第一篇：海域使用權(quán)抵押權(quán)的體系定位與制度完善

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海域使用權(quán)抵押權(quán)的體系定位與制度完善 ??

高圣平中國人民大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 嚴之

關(guān)鍵詞: 海域使用權(quán)抵押權(quán)/權(quán)利抵押權(quán)/類推適用/海域使用權(quán)登記/海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

內(nèi)容提要: 《海域使用管理法》和《物權(quán)法》對海域使用權(quán)抵押權(quán)均未置明文，但海域使用權(quán)屬于“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，可以設(shè)定抵押權(quán)。《物權(quán)法》上對海域使用權(quán)抵押權(quán)自何時設(shè)立未作規(guī)定，應(yīng)當(dāng)類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)定，海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立?，F(xiàn)行海域使用權(quán)抵押權(quán)登記規(guī)則和實行規(guī)則應(yīng)予完善。

海域使用權(quán)的性質(zhì)仍然是目前一個頗具爭議的話題，有學(xué)者認為，海域使用權(quán)是一種準物權(quán)或特許物權(quán)，[1]因為其取得仍需經(jīng)海洋行政主管部門審批;[2]也有學(xué)者認為，海域使用權(quán)是別異于準物權(quán)或特許物權(quán)的一種用益物權(quán)形態(tài)。[3]無論海域使用權(quán)的性質(zhì)若何，其應(yīng)屬一種財產(chǎn)(權(quán)利)，當(dāng)無疑問。既屬財產(chǎn)，則有利用其交換價值以為融資的需要，在物權(quán)價值化趨勢日益明顯的背景下，利用海域使用權(quán)的交換價值作為融資擔(dān)保工具的需要亦日益緊迫?！逗Ｓ蚴?/p>

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用管理法》雖對海域使用權(quán)的擔(dān)保問題未置明文，但該法通過后，福建、廣東、江蘇、山東等沿海省份的海域使用權(quán)的抵押實踐正好印證了這一點?！段餀?quán)法》公布施行后，海域使用權(quán)抵押制度如何規(guī)范和調(diào)整，無疑是擺在我們面前的一大課題。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、權(quán)利抵押權(quán)抑或權(quán)利質(zhì)權(quán):海域使用權(quán)作為擔(dān)保工具的體系定位

我國《物權(quán)法》上擔(dān)保物權(quán)以有體物為標(biāo)的物，例外地允許權(quán)利充當(dāng)標(biāo)的物。權(quán)利擔(dān)保物權(quán)有所謂權(quán)利抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)之分，大多數(shù)權(quán)利通過動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分方法被法律擬制地置入動產(chǎn)范疇，其上所設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)自然被歸入質(zhì)權(quán)，形成了所謂的權(quán)利質(zhì)權(quán)，至于傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)的公示方法，在權(quán)利質(zhì)權(quán)中，則采取準占有制度來傳遞移轉(zhuǎn)占有的意義，以此來證成權(quán)利質(zhì)權(quán)的適法性。但并非所有的權(quán)利擔(dān)保物權(quán)均能通過質(zhì)權(quán)制度來構(gòu)架，因為，依擔(dān)保物權(quán)的基本法理，質(zhì)權(quán)為非用益型擔(dān)保，質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人均無權(quán)就擔(dān)保物為使用、收益，質(zhì)權(quán)設(shè)立后，擔(dān)保物即被沉淀，但抵押權(quán)為用益性擔(dān)保，抵押人仍可就擔(dān)保物為使用、收益。

就海域使用權(quán)而言，若設(shè)定質(zhì)權(quán)，在移轉(zhuǎn)權(quán)利的“占有”之后，海域使用權(quán)人已無權(quán)行使海域使用權(quán)，債權(quán)人亦無法行使海域使用

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權(quán)，此際海域使用權(quán)即成為沉淀財產(chǎn)，未能達到該權(quán)利的設(shè)定目的。海域使用權(quán)人在海域使用權(quán)之上為債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保之后，仍得行使海域使用權(quán)以取得收益，達到通過設(shè)定擔(dān)保促進生產(chǎn)，并進而活躍經(jīng)濟、增進社會財富的目標(biāo)。準此以解，海域使用權(quán)之上應(yīng)當(dāng)設(shè)定抵押權(quán)，而不是質(zhì)權(quán)。此外，依《物權(quán)法》第180條第1款的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”可以抵押，法律、行政法規(guī)中并未禁止海域使用權(quán)抵押，因此，海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)可以設(shè)立抵押權(quán)。但依《物權(quán)法》第223條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，法律或行政法規(guī)中并未對海域使用權(quán)是否可以出質(zhì)作出明文規(guī)定，在物權(quán)法定主義之下，海域使用權(quán)無法在權(quán)利質(zhì)權(quán)中取得一席之地。



二、海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立

海域使用權(quán)抵押權(quán)既屬抵押權(quán)之一種，其設(shè)立自應(yīng)受我國《物權(quán)法》上關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立的一般規(guī)定的約束，例如，應(yīng)由抵押權(quán)人與抵押人依法簽訂抵押合同，除合同另有約定外，抵押合同自合同成立時起生效;未辦理抵押權(quán)登記的，不影響抵押合同的效力。但這里頗有疑問的是，我國《物權(quán)法》第187～189條對《物權(quán)法》上認可的各類抵押權(quán)的設(shè)立作了原則規(guī)定，如以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)

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用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記之時設(shè)立;以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。但《物權(quán)法》并未對以“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”抵押時，抵押權(quán)自何時起設(shè)立作出明確規(guī)定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟是否以登記為公示方法?如以登記為公示方法，究竟是以登記為生效要件，還是以登記為對抗要件?

在物權(quán)法定主義 [4]之下，物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力及公示方法應(yīng)由法律明定，[5]物權(quán)公示原則也要求公示的方法、公示的對象、公示的效力、公示的范圍均得法定。而海域使用權(quán)抵押權(quán)究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法規(guī)均未作明文規(guī)定的情況下，其設(shè)立即不無疑問。在解釋上，抵押權(quán)以不移轉(zhuǎn)抵押物的占有為其特征，抵押權(quán)的公示方法自應(yīng)以登記為之。海域使用權(quán)作為抵押權(quán)之一種，當(dāng)然以登記為公示方法，但登記究竟是海域使用權(quán)抵押權(quán)的生效要件，還是海域使用權(quán)抵押權(quán)的對抗要件?

現(xiàn)有的相關(guān)文獻對此均主張海域使用權(quán)抵押權(quán)自登記時設(shè)立，[6]但均未說明其理由。本文作者認為，我國《物權(quán)法》對建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)均采登記生效主義，海域使用權(quán)作為與建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)同類的用益權(quán)利，本著同

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一事件作同一處理的法適用原理，應(yīng)對海域使用權(quán)抵押權(quán)作同一處理，即亦應(yīng)從登記之日起生效。在方法論上，這實際上涉及類推適用問題。類推適用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉(zhuǎn)移使用于法律未設(shè)規(guī)定的案件類型B上。[7]關(guān)于物權(quán)法上是否允許類推適用，學(xué)界素有不同意見。有學(xué)者認為：“系爭案件不屬于禁止類推適用的私法領(lǐng)域，即不屬于物權(quán)法定等基于其他優(yōu)先原則的考慮而不許類推適用之情形。” [8]有學(xué)者認為，第一，“原則不容許依類推適用的方法創(chuàng)設(shè)法律之未規(guī)定之物權(quán)”，第二，“關(guān)于某種物權(quán)的規(guī)定，亦可類推適用”，論者并以物權(quán)善意取得規(guī)定的類推適用為例，認為該規(guī)定的類推適用，是法律關(guān)于善意取得規(guī)定價值判斷的延長，并非創(chuàng)設(shè)新物權(quán)，不違反物權(quán)法定原則。也有學(xué)者認為“合同自由原則在‘內(nèi)容設(shè)置自由’或者稱之為‘形成自由’原則的意義上，也只是受到物權(quán)類型的強制，而不會受到物權(quán)范圍內(nèi)的內(nèi)容設(shè)置方面的限制”，[9]這里也存在類推適用的可能。

本文作者認為，就物權(quán)法定主義，在類型強制領(lǐng)域不得類推適用，但在類型固定方面可以類推適用。亦即，物權(quán)的內(nèi)容只要不違反物權(quán)本身的性質(zhì)及強制性規(guī)定，在沒有法律規(guī)定，出現(xiàn)漏洞時，就可以類推適用。類型固定主要規(guī)定了一個物權(quán)類型項下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、構(gòu)成要件、法律效果、公示程序等。[10]“當(dāng)事人在交易中所確定的

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物權(quán)的內(nèi)容，必須按照法律所規(guī)定的內(nèi)容解釋，而不能按照當(dāng)事人自己的意思來解釋?！?[11]準此以解，海域使用權(quán)抵押權(quán)的公示效力即可類推適用建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)的規(guī)定，即未經(jīng)登記，海域使用權(quán)抵押權(quán)不設(shè)立。

三、海域使用權(quán)抵押權(quán)的登記

國家海洋局2006年10月13日印發(fā)的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》、《海域使用權(quán)登記辦法》均對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了原則規(guī)定，但在《物權(quán)法》頒行后，其中規(guī)則不無檢討必要。

第一，在《物權(quán)法》統(tǒng)一不動產(chǎn)登記，而通說認為海域使用權(quán)是不動產(chǎn)之上的權(quán)利的情況下，在不久的將來，海域使用權(quán)應(yīng)在不動產(chǎn)登記簿上進行登記，但在《不動產(chǎn)登記法》或《不動產(chǎn)登記條例》出臺之前，國家海洋局應(yīng)完善相應(yīng)登記規(guī)則。

第二，《海域使用權(quán)登記辦法》將海域使用權(quán)抵押權(quán)登記放在“初始登記”一節(jié)中予以規(guī)定，頗值商榷。通說認為，初始登記是就某一不動產(chǎn)首次進行的登記，它是不動產(chǎn)權(quán)利登記的基礎(chǔ)和開端，是其后進行的一系列登記的起始點。[12]由于我國海域?qū)儆趪宜?《物權(quán)法》第46條)，而國家對海域的所有權(quán)無須登記(《物權(quán)法》第9條第2款)，因此，海域使用權(quán)的設(shè)立登記即具有初始登記的地位。但海域使用權(quán)抵押權(quán)屬于海域使用權(quán)之上所設(shè)定的權(quán)利負擔(dān)，其登記

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在性質(zhì)上屬于海域使用權(quán)抵押權(quán)的設(shè)立登記、海域使用權(quán)上的他項權(quán)利登記，放在“初始登記”一節(jié)顯然不妥。相比較而言，我國《土地登記規(guī)則》將土地登記分為初始土地登記和變更土地登記。初始土地登記又稱總登記，而變更土地登記包括土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利設(shè)定登記，土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利變更登記，名稱、地址和土地用途變更登記，注銷土地登記等;我國《城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》將房屋權(quán)屬登記分為總登記、初始登記、轉(zhuǎn)移登記、變更登記、他項權(quán)利登記和注銷登記。由此可見，《海域使用權(quán)登記辦法》中登記的種類及海域使用權(quán)抵押權(quán)登記的歸類應(yīng)作重新考量。

第三，《海域使用權(quán)登記辦法》僅對海域使用權(quán)抵押權(quán)登記作了宣示性規(guī)定，缺乏可操作性，在制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

(1)登記機構(gòu)的審查義務(wù)?！段餀?quán)法》第12條規(guī)定了登記機構(gòu)的審查義務(wù)。在比較法上，登記機構(gòu)對登記申請的審查主要采取了兩種主張：實質(zhì)審查主義和形式審查主義。形式審查，是指登記機構(gòu)僅對當(dāng)事人提交的申請材料進行審查，只要當(dāng)事人遞交的材料符合形式要件，材料上記載的事項有無瑕疵，則在所不問。實質(zhì)審查，是指登記機構(gòu)不僅應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的申請材料是否符合形式要件進行審查，而且要對申請材料內(nèi)容的真?zhèn)芜M行審查，在特殊情況下，還要對法律關(guān)系的真實性進行審查。兩者之間的最大區(qū)別在于是否要對引起物權(quán)

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變動的債權(quán)關(guān)系加以審查。從我國《物權(quán)法》第12條關(guān)于登記機構(gòu)的職責(zé)規(guī)定來看，《物權(quán)法》并未單獨采納任何一種模式，而是采取了折衷的辦法，既不是完全的實質(zhì)審查，也不是完全的形式審查，而是以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的一種模式。[13]修改《海域使用權(quán)登記辦法》時，在確定登記機構(gòu)的職責(zé)時應(yīng)依此標(biāo)準把握。

(2)登記機構(gòu)的賠償責(zé)任?！段餀?quán)法》第21條規(guī)定了登記錯誤的賠償責(zé)任，即：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄耙虻怯涘e誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！辈贿^，這一規(guī)定比較原則，還有待具體化。[14]這是在修改《海域使用權(quán)登記辦法》時應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定的。該條確定了兩種責(zé)任，一是如果登記申請人弄虛作假，提供虛假材料申請登記給他人造成了損害，首先應(yīng)由登記申請人對他人的損害進行賠償;二是追究登記申請人的責(zé)任并不能免除登記機關(guān)的責(zé)任，如果登記機構(gòu)沒有盡到適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，也要對第三人的損害承擔(dān)責(zé)任。第1款屬于過錯責(zé)任，第2款屬于嚴格責(zé)任。除了第1款規(guī)定的情況外，登記機關(guān)都應(yīng)該賠償，包括無正當(dāng)理由拖延登記時間、應(yīng)當(dāng)辦理登記而無正當(dāng)理由拒絕辦理登記、登記簿與權(quán)屬證書不一致，登記機構(gòu)對權(quán)屬證書拒不更正、辦理異議登記后又辦理變更登記等，都屬于登記錯誤，應(yīng)當(dāng)適用嚴格責(zé)任。至于登記機構(gòu)賠償責(zé)任的性質(zhì)是民事賠償責(zé)任還是國家賠償責(zé)

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任，《物權(quán)法》對此并沒有作出明確規(guī)定。一方面，我國目前的登記機構(gòu)雖然是事業(yè)單位，但其人員基本上還是公務(wù)員編制，依靠財政撥款，《物權(quán)法》第22條又規(guī)定了不動產(chǎn)登記的收費原則，這使得民事賠償根本無法實現(xiàn)，但另一方面，如果實行國家賠償，囿于國家賠償范圍的限制，受害人的損失又得不到完全的補救。從國外立法實踐看, 德國和瑞士為了彌補可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害，設(shè)立了登記賠償金制度，也有的國家如阿爾巴尼亞采取了限額賠償制度，[15]可資借鑒。

四、海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)

作為抵押權(quán)的一種，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，自有海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的可能。我國《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。”海域使用權(quán)的特殊性決定了海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)的特殊性。實踐中普遍存在海域使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)難的問題，例如在福建，雖然《福建省海域使用管理條

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例》明確規(guī)定了海域使用權(quán)在使用期限內(nèi)可以依法繼承、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租，福建省海洋與漁業(yè)局也出臺了《關(guān)于創(chuàng)新海洋與漁業(yè)工作機制的若干意見》, 明確規(guī)定可以開展海域使用權(quán)公開招標(biāo)拍賣和掛牌工作, 海域使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但迄今沒有具體的實施細則, 缺乏可操作性，當(dāng)海域使用權(quán)抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，抵押權(quán)變現(xiàn)沒有明確的法律依據(jù)，而且海域使用權(quán)價值難以確定，同時由于海域使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)尚處于試點推廣階段, 海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場尚未建立，給抵押財產(chǎn)變現(xiàn)帶來困難。[16]

第一，海域使用權(quán)人與海域使用權(quán)抵押權(quán)人協(xié)議以海域使用權(quán)折價時，應(yīng)當(dāng)符合《海域使用管理法》和《海域使用權(quán)管理規(guī)定》規(guī)定的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不能自由轉(zhuǎn)讓。我國對海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了嚴格的限制，如轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)達到法定的條件，即：(1)開發(fā)利用海域滿一年;(2)不改變海域用途;(3)已繳清海域使用金;(4)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上;(5)原海域使用權(quán)人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理。轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)并應(yīng)報經(jīng)原批準用海的人民政府海洋行政主管部門批準。[17]如果在海域使用抵押權(quán)可得實現(xiàn)時，并未達到上述轉(zhuǎn)讓條件，當(dāng)事人之間達成的實現(xiàn)海域使用權(quán)抵押權(quán)的協(xié)議的效力如何認定，不無疑問。

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第二，海域使用權(quán)抵押權(quán)人是否可以直接向人民法院申請執(zhí)行? 我國《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！贝艘?guī)定對抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則作了完善。如明確規(guī)定“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”，修改了《擔(dān)保法》“向人民法院提起訴訟”的規(guī)則，這一修改明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關(guān)系。與《擔(dān)保法》相比，《物權(quán)法》更加關(guān)注了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的便捷，意在降低擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)成本，應(yīng)值肯定。[18]不過，也有學(xué)者對此提出不同意見，認為《物權(quán)法》第195條文字上的變動并無實際意義?！爸灰蛉嗣穹ㄔ赫埱缶捅囟ㄊ窃V訟，因為法院要作出究竟是采取拍賣還是變賣的裁定”。[19]實則，該款的立法原意是：

抵押權(quán)人與抵押人未就實現(xiàn)抵押權(quán)達成協(xié)議，主要有兩種情形：一是雙方就債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償?shù)氖聦崨]有異議，只是就采用何種方式來處理抵押財產(chǎn)的問題達不成一致意見;二是雙方在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押權(quán)本身的問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關(guān)條款或者抵押權(quán)的效力問題存在爭議，這些問題實際上是實現(xiàn)抵押權(quán)的前提條件，雙方對此發(fā)生爭議，也就根本談不上協(xié)議以何種方式實現(xiàn)抵押權(quán)了。對于第一種情形，即抵押權(quán)人與抵押人僅就抵押權(quán)實現(xiàn)方式未達成協(xié)議的，為簡便抵押權(quán)的實現(xiàn)程序，本條規(guī)定，抵

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押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。對于第二種情形，抵押權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

盡管我國《物權(quán)法》上有上述關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定，但在民事執(zhí)行法上，抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院拍賣、變賣海域使用權(quán)?抵押權(quán)人是否可以直接依抵押合同申請人民法院作出許可拍賣、變賣海域使用權(quán)的裁定，再依裁定申請人民法院執(zhí)行?前者回答的是抵押合同是否可以作為執(zhí)行根據(jù)的問題，后者回答的是非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權(quán)的程序問題。對這兩問題，我國《民事訴訟法》上均未置明文，頗值探討。

1.抵押合同是否可以作為執(zhí)行根據(jù)?執(zhí)行根據(jù)是指執(zhí)行機關(guān)據(jù)以民事強制執(zhí)行的各類法律文書，又稱執(zhí)行依據(jù)、執(zhí)行名義、債務(wù)名義等。根據(jù)我國《民事訴訟法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國目前的執(zhí)行根據(jù)包括人民法院制作的法律文書(其中又包括民事判決書、裁定書、調(diào)解書、民事制裁決定書和支付令;經(jīng)法院裁定承認其效力的外國法院作出的確定判決書、裁定書以及國外仲裁機構(gòu)作出的生效裁決書;刑事附帶民事判決書、裁定書、調(diào)解書;行政判決書、裁定書、調(diào)解書)以及其他機關(guān)或機構(gòu)制作的且法律規(guī)定由法院強制執(zhí)行的法律文書(其中又包括我國國內(nèi)和涉外仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決書和調(diào)解書;公證機構(gòu)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書;行政處罰決定書和行政處理決定書)。[20]很明顯，抵押合同(經(jīng)公證機關(guān)

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賦予其強制執(zhí)行效力除外)或抵押權(quán)登記證書不屬于上述各種執(zhí)行根據(jù)之內(nèi)，在我國現(xiàn)行法堅守執(zhí)行根據(jù)法定原則的制度框架之下，抵押合同或抵押權(quán)登記證書無從作為執(zhí)行根據(jù)。

通說認為，作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(1)實質(zhì)要件，即必須表明法律文書已經(jīng)生效并具有執(zhí)行力;必須指明債務(wù)人應(yīng)為特定給付以及給付的具體內(nèi)容;給付的內(nèi)容必須合法且適合于執(zhí)行。[21](2)形式要件，即必須是公文書;必須指明債權(quán)人和債務(wù)人;必須表明應(yīng)執(zhí)行的事項。[22]我們姑且將實質(zhì)要件擱置不論。抵押合同不是公文書。準此以解，抵押合同亦無從作為執(zhí)行根據(jù)。

有學(xué)者認為，“對于部分內(nèi)容明確，當(dāng)事人在簽訂該文書時就有直接強制執(zhí)行意向，從法理來說也可以直接強制執(zhí)行的非訴訟文書，可以直接強制執(zhí)行，以實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利。” [23]該學(xué)者進而認為具有物權(quán)效力的債權(quán)文書可以直接作為執(zhí)行根據(jù)。由最高人民法院牽頭起草的《民事強制執(zhí)行法草案》也認為，“隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)進度加快，一些未經(jīng)審判、仲裁庭公證的文書也需要直接進入執(zhí)行程序，如依建筑工程款結(jié)算憑證即可申請執(zhí)行等”。[24]為了適應(yīng)這一需要，《民事強制執(zhí)行法草案》第三稿第30條第1款第7項、第四稿第12條第8項均規(guī)定法律可以另行規(guī)定執(zhí)行根據(jù)。從《民事強制執(zhí)行法草案》開放而又謹慎的態(tài)度上，我們可以看出起草者的暖昧態(tài)度，他們也無法把握民事強制執(zhí)行法上應(yīng)當(dāng)賦予哪些私權(quán)

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文書可以作為執(zhí)行根據(jù)。由此我們可以推論，除了公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書之外，私權(quán)文書在未來的《民事強制執(zhí)行法》中也很難作為執(zhí)行根據(jù)。

2.非訟案件中的申請拍賣、變賣海域使用權(quán)的程序問題。既然抵押合同不能直接作為執(zhí)行根據(jù)，人民法院是否可以依申請人的申請直接作出許可拍賣、變賣海域使用權(quán)的裁定?對于海域使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)人原則上可以直接申請法院作出許可拍賣、變賣海域使用權(quán)的裁定，理由是：抵押權(quán)作為一種物權(quán)，權(quán)利人可直接對物的價值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助義務(wù)人的給付行為。抵押權(quán)人請求法院以拍賣海域使用權(quán)實現(xiàn)權(quán)利，正是將物權(quán)轉(zhuǎn)化為法院對海域使用權(quán)實施的強制執(zhí)行行為，仍然屬于抵押權(quán)人依海域使用權(quán)價值直接取償?shù)囊环N表現(xiàn)，而無需依靠義務(wù)人來實施某種行為。法院作出的許可拍賣、出賣海域使用權(quán)的裁定即為執(zhí)行根據(jù)?！睹袷聫娭茍?zhí)行法草案》第三稿第30條第1款第2項關(guān)于“人民法院依留置權(quán)人、抵押權(quán)人或者質(zhì)權(quán)人的申請，對留置物、抵押物或者質(zhì)物所作的許可強制執(zhí)行的裁定”作為執(zhí)行名義的規(guī)定，第四稿第12條第2項關(guān)于“人民法院作出的許可對擔(dān)保物進行拍賣的裁定書”、第3項關(guān)于“人民法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條作出的許可拍賣建設(shè)工程的裁定書”可以作為執(zhí)行根據(jù)的規(guī)定，支持了上述觀點，但起草過程中對此項內(nèi)容一直存在爭議。

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在比較法上，申請拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)屬于“非訟案件”或“非訟事件”的范疇，德國、日本和我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律對此作了明文規(guī)定。“非訟”與“訴訟”相對，“訴”是指控告、指控;“訟”是指爭辯、辯駁，依文義解釋，“非訟”即沒有民事權(quán)益爭議，是有“控”無“辯”。[25] “按我國民事訴訟理論上的通常理解，所謂非訟案件，是指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件?！?[26]民事實體法上所規(guī)定的事項在民事程序法上應(yīng)有相應(yīng)實施程序予以保障，但民事實體法上所規(guī)定的事項性質(zhì)不一，民事程序法上的程序保障也就有所差異。民事實體法上所規(guī)定的訴訟性質(zhì)的事項，又稱訴訟事件或訴訟案件，由民事程序法上的訴訟程序予以保障;民事實體法上所規(guī)定的無訴訟性質(zhì)的事項，又稱非訟事件或非訟案件，由民事程序法上的非訟程序予以保障。非訟案件與訴訟案件的分野直接形成了民事糾紛解決司法審判手段的訴訟、非訟二元化格局 [27]。其中訴訟程序通過言詞辯論，就實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在進行審理，適用處分權(quán)主義、辯論主義，并以判決形式公開宣示判決結(jié)果，使既判事項發(fā)生既判力，而非訟程序多為簡便程序，不以實體權(quán)利義務(wù)存否為審理對象，適用職權(quán)主義、職權(quán)探知主義，以裁定不徑公開宣示之方式，宣示其結(jié)果，非訟裁定僅具暫定性、未來性，當(dāng)事人對實體權(quán)利義務(wù)本身仍有以訴訟形式再為爭議的可能。不過，隨著社會的發(fā)展和時代的演進，民事糾紛的類型日益多樣化，司法權(quán)更

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被需求以監(jiān)護地位介入，以處分權(quán)主義、辯論主義、對抗性為架構(gòu)的訴訟制度，已不足以應(yīng)對日益增加的糾紛類型，為節(jié)約司法資源及時間成本，將部分具有對立性，原屬訴訟案件非訟化，合于社會大眾的期待，因此，晚近德、日本及我國臺灣地區(qū)相繼修法，擴充非訟案件的范圍。[28]

在我國，將申請拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)作為非訟案件，在修改民事訴訟法或制定民事非訟程序法 [29]時將其單列為一案件類型，充分發(fā)揮非訟程序迅捷、經(jīng)濟地解決糾紛的職能，實為上選。果若如此，信貸實踐中廣受詬病的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)問題即能迎刃而解。

注釋:

[1]王利明,尹飛,程嘯.中國物權(quán)法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.293.梅夏英,高圣平.物權(quán)法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.309

[2] 《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》對此作了明定，國家海洋局更是將“海域使用權(quán)許可”(具體包括“海域使用權(quán)審批”、“海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”)作為“法律、行政法規(guī)設(shè)定，繼續(xù)實施的行政許可項目”予以明確。參見《中國海洋報》2007年11月27日，另見

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http://.2007-12-10.[3]參見尹田主編《中國海域物權(quán)的理論與實踐》(中國法制出版社2004年版)所載王家福、陳蘇、周珂、李永軍、劉保玉、關(guān)濤、稅兵、胡田野、張志華等學(xué)者的文章。

[4] 我國《物權(quán)法》第5條對此作了明文規(guī)定。王利明.物權(quán)法研究(修訂版·上卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.161劉保玉.物權(quán)法學(xué)[M].北京:中國法制出版社,2007.60馬俊駒,陳本寒.物權(quán)法[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2007.17

[5]不過，對物權(quán)法定主義的內(nèi)容尚存爭議，參見高圣平.物權(quán)法定主義及其當(dāng)代命運[J].社會科學(xué)研究,2008,(3).[6]桂靜.海域使用權(quán)抵押若干問題探析[J].海洋開發(fā)與管理,2003,(6).蘭嵐,朱楠,等.論海域使用權(quán)抵押的成立和實現(xiàn)[J].海洋開發(fā)與管理,2007,(1).[7]王澤鑒.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.67

[8]屈茂輝.類推適用的私法價值與司法運用[J].法學(xué)研究,2005,(1).文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[9][德]弗里德里?！た送呖?德國物權(quán)法的結(jié)構(gòu)和原則[A].孫憲忠譯.梁慧星.民商法論叢(第12卷)[C].北京:法律出版社,1999.[10]陳興華,洪韜.論物權(quán)法定原則與類推適用[J].昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2007,(3).[11]孫憲忠.中國物權(quán)法原理[M].北京:法律出版社,2004.145

[12]李昊,常鵬翱, 等.不動產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005.287.許明月,胡光志,等.財產(chǎn)權(quán)登記法律制度研究[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2002.190

[13]王利明,尹飛,程嘯.中國物權(quán)法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.104

[14]胡康生.中華人民共和國物權(quán)法釋義[M].北京:法律出版社,2007.64

[15]高圣平.動產(chǎn)抵押登記制度研究[M].北京:中國工商出版社,2007.148

[16]張惠鈴,張文強.海域使用權(quán)抵押貸款問題探討[J].福建金融,2007,(5).文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[17]不過，根據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定，“海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定。”但上述限制均由國家海洋局發(fā)布的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》(屬于行政規(guī)章)第38～42條作出，其適法性還值研究。

[18]高圣平.物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.223

[19] 江平.物權(quán)法教程[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007.238

[20]江偉.民事訴訟法學(xué)[M].北京:復(fù)旦大學(xué)出版社,2002.558

[21]譚秋桂.民事執(zhí)行原理研究[M].北京:中國法制出版社,2001.161

[22]楊榮馨.民事訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003.681

[23]江偉.民事訴訟法專論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005.509

[24]黃松有.強制執(zhí)行法起草與論證(第2冊)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004.59

[25]劉海渤.民事非訟審判程序初探[J].中國法學(xué),2004,(3).文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[26]王強義.民事訴訟特別程序研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.422

[27] 即訴訟程序僅能且應(yīng)當(dāng)適用訴訟法理，而非訟程序僅能且應(yīng)當(dāng)適用非訟法理，又稱程序功能二元分立及程序法理分離適用論。

[28]劉海渤.民事非訟審判程序初探[J].中國法學(xué),2004,(3).[29]學(xué)者間已有制定民事非訟程序法的建議，參見廖中洪.制定單行<民事非訟程序法>的建議與思考[J].現(xiàn)代法學(xué),2007,(5).出處:《當(dāng)代法學(xué)》2009年第4期

第二篇：完善制度體系 提高制度執(zhí)行力

完善制度體系 提高制度執(zhí)行力

[摘要]2014年12月總書記在江蘇調(diào)研時提出了“全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨”的“四個全面”。要想實現(xiàn)“全面建成小康社會”的總目標(biāo)，無論是作為領(lǐng)導(dǎo)核心的“全面從嚴治黨”，還是作為車之兩翼的“全面深化改革”、“全面推進依法治國”，都離不開制度的支撐和保障，更離不開制度的落實和不折不扣的執(zhí)行。

[關(guān)鍵詞]制度體系；制度執(zhí)行力

黨的十八屆三中全會提出了“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的改革總目標(biāo)。并同時提出：要“為黨和國家事業(yè)發(fā)展、為人民幸福安康、為社會和諧穩(wěn)定、為國家長治久安提供一整套更完備、更穩(wěn)定、更管用的制度體系?！边@一任務(wù)完成的如何，在一定程度上決定了全面深化改革和國家治理的成效如何。所以，這既是一項基礎(chǔ)性的工作又是一個關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)。那么如何完成這一任務(wù)呢？這就需要在制度設(shè)計和完善上做到：

科學(xué)性?？茖W(xué)性是制度管用和成熟的關(guān)鍵因素。只有科學(xué)的制度才能更好的適應(yīng)改革需要，推動改革不斷深化。相反，一項制度的執(zhí)行一旦有了回旋的余地，有了投機取巧的機會，這個制度也就談不上是科學(xué)的，更不用期待能管用了。中央八項規(guī)定以來，從吃住用行每個環(huán)節(jié)、端午中秋每個關(guān)鍵節(jié)點抓起，不放過任何可能損害到黨和政府形象的細節(jié)，可謂“穩(wěn)準狠”，使得作風(fēng)建設(shè)有了明顯的好轉(zhuǎn)；相反，官員財產(chǎn)申報制度由申報向核查以及即將探索實現(xiàn)的公示的轉(zhuǎn)變，恰恰說明了原有的“申報”不盡科學(xué)，材料申報完就被“保管”起來，是否真實、是否完整無人問津，基本沒有發(fā)揮“預(yù)防腐敗、發(fā)現(xiàn)腐敗”的功能。而核查比例的不斷提高、核查級別的向下延伸（北京等地已將科級干部納入到核查范圍），都是在盡可能的使得這項制度更加科學(xué)、更加嚴謹。

整體性。推動社會主義制度更加成熟更加定型“這項工程極為宏大，零敲碎打調(diào)整不行，碎片化修補也不行，必須是全面的系統(tǒng)的改革和改進，是各領(lǐng)域改革和改進的聯(lián)動和集成，在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化上形成總體效應(yīng)、取得總體效果。”在打地鼠的游戲中，有很多個老鼠洞，可能幾個老鼠洞會同時冒出老鼠，打這個，那個可能又冒出來，而改革就是要避免這樣的現(xiàn)象發(fā)生。打地鼠考驗的是人的手眼并用，改革是要做到總攬全局，統(tǒng)籌兼顧。這就需要在每一個洞口都放一把制度的錘子，隨時發(fā)新問題，及時解決問題，甚至可以在一定程度上預(yù)防出現(xiàn)問題。

協(xié)調(diào)性?！案母镩_放是一個系統(tǒng)工程，必須堅持全面改革，在各項改革協(xié)同配合中推進。改革開放是一場深刻而全面的社會變革，每一項改革都會對其他改革產(chǎn)生重要影響，每一項改革又都需要其他改革協(xié)同配合。要更加注重各項改革的相互促進、良性互動，整體推進、重點突破，形成推進改革開放的強大合力。”

一方面，針對單一制度而言，一個制度在發(fā)揮作用的時候，既能解決一方面的問題，又不能引發(fā)其它領(lǐng)域出現(xiàn)問題，或者說制約其它領(lǐng)域的發(fā)展。

另一方面，針對于一個問題而言，要從多方面來進行制度設(shè)計，盡可能的完成制度的配套。要調(diào)整收入分配，必須要相應(yīng)的對稅收財政和社會保障制度進行改革。要防治大氣污染，加大環(huán)境保護力度，就要改變以往的唯GDP論英雄，改變政績考核機制，同時還要實行自然資源資產(chǎn)的離任審計，建立生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任終身追究制。要想辦法割斷利益鏈條、用制度倒逼責(zé)任意識的強化。同時在立法上加以完善，提高違法成本。只有這些環(huán)環(huán)相扣緊緊相連的制度協(xié)同作用，才能更好的解決問題。如果只是偏廢其一，很難實現(xiàn)預(yù)期的效果。

公正性。全面改革“要以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發(fā)點和落腳點”?，F(xiàn)在老百姓的需求是越來越多了，層次也在不斷提升。以前是想著吃飽穿暖，現(xiàn)在更多的是“不患寡而患不公”。而恰恰在關(guān)系老百姓福祉的民生領(lǐng)域，比如說教育、醫(yī)療、就業(yè)等等，存在者嚴重的不公正現(xiàn)象，這直接影響到了一部分群眾需求的滿足和需求層次的提升，甚至一些社會成員已經(jīng)因此種種不公正的待遇產(chǎn)生心理焦慮，社會認同感正在面臨著嚴重的考驗。所以，無論是制度的設(shè)計，還是改革的推進，都要最大限度的促進社會的公正，這也是改革舉措得以落實的必然要求。

關(guān)于改革的一系列決策和措施，不僅要考慮到資金、技術(shù)、人力上的可行性。更重要的是，我們的決策部署是要執(zhí)行下去，落實到每個人身上。所以，這種社會可行性不可忽視，公平公正則決定了社會可行性的程度。只有規(guī)則的公平才能更好地維護權(quán)利的公平、機會的公平，規(guī)則公平了，無論哪個群體都沒有理由不支持改革、不配合改革，也只要這樣的制度措施才能贏得社會的認可，才能推動改革。

“要把促進社會公平正義、增進人民福祉作為一面鏡子，審視我們各方面體制機制和政策規(guī)定，哪里有不符合促進社會公平正義的問題，哪里就需要改革；哪個領(lǐng)域哪個環(huán)節(jié)問題突出，哪個領(lǐng)域哪個環(huán)節(jié)就是改革的重點。”所以，公正性既是我們解決問題的方式，也是我們制定決策、完善制度、推進改革的最終價值追求。

借鑒性。“到2020年，在重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革上取得決定性成果，完成本決定提出的改革任務(wù)，形成系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的制度體系，使各方面制度更加成熟更加定型?！边@是改革任務(wù)最基本的目標(biāo)要求------時限。在這么短的時間內(nèi)，要完成這個任務(wù)，顯然是不容易的。因為，隨著社會的不斷發(fā)展，社會問題會越來越多，越來越新，制度設(shè)計和調(diào)試的過程就會很長。而如果能有效地借鑒一些成功的治理經(jīng)驗，必然也就減少了工作量，就能大大縮短制度的成熟期。

制度的生命力在于執(zhí)行?？茖W(xué)的制度為執(zhí)行提供了必要前提，但是制度要真正能夠解決問題，成為改革的最可靠的保障，還需要“增強按制度辦事、依法辦事意識”，提高制度的執(zhí)行力。

一、具備使用制度的主動性。執(zhí)行力現(xiàn)在面臨的是各式各樣的執(zhí)行不到位，不管是法律法規(guī)還是規(guī)章制度，都存在著執(zhí)行上的一個共性問題------主動性差、自主性強。其中一個最主要的原因就是利益的驅(qū)使，對自己有利的就執(zhí)行，不利的就推三阻四，在制度執(zhí)行上搞實用主義。

另一個原因就在于“潛規(guī)則”的大行其道。辦事找關(guān)系、說人情，誰有關(guān)系誰的事就好辦。長期以來，在個別地方存在著這樣一種現(xiàn)象：按制度辦事的人往往很難辦成事，甚至可能辦不成事，而所謂的“按套路出牌”的人卻能輕輕松松、順順利利的辦成事。這直接導(dǎo)致了人們對制度的信任危機。所以提高制度的執(zhí)行力，最直接的任務(wù)就是要提高制度的使用率。做到這一點，首先要做的就是對制度有全面的了解。要畫一個圓，圓規(guī)是非常精確的儀器?？墒侨绻麑A規(guī)不了解，不知道怎么使用，可能就會選擇用量角器或是別的什么工具。

同樣的，只有了解了制度，才能更好地使用制度，才能進一步發(fā)揮制度的優(yōu)越性。而這個優(yōu)越性就體現(xiàn)在它的全局性、長遠性、根本性上。如果用量角器來畫圓，很可能要修改很多次，而一旦用圓規(guī)畫了圓，這個圓必定是無可挑剔的。同樣的道理，如果不用制度來解決問題，而選用其它的途徑，很可能成本會很高，這個成本可能是時間上的、也可能是金錢上的、還有可能是心理上的。事實證明，利用制度解決問題是既是一條捷徑，也是最可靠的方式。

二、提高對制度的敬畏意識。了解制度優(yōu)勢提高制度使用率，這是一個正面的措施。相應(yīng)的，提高制度的執(zhí)行力，避免使用其它方式解決問題，還需要負面措施予以配合。當(dāng)下，與制度和法規(guī)對立的眾多因素中，一定程度上，利益和潛規(guī)則占據(jù)了主要位置。所以，從另一個角度看，要讓人們更多的使用制度來解決問題，提高主動性，還需要做的工作就是堵住其它方式發(fā)揮作用的渠道。

規(guī)則以外的方式不外乎權(quán)力、金錢、關(guān)系，怎么才能管住這些因素發(fā)揮作用？實現(xiàn)“一旦在制度和法律之上、之外發(fā)生作用，就要承擔(dān)責(zé)任，付出代價。”最關(guān)鍵的是要把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，給權(quán)力套上緊箍咒。管住了權(quán)力，自然也就管住了關(guān)系、人情、金錢在不恰當(dāng)?shù)牡胤健⒁圆缓线m的方式發(fā)揮作用。通過“加大制度執(zhí)行不力的成本”，增強執(zhí)行者對制度的敬畏意識，倒逼執(zhí)行者選用制度和法律解決問題成為一種常態(tài)。

三、增強對制度的修正意識。從制度制定者的角度和執(zhí)行者的角度，一個制度到底是不是科學(xué)，必然會存在一定的差異。制定者可能更傾向于制度的應(yīng)然狀態(tài)，盡管制度的制定是在充分的調(diào)查論證基礎(chǔ)上。但實踐是檢驗一切的最好工具。一旦制度被運行，很可能出現(xiàn)意料之外的一些問題?？赡苡捎谥贫缺旧?，也可能由于制度的執(zhí)行環(huán)境。所以，執(zhí)行者又必須具有修正意識，把實然的情況反饋給制定者，共同的調(diào)試和完善制度，以使得制度更好地被執(zhí)行。

此外，對制度的的敬畏和不折不扣的執(zhí)行不是單純依靠執(zhí)行者自身就能做到的。違法成本再高，如果沒有人發(fā)現(xiàn)，也難以起到威懾作用，這就需要監(jiān)督者站好崗。但實際上執(zhí)行過程中的監(jiān)督恰恰就處于監(jiān)督意識薄弱，問責(zé)不力的惡性循環(huán)中。

監(jiān)督是問責(zé)的重要前提。有些監(jiān)督主體不愿行使自己的監(jiān)督權(quán)利，覺得反映情況會給自己帶來不便甚至是麻煩；有些監(jiān)督主體不履行自己的監(jiān)督職責(zé)，工作態(tài)度仍然停留在“民不舉、官不究”的層面上。所以，面對著監(jiān)督權(quán)利行使不積極，監(jiān)督職責(zé)履行不到位，問責(zé)也就處于被動的地位。

反過來，如果問責(zé)到位，監(jiān)督意識也會有所提高。自從中央八項規(guī)定出臺以來，最專業(yè)的職能部門-------紀檢委，下了很大的功夫來強化監(jiān)督執(zhí)紀問責(zé)的工作，也為群眾監(jiān)督開辟了更多的渠道，提供了更多的便利，這些都在很大程度上為群眾的舉報監(jiān)督增強了信心。現(xiàn)在的執(zhí)行力狀況正在向好發(fā)展，這與監(jiān)督問責(zé)的不斷強化是密不可分的。

沒有了執(zhí)行，看起來很好的制度也可能并不實用，因為執(zhí)行是檢驗制度的必經(jīng)途徑；沒有了執(zhí)行，再完美的制度也都只是文字而已；沒有了執(zhí)行，壞人就可能任意橫行，好人就有可能無法充分做好事，因為制度的權(quán)威性和公信力在慢慢流失。相反，只有科學(xué)、嚴謹?shù)闹贫日嬲龍?zhí)行下去，才能讓制度不斷成熟、真正管用，為全面深化改革提供可靠的依據(jù)，為國家治理提供強大的支撐。

第三篇：寧波海域使用權(quán)市場化機制構(gòu)建與對策研究

摘要：隨著寧波的海域開發(fā)被提上日程，海域的開發(fā)與建設(shè)成為寧波發(fā)展海洋經(jīng)濟的重要舉措。寧波具有良好的經(jīng)濟發(fā)展條件與歷史文化內(nèi)涵，海洋經(jīng)濟快速發(fā)展，為本土海域使用權(quán)市場化機制構(gòu)建奠定了良好的基礎(chǔ)。文章從規(guī)范資源配置、構(gòu)建市場機制、完善相關(guān)法律等幾個方面提出寧波海域使用權(quán)機制構(gòu)建的對策。

關(guān)鍵詞：寧波；海域使用權(quán)；市場化

隨著經(jīng)濟增長和人口增加，而海洋蘊含巨大經(jīng)濟效益，發(fā)展海洋經(jīng)濟成為各國推動經(jīng)濟增長的重要舉措。海域使用權(quán)市場化是對所有權(quán)的一種分配，在這種分配條件下，可以達到海洋資源效益最大化與可持續(xù)利用的實現(xiàn)，以及海洋生態(tài)環(huán)境保護的實現(xiàn)。海域使用權(quán)市場化能夠推動社會資本廣泛地參與海洋經(jīng)濟建設(shè)，是海洋經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。因此，構(gòu)建海洋經(jīng)濟市場化機制，以市場化收到推進海洋經(jīng)濟發(fā)展，成為各國發(fā)展海洋經(jīng)濟的核心問題。自2011年《浙江海洋經(jīng)濟發(fā)展示范區(qū)規(guī)劃》正式通過國務(wù)院批復(fù)，浙江海洋經(jīng)濟發(fā)展示范區(qū)建設(shè)也從浙江戰(zhàn)略上升為國家戰(zhàn)略。規(guī)劃明確提出“一核、兩翼、三圈、九區(qū)、多島”海洋經(jīng)濟大平臺的建設(shè)目標(biāo)。寧波作為規(guī)劃的主要的核心區(qū)城市，結(jié)合寧波城區(qū)區(qū)域特點，重新規(guī)劃區(qū)域海洋經(jīng)濟建設(shè)目標(biāo)，明確提出港口經(jīng)濟圈戰(zhàn)略。在此背景下，大量原有的海域使用權(quán)發(fā)生變更，而現(xiàn)有海域使用權(quán)市場化機制的缺失勢必影響海洋經(jīng)濟戰(zhàn)略的實施。因此，加快推進寧波海域使用權(quán)市場化機制建設(shè)，規(guī)范海域使用權(quán)的出讓、出租、轉(zhuǎn)讓等流程，是推動寧波海洋經(jīng)濟發(fā)展的重要舉措，對于更好地發(fā)展寧波海洋經(jīng)濟極具現(xiàn)實意義。

一、寧波海域資源概況

寧波地處長三角南翼，東有舟山群島，南有三門灣，西接紹興市，北臨杭州灣。根據(jù)浙江省海洋功能區(qū)劃（2011～2020年），寧波海域海岸線北至寧波紹興交界、南至寧波三門交界，主要包括“五洋三港灣”。其中，“五洋”指磨盤洋、大目洋、橫水洋、峙頭洋、貓頭洋，“三港灣”指杭州灣、象山港和三門灣，海岸線南北相連，海島多，海域資源豐富。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，寧波海域面積為8232.92km2（其中內(nèi)海4475.94 km2、領(lǐng)海2142.23 km2）。海岸線總長1594.4km，其中大陸岸線為835.80km，海島岸線758.6km。根據(jù)最新普查成果，寧波市共有海島659個，約占全省的1/5，總面積266.3km2，岸線長752.7km，面積500km2以上的海島為538個。其中鄉(xiāng)級以上有居民海島4個（大榭島、梅山島、南田島和高塘島），鄉(xiāng)級以下有居民海島15個，無居民海島640個（已開發(fā)154個，未開發(fā)的為486個）。全市的海域資源極為豐富，“港、漁、景、涂、能” 是最主要五大資源，區(qū)域分布廣泛。

1.東北部、南部的港口資源。北侖港區(qū)位于寧波東北部，港口航道條件優(yōu)越，深水港資源豐富，15萬噸級船舶可自由進出，是寧波海洋經(jīng)濟的重要基礎(chǔ)。北侖港域內(nèi)水道口多，沿岸陡，具有峽道型港口特有的地質(zhì)、水文動力特點，同時擁有其他港口所少有的口多、腹大、水深、深水岸線緊靠岸邊的優(yōu)點。因此，北侖港是寧波最具優(yōu)勢的港口資源，為寧波進一步發(fā)展海洋經(jīng)濟提供了良好的天然海港條件，有利于形成港口優(yōu)勢。除北侖港外，海洋南部的象山港、石浦港。象山港與北侖港區(qū)位特點接近，可承載萬噸級船舶出入，具有近海運輸深水港的優(yōu)越條件，與北侖港一樣是寧波發(fā)展遠洋經(jīng)濟的重要區(qū)域。此外，石浦港國內(nèi)四大漁港之一，目前仍有部分岸線可供開發(fā)利用。

2.西北部、南部的灘涂資源。寧波西北部擁有寧波最重要的灘涂資源，主要分布慈溪（杭州灣南岸）、象山（象山港）、三門灣北部和大目洋沿岸。其中慈溪所在的杭州灣南岸是最具開發(fā)利用價值的灘涂區(qū)域。慈溪位于長江沿岸，長江徑流每年挾裹約5億噸泥沙入海，大量泥沙在慈溪沉淀，海沙堆積，形成了豐富的灘涂資源。因此，慈溪海域成為寧波開發(fā)利用灘涂資源的重點區(qū)域。此外，寧波象山港內(nèi)、大目洋沿岸和三門灣北岸等也具有豐富的灘涂資源，其中象山港和三門灣是重要的海水養(yǎng)殖場所。

3.南部海洋漁業(yè)、島嶼及海洋能資源。象山港屬于半封閉港灣，集聚了豐富的海洋漁業(yè)資源、島嶼資源和海洋能資源。港灣條件適宜內(nèi)海洋魚類索餌和洄游繁殖，同時又有大量穩(wěn)定居住和棲息的魚類和灘涂貝類生物。灣內(nèi)海洋生物種類繁多，漁業(yè)資源豐富，是浙江省乃至全國的重要的經(jīng)濟水產(chǎn)資源的集中分布區(qū)和海水增養(yǎng)殖區(qū)。同時，象山也是島嶼資源的集聚帶，主要分布在東部近岸島嶼、寧海強蛟群島等。島嶼周邊植被保護良好，海洋氣候適宜，適宜療養(yǎng)治病和避暑避寒，因此，廣泛開發(fā)用作旅游。此外，象山也是寧波海洋能資源最為突出的是象山的潮汐能資源和南部海域的波浪能資源。三門灣也擁有豐富潮汐能，僅次于象山。韭山、漁山則是聞名的波浪能重點海域，都具有巨大的開發(fā)潛力。

二、寧波海域使用權(quán)管理現(xiàn)狀及存在的問題

（一）寧波海域管理現(xiàn)狀

1.海域管理機構(gòu)逐步健全

寧波市海域管理分為市縣兩級，市級管理主要由海洋與漁業(yè)局海域管理處、海洋與漁業(yè)執(zhí)法支隊、海域使用動態(tài)監(jiān)管中心、海洋與漁業(yè)咨詢服務(wù)中心、海洋產(chǎn)權(quán)交易中心、海洋資源綜合管理中心部門構(gòu)成。此外，還有海洋環(huán)境監(jiān)測中心（海域論證乙級、海洋測繪丙級）、海洋與漁業(yè)研究院（海域論證丙級）、海洋開發(fā)研究院（國家海洋局海洋二所寧波分院）、海南省海洋開發(fā)規(guī)劃設(shè)計研究院寧波分院等四家技術(shù)支撐單位?？h級海域管理主要通過各縣（市）海洋與漁業(yè)局海洋科進行管轄，覆蓋象山、寧海、北侖、鄞州、慈溪、鎮(zhèn)海、大榭及梅山保稅港區(qū)。

2.海域出讓供應(yīng)管理和海域價值評估機制日趨成熟

2012年9月17日寧波市政府常務(wù)會議審議通過《寧波市人民政府憑海域使用手續(xù)辦理用海項目規(guī)劃建設(shè)審批試點工作的通知》，文件對海域出讓供應(yīng)管理和海域價值評估體系建設(shè)提出明確的具體要求。一是由縣級及以上人民政府負責(zé)組織實施圍填海，規(guī)劃用于建設(shè)的海域供應(yīng)參照建設(shè)用地使用權(quán)供應(yīng)辦法執(zhí)行；二是根據(jù)《浙江省招標(biāo)拍賣掛牌出讓海域使用權(quán)管理辦法》文件，處理經(jīng)營性用海的使用權(quán)出讓；三是建設(shè)用海域級別和基準價格原則上由縣級以上政府確定并進行定期發(fā)布，海域級別和基準價格體系未建立前，參照鄰近土地基準價格一定比例測算海域使用權(quán)基準價格；四是由海洋與漁業(yè)局及相關(guān)部門共同制訂和完善建設(shè)用海域使用權(quán)定價體系，具體措施借鑒建設(shè)用地使用權(quán)定價方法。3.海洋環(huán)境綜合管理體制已建設(shè)完成

海洋環(huán)境保護是推進海域使用權(quán)市場化，發(fā)展海洋經(jīng)濟的基礎(chǔ)保障。近年來，寧波不斷加強海洋環(huán)境保護，在建立防災(zāi)減災(zāi)綜合管理基礎(chǔ)上，完善健全了海洋環(huán)境保護與體制。一方面，確立多部門一體化的環(huán)境保護執(zhí)法體制，由海洋、環(huán)保、農(nóng)林、經(jīng)委等相關(guān)部門聯(lián)合開展執(zhí)法。以國家環(huán)?；菊叻ㄒ?guī)為依據(jù)，嚴格執(zhí)行新建、擴建項目的環(huán)評審議制度，同時重點開展排污源頭管理、排污控制及關(guān)停嚴重污染企業(yè)等系列管理。另一方面，由海洋局牽頭，聯(lián)合環(huán)保、海防等部門，先后建立了海洋災(zāi)害預(yù)警預(yù)報及防御決策體系和海洋污損應(yīng)急處理體系，進一步完善了寧波的海洋防災(zāi)減災(zāi)管理體制，應(yīng)對突發(fā)性海難和重大海洋污損事件的能力得到有效提升。

4.跨區(qū)域海域開發(fā)與保護管理體制基本形成

隨著寧波海域使用市場化進程的加快，跨區(qū)域海域開發(fā)與保護管理問題日益凸顯。結(jié)合寧波海域使用管理及海域使用市場化的特點，借鑒其他省份海域管理經(jīng)驗，成立了海洋經(jīng)濟領(lǐng)導(dǎo)小組，探索建立寧波海域協(xié)調(diào)機制，為解決跨區(qū)域海域問題提供了政策法規(guī)依據(jù)。例如象山出臺《象山港區(qū)域保護和利用規(guī)劃綱要》，成為港區(qū)保護和利用參考和依據(jù)。同時由象山港區(qū)域綜合協(xié)調(diào)管理領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，統(tǒng)籌區(qū)域海域重大事項的任務(wù)部署、制定決策及負責(zé)部門和區(qū)域間的協(xié)調(diào)，破解海域管理地方保護、管理部門職能交叉下的管理真空或執(zhí)法不統(tǒng)一等問題，改善海域管理及服務(wù)能力，提高海域資源的跨區(qū)域使用。

5.海域市場配置機制逐步規(guī)范

目前，寧波除公共基礎(chǔ)設(shè)施用海和其他公共公益用海等不適宜公開出讓的外，經(jīng)營性用海由縣級人民政府和海洋部門組織海域使用收回儲備整理后，均可通過公共資源交易平臺進行市場配置和公開出讓?？h級（含）以上重大重點項目用海、或者其他不適宜公開出讓的，憑縣級（含）以上人民政府或者投資主管部門相關(guān)書面意見，可以采取行政審批出讓或者協(xié)議出讓。

（二）寧波海域使用管理面臨的主要問題

1.出租、發(fā)包海域使用權(quán)不規(guī)范現(xiàn)象普遍存在。這不僅是寧波存在的問題，還是全國普遍存在的問題。目前我國海域?qū)嵭兄醒?、地方兩級管理模式，中央負?zé)統(tǒng)一管理，地方政府在中央授權(quán)下負責(zé)管理的落實與執(zhí)行，地方政府具有較大的自主權(quán)。在此背景下，地方政府為活躍海域使用市場環(huán)境，長時間制定執(zhí)行的海域使用金標(biāo)準較低。一次性付出較低的使用成本，保障了長期穩(wěn)定的使用收益，使用者缺乏提高海域資源使用效率的動力，致使海域資源難以高效利用，造成了海域資源的浪費。

2.寧波整體的海域使用效率不高較為突出。雖然寧波擁有豐富的海域資源，各區(qū)域海域具有明顯的海域資源特色，但由于缺乏合理的規(guī)劃指導(dǎo)和先進的開發(fā)方式，現(xiàn)有各地各類的海域資源使用呈現(xiàn)低增長、低收益，整體經(jīng)營水平偏低。目前寧波的海域使用市場化仍處于起步階段，大量的海域資源大都通過行政安排進行配置，缺乏市場引導(dǎo)，大大降低了海域使用效率的使用效率。

3.海域使用權(quán)市場化的基礎(chǔ)性工作不完善。海域使用權(quán)市場化離不開基層海洋管理機構(gòu)的監(jiān)督、技術(shù)信息服務(wù)及基礎(chǔ)研究指導(dǎo)，基礎(chǔ)性工作直接影響海域使用權(quán)市場化的進程。從基礎(chǔ)管理能力看，寧波市縣兩級的海洋管理體系初步建立，基礎(chǔ)管理機構(gòu)成立不久，相關(guān)部門裝備投入不足，具有海洋管理專業(yè)基礎(chǔ)的基礎(chǔ)工作人員嚴重短缺。此外，由于基層海洋事務(wù)的多頭管理，各部門掌握不同信息資源，缺乏統(tǒng)一的海洋資源信息數(shù)據(jù)，基層海域使用管理問題的研究更是接近空白，基層機構(gòu)的專業(yè)技術(shù)和信息服務(wù)能力難以滿足發(fā)展需要。

4.海域資源市場化處于較低發(fā)展層次。目前，寧波海域資源市場化運作處于初級階段，基于資源配置市場的發(fā)展，進一步衍生出一級市場和二級市場。由于二級市場起步較晚，解決海域資源的轉(zhuǎn)讓、流通等問題，仍然面臨方式單

一、參與主體較少以及市場分工不夠明確，海域使用權(quán)市場化依然面臨低層次運作。

三、進一步推進寧波海域使用權(quán)市場化的對策建議

（一）科學(xué)劃分海域資源，提高海域資源市場化配置能力

依據(jù)寧波市海域資源現(xiàn)狀，科學(xué)劃分資源類型，結(jié)合各區(qū)域的特點及資源分布實際情況，制定寧波海域資源市場化規(guī)劃和目標(biāo)。一是基于系統(tǒng)調(diào)查和統(tǒng)計，全面充分了解海域資源市場化需求及困境，相應(yīng)制訂出海域資源市場化配置實施方案；二是動態(tài)監(jiān)測海域資源使用權(quán)一級和二級市場活動，收集整理相關(guān)資料，建立起科學(xué)合理的檔案管理體系；三是依據(jù)科學(xué)的資源分類，構(gòu)建多層次的海域資源市場化機制，為海域資源市場化轉(zhuǎn)化提供更多的途徑。

（二）健全海域使用權(quán)市場化機制，優(yōu)化海域使用權(quán)的配置

借鑒國內(nèi)其他省份做法，在一級海域市場，采用差異化市場化機制。一是對難以形成競爭的經(jīng)營性項目以及養(yǎng)殖用海、公益項目等基于國家和社會公共利益的特殊用海項目，可采用行政審批出讓方式；二是可能形成市場競爭、各地在同一海域具有兩個以上意向用海單位或個人的經(jīng)營性項目，可通過采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等方式解決上述項目的出讓。此外，可通過完善出資、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承等海域資源轉(zhuǎn)讓機制，建設(shè)一個有全面的信息交互以便使交易更為便捷的二級市場。

（三）建立相關(guān)的制度原則，為海域使用市場化提供制度保障

按照物權(quán)公示原則，建立海域使用權(quán)確權(quán)登記和流轉(zhuǎn)登記制度，明確登記的目的以及海域使用權(quán)登記的公示作用和使權(quán)利發(fā)生變動的效力。借鑒土地價值評估經(jīng)驗，建立海域使用權(quán)價值評估制度，參考國際海域資源劃分標(biāo)準，確定海域資源的科學(xué)分類和等級依據(jù)；同時，還需明確補償主體和計算標(biāo)準，建立海域使用權(quán)征用補償制度，明確補償主體以及補償?shù)捻椖亢陀嬎銟?biāo)準。

（四）搭建海域使用權(quán)交易平臺，為海域使用市場化提供平臺服務(wù)

基于國內(nèi)其他省份海域使用權(quán)交易平臺建設(shè)的探索實踐，歸納整理相關(guān)經(jīng)驗作法，應(yīng)盡快搭建海域使用權(quán)交易平臺，進而推動寧波海域使用市場化進程。例如可以在省級海洋行政主管部門設(shè)立的海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理中心指導(dǎo)下，設(shè)立市縣級的海域使用權(quán)交易中心。作為市縣海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、流通的交易平臺，同時在此平臺上開展區(qū)域內(nèi)符合條件的海域使用權(quán)出讓的招標(biāo)、拍賣及掛牌交易，為市場提供海域使用權(quán)出讓的相關(guān)信息。

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第四篇：什么是物權(quán)法的海域使用權(quán)制度(吳春岐)[小編推薦]

什么是物權(quán)法的海域使用權(quán)制度

吳春岐

中國人民大學(xué)法學(xué)院

上傳時間:2007-4-11

物權(quán)法首次以基本法的形式明確規(guī)定了包括海域所有權(quán)和海域使用權(quán)的海域物權(quán)制度，即，物權(quán)法第四十六條規(guī)定：“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?；第一百二十二條規(guī)定：“依法取得的海域使用權(quán)受法律保護”。海域物權(quán)制度的確立在我國具有重大的理論意義和實踐價值：從理論層面來看，海域物權(quán)尤其是海域使用權(quán)制度是近幾年來世界范圍內(nèi)物權(quán)制度的一個新發(fā)展，是物權(quán)體系進一步成熟和自足的彰顯；從實踐層面而言，物權(quán)法對于海域物權(quán)制度的確立是對我國當(dāng)下行之有效的《海域使用管理法》等相關(guān)法律制度的科學(xué)總結(jié)和繼承。本文將對物權(quán)法中海域使用權(quán)的概念、性質(zhì)、權(quán)利體系和意義等基本問題進行簡要的介紹和分析。

一、海域使用權(quán)的概念及其性質(zhì)

根據(jù)我國《海域使用管理法》的規(guī)定，海域是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。海域與土地在法律屬性上是一致的，不僅是民法上的物，而且符合不動產(chǎn)的全部法律特征。海域使用權(quán)則是單位和個人以法定方式取得的對國家所有的特定海域的排他性支配權(quán)利，其依照不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立方式設(shè)立、變更和終止，依登記為其法定的公示方法，具有法定的物權(quán)效力，具有物權(quán)的支配性、絕對性和排他性，符合用益物權(quán)的特征。

從海域使用權(quán)的主體、客體和內(nèi)容分析，海域使用權(quán)是一種新型的用益物權(quán)，在物權(quán)法用益物權(quán)體系中具有不可替代的地位。

１．海域使用權(quán)的主體是自然人、法人、合伙和其他非法人團體，其中農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會一定條件下可以成為海域使用權(quán)人。

《海域使用管理法》第十六條第一款和第二十二條規(guī)定：單位和個人可以向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請使用海域。海域使用管理法施行前，已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級人民政府核準，可以將海域使用權(quán)確定給該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會，由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產(chǎn)。

２．海域使用權(quán)的客體是我國內(nèi)水海域、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土所構(gòu)成的特定海域。

在傳統(tǒng)民法中，事實上的物成為民法上的物需要符合兩個標(biāo)準：一是要具有獨立的經(jīng)濟價值；二是具有排他支配的可能性。因此海域雖然不是傳統(tǒng)民法中的客體范疇，但隨著人類利用自然的能力的不斷提高，海洋成為人類開發(fā)利用的重要領(lǐng)域和資源，特別是近岸海域的稀缺性不斷增強，海域已經(jīng)成為一種新型的權(quán)利客體。海域作為民法上的物，具有其特殊性。首先，海域不是單一物，而是集合物。海域是以海床為中心的、上有海水下有底土的集合物；再者，海域可歸類為民法上的不動產(chǎn)。海床與底土是不可移動的，且權(quán)利變更需要登記，所以海域可歸類為民法上的不動產(chǎn)。

３、海域使用權(quán)的內(nèi)容表現(xiàn)為民事主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

根據(jù)我國《海域使用管理法》的規(guī)定和海域使用權(quán)的用益物權(quán)的性質(zhì)，海域使用權(quán)人的 1 權(quán)利主要包括：（１）占有權(quán)，即對國家所有的海域直接控制并支配的權(quán)利。（２）使用權(quán)，即對國家所有的海域按照其屬性、約定用途等進行目的性使用的權(quán)利。（３）收益權(quán)，即獲取海域上所產(chǎn)生的利益的權(quán)利。（４）轉(zhuǎn)讓權(quán)，即通過買賣等方式將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的權(quán)利。（５）抵押權(quán)，即在其擁有的海域使用權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利。（６）取回權(quán)和補償權(quán)，即海域使用權(quán)人有權(quán)取回其所有的海域附著物。

海域使用權(quán)人的義務(wù)主要包括：（１）支付海域使用金等費用的義務(wù)。（２）按照海域功能區(qū)劃和約定使用海域的義務(wù)。（３）容忍義務(wù)，即海域使用權(quán)人對不妨礙其依法使用海域的非排他性用?；顒樱坏米钃?。（４）及時通知義務(wù)，即海域使用權(quán)人發(fā)現(xiàn)所使用的海域的自然條件發(fā)生重大變化，應(yīng)當(dāng)及時報告海洋行政主管部門。（５）其他義務(wù)。如海域使用權(quán)人未經(jīng)批準不得從事海洋基礎(chǔ)測繪；海域使用權(quán)終止后，應(yīng)拆除可能造成海洋環(huán)境污染或影響其他用海項目的設(shè)施和構(gòu)筑物。

二、海域使用權(quán)的權(quán)利體系

海域使用權(quán)作為一種新型的重要的民事權(quán)利，其體系化的形成需要將其按照不同的標(biāo)準進行區(qū)分，具體而言，主要有以下分類：

（一）有償使用的海域使用權(quán)和無償使用的海域使用權(quán)

根據(jù)海域使用權(quán)的使用是否需要交付對價，可以將其分為有償使用的海域使用權(quán)和無償使用的海域使用權(quán)。為了保證海域這一自然資源的合理使用、建立其經(jīng)濟補償機制、實現(xiàn)國有海域資源性資產(chǎn)的保值增值和避免對海域的過度無序利用，國家對海域?qū)嵭杏袃斒褂弥贫?，即單位和個人使用海域，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定繳納海域使用金，且海域使用金應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定上繳財政。然而，海域有償使用制度并不排除在特殊情況下對海域的無償使用，國家從有利于海洋上防衛(wèi)、管理和公益事業(yè)的發(fā)展全局出發(fā)，規(guī)定有些海域使用權(quán)的取得是無償?shù)?，如１．軍事用海；２．公?wù)船舶專用碼頭用海；３．非經(jīng)營性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；４、教學(xué)、科研、防災(zāi)預(yù)災(zāi)、海難搜救打撈等非經(jīng)營性公益事業(yè)用海。

（二）原始取得的海域使用權(quán)和繼受取得的海域使用權(quán)

根據(jù)海域使用權(quán)取得的方式，可以將其分為原始取得的海域使用權(quán)和繼受取得的海域使用權(quán)。前者是指使用權(quán)人直接從國家取得的海域使用權(quán)，其方式有二，即申請審批取得和因法律行為取得（如招標(biāo)和拍賣）。后者是指因企業(yè)合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營或者依法轉(zhuǎn)讓、繼承等情形而取得海域使用權(quán)。繼受取得的海域使用權(quán)不是來源于國家，而是來自于其他民事法律主體。

（三）海洋工程海域使用權(quán)、養(yǎng)殖海域使用權(quán)、港口海域使用權(quán)、海洋油氣勘探開采海域使用權(quán)、海底電纜管道海域使用權(quán)等

根據(jù)海域使用功能的不同可以將海域使用權(quán)分為海洋工程海域使用權(quán)、養(yǎng)殖海域使用權(quán)、港口海域使用權(quán)、海洋油氣勘探開采海域使用權(quán)、海底電纜管道海域使用權(quán)等情形。

此外，還可以根據(jù)海域性質(zhì)的不同將其分為內(nèi)水海域使用權(quán)和領(lǐng)海海域使用權(quán)。

三、海域使用權(quán)制度設(shè)立的理論意義和實踐價值

（一）通過物權(quán)制度可以更好地保護事關(guān)國計民生的國有資產(chǎn)——海域。在物權(quán)法中規(guī)定海域所有權(quán)，將原來僅僅從主權(quán)意義和自然資源意義上認識和對待的海域，轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)權(quán)意義上的一種不動產(chǎn)來看待，從而可以通過物權(quán)請求權(quán)等制度更好地保護海域，防止其被任 2 意劃撥、侵犯和濫用。

（二）通過海域物權(quán)制度可以明晰海域權(quán)屬，定分止?fàn)?，通過市場更好地配置資源，創(chuàng)造財富。在物權(quán)法中規(guī)定海域所有權(quán)和海域使用權(quán)制度，可以明晰海域的所有權(quán)人、使用權(quán)人以及相互的關(guān)系，消除紛爭。并有利于發(fā)揮和挖掘海域的財產(chǎn)功能，通過市場實現(xiàn)財產(chǎn)的合理配置，創(chuàng)造財富，造福社會。

（三）海域物權(quán)制度是對我國行之有效的關(guān)于海域所有權(quán)和海域使用權(quán)的相關(guān)法律制度的科學(xué)總結(jié)和繼承。我國《海域使用管理法》以民事物權(quán)制度的基本原理和制度為基礎(chǔ)來構(gòu)建和實施海域管理，有效處理了海域使用中的民事權(quán)利保障和行政管理之間的關(guān)系，很好協(xié)調(diào)了海域所有人與使用人、各使用人之間的利益關(guān)系，整合了現(xiàn)有的各種使用海域的民事權(quán)利類型（如養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)等），徹底改變了之前海域使用中“無序、無度、無償”的局面。在物權(quán)法中規(guī)定海域物權(quán)制度，是對行之有效的海域相關(guān)法律制度的科學(xué)總結(jié)和繼承，具有重大的理論意義和實踐價值。出處:檢察日報

第五篇：完善保障和改善民生的制度體系專題

深入十八大：完善保障和改善民生的制度體系

廣西壯族自治區(qū)黨校馬克思主義理論研究基地

2013年03月29日13:58 來源：廣西日報

加強社會建設(shè)，必須以保障和改善民生為重點，這是黨的十八大報告提出的要求。在全國兩會期間，保障和改善民生是一個熱議的話題。會場上，代表委員圍繞如何保障和改善民生建諍言、獻良策；會場外，老百姓談期盼、說愿望，會內(nèi)會外的互動使人們對這一問題的關(guān)切度更為提升。進一步做好保障和改善民生工作，也就成為貫徹落實兩會精神的重要任務(wù)。

保障和改善民生是一項艱巨而又復(fù)雜的系統(tǒng)工程，既需要從一件件具體的事情抓起，又需要以完善的制度體系來推動和保障。必須深入探討完善保障和改善民生的制度體系的途徑，通過強化制度體系的保障功能，更好地實現(xiàn)、維護和發(fā)展好最廣大人民群眾的根本利益，讓群眾分享到改革發(fā)展的成果。

１ 完善保障和改善民生的制度體系的原則性要求

制度具有長期性、穩(wěn)定性。通過建立并逐步完善制度體系，用制度的力量使保障和改善民生成為黨委、政府的工作常態(tài)，才能真正轉(zhuǎn)化為社會成員實實在在的權(quán)利和利益，從而推動和促進社會公平正義的實現(xiàn)。當(dāng)前和今后一個時期，是全面建成小康社會的關(guān)鍵時期，也是完善保障與改善民生制度體系的重要時期。要按照以人為本的要求，加快完善保障和改善民生制度體系的步伐。筆者認為，完善保障和改善民生的制度體系，在具體制度設(shè)計上應(yīng)體現(xiàn)以下五點原則性要求。

一要堅持制度確立的科學(xué)性。民生需求是一個內(nèi)容多元、相互聯(lián)系的動態(tài)系統(tǒng)。為此，要堅持科學(xué)發(fā)展觀，深入研究民生需求，不斷調(diào)整和完善保障和改善民生的制度體系涵蓋的領(lǐng)域和內(nèi)容，以保證制度體系的科學(xué)性、公平性和可持續(xù)性。

二要實現(xiàn)民生保障體系化。在內(nèi)容設(shè)計上要形成體系，實現(xiàn)民生保障由單項突破轉(zhuǎn)向整體推進。對涉及面廣、事關(guān)群眾長遠利益、短期內(nèi)又無法全面解決的民生問題，本著“統(tǒng)籌考慮、系統(tǒng)設(shè)計、整體推進”的原則，建立統(tǒng)一、規(guī)范、可持續(xù)的民生保障體系。

三要實現(xiàn)制度建設(shè)的法制化。法律具有剛性約束性，可以為保障和改善民生提供根本保障，特別是能夠保障公民平等地享有教育、就業(yè)、醫(yī)療等方面的權(quán)利，也可以為處在社會劣勢地位的弱勢群體提供特殊保障，使他們生活得更幸福、更美好、更有尊嚴。

四要盡快實行制度定型，包括國家立法。現(xiàn)階段，完善社會保障制度體系的首要任務(wù)，要將社會保障制度上升到國家立法規(guī)范的層面，進一步明晰政府在社會保障制度中的主導(dǎo)責(zé)任，并根據(jù)責(zé)任分擔(dān)原則進一步明晰政府、企業(yè)、社會以及個人的社會保障責(zé)任。堅持多層次化和社會化原則，在政府主導(dǎo)下完善保障體系、健全監(jiān)管機制和全面實現(xiàn)社會化，使整個社會保障制度長期穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。

五要突出重點，優(yōu)先解決重點難點問題。當(dāng)前，擴大就業(yè)、增加收入、教育公平、住有所居、社會保障這五個方面，是保障與改善民生的重點，因而也應(yīng)作為完善保障和改善民生的制度體系的重點。完善保障和改善民生的制度體系需要著重考慮的現(xiàn)實問題

完善保障和改善民生的制度體系，落腳點是解決好民生問題。為此，在保障和改善民生的制度體系設(shè)計上，就需要著重考慮與民生關(guān)聯(lián)度高的一些現(xiàn)實問題，才能使這一制度體系在推動民生問題解決上更好發(fā)揮作用。

推動經(jīng)濟跨越發(fā)展，使民生保障有雄厚的經(jīng)濟支撐。經(jīng)濟是基礎(chǔ)，只有經(jīng)濟快速發(fā)展、財力不斷增加，民生保障才有雄厚的經(jīng)濟實力支撐，才能使人民過上更好生活。廣西是后發(fā)展欠發(fā)達地區(qū)，經(jīng)濟總量小、人均水平低、貧困人口多，農(nóng)村人口占多數(shù)，因此，加快經(jīng)濟發(fā)展對保障民生更具特殊意義。要加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，大力促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整。做大做強工業(yè)經(jīng)濟，進一步壯大經(jīng)濟總量，增強經(jīng)濟實力；積極推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，突出發(fā)展循環(huán)產(chǎn)業(yè)和綠色經(jīng)濟，不斷提升農(nóng)業(yè)生產(chǎn)綜合效益；積極構(gòu)建現(xiàn)代服務(wù)產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)體系，努力推動現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)跨越發(fā)展。突出生態(tài)文明建設(shè)，努力增強經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生活力和動力，讓經(jīng)濟發(fā)展成果更多地體現(xiàn)到改善民生上，為保障和改善民生奠定堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)。

積極打造民生財政，新增財政向民生項目傾斜。財政是保障與改善民生的重要政策手段和財力保障，雄厚的財政實力對完善保障與改善民生至關(guān)重要。近年來，我區(qū)財政有了較大的增長，各級財政都自覺地將新增財力優(yōu)先向民生項目傾斜，將新增財力集中用在與人民群眾生活直接相關(guān)的教育、社保、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、住房保障、公共安全以及社會文化等方面，為保障和改善民生奠定了堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)。今后，在制度設(shè)計上，要以改善民生為導(dǎo)向，傾力打造“民生財政”，進一步加大財政對民生領(lǐng)域的投入力度，確保新增財政更多地投向民生領(lǐng)域，更多地讓廣大人民群眾享受到經(jīng)濟發(fā)展的成果。

解決好人民群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實的利益問題。保障與改善民生，最重要的是要多謀民生之利，多解民生之憂，解決好人民最關(guān)心最直接最現(xiàn)實的利益問題。眼下，人民群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實的一個問題是增加收入的問題，因此,要重點考慮如何增加城鄉(xiāng)居民收入。提高城鄉(xiāng)居民收入水平，對廣西來說，最艱巨最核心的任務(wù)就是增加貧困人口的經(jīng)濟收入。自治區(qū)提出，實施農(nóng)民收入倍增計劃，加快發(fā)展農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟。各地既要有促進農(nóng)民增收的現(xiàn)實舉措，又要考慮如何為促進農(nóng)民增收提供制度保障。此外，加大就業(yè)扶持力度，大力發(fā)展教育、衛(wèi)生、科技、文化、體育、社會保障等社會公共事業(yè)，大力改善涉及教育、醫(yī)療、住房、環(huán)保、社會保障、勞動就業(yè)等方面的民生問題，讓一個個過硬的指標(biāo)使幸福成為民眾的真實體驗。

進一步完善社會保障體系。切實落實“學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居”等民生問題。一要加快建立健全覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會保障體系，擴大社會保障覆蓋范圍，提高社會保障統(tǒng)籌層次，建立健全基本養(yǎng)老金、失業(yè)保險金正常調(diào)整機制，提高城鄉(xiāng)低保標(biāo)準和補助標(biāo)準。擴大城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險覆蓋面，重點抓好非公有制企業(yè)、靈活就業(yè)人員和進城務(wù)工農(nóng)民的參保工作。推進失業(yè)、工傷和生育保險，探索建立失業(yè)、工傷保險的統(tǒng)籌制度等。二要建立完整的教育資助體系，保證每個孩子不因家庭經(jīng)濟困難而輟學(xué)。在廣西，要重點關(guān)注三個群體的受教育問題：城鄉(xiāng)邊遠困難家庭的孩子、流動人口子女、殘疾兒童。三要推進醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)改革，完善城鎮(zhèn)基本醫(yī)療保險、農(nóng)村新農(nóng)合制度，完善重大疾病保險救助制度，著力解決群眾看病難、看病貴問題。四要實施“安居樂業(yè)”工程，加大保障性安居工程建設(shè)力度，加快廉租住房、公共租賃住房、經(jīng)濟適用住房建設(shè)和棚戶區(qū)改造、農(nóng)村危房改造步伐，使老百姓尤其是困難群體真正住有所居。（（執(zhí)筆：黃筱娜））