利惡害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“愛民”不是傷民。也就是要使人民在嚴刑峻罰面前心驚膽寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的這種觀點,后來成為秦始皇推行嚴刑峻法的理論基礎(chǔ)。在整個封建社會也有深遠的影響。這種殘酷鎮(zhèn)壓人民的做法,“以刑去刑”的重刑主張,無論在理論上還是實踐中,都是不可取的。與現(xiàn)代法治的“民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性”是格格不入的。[1][2]下一頁

三、法家法治思想中既積極又消極的因素

1、法家的單純“法治”的思想?！胺ㄖ巍笔轻槍θ寮业摹岸Y治”、“德治”提出的。儒家主張“以德服人”,輕視法律的強制作用,法家針鋒相對,主張“以力服人”,“法治”是最有效的方法。現(xiàn)代法治卻認為“以德治國”和“以法治國”兩者并不矛盾,道德是制定法律的基礎(chǔ)和根本,它從正面引導人們向上向善,告訴人們應該做什么,怎么做才是正確的、合乎天理和人道的,只有這樣做才能被人們普遍接受和尊敬;如果相反去做,就會受到人們的鄙夷。而法制是推行道德的約束和保障,它從反面制惡制暴,告訴人們不能做什么,如果做了,就要受到相應的制裁。應該說道德規(guī)范是指導人民行為的根本原則,是一個國家的社會行為基本準則,是一個民族的精神支柱。“德治”和“法治”是一個事物的正反兩個方面,單獨強調(diào)任何一個方面,都是要顧此失彼的。當然,法家的“法治”思想符合封建制確立時期的時代要求,與儒家的“禮治”相比更為積極進取。[!--empirenews.page--]

2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相當重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的觀點。還提出“刑無等級”這一在執(zhí)法和適用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令,犯國禁,犯上制者,罪死不赦?！盵2]P280韓非強調(diào)“法不阿貴”、“刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”、“不避尊貴,不就卑賤?！盵3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在規(guī)范權(quán)力和防止權(quán)力的濫用上與現(xiàn)代法治具有一定的一致性。兩者的目的都在防止權(quán)力的懈怠與權(quán)力的濫用。法家的治吏思想對于倡行法治具有一定的積極意義。但是,法家的治吏也有它消極的一面,它不是現(xiàn)代法治意義中的權(quán)力控制。兩者的主體是不同的,法家的治吏的主體是皇帝,而法治中的權(quán)力控制的主體是人民。兩者的對象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高權(quán)力擁有者——皇帝的,而法治中的權(quán)力控制所要控制的是除人民及其終極權(quán)力之外的一切權(quán)力與權(quán)力擁有者。

3、法家的“民本”思想?！昂美麗汉Α钡娜诵哉?是法家“法治”的理論基礎(chǔ)。法家認為,法不是天造地設(shè)的神物,而是人性民情的反映。韓非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可立;禁令可立而治道具矣?！盵3]P149“因民情”是指法律的制定要以人對物質(zhì)利益的追求為基礎(chǔ)。商鞅說:“人情好爵祿而惡刑罰,人君設(shè)二者以御民之志,而立所欲焉。”[2]P175表面看來,人性理論和強調(diào)立法上因民情、重民、利民的這種民本思想考慮的是人民的需要與愿望。這種傳統(tǒng)的民本思想在現(xiàn)代社會依然很有影響力,它在一定程度上可以對民主起到引入的作用。而且,民本思想絕對比單純的專制思想要進步得多。但是,這種思想實際上是要將法律變成操縱人民切身利益的手段,為統(tǒng)治者所用,不同于現(xiàn)代法治中的民主思想,而且“民本思想”畢竟是“君權(quán)思想”之下的產(chǎn)物,它骨子里包含的并不是現(xiàn)代民主與法治。如果將民本理解為民主,那么民本就會成為民主的障礙,從而影響法治。因此,必須理性地對待這種民本思想?，F(xiàn)代法治的民主思想是指必須運用法律從社會層面上保證人民的民主權(quán)力與民主權(quán)利,實現(xiàn)社會普遍的民主。法律保護人民民主權(quán)力與民主權(quán)利的民主才是完善的。

總之,法家的“法治”與現(xiàn)代法治有著本質(zhì)的區(qū)別。法家的“法治”是為了“治民”、“治吏”,即“法治”的主體是皇帝,客體是民眾和官吏;“法治”的內(nèi)涵在于以嚴刑峻法來威懾百姓,實行法治的目的是要“定分止爭”,使老百姓服服貼貼地屈從于專制統(tǒng)治。而現(xiàn)代法治主體是全體人民,客體是各項國家事務和各種社會生活?，F(xiàn)代法治的基本內(nèi)涵是:社會生活的基本方面和主要的社會關(guān)系均納入法律的軌道,接受法律的治理;法律有至上的權(quán)威;國家的權(quán)力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的權(quán)利、自由和利益受到保護等等。對法家的法治傳統(tǒng)思想,一方面要看到積極的一面,即它的很多學說有助于中國現(xiàn)代法治的啟動;另一方面要批評它消極的一面,警惕它給我們現(xiàn)代法治建設(shè)帶來障礙。

第五篇：走向法治演講稿

各位老師、同學們：

上午好！今天我在國旗下講話的題目是《普及法律維護正義》。

一天，119接警中心接到報警電話，稱某小區(qū)發(fā)生火災，消防官兵迅速趕到現(xiàn)場，卻并未發(fā)現(xiàn)任何火災現(xiàn)象。而此時，該市北面一個化工廠卻真的發(fā)生了火災，由于消防官兵未能及時趕到，撲救不夠及時，造成了重大損失。事后經(jīng)過調(diào)查，第一個報警電話原來是一名小學生處于好奇制造的惡作劇。一個小小的惡作劇竟然對社會造成了如此嚴重的危害！惡作劇的背后，透露出公民法律意識的淡薄。

知法、懂法、守法、護法是良好的品質(zhì)。作為一名現(xiàn)代少年，更應該從小樹立法律意識，掌握法律常識，在用法律保護自身利益的同時，更要維護法律的權(quán)威。

12月4日是全國一年一度的“法制宣傳教育日”。建國以來，我國已相繼出臺了300多部法律法規(guī)，“依法治國”也已被莊嚴地寫進了我國憲法。正是法律的存在，才讓我們的社會變得秩序井然，才有六一兒童節(jié)我們和父母在游樂場里快活地游玩，春節(jié)里親人團聚，舉國歡慶。法律懲治犯罪，維護正義，為我們的健康成長筑起了一道保護墻。同學們，從今天開始，和我們一起加入到法制宣傳志愿者的隊伍中來吧，做到愛國、敬業(yè)、誠信、友善、自由、平等、公正、法治、富強、民主、文明、和諧，為實現(xiàn)依法治國的偉大戰(zhàn)略，貢獻才智！

謝謝大家!