第一篇：憲法與自由

一、引言

憲法是一個(gè)國家的根本大法。列寧曾經(jīng)說過：“憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙”①孫中山先生有言：“憲法者，政府之構(gòu)成法，人民之保證書也。”憲法的內(nèi)容從1787年世界上第一部憲法頒布至今已有很大的變化，但是，公民的基本權(quán)利和義務(wù)始終是憲法中不變的核心內(nèi)容，而且，其地位日益提高并為各國所贊同。而自由是公民不可或缺的基本權(quán)利，當(dāng)代絕大多數(shù)國家的憲法，都有保障公民自由的規(guī)定。

二、自由的概念及其憲法保障

自由是一個(gè)極為抽象的名詞，其概念仁智各見，未有定論。但是各種對自由所下的定義都包括如下內(nèi)容：自由是依憑自己的意志所做的行為，不受非法干涉，排除外來的強(qiáng)制。②自由權(quán)是人民要求國家機(jī)關(guān)（或他人），非依法律不得侵犯其自由的權(quán)利。另一方面，為了社會(huì)的大多數(shù)人的公共利益或國家社會(huì)的利益，個(gè)人的自由應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。

英國有“憲政之母”的美譽(yù)，其保障自由權(quán)的歷史，從現(xiàn)有的法律文獻(xiàn)來看，可以溯源到1215年的《大憲章》（又稱“自由大憲章”），1628年的《權(quán)利請?jiān)笗芳?689年的《權(quán)利法案》。在17世紀(jì)以前，君主享有無上的權(quán)力，人民基本上沒有自由可言，對君主應(yīng)盡服從的義務(wù)，處于被支配的地位。上述法律文件的目的都在于限制王權(quán)，宣告人類的天賦權(quán)利。到了17-18世紀(jì)，以洛克，孟德斯鳩，盧梭為代表的自然法學(xué)派，提倡天賦人權(quán)，主張人生而自由，生而平等，反對奴役，猛烈抨擊束縛人類自由的封建制度，旨在推翻不自由不平等的舊制度。自法國1791年憲法明確規(guī)定保障人民的自由權(quán)利以后，各國憲法相繼把自由作為公民的一種基本權(quán)利而明確規(guī)定下來。

20世紀(jì)下半葉，法律有明星的社會(huì)化傾向，提倡社會(huì)公共利益，限制個(gè)人漫無邊際的自由成為世界主流，社會(huì)法學(xué)派的“權(quán)衡利益說”應(yīng)運(yùn)而生。此說之人認(rèn)為，個(gè)人的自由，固應(yīng)受到憲法及法律的保障，但是社會(huì)的公共利益和他人享有的自由，也應(yīng)受到法律的保障。如果這兩種利益發(fā)生沖突，憲法及法律就應(yīng)當(dāng)著重于保障比較重大的利益而舍棄較小的利益。正如孟子所說：“魚我所欲也，熊掌欲我所欲也，二者不可得兼，舍魚而取熊掌者也”?，F(xiàn)代各國憲法對于公民自由權(quán)利的規(guī)定，無形中都采納了“權(quán)衡利益說”。在憲法中，公民自由權(quán)利固然受到保障，然而與國家社會(huì)的公共利益相發(fā)生沖突時(shí)，憲法則“舍魚而取熊掌”，著重于保障國家社會(huì)的公共利益而限制公民的自由權(quán)利。

三、憲法應(yīng)當(dāng)保障的幾種重要自由

自由的種類很多，其范圍隨著時(shí)代的變遷而演變。其中自由是否受到憲法的保障，也隨著時(shí)代或國家狀況的不同而不同。在各國憲法中所規(guī)定的重要自由主要有如下幾種：

（一）人身自由。

人身自由，也稱作人身不可侵犯權(quán)，即公民有按照自己意志來決定自己行動(dòng)的自由，公民的身體自由不受政府或他人的非法侵犯。人身自由是各種自由中的基本自由，公民如果喪失了這項(xiàng)自由，則其他自由，如居住自由，言論自由，集會(huì)自由等則失去了依托的根據(jù)而隨之喪失。因此，各國憲法對人身自由的保障規(guī)定最為周詳。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，各國憲法中規(guī)定了保障人身自由的占88%.③我國現(xiàn)行憲法也有關(guān)于爆炸感人身自由的明確規(guī)定。憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行不受逮捕”。另外，在刑法刑事訴訟法中也有保障公民人身自由不受非法侵犯的條款。總之，公民的人身自由非由法定機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序依法律規(guī)定，不受侵犯，禁止非法審問，處罰，拘禁?，F(xiàn)實(shí)中存在的問題主要是有關(guān)國家機(jī)關(guān)不依法辦事，不遵守法定程序，非法羈押，刑訊逼供等現(xiàn)象屢禁不止。筆者認(rèn)為，改變此種現(xiàn)象，主要應(yīng)從兩方面入手：一是建立健全相應(yīng)的制度，如冤案錯(cuò)案追究制度，賠償制度等，明確公民人身自由的范圍內(nèi)容，明確國家工作人員的職責(zé)；二是加強(qiáng)監(jiān)督制約，使侵犯人身自由的國家機(jī)關(guān)及其工作人員承擔(dān)其法律責(zé)任。[!--empirenews.page--]

（二）居住遷徙自由。

所謂居住自由，即公民的居住場所，不受非法侵犯。這是保障個(gè)人的日常生活，起居勞作所必須的自由。遷徙自由。即公民有遷徙自由不僅是在國內(nèi)公民可以任意旅行，并移居國內(nèi)任何地方。而且還包括有國際遷徙的自由，公民可以自由遷徙國外，也可以自由遷徙國內(nèi)。④據(jù)統(tǒng)計(jì)，各國憲法規(guī)定保障遷徙自由的占79%⑤。

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定了“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”，從對住宅的保護(hù)來看，相當(dāng)于保障居住自由。關(guān)于遷徙自由，我國1954年憲法中曾有規(guī)定，但在隨后的包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)的三部憲法中均無遷徙自由的規(guī)定。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，不規(guī)定遷徙自由是可行的，然而時(shí)至今日，我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，商業(yè)交易、經(jīng)貿(mào)往來急劇增大，人員流動(dòng)遷徙已成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件，公民在事實(shí)上已經(jīng)享有了較大程度的遷徙自由。不幸的是遷徙自由依然沒有在憲法中取得“名正言順”的地位，再加上產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的人事制度、戶籍制度的限制，阻礙了人才的合理流動(dòng)，使得遷徙自由不能充分實(shí)現(xiàn)。因此我們建議在承認(rèn)遷徙自由的憲法地位的同時(shí)，對于已經(jīng)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人事制度、戶籍制度進(jìn)行大刀闊斧的改革。

但是，公民的居住遷徙自由不得妨害社會(huì)公共秩序，否則憲法和法律應(yīng)予以限制。一般而言，限制須在如下幾種情況下方可進(jìn)行：第一，在戰(zhàn)爭、戒嚴(yán)或者國家發(fā)生了大的社會(huì)動(dòng)蕩時(shí)，在戰(zhàn)爭區(qū)域、軍事管理區(qū)域、戒嚴(yán)地域，為了保衛(wèi)國家安全和公民個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)限制禁止公民遷入居住。對于因戰(zhàn)時(shí)或戒嚴(yán)需要，可以征用、檢查公民的住宅。第二，為了公共衛(wèi)生的利益或避免流行瘟疫、自然災(zāi)害，可以限制公民出入特定地區(qū)。第三，對于假釋、取保候?qū)彙⒈O(jiān)外執(zhí)行等情形的犯罪嫌疑人或者罪犯，應(yīng)當(dāng)限制其居住遷徙的自由。

（三）言論出版自由。

言論出版自由是指公民通過口頭、書面或其他方法表達(dá)其意志、思想、觀點(diǎn)，而不受非法侵犯的自由。言論出版是人們表達(dá)觀點(diǎn)、交流思想、傳播知識(shí)的最重要的途徑，言論自由是“獲得真理的道路”?！罢胬硎强陀^存在的，人人都可以追求。至于各人自認(rèn)的真理，則是任何人既無權(quán)壓制也無權(quán)強(qiáng)制他人服從的。”⑥可以說，沒有言論自由就沒有追求真理的自由，就沒有人類文化的交流和文明的進(jìn)步。所以大多數(shù)國家的憲法都有保障公民言論出版自由的規(guī)定。各國憲法規(guī)定了保障言論自由的占83%，⑦我國憲法也規(guī)定了公民的言論出版自由。

如果公民的意見、言論和出版有害于國家社會(huì)的發(fā)展和文化交流或有悖于社會(huì)道德、倫理時(shí)，則憲法或法律對此種言論、出版應(yīng)予以限制，這也是各國的通例。美國聯(lián)邦最高法院限制公民言論出版自由的原則主要有二：一為“明顯而當(dāng)前的危險(xiǎn)”原則，即言論有發(fā)生實(shí)質(zhì)且明顯的危害或者存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，可以加以限制。二為“惡劣傾向”的原則。即言論如有惡劣的傾向，而不必到了“明顯而當(dāng)前”的危險(xiǎn)程度即可以處罰。我國在刑法中對于危害國家安全和社會(huì)公益的言論和出版行為，針對不同情況做出了具體規(guī)定。這對于打擊借言論出版自由而進(jìn)行違法犯罪的行為，從而更好地保障公民的言論出版自由，起到了極大的作用。[!--empirenews.page--]

（四）教信仰自由

宗教信仰自由包含兩重意義：一是信仰自由，即公民有信仰任何宗教和不信仰任何宗教的自由；二是禮拜自由，即信教者有參加宗教儀式及宣傳教義的自由。英國遠(yuǎn)在1689年的《權(quán)利法案》中就承認(rèn)了信教自由。各國憲法規(guī)定了保障宗教信仰自由的占80%，我國憲法第36條亦有規(guī)定。

宗教信仰自由是個(gè)人內(nèi)心信仰的問題，一個(gè)人信仰與不信仰某宗教屬于個(gè)人事務(wù)，事實(shí)上法律不能加以限制。但是，參加宗教儀式及宣傳教義，如有違反善良風(fēng)俗或公共秩序，則應(yīng)受法律的限制。近些年來，封建迷信思想有所抬頭，有的不法之徒假借宗教之名或利用宗教來騙取錢財(cái)，非法牟利。更有甚者，自封為“大師”、“神醫(yī)”，組織各種非法的“宗教”組織來達(dá)到其不可告人的目的。同時(shí)，保護(hù)合法的宗教信仰和宗教儀式，抵制、反對邪教組織，是當(dāng)前保障公民宗教信仰自由的新特點(diǎn)。

（五）憲法所保障的其他自由

如通信秘密、集會(huì)結(jié)社、游行示威的自由、婚姻自由等。有些自由，雖未在憲法中明確規(guī)定，但如果不妨害社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗和國家利益都應(yīng)受到憲法的保障。公民的其他自由及權(quán)利，范圍極其廣泛，憲法不可能也沒有必要一一窮舉，而應(yīng)在部門法中規(guī)定，在社會(huì)生活中逐漸形成和實(shí)現(xiàn)。

四、自由的保障及限制

憲法關(guān)于保障公民自由權(quán)利的方式可分為兩種：其一為間接保障方式，或稱法律保障，即政府非依法律不得限制公民的自由權(quán)利；其二為直接保障方式，或稱憲法保障，即公民的各種自由，都有憲法明確規(guī)定，政府不得侵犯。更重要的是立法機(jī)關(guān)不得通過危險(xiǎn)的法律，或通過超出憲法所授權(quán)的法律，以限制人民的自由，此類法律即可稱之為“惡法”。此種保障，在于保障人民的自由權(quán)利不受政府違憲或違法行為的侵犯，也不受立法機(jī)關(guān)的違憲立法的侵犯，所以采取直接保障方式的國家，往往設(shè)有解釋憲法的機(jī)構(gòu)，以解釋限制人民自由權(quán)利的法律或命令是否抵觸憲法。美國是采取直接保障方式國家的代表。美國憲法修正案第一條明確規(guī)定了國會(huì)不得制定下列事項(xiàng)的法律：

1、確立宗教或禁止信教之自由；

2、剝奪人民言論或出版之自由；

3、剝奪人民和平集會(huì)及向政府陳述救濟(jì)的請?jiān)傅臋?quán)利。由此可見，美國的立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)均不得侵犯憲法所保障的人民的自由權(quán)利。對于限制人民自由權(quán)利的法令，由聯(lián)邦最高法院及下級聯(lián)邦法院解釋其是否違反、抵觸憲法。在我國，解釋憲法的國家機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，可是從1982年憲法制定通過至今，全國人大常委會(huì)的解釋憲法的功能只停留在紙面上而鮮有解釋之事例。至于有立法機(jī)關(guān)直接保障人民自由權(quán)利的法律條文及相關(guān)制度則沒有提及，這是憲法的缺陷，更是現(xiàn)行政治體制的缺陷。如何克服這個(gè)缺陷，是一個(gè)必須解決而無法回避的重大課題。

五、結(jié)語

上述應(yīng)當(dāng)為憲法所規(guī)定的各種自由，都應(yīng)受到憲法的保障。受憲法保障的公民的自由不是漫無邊際的，不得妨害國家利益和社會(huì)秩序。因時(shí)代的不同，國家處于平時(shí)或戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)的不同，人民所享受的自由權(quán)利的范圍亦隨之而異。自由不得濫用，它只有在法律的保障和限制之下才能真正實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)本位的日漸凸顯，法律日趨社會(huì)化，憲法或法律更著重于保護(hù)國家社會(huì)的公共利益。另一方面，限制人民自由的法律條款，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、明確、便于操作、拒絕任意。適當(dāng)限制自由的本旨在于保障公共利益和社會(huì)秩序，是在魚和熊掌不能兼得的情況下，不得已而做出的“舍魚而取熊掌”的選擇。絕不能使限制個(gè)人自由的法律成為擴(kuò)張政府權(quán)力的手段，否則此種法律即使在形式上完全“合法”，最終也是不合法的-因?yàn)樗恰皭悍ā?。從根本上而言，限制的目的是為了保障公民享有更大程度上的自由。所以，限制和保障是辯證統(tǒng)一的，保障之中包含著限制，限制則是為了更好地保障自由的。[!--empirenews.page--] 我國憲法對于公民自由的保障，其優(yōu)越性是顯而易見的，然而其不足之處也是客觀存在的。更好地保障人民的自由，不僅僅是憲法本身的任務(wù)，它牽涉到政治經(jīng)濟(jì)等多方面、深層次的內(nèi)容。在人類社會(huì)步入二十一世紀(jì)的今天，胸懷祖國，放眼世界，尋找不足，縮小差距，更能使人深刻領(lǐng)會(huì)“不自由，毋寧死”的沉重代價(jià)和不朽價(jià)值。

第二篇：憲法如何保障自由

憲法如何保障公民自由

摘要：公民自由是憲法保障的人權(quán),是公民行使其他權(quán)利的前提。公權(quán)力侵害公民自由有時(shí)比普通犯罪造成的后果更嚴(yán)重。公權(quán)力侵害公民自由有立法型和執(zhí)法型兩類。通過人大常委會(huì)進(jìn)行違憲審查對保障人權(quán)和厲行憲制具有重要意義 ,但僅限于對違憲的法律法規(guī)的審查。還需要設(shè)立一種程序和機(jī)制,對執(zhí)法行為進(jìn)行司法審查，以便及時(shí)、有效地保護(hù)公民自由的不受公權(quán)力侵害。

關(guān)鍵詞：公民自由 憲法保障

Abstract: the personal freedom is the constitutional guarantee basic human rights, is a citizen exercise of any other right of premise.The public power enroach on personal freedom someti-mes than ordinary crime consequence caused more serious.The public power enroach on pe-rsonal freedom has legislative type and law enforcement type two kinds.Tong after nps for ensuring humanrights and unconstitutional acts of constitutional strict signi ficance, but o-nly for unconstitutional law review.Also need to set up a program and the mechanism of enforcement actions on the judicial examination, for timely and effectively protecting the pe-rsonal since by from the public power violation, read simultaneously apply the rules of unc-onstitutional acts.Keywords: personal freedomconstitution to protectlegal reliefunconstitutional acts

一、憲法保障公民自由的必要性

嚴(yán)格說來，公民自由的憲法保護(hù)應(yīng)該定位在法治原則所屬的次級原則的階位上。換句話說，它是從法治原則推導(dǎo)出來的法律原則。我們在此把它獨(dú)立出來其意無非是要強(qiáng)調(diào)它的重要性。就本研究的主題和宗旨說來，這個(gè)原則足以讓我們有理由把它提升到憲法、憲政、憲治的基本原則和精神的位階上來。當(dāng)然，我們并不否認(rèn)，更不排除其他的手段和力量，例如道德、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)調(diào)節(jié)乃至激烈的政治斗爭甚至戰(zhàn)爭等手段和力量，對公民自由的保護(hù)和保障作用；相反，我們也積極地倡導(dǎo)和支持這些手段和力量對公民自由和權(quán)利發(fā)揮盡可能大的保障和促進(jìn)作用。但是，從各國法治和憲政的經(jīng)驗(yàn)來看，公民自由的憲法保護(hù)是防衛(wèi)性保護(hù)的基本手段，也是最便利、最經(jīng)常、最有效的保護(hù)手段和力量，其優(yōu)越性是其他手段和力量所不可比擬和不可替代的。

我們通常指出，只有建立切實(shí)的憲法法保護(hù)機(jī)制，使公民自由和權(quán)利一旦受到侵犯，就能及時(shí)地得到公正的司法救濟(jì)，這樣才能切實(shí)地保護(hù)公民的自由和權(quán)利所帶來的好處或效益，也只有這樣，我們才真正能夠說公民的自由和權(quán)利具有實(shí)際意義。這個(gè)道理甚至從反證也可以得到說明。在人類憲法和憲政史上，過去、現(xiàn)在都出現(xiàn)過且仍存在著這樣的事實(shí)：即在憲法上冠冕堂皇地規(guī)定著公民享有這樣或那樣的自由和權(quán)利，但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于缺乏相應(yīng)的特別是有效的司法保護(hù)機(jī)制，公民的自由和權(quán)利并沒有在現(xiàn)實(shí)生活中得到實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，有些自由和權(quán)利是需要一定的物質(zhì)基礎(chǔ)或其他條件，如勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、享受體面的物質(zhì)生活權(quán)等。這些自由和權(quán)利需要經(jīng)過社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和提高以及物質(zhì)等方面條件的日益改善來逐步得到實(shí)現(xiàn)，這一點(diǎn)在任何國家，即使在最發(fā)達(dá)的國家都是如此。對于因物質(zhì)等條件的不具備而暫時(shí)不能如憲法所規(guī)定的那樣實(shí)現(xiàn)公民自由和權(quán)利，通常都能被人們所理解、接受和容忍；然而，人們通常不能理解、接受和容忍的是，憲法所堂而皇之規(guī)定的各項(xiàng)公民自由和權(quán)利受到他人，特別是公共權(quán)力部門、政府官員有意無意的侵犯之后，卻得不到及時(shí)有效的救濟(jì)，甚至?xí)霈F(xiàn)有冤無處伸、投訴無門的狀況；更令人不能容忍和憤慨的是，有些公民的合法自由和權(quán)利在飽受政府及其官員的腐敗行為、濫權(quán)行為的侵害之后，又遭遇官官相護(hù)、地方或部門的保護(hù)主義，甚至是腐敗的司法機(jī)構(gòu)或法官的不公正的、枉法的、濫罰的對待。這種狀況在一些民主和法治不發(fā)達(dá)、欠發(fā)達(dá)的社會(huì)和國家絕非鮮見。這不僅是造成社會(huì)和國家不安定的根源之一，而且極可能對社會(huì)和國家的民主根基和憲法、憲政體制以及法治建設(shè)造成根本性的損害。正是出于對關(guān)系社會(huì)和國家命運(yùn)的深層次的憲法、憲政、憲治及法治建設(shè)的考量，一個(gè)社會(huì)和國家在民主與憲制、法制建設(shè)中，不論遭遇到多大的困難和險(xiǎn)阻，都切不可忽視對公民自由和權(quán)利的保護(hù)機(jī)制，特別是不能對司法保護(hù)機(jī)制采取漠不關(guān)心和漫不經(jīng)心的態(tài)度，更不能放任司法腐敗任意擴(kuò)散或泛濫。如果說一個(gè)社會(huì)和國家由于發(fā)達(dá)程度所限在公民自由和權(quán)利的促進(jìn)方面，還須假以時(shí)日來創(chuàng)造必要的物質(zhì)和精神條件的話；那么，在對公民自由和權(quán)利的防衛(wèi)性保護(hù)方面，特別是司法保護(hù)方面，則是刻不容緩的，而且還是能夠做到的或較容易實(shí)現(xiàn)的。除非對社會(huì)采取不負(fù)責(zé)任的、輕慢的態(tài)度，或者根本不想去實(shí)施對公民自由和權(quán)利的保護(hù)，而只想假借憲法愚弄人民。當(dāng)然，如果是這種情況，則離民主與憲政、憲治和法治甚遠(yuǎn)了，應(yīng)另當(dāng)別論。

二、公民的公民自由需要受到憲法的保護(hù)

我國憲法第37條規(guī)定保護(hù)公民的公民自由。中共十六大報(bào)告提 ,要保證人民依法“享有廣 泛的權(quán)利和自由,尊重和保障人權(quán)?！逼浜诵氖潜Ｕ瞎褡杂刹皇芊欠ㄇ址?。

公民自由不僅需要 普通法律的保護(hù) ,更需要具有最高權(quán)威和最高法律效力的憲法的保護(hù)。日本學(xué)者小林直樹認(rèn)為,近代憲法之價(jià)值體系,乃是自由的個(gè)人不可侵犯之基本人權(quán)所構(gòu)成。因此 ,在憲法條文中詳細(xì)、具體而明確地規(guī)定公民自由,避免在公民自由保護(hù)上憲法與普通法律之間在“位階上的倒錯(cuò)”。既然保障人權(quán)、規(guī)制公權(quán)力是憲法的本質(zhì)屬性 ,那么保障公民自由免受公權(quán)力的侵害就必然需要 憲法發(fā)揮作用。

在保護(hù)公民自由方面 ,憲法和普通法律的作用是不盡相同的。憲法具有規(guī)制公權(quán)力的作用 , 當(dāng)公民自由受到公權(quán)力侵害時(shí)必然需要憲法的保護(hù)。而普通法律限于保護(hù)公民自由免受一般違 法犯罪行為的侵害。面對普通違法犯罪行為的侵害,公民可以向有關(guān)國家機(jī)關(guān)求助 ,或依法采取 一些行動(dòng)。如可向110 報(bào)警求助、可正當(dāng)防衛(wèi) ,甚至自行將犯罪行為人扭送到公安司法機(jī)關(guān)。但 面對以執(zhí)行公務(wù)為名的公權(quán)力的侵害,公民不可能也不能采用對待犯罪的方式來求救或自救 ,那 會(huì)改變事情的性質(zhì) ,變?yōu)榭狗ㄐ袨?。因?,應(yīng)當(dāng)設(shè)置一種對憲法公民自由權(quán)利的救助措施 ,像普通法系的“人身保護(hù)令”(habeas corpus)制度 ,或大陸法系的預(yù)審法官審批羈押的制度。這一制度的原理是以公民的憲法權(quán)利制約和平衡公權(quán)力。違憲審查或憲法訴訟的本質(zhì)就是平衡權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。公民的基本權(quán)利是一種防衛(wèi)權(quán) ,其設(shè)定旨在保障人民免于遭受國家權(quán)力濫用之侵害,以對抗國家的侵犯。從英國的《權(quán)利大憲章》、《人身保護(hù)令》到法國的《人權(quán)宣言》、美國憲法前 10 條修正案的近現(xiàn)代憲法史也證實(shí),保障公民自由是憲法的出發(fā)點(diǎn)。普通法律若不能保障公民自由免受公權(quán)力的侵害,那么就有必要設(shè)置一種憲法保障機(jī)制。哈耶克認(rèn)為,僅在書面上規(guī)定憲法 ,而不同時(shí)提供明文規(guī)定的機(jī)構(gòu)對之加以實(shí)施 ,這無異于紙上談兵 ,從而對現(xiàn)狀的變革亦顯然于事無補(bǔ)②。公民權(quán)利需要現(xiàn)實(shí)的保障,至于是承襲或借鑒“人身保護(hù)令”制度還是預(yù)審法官制度,則是可以探討的另一個(gè)問題。①

三、公民的公民自由需要受到憲法的及時(shí)、有效的保護(hù)

公民自由受到公權(quán)力侵害時(shí),需要受到憲法的及時(shí)、有效的保護(hù) ,而不僅僅是事后的保護(hù)、也不僅是紙上的難以實(shí)現(xiàn)的保護(hù)。公民自由受公權(quán)力侵害可分為兩種類型:一類是立法違反憲法、法律規(guī)定,制定了可侵害公民公民自由的法規(guī)；二是執(zhí)法或司法活動(dòng)違法憲法和法律 ,侵害了公民的公民自由。立法型違憲如被廢止的“收容遣送辦法”；執(zhí)法型違憲如刑事訴訟中的刑訊逼供。這是執(zhí)行中的國家機(jī)關(guān)及受委托的機(jī)構(gòu)將其異化①

②陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》,山東人民出版社2001年版,第288 頁。[英]費(fèi)里德利希·馮·哈耶克:《自由秩序原理》,鄧正來譯,1997年版,第230 頁。

成法外的權(quán)力,非法限制公民自由。

目前對立法型違憲審查制度討論的較多,并可從憲法、立法法中找到一些依據(jù)。但對執(zhí)法型違憲探討不足。雖然對執(zhí)法中侵害公民自由的行為可以通過“申請復(fù)議”、“申訴”和“行政訴訟” 等途徑獲得救濟(jì) ,但這是事后救濟(jì)。立法上不僅不給予及時(shí)的救濟(jì),而且還限制及時(shí)救濟(jì)。如孫志剛在派出所,警方表示“有身份證也不能保釋”；在救治站,醫(yī)生告知“必須是孫的親屬才能前來保人①”。于是公民自由受到公權(quán)力侵害而又沒有及時(shí)法律救助的孫志剛就只有等待厄運(yùn)的來臨。顯然,不及時(shí)的救濟(jì)等于認(rèn)同對公民自由的非法侵害。因此,應(yīng)當(dāng)規(guī)定凡是限制公民自由的措施,無論是行政的還是刑事的,都必須在盡可能短的時(shí)間內(nèi)如12至48小時(shí)內(nèi)提交司法審查。

公民自由還需要憲法和法律的有效保護(hù)。不及時(shí)的保護(hù)當(dāng)然是無效的,但是及時(shí)的保護(hù)也 未必有效。有效保護(hù)需要至少滿足三個(gè)條件。第一,限制公民自由必須受到公開、公正的司法審查。這個(gè)審查應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的,不論當(dāng)事人是否申請,提請限制公民自由的行政或司法機(jī)關(guān)都必須提起。違反者應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。第二,應(yīng)當(dāng)保證當(dāng)事人有獲得律師幫助的權(quán)利。第三 ,對于限制公民自由的措施,法院不僅應(yīng)當(dāng)審查事實(shí)和證據(jù),是否合法、必要和適當(dāng),而且還可以應(yīng)當(dāng)事人的申請,對所適用的的法規(guī)做是否違憲、違法的審查。

四、公民的公民自由需要受到維護(hù)憲法權(quán)利的特別程序保護(hù)

針對公權(quán)力侵害人身權(quán)利的兩種類型,需要設(shè)置兩種違憲審查方式。一是提請全國人大常委會(huì)對規(guī)定限制公民公民自由的法律、法規(guī)進(jìn)行違憲審查；另一種是由法院對一切限制公民自由的措施進(jìn)行司法審查 ,同時(shí)應(yīng)當(dāng)事人的提請,對所適用的法律、法規(guī)進(jìn)行違憲、違法審查。后者其實(shí)是更重要的違憲審查制度。因?yàn)槟軌蚣皶r(shí)、有效地保障公民的公民自由和安全。這一程序?qū)ｉT為保障公民自由和安全免受公權(quán)力侵害而設(shè)立。凡公民自由受到限制或剝奪者,都有權(quán)申請法庭公開開庭對此進(jìn)行聽證或?qū)徲?以確定對憲法權(quán)利的限制是否合法、必要和適當(dāng)。其作用是:1對作出限制公民自由決定的機(jī)關(guān)的權(quán)力的一種程序性限制,以遏止行政和刑事檢控機(jī)關(guān)可能的違法行為；2)令有權(quán)做出此類決定的機(jī)關(guān)依照法律慎重行事,遏止任意濫用公權(quán)力；3)不至于令問題復(fù)雜、惡化。如孫志剛案 ,如有這樣的司法審查,悲劇或許就能夠避免4)對一切相關(guān)的法律、法規(guī)及①警察給予的理由似乎是無法無天的。沒有身份證原本是被收容的原因,但是有身份證令原因消失后“也不能保釋”,就 是非法羈押了。另外救治站的“醫(yī)生”是否獲得法律授權(quán)以決定“必須是親屬才能保人”? 在涉及人身自由的問題上,那種無視法律的擅權(quán)、麻木和氣指懿使令人難以置信。

限制公民自由的方式是否違憲進(jìn)行審查。如涉及勞教、留置、強(qiáng)制戒毒、行政拘留、司法拘留、刑事拘留和逮捕等的法律法規(guī)和執(zhí)法行為,都應(yīng)當(dāng)受到司法審查,不應(yīng)有例外。

在程序上,必須保障公民享有以下權(quán)利:1)申請司法審查的權(quán)利；2)獲得律師幫助的權(quán)利；3)無力付費(fèi)時(shí)獲得法律援助的權(quán)利。誠如季衛(wèi)東先生所言:中國政治改革的最大最急迫的問題還不是民主參與的范圍,而是自由權(quán)利的法制保障①。由于普通法律程序無力在公民自由受公權(quán)力侵害時(shí)予以及時(shí)、有效的救濟(jì) ,那么就有必要設(shè)立一種維護(hù)憲法權(quán)利的特別程序予以保護(hù)。這一方面可以“激活”沉睡的憲法，使其在維護(hù)公民權(quán)利和推動(dòng)法治發(fā)展中發(fā)揮根本大法的作用 ,另一方面可以有效遏止公權(quán)力在非法治狀態(tài)下的擴(kuò)張,令其受到規(guī)制 ,同時(shí)凸顯出憲法的權(quán)威和地位 ,推動(dòng)憲治的發(fā)展。憲法權(quán)利受侵害當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有憲法救濟(jì)措施。憲法權(quán)利受侵害卻與憲法卻無關(guān)的現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)終結(jié)了。參考文獻(xiàn)：

[1][法]孟德斯鳩.論法的精神(上冊)[M].商務(wù)印書館,1982.154.[2]董炯:《權(quán)利至上、制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作》[M],1998年第3期《比較法學(xué)》

[3][英]洛克.政府論[M].商務(wù)印書館,1997.91-92.[4]周永坤:《論憲法基本的直接效力》[M]1997年1期《中國法學(xué)》

[5]張慶福:憲法學(xué)基本理論[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,1999,742.[6][日]杉原泰雄.憲法的歷史——比較憲法學(xué)新論[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2000.3.[7]參見.陶濤.論憲法淵源[J].社會(huì)科學(xué)研究,2002(2).[8]周偉，《保護(hù)公民自由條款比較研究》[M],法學(xué)評論,2000第4期,25頁.①季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》,中國政法大學(xué)出版社 1999 年版,第292 頁。

第三篇：從自由民族主義到憲法愛國主義（范文）

——文化多元主義境遇中的政治論證 內(nèi)容提要：從柏林的自由民族主義，經(jīng)泰勒的承認(rèn)的政治，到哈貝馬斯的立憲愛國主義，是觀察文化多元主義境遇中的政治論證發(fā)展的一個(gè)很有意義的視角。柏林強(qiáng)調(diào)歸屬和自由的平衡的文化、價(jià)值多元論是其自由民族主義的基礎(chǔ)，泰勒結(jié)合魁北克分離運(yùn)動(dòng)個(gè)案回應(yīng)了文化多元主義政治的挑戰(zhàn)，揭示了現(xiàn)代民主政治的基本觀念所包含的內(nèi)在悖論，而哈貝馬斯則抓住泰勒對權(quán)利理論的模棱兩可之處，用立憲愛國主義整合自由民主制度中的普遍主義成份，用政治文化觀融攝社群主義和共和主義的特殊主義要素，從而使其著重闡發(fā)的商議性政治觀成為政治理論的晚近發(fā)展中的一種十分值得注意的新動(dòng)向。文化多元主義以及多元文化公民權(quán)的問題是20世紀(jì)90年代以來政治哲學(xué)界最熱門的話題。所謂文化多元主義政治，概括地說，是關(guān)于少數(shù)民族、“賤民”群體和女性主義對于承認(rèn)的需求的政治話語。在冷戰(zhàn)結(jié)束后，種族、性別、民族—國家等問題以前所未有的尖銳程度凸現(xiàn)出來。這些在后冷戰(zhàn)時(shí)代出現(xiàn)的與傳統(tǒng)的民族解放運(yùn)動(dòng)、民權(quán)運(yùn)動(dòng)和婦女運(yùn)動(dòng)的語境截然不同的問題使得在以權(quán)利自由主義形式出現(xiàn)的新老自由主義理論和當(dāng)代境遇中的族性、性別及民族主義問題以及民主法制國家內(nèi)部以“尋求自主性”為標(biāo)記的社會(huì)運(yùn)動(dòng)（包括分離主義運(yùn)動(dòng)）之間造成了巨大的真空，（注：三好將夫(Masao Miyoshi)指出，冷戰(zhàn)結(jié)束以后在西班牙、蘇格蘭、印度和其他許多地區(qū)出現(xiàn)的分離主義運(yùn)動(dòng)與傳統(tǒng)的民族主義存在根本區(qū)別，這些運(yùn)動(dòng)與其說是民族主義(nationalism)，不如說是族群主義(ethnicism)的表現(xiàn)。具體討論可參汪暉為所編《文化與公共性》所撰的導(dǎo)論，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998。）社群主義的重鎮(zhèn)查爾斯·泰勒(Charles Taylor)的“承認(rèn)的政治”和批判理論的主將哈貝馬斯的“憲法愛國主義”正是在敏銳地感受到這些問題對自由主義的理論前提構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)的情況下加入到這場爭論中來的。有意思的是，盡管以賽亞·柏林(Isaiah Berlin)的消極自由觀念遭到社群主義的激烈批評（姑且不論這其中的曲解成份），但由于柏林秉承維柯與赫爾德的傳統(tǒng)，批判“世界公民主義”(cosmopolitanism)，承認(rèn)并且尊重個(gè)人的民族、社群、文化、傳統(tǒng)和語言的歸屬感，從而使其以價(jià)值（文化）多元論為基礎(chǔ)的自由民族主義思想成為90年代甚囂塵上的文化多元主義政治的重要精神資源。雖然泰勒和哈貝馬斯的理論并不能被涵蓋在文化多元主義的政治吁求之中，從自由民族主義經(jīng)承認(rèn)的政治到憲法愛國主義的內(nèi)在演進(jìn)脈絡(luò)仍然構(gòu)成了文化多元主義境遇中的政治論證發(fā)展的主線。一 柏林自由民族主義思想的立論依據(jù)是其反啟蒙主義的自由主義對西方啟蒙和現(xiàn)代性的主流思潮中包含的價(jià)值一元論和文化一元論訴求的批判以及對價(jià)值多元性及其不可通約性和不同文化與文明的多樣性及其不可通約性的不懈論證，（注：參見顧昕，《柏林與自由民族主義思想》，載《直接民主和間接民主》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998；甘陽，《柏林與“后自由主義”》，載《讀書》，1998年第4期。）而其直接的理論先驅(qū)則是赫爾德把各種文明、文化表現(xiàn)出來的特性看作是多元主義的突出表現(xiàn)的“反啟蒙主義”。[!--empirenews.page--] 赫爾德拒絕把理性的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量每一個(gè)社會(huì)的惟一標(biāo)準(zhǔn)，他要求根據(jù)每個(gè)社會(huì)“自身的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)”對該社會(huì)作出判斷。在赫爾德看來，“文化的多樣性”表明，通過共同的語言，通過歷史的記憶、習(xí)慣、傳統(tǒng)、情感等紐帶而歸屬于某個(gè)社群，是人類的根本需要，并構(gòu)成相互理解的保障。在赫爾德和柏林看來，抽象的個(gè)人是不存在的，基于抽象個(gè)人觀念的世界公民主義是空洞的。群體認(rèn)同和民族認(rèn)同是人類的基本需要之一。對柏林來說，個(gè)人的幸福不能與所屬的共同文化形式分離開來，因?yàn)樗麄兯x擇的對象、追求的幸福均由這些文化形式提供和構(gòu)成，這些文化形式破損的程度也是與個(gè)人幸福降低的程度相適應(yīng)的。而能夠使我們在歸屬問題上的各種選擇成為可能的，是自由，特別是柏林所謂消極自由。正是柏林這種強(qiáng)調(diào)歸屬和自由的平衡的反啟蒙主義的自由主義構(gòu)成其自由民族主義思想的直接理論前提。在已屆82歲高齡時(shí)所作的名為《兩種民族主義概念》的訪談中，（注：此文中譯載于《直接民主與間接民主》，以下引文皆出該處。）柏林對進(jìn)攻性的民族主義和非進(jìn)攻性的民族主義進(jìn)行了區(qū)分。所謂進(jìn)攻性的民族主義，在思想上表現(xiàn)為種族主義、大國或大民族沙文主義、極端民族主義、各種宗教的原教旨主義、排外主義、文化帝國主義等等，在政治上表現(xiàn)為德國納粹主義、意大利法西斯主義、伊朗的神權(quán)政治等等，“進(jìn)攻性的民族主義，在捍衛(wèi)自身文化的同時(shí)，對其他文化及其承擔(dān)者輕則拒斥、壓制，重則必欲毀滅而后快?！保ㄗⅲ簠⒁婎欔浚栋亓峙c自由民族主義思想》，載《直接民主和間接民主》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998；甘陽，《柏林與“后自由主義”》，載《讀書》，1998年第4期。）非進(jìn)攻性的民族主義，柏林指的就是赫爾德的文化民族主義。針對那種認(rèn)為赫爾德的民族主義是第三帝國的思想資源的觀點(diǎn)，柏林指出，赫爾德不講種族，也不講血統(tǒng)，而只談鄉(xiāng)土、語言、共同記憶和習(xí)俗。根據(jù)赫爾德，每一群體都有自己的Volksgeist或Nationalgeist（民族精神），也就是一套習(xí)俗與生活方式，一種看事和行為的態(tài)度。這些之所以有價(jià)值，純粹只因?yàn)樗鼈儗儆谶@個(gè)集體所有。赫爾德崇信民族文化多樣性，認(rèn)為不同的民族文化可以和平共存。柏林認(rèn)為赫爾德所說的毫無侵略性的民族概念的要點(diǎn)在于文化自決。針對“文化自決的抱負(fù)怎會(huì)轉(zhuǎn)變成為民族主義的侵略行為？”的質(zhì)疑，柏林重申了他早期對民族主義的精妙闡述，他追隨席勒對民族文化就像“壓彎的細(xì)枝”這種觀點(diǎn)所作的解釋，把受傷的民族精神比喻為壓彎的細(xì)枝，它可能會(huì)因外在的壓力過大而被最終折斷，但是如果樹枝的韌性極大，那么一旦外力舒緩，樹枝就會(huì)以極大的力量反彈。民族自尊迸發(fā)的時(shí)候，時(shí)常是專橫中帶著侵略性的?，F(xiàn)代民族主義的病態(tài)性發(fā)展正是對文化帝國主義的反動(dòng)。在回答“什么樣的政治體制可能適合這文化自決的新時(shí)代，同時(shí)又能維護(hù)自由，也許還能遏制流血？”的問題時(shí)，柏林坦率地承認(rèn)，文化自決而沒有政治架構(gòu)，這正是當(dāng)前的問題。盡管柏林相信，既有政治經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一又有文化的多樣是可能的事，一個(gè)現(xiàn)代民族，如果能夠有良好的政治體制，再加上一些好的運(yùn)氣，其歸屬的需要是能夠同個(gè)人自由平安相處的。但在現(xiàn)實(shí)政治層面，許多民族的悲劇卻在于，其政治憲政體制和政治文化不具有足夠的靈活性，不能使自由和歸屬的價(jià)值結(jié)合在一起?！俺浞譂M足的國家民族具有相當(dāng)程度的統(tǒng)一性，其他國家民族保持適意程度的多樣而和平共存”是柏林的最終設(shè)想，但他沒有討論在什么樣的政治體制中，自由主義能夠同民族主義在可能的最大程度上相顧兼容；他也沒有討論，在現(xiàn)有的不同民族和睦相處的情形中，我們能夠發(fā)現(xiàn)什么共同的東西，尤其是制度層面的因素。[!--empirenews.page--] 如果用柏林思想的詮釋者約翰·格雷的話來說，柏林思想的“一個(gè)中心問題就是，在接受了為批判啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想家強(qiáng)調(diào)的多元論觀點(diǎn)以及他們贊同的對特殊文化保持忠誠的正當(dāng)有效性以后，如何把留存下來的人類理性和道德統(tǒng)一性的范圍和限制加以具體化的問題。（注：”格雷，《柏林》P.103，昆侖出版社，1999。）在某種意義上，堪稱柏林傳人的泰勒結(jié)合魁北京分離運(yùn)動(dòng)個(gè)案所提出的“承認(rèn)的政治”正是沿著這一方向作出的進(jìn)一步努力。二 魁北克是加拿大一個(gè)以法語居民為主的省，魁北克政府以保存特性這個(gè)集體目標(biāo)為由對魁北[1][2][3][4]下一頁 克居民施加了某種限制，例如規(guī)定非法語居民或移民可以在英語學(xué)校就讀，擁有50名以上雇員的企業(yè)必須使用法語，以及規(guī)定不用法語鑒署的商業(yè)文件無效等等。1982年，加拿大權(quán)利憲章增加了一個(gè)條款，承認(rèn)魁北克為“特殊社會(huì)”，從而在某種程度上使其集體目標(biāo)合法化。這里產(chǎn)生的問題是，一方面，對于許多加拿大英語居民來說，一個(gè)支持某種集體目標(biāo)的政治社會(huì)，對于憲章或任何可以接受的權(quán)利條款是一個(gè)威脅。因?yàn)橹С帜硞€(gè)民族群體的集體目標(biāo)很可能會(huì)限制個(gè)人的行為從而侵犯他們的權(quán)利，即使不至于踐踏個(gè)人權(quán)利，由于并非所有受某種司法權(quán)管轄的公民都屬于能從該司法權(quán)受益的民族群體，這樣做也可能被認(rèn)為是內(nèi)在歧視性的。另一方面，對于魁北克政府來說，在魁北克保存和發(fā)展法語文化是件不證自明的好事，政治社會(huì)不能在以下兩種人之間保持中立，一種人贊成保存我們祖先的文化，另一種人為追求自我發(fā)展的個(gè)人目標(biāo)不惜割斷與傳統(tǒng)的聯(lián)系。因此，魁北克人以及那些給予集體目標(biāo)以同等重要性的人傾向于選擇一種不同的自由社會(huì)模式，按照他們的觀點(diǎn)，我們可以用一種好生活的概念來組織社會(huì)，同時(shí)又并不因此而歧視那些持不同觀點(diǎn)的人。泰勒的“承認(rèn)的政治”就是為了揭示這一當(dāng)今重大政治問題的哲學(xué)價(jià)值，在無視差異的同質(zhì)性要求和差異政治之間建立一種平衡。把觀念史分析方法運(yùn)用到魁北克個(gè)案，泰勒深刻地闡發(fā)了平等的承認(rèn)之中表現(xiàn)出的普遍主義政治(Politics of universalism)和差異政治(politics ofdifference)兩種截然不同而又互有聯(lián)系的形態(tài)之間的內(nèi)在緊張。前者是伴隨著從榮譽(yù)到尊嚴(yán)的轉(zhuǎn)移而來的，這種政治強(qiáng)調(diào)所有公民享有平等的尊嚴(yán)，其內(nèi)容是權(quán)利和資格的平等化，這項(xiàng)原則最近贏得的最大勝利是60年代的美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)；后者是從現(xiàn)代認(rèn)同觀念中發(fā)展出來的，它要求承認(rèn)個(gè)人或群體獨(dú)特的認(rèn)同，這種認(rèn)同正在被占據(jù)統(tǒng)治地位或多數(shù)人的認(rèn)同所忽視、掩蓋和同化。這兩種政治的內(nèi)在聯(lián)系在于支撐著差異政治的基礎(chǔ)正是一種普遍平等的原則。差異政治譴責(zé)任何形式的歧視，拒不接受二等公民的地位。但十分耐人尋味的是，差異性要求本身并不能被普遍主義的尊嚴(yán)政治完全吸收，因?yàn)椤八笪覀兂姓J(rèn)并給以地位的是注定不能分享的東西。換言之，我們承認(rèn)每個(gè)人的獨(dú)特性，只是對某種普遍存在的情況——人人皆有其認(rèn)同——給以適當(dāng)?shù)某姓J(rèn)。普遍的要求推動(dòng)了對于特殊性的承認(rèn)。”（注：Charles Taylor,The Politics of Recognition,in PhilosophicalArguments(Hartvard University Press:1995),P.225，引據(jù)董之林、陳燕谷譯文，原載《天涯》，1997年第6期，1998年第1期。）[!--empirenews.page--] 但是，雖然這兩種政治模式都建立在平等尊重的基礎(chǔ)上，卻是相互沖突的，“一種觀點(diǎn)認(rèn)為，平等尊重的原則要求我們忽視人與人之間的差異，這種見解的核心是，人之所以要求平等尊重是因?yàn)槲覀兌际侨?，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)甚至鼓勵(lì)特殊性。前者指責(zé)后者違背了非歧視性原則。后者對前者的指責(zé)是，它將人們強(qiáng)行納入一個(gè)對他們來說是虛假的同質(zhì)性模式之中，從而否定了他們獨(dú)特的認(rèn)同”。（注：Charles Taylor,The Politics of Recognition,in PhilosophicalArguments(Hartvard University Press:1995),P.227，引據(jù)董之林、陳燕谷譯文，原載《天涯》，1997年第6期，1998年第1期。）概言之，自由主義把無視差異的普遍主義看作是非歧視性的，而差異政治則認(rèn)為“無視差異”的自由主義本身僅僅是某種特殊文化的反映，是一種冒充普遍主義的特殊主義。泰勒的方案包含了這樣的兩重性：一方面，他把差異政治看作是從平等尊嚴(yán)的規(guī)范中派生出來的，認(rèn)為承認(rèn)的必要性在于能否真正貫徹平等的原則，這構(gòu)成了對無視差異的僵化的程序性自由主義的批評；另一方面，他把不同文化具有平等價(jià)值作為一個(gè)假設(shè)或邏輯起點(diǎn)，實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)承認(rèn)的政治必須在公共交往的前提下進(jìn)行，（注：參見汪暉為所編《文化與公共性》所撰的導(dǎo)論。）從而既弱化了文化多元主義的實(shí)質(zhì)性判斷和強(qiáng)硬要求，又避免了屈尊俯就和種族中心主義。那么，就與權(quán)利自由主義的關(guān)系而言，究竟應(yīng)當(dāng)如何來把握泰勒推薦的“第三條道路”的性質(zhì)？考察一下哈貝馬斯在《民主法治國家的承認(rèn)斗爭》一文中對泰勒理論的批評將會(huì)有益于我們對這一問題的認(rèn)識(shí)。哈貝馬斯認(rèn)為，只要正確地解釋權(quán)利理論，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它不但對于不平等的社會(huì)生活條件不是無動(dòng)于衷，就是對于文化差異同樣也不是置若罔聞。在哈貝馬斯看來，泰勒僅僅從個(gè)人的平等權(quán)利的法律保護(hù)的角度來理解權(quán)利自由主義，從而就與程序性自由主義忽視私域自律和公域自律同宗同源一樣，把自律概念一分為二，而沒有考慮到，“法律的受眾(Adressatedes Rechts)要想獲得（康德意義上的）自律，就應(yīng)當(dāng)能夠把自己視為法律的制定者；而根據(jù)所制定的法律，他們又都是私法主體。（注：”J.Habermas,Struggles for Recognition in the DemocraticConstitutional State，中譯見《文化與公共性》，P.342.）事實(shí)上，根據(jù)現(xiàn)代憲政的理性觀念，個(gè)體的主觀法律概念和法律人格概念早已被設(shè)定為權(quán)利人（法人）概念。因此，現(xiàn)代法律所保障的雖然是獲得國家認(rèn)可的主體間的承認(rèn)關(guān)系，由此產(chǎn)生的權(quán)利確保的卻是永遠(yuǎn)處于個(gè)體狀態(tài)的法律主體的完整性。而一旦賦予主體法人一種主體間的認(rèn)同，就能避免泰勒的或然性解釋所造成的盲目性，“個(gè)人，包括法人，只有經(jīng)過社會(huì)化，才能充分地個(gè)體化。由此可見，一種得到正確領(lǐng)會(huì)的權(quán)利理論所要求的承認(rèn)政治應(yīng)當(dāng)維護(hù)個(gè)體在建構(gòu)其認(rèn)同的生活語境中的完整性。這點(diǎn)無需任何對立模式來從另一種規(guī)范角度對個(gè)體主義類型法律體系加以修正，而只要堅(jiān)定不移地把法律體系付諸實(shí)現(xiàn)?！保ㄗⅲ篔.Habermas,Struggles for Recognition in the DemocraticConstitutional State，中譯見《文化與公共性》，PP.343-4.）[!--empirenews.page--] 如果說哈貝馬斯在《民主法治國家的承隊(duì)斗爭》一文中對泰勒的批評過于抽象（這種抽象性是與他沒有在該文中詳盡闡述其立場相關(guān)的），那么在作為《事實(shí)與有效性》英譯本的附錄發(fā)表的《公民身份與民族認(rèn)同》一文中則把他倡導(dǎo)的所謂憲法愛國主義的豐富內(nèi)涵全面地展示了出來。三 憲法愛國主義和民主政治文化在哈貝馬斯的憲政觀中是一體兩面的東西，前者要解決現(xiàn)代國家統(tǒng)一的價(jià)值規(guī)范問題，后者則是不但能夠置換民族性并賦予價(jià)值規(guī)范以形式普遍性的新的認(rèn)同標(biāo)準(zhǔn)，而且能夠連接公民的動(dòng)機(jī)和態(tài)度從而保證自由民主制度得到穩(wěn)定支持的動(dòng)力資源。盡管哈貝馬斯的憲法愛國主義在1989年之前就已經(jīng)提出，但兩德統(tǒng)一、歐洲聯(lián)盟以及移民與全球化浪潮仍然是哈貝馬斯倡導(dǎo)和推展憲法愛國主義的三大主要背景。如果說前者是其理論思考的直接解媒，那么后兩者則是其憲政觀中內(nèi)含的基本原則的運(yùn)用對象。首先，憲法是多元社會(huì)中表達(dá)形式的共識(shí)的最重要手段。文化多元主義的事實(shí)和確保公民權(quán)利的任務(wù)決定了民族國家層次上的整合力量只能是法，它既是在文化和種族方面各不相同的亞共同體之間的“公分母”，又是該民族中自由平等的意志的體現(xiàn)，哈貝馬斯把這個(gè)層次上的共同體稱作“法的共同體”。對哈貝馬斯來說，重要的不但是要看到，在同一個(gè)法的共同體即立憲民主國家中，不同的倫理生活共同體可以在同一個(gè)其核心為普遍主義原則的現(xiàn)代法律制度下和平共處，而且要看到，“以法的形式構(gòu)成的公民身份所依賴的是以共同的善為取向的公民的不可用法律來強(qiáng)制的動(dòng)機(jī)和意圖的和諧背景的支持，這種公民身份的共和主義模式提醒我們，受憲法保障的自由建制只有對這樣的人們才是有價(jià)值的，他們習(xí)上一頁[1][2][3][4]下一頁 慣于政治自由，適應(yīng)于積極自決實(shí)踐的‘我們’視角。以法的形式建制化的公民角色必須被植根于自由的政治文化的情境之中?！保ㄗⅲ篔.Habermas,Citizenship and National Identity,as Appendix Ⅱ ofhis Between Facts and Norms,trans.By William Rehg,MIT Press,1996,P.499.）其次，在確立了自由的政治文化是既形成多元意識(shí)又培育多元社會(huì)共存感的立憲愛國主義的公分母或共同標(biāo)準(zhǔn)的論題之后，哈貝馬斯把其憲政觀的視野進(jìn)一步拓展到歐洲一體化的范圍中來。在這里他關(guān)注的焦點(diǎn)是民主和資本主義的關(guān)系。哈貝馬斯認(rèn)為，民主立憲國家和資本主義現(xiàn)代化之間的關(guān)系并不是線性的。歐洲一體化的進(jìn)程使得民主和資本主義之間的緊張關(guān)系又以另一種形式表現(xiàn)了出來，這不但是由于民主過程迄今為止都是在民族界限內(nèi)運(yùn)作的，政治公共領(lǐng)域是以民族為單位的，而且因?yàn)槠鋬?nèi)涵是“朝向歐洲共同善的職責(zé)的意識(shí)”的“歐洲公民”概念能否存在的問題尚在未定之?dāng)?shù)。具體來說，從歐洲一體化進(jìn)程看，超民族水準(zhǔn)的數(shù)量不斷增長的決策正在一個(gè)逐漸增長的程度上影響越來越多的人，而由于迄今為止公民的決策是在民族國家的水準(zhǔn)上有效地得到建制的，公民要在影響歐洲決策的問題上擁有發(fā)言權(quán)的機(jī)會(huì)似乎微乎其微。經(jīng)濟(jì)律則變成一種獨(dú)立于任何其他因素的力量，而政治則僅僅局限在民族國家的水準(zhǔn)上，這一事實(shí)削弱了公民的地位并和與這種地位相聯(lián)系的共和主義要求相矛盾。很顯然，由于傳統(tǒng)的（歐洲）民族國家太小，不足以應(yīng)付歐洲一體化乃至全球化經(jīng)濟(jì)，因此應(yīng)當(dāng)聯(lián)合在更大的政治單元之中。而一個(gè)超民族的政治整合要得到足夠的合法性，就必須包括基本的社會(huì)整合；所需要的整合基礎(chǔ)不僅是借助于形成公共討論（作為市民社會(huì)的一個(gè)主要成分）而實(shí)現(xiàn)的意志形成，而且是基本的社會(huì)權(quán)利，即以政治為基礎(chǔ)的福利制度。（注：參見希爾貝克(Gunnar Skirbekk)，《評哈貝馬斯的〈后民族的格局〉》，載《二十一世紀(jì)》，1999年4月號，香港中文大學(xué)，中國文化研究所。）從這一角度，哈貝馬斯把歐洲統(tǒng)一的事業(yè)看作是資產(chǎn)階級革命在新的歷史條件下的繼續(xù)，對資產(chǎn)階級歷史局限性的超越是這種突破的題中應(yīng)有之義。[!--empirenews.page--] 一百多年以前，以實(shí)施人權(quán)和民主為主要職能的民族國家框架，使得一種超越祖源和方言的新的抽象形式的社會(huì)整合成為可能。一百多年以后面臨的任務(wù)則是以“進(jìn)一步的抽象”，在更大范圍內(nèi)繼續(xù)這項(xiàng)任務(wù)。（注：參見童世駿，《政治文化與現(xiàn)代社會(huì)的集體認(rèn)同——讀哈貝馬斯近著兩種》，出處同上。）最后，移民和避難問題加劇了立憲民主的普遍主義原則和保護(hù)已經(jīng)建立起來的生活形式的完整性的特殊主義要求之間的緊張關(guān)系。如果說，在兩德統(tǒng)一境遇中提出的憲法愛國主義主要針對的除了主張以德意志民族的傳統(tǒng)文化作為民族認(rèn)同基礎(chǔ)的民族主義，還有后來在兩德統(tǒng)一時(shí)表現(xiàn)出來的所謂“德國馬克的民族主義”的話，那么，哈貝馬斯的憲政觀在移民問題上所要反對的則是所謂富裕的沙文主義。一方面，關(guān)于移民政策的辯論不應(yīng)只涉及西歐的經(jīng)濟(jì)體系吸收這些移民的能力，而且應(yīng)涉及本土的人民是如何理解由移民所提出的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問題的。另一方面，道德的觀點(diǎn)要求我們無偏私地對待移民問題，不但從富裕地區(qū)的居民的角度，而且從尋求幸福生活的移民的角度思考問題。換句話說，他們尋求的不止是政治避難而且是自由的有尊嚴(yán)的生活。在這里，哈貝馬斯援引羅爾斯的“無知之幕”的思想實(shí)驗(yàn)進(jìn)行論證，對移民權(quán)的法律限制最大限度只能從互競的思慮得到辯護(hù)，即避免社會(huì)沖突和將會(huì)嚴(yán)重地危及社會(huì)的公共秩序或經(jīng)濟(jì)再生產(chǎn)的負(fù)擔(dān)的需要才能使嚴(yán)格的移民政策取得正當(dāng)性。相對于社群主義從保護(hù)特定生活形式的種族—文化內(nèi)涵的角度對自由移民權(quán)利施加規(guī)范性限制的特殊主義的論證，哈貝馬斯的普遍主義認(rèn)為，同樣不能被移民侵害的政治社群的認(rèn)同并非依賴于作為整體的種族—文化的生活形式，而主要依賴植根于政治文化中的法律原則。的確，自決的民主權(quán)利包括保護(hù)形成公民身份權(quán)利的具體情境的自身的政治文化的權(quán)利，但它并不包括對一種特定的文化生活形式的自我肯定的權(quán)利。在刻畫了這樣一幅誘人的圖景之后，哈貝馬斯充滿信心地預(yù)言，隨著政治交往的全球化，200多年前康德在法國大革命的情境中所夢想的世界公民的理想正在逐漸變成政治現(xiàn)實(shí)：“即使我們在完全實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)之前仍有很多路要走，世界主義的條件亦不再僅僅是一個(gè)海市蜃樓。至少，國家公民和世界公民形成一個(gè)統(tǒng)一體，其輪廓已經(jīng)隱約可見了?！保ㄗⅲ篔.Habermas,Citizenship and National Identity,as Appendix Ⅱ ofhis Between Facts and Norms,trans.By William Rehg,MIT Press,1996,P.515.）四 如果說，柏林的自由主義和多元論之間的緊張關(guān)系消解了為自由主義尋找普遍正當(dāng)?shù)睦碛傻呐?，從而自由主義最好被理解為將自我選擇的活動(dòng)視為最重要的一種特殊的生活方式，那么哈貝馬斯則試圖在捍衛(wèi)普遍主義（形式的普遍性）和理性主義（交往的合理性）的同時(shí)把立憲民主的普遍原則與成為這種原則的動(dòng)源并賦予其活力的自由的政治文化聯(lián)系起來?！皯椃ǖ脑瓌t，只有當(dāng)它們置身于由公民構(gòu)成的民族的歷史情境之中，從而與公民的動(dòng)機(jī)和意圖建立聯(lián)系，才會(huì)在社會(huì)實(shí)踐中具有形式，并成為動(dòng)態(tài)地理解的建立自由的人和平等的人的聯(lián)合體這個(gè)策劃的推動(dòng)力量?！保ㄗⅲ篔.Habermas,Citizenship and National Identity,as Appendix Ⅱ ofhis Between Facts and Norms,trans.By William Rehg,MIT Press,1996,P.499.）哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)，一個(gè)國家的政治文化是以有效的憲法為結(jié)晶的。每個(gè)民族文化都根據(jù)其獨(dú)特的歷史而形成對同一些、也體現(xiàn)于其他共和主義憲法中的原則——如人民主權(quán)和人權(quán)——的一種與眾不同的理解。這種與特定的亞文化、亞群體——包括主流文化與主流群體——相分離的政治文化與羅爾斯所謂“重疊的一致”非常近似而與泰勒更加實(shí)質(zhì)性的共和主義論題拉開了距離。問題的實(shí)質(zhì)在于，“自由主義的價(jià)值論是個(gè)體價(jià)值自決，并通過程序主義的公共理性秩序來平衡價(jià)值沖突，而非由首級政治制度一視同仁地（平等）對待優(yōu)質(zhì)品和劣質(zhì)品、善與惡、好與壞”。（注：劉小楓，《自由主義，抑或文化民族主義的現(xiàn)代性？》，載《直接民主與間接民主》，P.79.）這一點(diǎn)無論對于柏林強(qiáng)調(diào)歸屬和自由的平衡的反啟蒙主義的自由主義還是對羅爾斯主張與康德和穆勒的整全性學(xué)說脫離的所謂“政治的而非形而上學(xué)的”自由主義都是適用的。而泰勒的平等主義的“文化現(xiàn)代性理論”以及過分拘泥于魁北克分離運(yùn)動(dòng)個(gè)案所造成的近視性不但使其“共和主義論題”沒有洞察到共和主義和民族主義之間的聯(lián)系僅僅是一種帶有歷史偶然性的聯(lián)系而不是一種概念的聯(lián)系，而且使其“承認(rèn)的政治”沒有能夠充分估價(jià)“共同的政治文化的層次必須同亞文化及其前政治地鑄成的認(rèn)同相脫鉤”（注：J.Habermas,Die Einbeziehung des Anderen,Frankfurt am Main:Suhrkamp Verlag,1997,S.142，轉(zhuǎn)引自注(12)所及童世駿文。）的重大意義，后者不但是傳統(tǒng)自由主義政治論證的精髓，而且構(gòu)成了哈貝馬斯在兩德統(tǒng)一、歐洲聯(lián)盟、移民與全球化浪潮背景下倡導(dǎo)所謂“憲法愛國主義”的重要理論前提。[!--empirenews.page--] 特別值得注意的是，哈貝馬斯把政治文化當(dāng)作“做成”現(xiàn)代集體認(rèn)同的關(guān)鍵，并把現(xiàn)代社會(huì)中同其他文化價(jià)值相分離的政治價(jià)值領(lǐng)域當(dāng)作某種既予的東西的“與政治物相關(guān)的文化”的概念和“以政治方式形成的文化”區(qū)別開來，后者不但為正確地理解政治文化和民主的關(guān)系鋪平了道路，而且使得人們有足夠的余地來設(shè)想超越民族國家邊界而形成一種共上一頁[1][2][3][4]下一頁 同的政治文化（而不僅僅是一種相同的政治文化）的可能性，從而為像歐洲聯(lián)盟這樣超民族的集體認(rèn)同提供基礎(chǔ)。（注：參見童世駿，《政治文化與現(xiàn)代社會(huì)的集體認(rèn)同——讀哈貝馬斯近著兩種》，出處同上。）哈貝馬斯清醒地意識(shí)到，世界公民互助的約束力顯然弱于在各民族國家內(nèi)部近一兩個(gè)世紀(jì)所發(fā)展起來的國家公民互助，而成為歐洲統(tǒng)一進(jìn)程瓶頸的欠缺正是缺乏對世界公民互助意識(shí)的培育，情形正如哈貝馬斯的同齡人、德裔英籍社會(huì)學(xué)家達(dá)倫多夫所指出的，“只要公民社會(huì)仍然局限在民族的邊界之內(nèi)，它就必然與排他的態(tài)度、措施和規(guī)則相結(jié)合，而排他的態(tài)度、措施和規(guī)則是違背公民地位和建立在它的基礎(chǔ)之上的社會(huì)本身的原則的。只有當(dāng)所有的人都享有平等的公民權(quán)利，建立公民社會(huì)的歷史任務(wù)才算完成?！保ㄗⅲ哼_(dá)倫多夫，《現(xiàn)代社會(huì)沖突》，P.66，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2000。）在世界公民社會(huì)的理想上與達(dá)倫多夫一樣同屬康德信徒的哈貝馬斯則堅(jiān)稱，如果我們不想回到作為“古老帝國中的政治上無能為力的農(nóng)業(yè)人口的典型特征”的宿命論，我們就必須把握復(fù)雜社會(huì)的民主自我調(diào)控的思想，“為什么那種偉大的、在歷史上曾成功地使地方意識(shí)和王朝意識(shí)上升為國家意識(shí)和民主意識(shí)的抽象力不能被繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大呢？”（注：哈貝馬斯，《超越民族國家》，譯載《全球化與政治》，中央編譯出版社，2000。）正是在這樣的語境中，哈貝馬斯提出了“繼續(xù)進(jìn)展的現(xiàn)代性還是被繼續(xù)引導(dǎo)的現(xiàn)代性”這樣的問題，他援引烏爾里?！へ惪?UlrichBeck)和安東尼·吉登斯等人提出的“第二種現(xiàn)代性”和“反思的現(xiàn)代性”這一觀念，并認(rèn)為吉登斯所謂“如果現(xiàn)代性延伸到全世界并且自相矛盾，那它就走到了盡頭”以及“我們并未進(jìn)入后現(xiàn)代時(shí)代，而是走近這樣一個(gè)時(shí)代，在這個(gè)時(shí)代，現(xiàn)代性的結(jié)果所產(chǎn)生的影響比迄今任何時(shí)候都更徹底、更普遍”這兩句話應(yīng)當(dāng)這樣理解：（注：哈貝馬斯，《超越民族國家》，譯載《全球化與政治》，中央編譯出版社，2000。）一方面，現(xiàn)代社會(huì)無法再把社會(huì)再生產(chǎn)的后果—它表現(xiàn)為系統(tǒng)化地生產(chǎn)出來的風(fēng)險(xiǎn)—外化，即不能再把這些后果轉(zhuǎn)嫁給其他國家和社會(huì)，轉(zhuǎn)嫁給子孫后代或自我更新的自然；另一方面，現(xiàn)代社會(huì)可以動(dòng)用的外部資源越來越少，它必須日益依靠自己來再生產(chǎn)其基本條件。正是在這個(gè)意義上，在“只有借助其他形式的反思性，借助政治自我影響意義上的自我反思，才能把相互矛盾的局部合理性的代價(jià)保持在社會(huì)可承受的限度內(nèi)”的意義上，在解決現(xiàn)代性的后果問題需要依靠現(xiàn)代性本身的能力的意義上，哈貝馬斯才把現(xiàn)代性稱作“未完成的謀劃”。

第四篇：憲法與依法行政

? 憲法與依法行政-部分試題 ?

一、單選題(24題)?

1、依法治國是社會(huì)主義法制的（）。? A、核心內(nèi)容 ? B、本質(zhì)內(nèi)容 ? C、價(jià)值追求 ? D、重要使命 ? 答案: A ?

2、行政處罰的情節(jié)之一是不滿（）周歲的未成年人不適用行政處罰。? A、12 ? B、14 ? C、16 ? D、18 ? 答案: B ?

3、行政程序法的核心價(jià)值有兩個(gè)，一是公正，二是（）。? A、公開 ? B、效率 ? C、高效 ? D、誠信 ? 答案: B ?

4、下列各項(xiàng)中，不能進(jìn)行行政復(fù)議的是（）。? A、行政處罰行為 ? B、行政裁決行為 ? C、行政立法行為 ? D、行政征收行為 ? 答案: C ?

5、（）是最典型和最重要的行政組織。? A、司法機(jī)構(gòu) ? B、國務(wù)院 ? C、社會(huì)團(tuán)體 ? D、行政機(jī)關(guān) ? 答案: D ?

6、行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人進(jìn)行罰款處罰（），當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰。? A、顯失公正的 ? B、濫用職權(quán)的

? C、不使用罰款單據(jù)的 ? D、嚴(yán)重違反法定程序的 ? 答案: D ?

7、（）年國務(wù)院通過《政府信息公開條例》，標(biāo)志著我國行政程序立法的進(jìn)步。? A、2006 ? B、2007 ? C、2008 ? D、2009 ? 答案: B ?

8、在行政訴訟中，人民法院認(rèn)為被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的，應(yīng)當(dāng)（）? A、責(zé)令被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施 ? B、向被告和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議 ? C、作出確認(rèn)違法的裁決 ? D、作出確認(rèn)無效的判決 ? 答案: A ?

9、賠償請求人請求國家賠償?shù)臅r(shí)效為（）? A、三個(gè)月 ? B、六個(gè)月 ? C、一年 ? D、二年 ? 答案: A ?

10、（）是指用人單位采取招聘方式確定任用人選，并通過合同形式在一定任期內(nèi)擔(dān)任某一職務(wù)的任用制度。? A、選任制 ? B、委任制 ? C、聘任制 ? D、遴選制 ? 答案: C ?

11、政府背信應(yīng)補(bǔ)償是依法行政的（）原則 ? A、合法性原則 ? B、合理性原則 ? C、誠信原則

? D、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則 ? 答案: C ?

12、我國國家結(jié)構(gòu)形式是（）? A、議會(huì)制 ? B、君主制 ? C、單一制 ? D、聯(lián)邦制 ? 答案: C ?

13、行政法規(guī)在公布后（）日內(nèi)由國務(wù)院辦公廳報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。? A、15 ? B、30 ? C、六個(gè)月 ? D、一年 ? 答案: B ?

14、（）是行政處罰的兜底條款。? A、警告、罰款、沒收 ? B、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) ? C、行政拘留 ? D、法律行政法規(guī)規(guī)定的其他種類的行政處罰 ? 答案: D ?

15、行政拘留與處罰合并執(zhí)行的，行政拘留時(shí)間最長不超過（）日。? A、5 ? B、10 ? C、15 ? D、20 ? 答案: D ?

16、我國政權(quán)的組織形式是（）? A、委員會(huì)制 ? B、總統(tǒng)制

? C、君主立憲制

? D、人民代表大會(huì)制度 ? 答案: D ?

17、根據(jù)稅收征收管理法的規(guī)定，納稅人未按規(guī)定期限繳納稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以自其滯納之日起按日加收滯納2‰的滯納金。稅務(wù)機(jī)關(guān)的這一行為屬于（）

? A、行政征收行為 ? B、行政處罰行為 ? C、行政強(qiáng)制行為 ? D、行政監(jiān)督行為 ? 答案: C ?

18、根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，對于違法行為輕微，未造成危害結(jié)果，并能及時(shí)加以糾正的，行政主體應(yīng)當(dāng)（）? A、給予行政處罰 ? B、從輕行政處罰 ? C、減輕行政處罰 ? D、不予行政處罰 ? 答案: C ?

19、國務(wù)院于（）年３月２２日公布了《全面推依法行政實(shí)施綱要》 ? A、2002 ? B、2004 ? C、2006 ? D、2008 ? 答案: B ? 20、某市某縣公安局違法對村民王某作出行政拘留決定，王某向市公安局申請復(fù)議，請求撤銷拘留決定。市公安局經(jīng)審查作出撤銷決定之后，王某欲請求國家賠償（）

? A、應(yīng)首先向某縣公安局提出行政賠償請求 ? B、應(yīng)首先向某縣人民政府提出行政賠償請求 ? C、應(yīng)首先向某市公安局提出行政賠償請求 ? D、可以直接向某縣人民法院提出行政賠償訴訟 ? 答案: A 3 ?

21、《行政許可法》規(guī)定，除可以當(dāng)場作出行政許可決定的以外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理之日起（）日內(nèi)做出決定。? A、10 ? B、15 ? C、20 ? D、90 ? 答案: C ?

22、若國家財(cái)政部制定的規(guī)章與江蘇省人民政府制定的規(guī)章對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，（）

? A、當(dāng)適用國家財(cái)政部制定的規(guī)章

? B、在江蘇省可以適用江蘇省人民政府制定的規(guī)章 ? C、適用問題交由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決 ? D、適用問題交由國務(wù)院裁決 ? 答案: A ?

23、依法行政的主體是（）? A、行政主體 ? B、公務(wù)員 ? C、執(zhí)法機(jī)構(gòu) ? D、政府 ? 答案: A ?

24、關(guān)于行政機(jī)關(guān)更迭期限的基本制度是（）。? A、首長負(fù)責(zé)制 ? B、任期制

? C、民族區(qū)域自治制度 ? D、公務(wù)員制度 ? 答案: B ?

二、多選題(24題)?

1、行政程序的基本制度有（）。? A、信息公開制度 ? B、聽證制度 ? C、告知制度

? D、說明理由制度 ? E、高效便民制度 ? 答案: ABCD ?

2、社會(huì)主義法治理念包括（）等五個(gè)方面的基本內(nèi)涵。? A、依法治國 ? B、執(zhí)法為民 ? C、公平正義 ? D、服務(wù)大局 ? E、黨的領(lǐng)導(dǎo) ? 答案: ABCDE ?

3、行政許可的法定分類分為（）。? A、普通許可 ? B、特許

? C、認(rèn)可 ? D、核準(zhǔn) ? E、登記 ? 答案: ABCDE ?

4、法律、法規(guī)授權(quán)組織具體包括（）。? A、社會(huì)團(tuán)體 ? B、行業(yè)組織 ? C、事業(yè)單位 ? D、企業(yè)單位

? E、基層群眾自治性組織 ? 答案: ABCDE ?

5、行政處罰的種類主要有（）? A、罰款 ? B、沒收

? C、查封、扣押 ? D、行政拘留

? E、吊銷證照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) ? 答案: ABDE ?

6、行政訴訟撤銷判決的條件是（）? A、行為顯失公正 ? B、主要證據(jù)不足 ? C、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤 ? D、超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán) ? E、違反法定程序 ? 答案: BCDE ?

7、下述行為不屬行政訴訟受案范圍（）? A、國家行為

? B、抽象行政行為 ? C、內(nèi)部行政行為 ? D、自由裁量行為 ? E、終局行政行為 ? 答案: ABC ?

8、行政許可設(shè)定的程序控制機(jī)制包括（）。? A、聽取意見制度 ? B、說明理由制度 ? C、定期評價(jià)制度 ? D、審核制度

? E、程序公開制度 ? 答案: ABC ?

9、按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點(diǎn)和管理需要，公務(wù)員職位劃分為（類別。

? A、綜合管理類 ? B、司法類

? C、專業(yè)技術(shù)類）等? D、行政執(zhí)法類 ? E、監(jiān)察類 ? 答案: ACD ?

10、黨的領(lǐng)導(dǎo)主要是（）。? A、政治領(lǐng)導(dǎo) ? B、組織領(lǐng)導(dǎo) ? C、行政領(lǐng)導(dǎo) ? D、科學(xué)領(lǐng)導(dǎo) ? E、文化領(lǐng)導(dǎo) ? 答案: ABC ?

11、行政組織法規(guī)定的行政組織的基本制度包括（）。? A、首長負(fù)責(zé)制 ? B、任期制v ? C、民族區(qū)域自治制度 ? D、組織制度

? E、公務(wù)員制度J、組織制度 ? 答案: ABCE ?

12、行政處罰的管轄包括（）? A、地域管轄 ? B、權(quán)利管轄 ? C、級別管轄 ? D、職能管轄 ? E、裁定管轄 ? 答案: ACDE ?

13、在規(guī)范行政機(jī)關(guān)行政權(quán)力、加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督方面，我國陸續(xù)制定了（? A、刑偵處罰法 ? B、行政監(jiān)察法 ? C、行政復(fù)議法 ? D、行政許可法 ? E、公務(wù)員法 ? 答案: BCDE ?

14、對下述行政行為不服的屬行政復(fù)議的范圍（）? A、制定行政規(guī)章的行為 ? B、行政強(qiáng)制措施 ? C、發(fā)放撫恤金的行為 ? D、行政處罰行為 ? E、行政許可行為 ? 答案: BCDE ?

15、行政規(guī)章的名稱有（）。? A、規(guī)定 ? B、辦法 ? C、條例 ? D、實(shí)施細(xì)則 ? E、規(guī)則）? 答案: ABDE ?

16、依法行政的基本原則是（）。? A、合法性原則 ? B、合理性原則 ? C、程序正當(dāng)原則

? D、高效便民和誠實(shí)守信原則 ? E、統(tǒng)一原則 ? 答案: ABCDE ?

17、行政處罰與行政處分的區(qū)別是（）? A、主體不同 ? B、種類不同

? C、性質(zhì)和救濟(jì)途徑不同 ? D、方式不同 ? E、對象不同 ? 答案: ABCE ?

18、行政訴訟的主要程序有（）? A、起訴與受理

? B、行政訴訟的第一審程序 ? C、行政訴訟的第二審程序 ? D、行政訴訟審判監(jiān)督程序 ? E、向上級機(jī)關(guān)備案 ? 答案: ABCD ?

19、行政復(fù)議的基本原則有（）? A、合法原則 ? B、公正原則 ? C、公開原則

? D、及時(shí)和便民原則 ? E、全面審查原則 ? 答案: ABCDE ? 20、國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件以（? A、條例 ? B、通知 ? C、規(guī)定 ? D、指示

? E、辦法J、指示 ? 答案: BD ?

21、行政法規(guī)的制定程序是（）? A、立項(xiàng) ? B、起草 ? C、審查

? D、決定、公布 ? E、備案 ? 答案: ABCDE ?

22、行政不合理的識(shí)別點(diǎn)有（））為名稱的，不屬于行政法規(guī)。7

? A、目的不當(dāng)

? B、專斷、剛愎、恣意 ? C、不相關(guān)考慮 ? D、反復(fù)無常 ? E、行為不當(dāng) ? 答案: ABCD ?

23、簡易程序的基本要求包括（）。? A、表明身份

? B、確認(rèn)違法事實(shí)

? C、給予當(dāng)事人陳述和申辯的機(jī)會(huì) ? D、制作行政處罰決定書 ? E、備案 ? 答案: ABCDE ?

24、行政程序法有如下特征（）。? A、法定性 ? B、行政性 ? C、多樣性 ? D、科學(xué)性 ? E、原則性 ? 答案: ABC ?

三、判斷題(32題)?

1、從內(nèi)容來看，人民法院只審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，不審查行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的違法性。（）? 答案: B ?

2、依法治國是貫徹社會(huì)主義法治理念的基本要求。（）? 答案: B ?

3、我國公務(wù)員的激勵(lì)機(jī)制主要包括考核、職務(wù)升降、獎(jiǎng)勵(lì)和工資福利保險(xiǎn)等環(huán)節(jié)。（）? 答案: A ?

4、人民代表大會(huì)制度的基本原則是民主集中制原則，區(qū)別于西方國家議會(huì)制的三權(quán)分立原則。（）? 答案: A ?

5、在中國，保障公民的知情權(quán)、推行政務(wù)公開的法律依據(jù)是憲法、法律和政策的規(guī)定。（）? 答案: A ?

6、比例原則主要強(qiáng)調(diào)行政手段、方法和目的之間應(yīng)該和諧一致、成比例，強(qiáng)調(diào)行政手段與目的之間的均衡關(guān)系。（）? 答案: A ?

7、國家賠償法規(guī)定的人身權(quán)范圍包括：生命健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、受教育權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。（）? 答案: B ?

8、治安管理處罰的適用主體只能是公安機(jī)關(guān)。（）? 答案: A ?

9、國家賠償法是有關(guān)國家承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的法律規(guī)范總和。（）? 答案: A ?

10、在我國，行為許可主要存在于專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的行業(yè)和領(lǐng)域。（）? 答案: B ?

11、行政程序的主要作用首先是保證實(shí)體法的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。（）? 答案: A ?

12、依法行政是指公務(wù)員行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定。（）? 答案: B ?

13、行政組織法就是規(guī)范行政組織的法，是規(guī)范行政的組織過程和控制行政組織的法。（）? 答案: A ?

14、行政復(fù)議的程序即為司法程序。（）? 答案: B ?

15、行政法必須依據(jù)和服從憲法。（）? 答案: A ?

16、上級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件效力高于所屬行政機(jī)關(guān)指定的行政性規(guī)范性文件。（）? 答案: A ?

17、行政復(fù)議是一種行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部解決行政爭議的制度。（）? 答案: A ?

18、權(quán)利性許可是指行政許可證的持有人在獲得該許可證的同時(shí)便承擔(dān)了在一定期限內(nèi)從事該活動(dòng)的義務(wù)。（）? 答案: B ?

19、行政法規(guī)的制定主體是國務(wù)院。（）? 答案: A ? 20、行政許可在本質(zhì)上是對公民、法人或者其他組織是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的條件的審查核實(shí)。（）? 答案: A ?

21、服務(wù)大局是社會(huì)主義法治理念的基本內(nèi)涵之一，是社會(huì)主義法治的重要使命。（）? 答案: A ?

22、因受害人自己的行為致使損害發(fā)生的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。（）? 答案: A ?

23、公民的基本權(quán)利是憲法所賦予的。（）? 答案: B ?

24、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的基本要求是實(shí)現(xiàn)行政活動(dòng)的有責(zé)任狀態(tài)。（）? 答案: B ?

25、行政處罰的對象是行政管理的相對一方，包括內(nèi)部工作人員。（）? 答案: B ?

26、目前我國公務(wù)員的范圍包括各級各類國家機(jī)關(guān)工作人員。（）? 答案: B ?

27、第三人是指因與被申請復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，身親參加或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)通知其參加到行政復(fù)議過程中的公民。（）? 答案: B ?

28、行政補(bǔ)償是平衡公共利益與私人利益的制度設(shè)計(jì)。（）? 答案: A ?

29、罰繳分離原則是作出罰款決定的機(jī)關(guān)和收繳罰款的機(jī)關(guān)分離。（）? 答案: B ? 30、人民法院不受理國家行為和抽象行政行為。（）? 答案: A ?

31、行政監(jiān)察的對象主要是國家行政機(jī)關(guān)的各級領(lǐng)導(dǎo)。（）? 答案: B ?

32、到2010年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件，地方性法規(guī)8600多件。（）? 答案: A

第五篇：憲法與憲政

一、我國現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭的產(chǎn)物。憲法對權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實(shí)是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機(jī)關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟(jì)途徑窮盡的情況下才啟用。長期以來，我國司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實(shí)踐。那么，是因?yàn)槲覈膽椃ú荒鼙凰痉ɑ?，還是因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ谖覈鴽]有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個(gè)問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會(huì)成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應(yīng)有之意。其次，隨著我國憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強(qiáng)公民的憲政意識(shí)，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)這些就必須切實(shí)抓好憲法的適用，使憲法走進(jìn)百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實(shí)感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實(shí)實(shí)在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團(tuán)體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進(jìn)一步維護(hù)憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進(jìn)憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當(dāng)面對“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實(shí)，手捧憲法卻不能在司法實(shí)踐中適用以糾正違憲行為保護(hù)合法權(quán)利時(shí)，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國家權(quán)力分配更為合理，使我國“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機(jī)關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應(yīng)當(dāng)由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，需要直接依據(jù)憲法條文對公民基本權(quán)利予以救濟(jì)。我國憲法上確實(shí)存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學(xué)者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學(xué)者認(rèn)為：憲法具有司法適用性，可以彌補(bǔ)法律漏洞，維護(hù)憲法權(quán)威，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。

那么，我國法院是否可以將憲法司法化呢？分析我國的憲法、憲政體制和憲法解釋權(quán)的歸屬等問題，就可以找到它的答案。

第一，我國憲法中沒有憲法司法化的規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第126 條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法

院獨(dú)立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。憲法規(guī)定得過于抽象、原則和概括，政治色彩太濃，導(dǎo)致憲法條文缺乏可操作性。第二，我國屬于在陸法系的國家，大陸法系國家的法官在裁判案件時(shí)，一般遵循三段論的推理模式，即法律規(guī)定是大前提、待決案件事實(shí)是小前提、特定法律后果之發(fā)生是其結(jié)論。所以在沒有法律規(guī)定的情況下做出的判決，無異于“法官造法”。而我國法院的現(xiàn)實(shí)情況卻不容許有這樣的情況發(fā)生。首先我國法院在憲政體制中的地位和權(quán)限不容許其有這樣的行為：我國法院相對于立法與行政來說地位相對較低；法院、法院系統(tǒng)內(nèi)部及法官的獨(dú)立性較差。其次我國現(xiàn)在的法官的個(gè)人素質(zhì)也實(shí)難擔(dān)當(dāng)起“造法”的重任。我國現(xiàn)有法官的素質(zhì)良莠不齊，專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德均在“建設(shè)”之中。第三，憲法的解釋權(quán)不屬于人民法院。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，憲法的解釋權(quán)專屬于全國人大常委會(huì)。最高人民法院的司法解釋權(quán)僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規(guī)范的適用。因此，法院如果直接適用憲法做出判決，必然要對憲法條文進(jìn)行解釋，那么其行為本身已構(gòu)成實(shí)質(zhì)的違憲。對憲法解釋權(quán)專屬性的這種規(guī)定，使得我國法院行使司憲權(quán)又多了一道圍欄。第四，從世界范圍來看，憲法的司法適用并不是世界各國普遍的做法，只有少數(shù)國家憲法規(guī)定憲法可以由法院直接適用，但是這些國家大多建立了憲法法院，這種直接適用憲法的法院并非全是普通法院。并且他們遵循一定的原則：一是嚴(yán)格區(qū)分憲法訴訟與非憲法訴訟，防止司憲權(quán)的濫用；二是堅(jiān)守“窮盡其他救濟(jì)辦法”的原則，即使當(dāng)部門法缺乏具體規(guī)定時(shí)亦要盡量通過解釋部門法的一般條款和具體概括的規(guī)定，或法言法語，將憲法規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值和精神注入其中，從而避免使用這一救濟(jì)手段。由些可見，我國現(xiàn)行的憲政體制下憲法的司法化問題并不是容易解決的。

三、憲法司法化的實(shí)現(xiàn)是不可抵擋的潮流

縱觀我國的法律，可以看到，從來沒有任何一部法律對憲法司法化的問題做出過明確禁止的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中雖沒有“正典”的但實(shí)際上的憲法司法化實(shí)踐也是有的。由此可見，憲法司法化在我國現(xiàn)行的憲政體制下是有其生存的可能性與空間的。隨著世界各國對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，憲法作為人權(quán)最重要的保護(hù)手段，其司法性適用也是不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

首先，從理論上講憲法司法化的可能性表現(xiàn)在以下方面：其一，憲法是法，具有規(guī)范性、意志性、物質(zhì)決定性等法的基本特征，當(dāng)然也具有法的司法適用性?！皯椃ㄊ歉敬蠓ā薄皯椃ㄊ悄阜ā辈粦?yīng)該成為憲法不能司法化的理由。其二，隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展、法律制度的不斷完善和法律體系的不斷健全，對于有些法律規(guī)范，公、私法這種學(xué)理上的劃分對他們已經(jīng)顯得無能為力了。憲法正是這樣一種情況。憲法實(shí)際上是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容。憲法的這種特性使憲法司法化不僅可能而且可行。其三，對私人團(tuán)體侵犯公民憲法權(quán)利違憲責(zé)任追究的必要使憲法司法化走進(jìn)人們的生活不僅可能而且已成為現(xiàn)實(shí)。

其次，從我國憲法實(shí)踐上看，憲法司法化有其生長的土壤與空間?？次覈鴳椃▽?shí)踐的歷史，憲法在審判中的引用問題涉及了這樣幾個(gè)司法解釋：1955 年“關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據(jù)的批復(fù)”；1986 年“關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、法規(guī)性文件的批復(fù)”；1988 年“關(guān)于雇工合同?工傷概不負(fù)責(zé)?是否有效的批復(fù)”。2001 年7月24日公布的“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)”，這就是關(guān)于被眾多學(xué)者稱為“中國憲法司法化第一案”的齊玉苓受教育權(quán)案的批復(fù)，這一批復(fù)的出現(xiàn)引起了國內(nèi)憲法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的幾十字的批復(fù)讓沉寂了許久的實(shí)務(wù)界與理論界看到了憲法在司法上適用的進(jìn)步，看到了最高人民法院要觸動(dòng)這根敏感“神經(jīng)”的決心，看到了中國憲法司法化蠢蠢欲動(dòng)的根芽。同年8月發(fā)生了青島三名中學(xué)生要狀告教育部的案件，2002年1月出現(xiàn)了四川大學(xué)學(xué)生狀告中國人民銀行成都分行的案件。這些案件的出現(xiàn)證明了憲法的司法適用已有了根基。憲政體制下對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，也是憲法走向司法化的動(dòng)力之一。

最后，憲法司法化的國際化趨勢也為中國憲法司法化提供了契機(jī)。繼1803 年美國聯(lián)邦最高法院在馬伯里訴麥迪遜一案中開創(chuàng)了憲法司法化的先河之后，許多國家先后將其憲法運(yùn)用于司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)了憲法司法化。目前，世界上已建立了三種憲法監(jiān)督體制：普通法院監(jiān)督體制、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督體制、專門機(jī)關(guān)監(jiān)督體制，在這三種體制中，憲法都具有司法效力。所以要使中國憲法與國際接軌，就必須順應(yīng)憲法發(fā)展的國際化趨勢，抓住歷史給予的機(jī)遇，不失時(shí)機(jī)地建立適合自己的憲法監(jiān)督體制，以促進(jìn)中國的憲政與法治建設(shè)。

二

一、憲法與憲政的關(guān)系.憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系，保障公民基本權(quán)利的國家根本法，是治國安幫的總章程。我國古代雖然也有“憲”和“憲法”的詞匯，但那是泛指典章制度或法令的頒布，不是現(xiàn)代意義上的憲法[1]?，F(xiàn)代意義上的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。憲政也稱“民主憲政”或“立憲政體”。憲政作為一種政治制度，它是指以憲法為前提、以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權(quán)為目的的政治狀態(tài)或政治過程[2]。憲政有三個(gè)特征：①實(shí)施憲法是建立憲政的基本途徑；②建立有限政府是憲政的基本精神；③樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。

憲法是憲政的前提，憲政是憲法的生命；憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動(dòng)態(tài)的憲法。憲法的內(nèi)容直接決定憲政的內(nèi)容，立憲的目的就是憲政的目的。沒有憲法就談不上憲政，離開憲政，憲法就成了一紙空文。近代中國“是人治、而不是法治”；“是徒有憲法之名，而無憲政之實(shí)”[3]。清末以來的百年立憲歷程就充分說明了這一點(diǎn)，舊中國有過八部憲法，由于外國列強(qiáng)入侵加上國內(nèi)軍閥混戰(zhàn)，立憲活動(dòng)不是“流產(chǎn)”就是“夭折”，根本就沒有辦法得到實(shí)施；新中國有過一個(gè)起臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》和四部憲法，雖然都是社會(huì)主義類型的憲法，體現(xiàn)人民大眾意志，但很粗糙，內(nèi)容過于“特色”化，極不完善，條文中包含許多不穩(wěn)定的東西，大都是一些綱領(lǐng)性、政策性和口號式的規(guī)定，政治色彩很濃，缺乏可操作性的內(nèi)容，與其說是一部憲法還不如說是一個(gè)政治綱領(lǐng)性文件。除了現(xiàn)行憲法外，大都沒有得到很好的實(shí)施。

二、推動(dòng)憲政建設(shè)的幾點(diǎn)思考

依法治國核心是依憲治國，只有嚴(yán)格依法辦事，認(rèn)真貫徹實(shí)施憲法，才能夠推動(dòng)憲政建設(shè)。憲政是一種完整的價(jià)值理念，追求民主、自由、平等、人權(quán)和法治等是憲政的目標(biāo)[4]。推進(jìn)憲政建設(shè)是一個(gè)艱巨而復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，首先要具備幾個(gè)條件：有極好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有一部真實(shí)、科學(xué)的憲法，有相應(yīng)的憲法文化，有安定團(tuán)結(jié)的政治局面，有健全的憲法實(shí)施機(jī)制。這就需要各系統(tǒng)、各部門齊心協(xié)力，齊抓共管，需要全體人民共同努力，甚至是幾代人堅(jiān)持不懈的努力，在法治建設(shè)的初級階段，應(yīng)當(dāng)抓好以下幾方面工作：

（一）、加大法制宣傳教育力度，提高公民的法制觀念和憲政意識(shí)?！?2.4”是現(xiàn)行憲法頒布的日期，也是全國法制宣傳日。我們要繼續(xù)實(shí)施國家“四五”普法規(guī)劃，重點(diǎn)抓好領(lǐng)導(dǎo)干部和公職人員的學(xué)法用法，每個(gè)公民都要自覺學(xué)習(xí)跟本人工作生活有關(guān)的法律法規(guī)，2004年的普法重點(diǎn)主要是《憲法修正案》和《行政許可法》。通過學(xué)習(xí)，使人人關(guān)心國家大事，使人人都知法懂法、守法用法，養(yǎng)成依法辦事的良好習(xí)慣，樹立憲法意識(shí)，維護(hù)法律尊嚴(yán)，推崇

憲法至上。

（二）、貫徹法制建設(shè)的“十六字”方針，切實(shí)做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。首先要加強(qiáng)立法工作，建立以憲法為核心的完備的社會(huì)主義法律體系，使各行各業(yè)都有法可依，有章可循；制定憲法并且不斷修改完善是為了更好地貫徹實(shí)施憲法，再好的法律不去實(shí)施也無異于一堆廢紙，因此，當(dāng)前的主要任務(wù)是完善法律制度，健全法律體系，并狠抓落實(shí)[5]；其次要嚴(yán)格依法辦事，維護(hù)憲法、法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，切實(shí)做到“四個(gè)一切”：一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸；一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究；任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。每個(gè)公民在法律面前一律平等，不允許用黨內(nèi)處分或行政處分代替國家的法律制裁。

（三）、完善最高權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督體制。憲法監(jiān)督制度最早源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案件[6]。我國現(xiàn)行憲法也有規(guī)定憲法監(jiān)督制度，由憲法自身規(guī)定：憲法具有最高法律效力，在憲法第5條中規(guī)定了“四個(gè)一切”，并在第62條、第67條中賦予了最高權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力。但目前的這種憲法監(jiān)督（違憲審查）制度沒有得到很好的實(shí)施，起不到保障公民權(quán)利，維護(hù)憲法權(quán)威的應(yīng)有作用，影響著人們對憲法、對人民代表大會(huì)制度的信心。胡錦濤同志指出：“一些不同程度的違憲現(xiàn)象仍然存在。要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時(shí)得到糾正。”因此，權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起憲法賦予的神圣職責(zé)，依法行使立法監(jiān)督權(quán)，建立一個(gè)行之有效的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，名稱可以定為“憲法法院”或“憲法委員會(huì)”，它是由全國人大產(chǎn)生，對全國人大常委會(huì)直接負(fù)責(zé)的與最高法院平行并列的專門機(jī)構(gòu)。它擁有自上而下和自下而上的兩方面監(jiān)督權(quán)。一方面，通過備案或者批準(zhǔn)程序?qū)Ω骷墖覚C(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行合憲性審查，研究和處理有關(guān)憲法監(jiān)督的具體事宜，包括解釋憲法，有權(quán)改變或撤銷下級機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定；對違反《憲法》和《立法法》規(guī)定的規(guī)范性文件，有權(quán)直接宣布為無效并加以撤消；另一方面，加大對“一府兩院”的監(jiān)督力度，可以把審查監(jiān)督權(quán)交給人民群眾，鼓勵(lì)單位和個(gè)人提出審查建議，尤其是對個(gè)案的監(jiān)督，以制止違法行為，提高執(zhí)法水平。如孫志剛案件發(fā)生后，“三博士”向全國人大常委會(huì)提出對《收容遣送條例》進(jìn)行審查的建議后，國務(wù)院很快就廢止了該條例，頒布《城市流浪乞討人員社會(huì)救助條例》[7]。呼吁早日出臺(tái)《人大監(jiān)督法》，確保憲法的實(shí)施。

二、（四）、落實(shí)“黨要在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”的憲法原則。共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨要帶頭遵守憲法，為其他團(tuán)體組織和全國人民樹立一個(gè)良好的“守法者”和“護(hù)憲者”的形象。黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式與新形勢新任務(wù)的要求還不完全適應(yīng)，需要不斷提高領(lǐng)導(dǎo)水平和執(zhí)政水平，黨要依法領(lǐng)導(dǎo)依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)黨和國家關(guān)系、黨和社會(huì)關(guān)系的法治化、規(guī)范化和程序化。堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是四項(xiàng)基本原則之一，關(guān)鍵是黨要怎樣領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)政，才能得到社會(huì)各界的擁戴，才能適應(yīng)形勢發(fā)展需要。最近出臺(tái)的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》和《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》就是黨依法領(lǐng)導(dǎo)、依法執(zhí)政的良好表現(xiàn)，黨要管黨、從嚴(yán)治黨，尤其是要約束好縣處級以上的黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，堅(jiān)決懲治腐敗案件，發(fā)現(xiàn)一個(gè)查處一個(gè)，決不姑息。這樣才能鞏固執(zhí)政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的權(quán)力是有限的，不是萬能或全能的，其任務(wù)是以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，為社會(huì)提供有效的公共服務(wù)[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能夠?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展提供切實(shí)的保護(hù)，決策正確、措施有力。3月22日，國務(wù)院頒布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確立了我國未來十年推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的行動(dòng)綱領(lǐng)。政府機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依法行政，保護(hù)管理相對人的合法權(quán)益，真正民主的國家是權(quán)力受到限制的國家，法治社會(huì)既不允許有權(quán)力無限或權(quán)利無限的組織或個(gè)人，也不允許有不受憲法規(guī)范的權(quán)力或權(quán)利，任何一部憲法都是限制權(quán)力的憲法，政府的公共權(quán)力是人民

群眾賦予的，公權(quán)不能侵犯私權(quán)，如果政府的權(quán)力被濫用，公民的合法權(quán)益就沒有保障，政府的權(quán)力受到制約就相當(dāng)于人民的權(quán)利得到保護(hù)和確認(rèn)[9]。要真正做到“有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償”。公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利，應(yīng)“打破治人者與治于人者的傳統(tǒng)關(guān)系的格局，要使國家機(jī)關(guān)工作人員克制其成為治人者的強(qiáng)烈欲望”。對人民群眾來講，“法律不禁止的就是自由”，對政府機(jī)關(guān)來講，“法律沒有明文規(guī)定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，確保司法公正。“十六大”報(bào)告指出，要“從制度上保證審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。司法獨(dú)立包含兩方面含義：一是司法權(quán)獨(dú)立，即司法權(quán)在國家的諸權(quán)力的關(guān)系中保持獨(dú)立性，不受其它機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉（黨委政法委、人大和檢察院可以進(jìn)行監(jiān)督，領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督不是干涉）。二是法官獨(dú)立，即法官獨(dú)立處理自己承辦的案件，不受法院以外的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，也不受法院其他法官或上級法院的干涉。法官在本級法院內(nèi)部對包括院長和庭長在內(nèi)的其他法官獨(dú)立，消除現(xiàn)有的上下級關(guān)系，院長是首席法官。法官辦案只服從法律，不必向上“請示”，也不必接受指示，拒絕辦理“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。當(dāng)然，法官要有獨(dú)立行使職權(quán)的能力和資格，人民法院在人事上、財(cái)政上要獲得獨(dú)立行使審判權(quán)所必不可少的制度保證。司法是否獨(dú)立與公正關(guān)系到依法治國的成敗問題，近年來的司法改革力度很大，體制不斷在完善，2004年又要修改《法官法》和《檢察官法》，進(jìn)一步理順黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的關(guān)系；理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系；理順上下級法院的關(guān)系；賦予法官獨(dú)立辦案的權(quán)力，實(shí)行主審法官負(fù)責(zé)制度，建立冤案、錯(cuò)案責(zé)任追究制度。改革法官、檢察官的任免制度，為其提供職務(wù)保障，防止專斷性的開除和調(diào)動(dòng)工作，使法官、檢察官能夠頂住壓力、秉公執(zhí)法，以確保司法公正。