第一篇：淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

目錄

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念......................................2

一.何為跨國銀行破產(chǎn).............................................2

（一）跨國銀行..............................................2

（二）跨國破產(chǎn)..............................................2

（三）跨國銀行破產(chǎn)..........................................3 二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性.........................................3

（一）跨國銀行的特殊性......................................3

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性..................................4

第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突........................................5

一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則....................................5

（一）普遍性原則............................................6

（二）地域性原則............................................6

（三）新實(shí)用主義原則........................................7 二.單一實(shí)體原則與獨(dú)立實(shí)體原則的沖突之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)界定原則...........8

（一）單一實(shí)體原則..........................................8

（二）獨(dú)立實(shí)體原則..........................................9 三.法律適用沖突................................................10

（一）平等原則.............................................10

（二）柵欄原則.............................................10

（三）禮讓原則.............................................10 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式.................................11 一.巴塞爾協(xié)議..................................................11 二.跨國屆破產(chǎn)示范法............................................11 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢(shì)......................................12 結(jié)語..............................................................12 參考文獻(xiàn)..........................................................13

淺議跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

摘要：與一般企業(yè)甚至跨國公司的破產(chǎn)不同，國際銀行破產(chǎn)具有很強(qiáng)的“公共敏感性”，因此常常伴隨更多的監(jiān)管干預(yù)。同時(shí)，大型金融集團(tuán)的出現(xiàn)和并表監(jiān)管原則的實(shí)施使得國際銀行破產(chǎn)法與傳統(tǒng)破產(chǎn)法所主張的地域性原則有著明顯的法律沖突。這既包括管轄權(quán)沖突、單一實(shí)體制度與獨(dú)立實(shí)體制度間的沖突，也包括法律適用上的沖突。針對(duì)上述沖突，我們應(yīng)遵循國際合作、考慮銀行破產(chǎn)特殊性、靈活與務(wù)實(shí)等原則，從法律禮讓、國內(nèi)破產(chǎn)體制的完善、國際合作與協(xié)調(diào)等層面尋求解決沖突的途徑和方法。

關(guān)鍵詞： 跨國銀行破產(chǎn) 管轄權(quán)沖突 域外效力 單一實(shí)體 獨(dú)立實(shí)體

伴隨著金融自由化、全球化的迅速滲透與擴(kuò)張，跨國銀行業(yè)在獲得前所未有發(fā)展的同時(shí)也面臨極大風(fēng)險(xiǎn)，跨國銀行破產(chǎn)倒閉事件時(shí)有發(fā)生。因此，銀行跨國破產(chǎn)問題也受到人們?cè)絹碓礁叩闹匾暋５捎诟鲊傻娘@著差異、銀行破產(chǎn)國際合作體制的缺乏以及銀行業(yè)在各國經(jīng)濟(jì)中的特殊地位，跨國銀行破產(chǎn)面臨諸多困難，尤其是破產(chǎn)所引發(fā)的一系列法律沖突問題。對(duì)此如缺乏足夠的認(rèn)識(shí)并加以有效地解決，那么它必將阻礙跨國銀行破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行并進(jìn)而影響國際金融體系的穩(wěn)定。

第一節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)的基本概念 一.何為跨國銀行破產(chǎn)(一)跨國銀行

根據(jù)聯(lián)合國跨國公司研究中心（UNCTC）的定義，跨國銀行是指至少五個(gè)不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)的銀行。1 跨國銀行的“跨國性”應(yīng)符合四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，經(jīng)營戰(zhàn)略跨國性，即在至少五個(gè)不同國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)；第二，內(nèi)部經(jīng)營管理一體化，即分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)都接受同一決策機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)或控制；第三，各分支機(jī)構(gòu)之間具有股權(quán)關(guān)系或其他經(jīng)營關(guān)系；第四，組織機(jī)構(gòu)法律性質(zhì)跨國性，即必須是按照不同國家或地區(qū)的法律設(shè)立的實(shí)體。2

而英國《銀行家》雜志則以資本實(shí)力和開展大規(guī)模海外業(yè)務(wù)作為跨國銀行的主要衡量指標(biāo)，具體是指：第一，跨國銀行的實(shí)際繳納資本或普通股本和未公開的儲(chǔ)備兩部分之和必須在10億美元以上； 第二，海外業(yè)務(wù)在全部業(yè)務(wù)中占有較大比例； 第三，必須在倫敦、東京、紐約三大國際金融中心設(shè)有分（子）行； 第四，開展國際融資業(yè)務(wù)； 第五，具有一定比例的海外工作人員。3

對(duì)比總結(jié)上述條件或特征，可以將跨國銀行的概念歸納為跨國銀行是指在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個(gè)決策機(jī)構(gòu)下進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的銀行。而“跨國性”則是跨國銀行最大最重要的特征。

（二）跨國破產(chǎn)

跨國破產(chǎn)（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 岳彩申.跨國銀行法律制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:2 3 楊魯邦.我國銀行跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略思考[A].張恩照，馮國榮.“復(fù)關(guān)”與上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)人或債務(wù)人位于兩個(gè)或兩個(gè)以上國家所形成的的破產(chǎn)案件。4 這里既包含案件的客體（破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)）含涉外性，又包含主體（債權(quán)人或債務(wù)人）或內(nèi)容（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）的涉外性，這兩類案件的法律性質(zhì)不同，因此法律適用亦有不同，前者可能產(chǎn)生國與國之間的矛盾，在實(shí)體上有適用外國破產(chǎn)法的可能，后者適用國內(nèi)破產(chǎn)法，在程序上會(huì)適用涉外訴訟的特別規(guī)定。

（三）跨國銀行破產(chǎn)

綜上對(duì)跨國銀行和跨國破產(chǎn)的概念，可以將跨國銀行破產(chǎn)作如下定義：跨國銀行破產(chǎn)（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨國銀行總行的破產(chǎn)，當(dāng)跨國銀行的總行破產(chǎn)時(shí)，境外分支行作為跨國銀行的一部分進(jìn)人破產(chǎn)程序；但也可能在跨國銀行的分支行出現(xiàn)危機(jī)后，分支行連同總行一起進(jìn)入破產(chǎn)程序。二.跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

（一）跨國銀行的特殊性

銀行破產(chǎn)法律制度來源于銀行的一般性理論和特殊性理論，銀行的一般性說明銀行如同其他企業(yè)一樣優(yōu)勝劣汰在市場競爭中退出，銀行的特殊性則表明銀行破產(chǎn)法律構(gòu)建中必然存在著有別于其他企業(yè)的特殊規(guī)則，而作為影響力更為顯著的跨國銀行較之國內(nèi)銀行而言又具有其自身特有的性質(zhì)。因此，研究跨國銀行破產(chǎn)的特殊性對(duì)分析跨國銀行破產(chǎn)的法律問題有著十分重要的作用。1.銀行相對(duì)于一般公司的特殊性

在一國經(jīng)濟(jì)中，銀行業(yè)往往處于整個(gè)金融體系甚至整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的中心環(huán)節(jié)，相對(duì)于一般公司，其特殊性表現(xiàn)為以下四點(diǎn)：第一，銀行業(yè)是一種公共性、社會(huì)學(xué)的產(chǎn)業(yè)，提供具有公共物品特性的產(chǎn)品；第二，銀行是高負(fù)債企業(yè)，一旦發(fā)生擠兌，會(huì)把其推到瀕臨破產(chǎn)的窘地；第三，銀行是國家貨幣政策和國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，銀行業(yè)的穩(wěn)定對(duì)于貨幣供給、宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定以及宏觀調(diào)控有著舉足輕重的作用；第四，銀行必須被置于監(jiān)管之下，由銀行破產(chǎn)所引發(fā)的強(qiáng)大的溢出效應(yīng)會(huì)使整個(gè)國家甚至世界經(jīng)濟(jì)陷入巨大危機(jī)之中。

石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:20 2.跨國銀行相對(duì)于一般國內(nèi)銀行的特殊性

由跨國銀行的定義可知，跨國銀行是指在兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)，從事國際貨幣信用經(jīng)營，境外業(yè)務(wù)占有一定比例，并在一個(gè)決策機(jī)構(gòu)下進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的銀行。這就奠定了跨國銀行除了在國內(nèi)業(yè)務(wù)上擁有一般國內(nèi)銀行的一些性質(zhì)外，還擁有其他自身的一些特點(diǎn)：第一，業(yè)務(wù)復(fù)雜化，跨國銀行的業(yè)務(wù)一般可分為母國對(duì)外國業(yè)務(wù)，外國機(jī)構(gòu)對(duì)東道國當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)，外國機(jī)構(gòu)對(duì)第三國業(yè)務(wù)，具體的業(yè)務(wù)種類則更加復(fù)雜；第二，機(jī)構(gòu)多樣化，跨國銀行的境外機(jī)構(gòu)主要包括代理處、分行、子公司等；第三，存在特殊風(fēng)險(xiǎn)，跨國銀行的風(fēng)險(xiǎn)因素及其特征與一般國內(nèi)銀行不同，除了國內(nèi)銀行面臨的信用風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)外，還面臨國家風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等。

（二）跨國銀行破產(chǎn)的特殊性

1.跨國銀行破產(chǎn)相對(duì)于一般跨國破產(chǎn)的特殊性

跨國破產(chǎn)與跨國銀行破產(chǎn)密不可分，它們有著緊密的聯(lián)系，有些跨國破產(chǎn)中遇到的問題、適用的法律及適用的合作方式也可能適用于跨國銀行破產(chǎn)案件之中。但由于破產(chǎn)主體不同，跨國銀行破產(chǎn)也具有其自身的特殊性，較之普通的跨國破產(chǎn)更為復(fù)雜。

第一，目的不同。跨國銀行破產(chǎn)更注重增強(qiáng)公眾信心，維護(hù)國內(nèi)外金融體系穩(wěn)定；

第二，關(guān)聯(lián)度不同?？鐕y行破產(chǎn)可能導(dǎo)致更大程度的行政權(quán)力介入，涉及政府、央行等；

第三，債權(quán)人的普遍性。跨國銀行因?yàn)榻?jīng)營貨幣業(yè)務(wù)，跨國銀行破產(chǎn)會(huì)通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，由跨國銀行的公共性和社會(huì)性決定了其債權(quán)人的普遍性；

第四，破產(chǎn)申請(qǐng)人的多樣性。除了債權(quán)人債務(wù)人，銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)也可作為破產(chǎn)申請(qǐng)人；

第五，法律適用的復(fù)雜性。對(duì)于跨國銀行破產(chǎn)來說，國際上還沒有形成統(tǒng)一的規(guī)則。跨國銀行破產(chǎn)時(shí)往往適用的法律有跨國公司破產(chǎn)一般原則、相關(guān)國家國內(nèi)銀行破產(chǎn)法律法規(guī)、各國跨國銀行法。目前各國對(duì)銀行破產(chǎn)的立法例主要有三種：一種是由普通破產(chǎn)法對(duì)銀行破產(chǎn)加以規(guī)制，以英國、俄聯(lián)邦國家為代表；二是適用普通破產(chǎn)法，同時(shí)在銀行法中作出特別規(guī)定，以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表；三是制定專門的銀行破產(chǎn)法，以保加利亞、加拿大為代表。5 除銀 5 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 行法、破產(chǎn)法外，銀行破產(chǎn)還涉及到諸如公司法、民事訴訟等相關(guān)法律法規(guī)。2.跨國銀行破產(chǎn)相對(duì)于一般國內(nèi)銀行破產(chǎn)的特殊性

第一，破產(chǎn)管轄的不確定性?？鐕y行與一般國內(nèi)銀行相比最大的區(qū)別在于其跨國性，跨國銀行的特點(diǎn)決定其必定在兩個(gè)以上國家經(jīng)營，所以，跨國銀行一旦破產(chǎn)會(huì)涉及到眾多國家和地區(qū)，各國法院可以給予多種理由主張管轄，并其各自的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)也不同，由此導(dǎo)致跨國銀行破產(chǎn)管轄權(quán)的不確定性。

第二，債權(quán)人跨國性。一般國內(nèi)銀行債權(quán)人集中于一國國內(nèi)，而跨國銀行由于其分布于至少兩個(gè)國家，使得債權(quán)人分布于世界各地，具有很強(qiáng)跨國性。

第三，破產(chǎn)極具破壞性?？鐕y行由于其跨國這一基本特性使得它的破產(chǎn)與一般國內(nèi)銀行相比更具破壞性，由于債權(quán)人的跨國性導(dǎo)致破產(chǎn)的“傳染力”更為強(qiáng)烈，跨國銀行破產(chǎn)會(huì)通過支付系統(tǒng)把全球的銀行連成一體，形成系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，波及面更廣，影響更為深入，對(duì)全球金融體系造成極大威脅。第二節(jié) 跨國銀行破產(chǎn)法律沖突

如果某跨國銀行銀行因經(jīng)營不善而倒閉，在破產(chǎn)清算中將面臨如下一系列問題：破產(chǎn)程序應(yīng)在哪國開始（母國或設(shè)有分行的其他國家），還是破產(chǎn)程序可以在銀行從事經(jīng)營的所有國家同時(shí)開始？ 是否在所有擁有索償權(quán)的當(dāng)事人間實(shí)行銀行資產(chǎn)的集中和分配，還是將資產(chǎn)和負(fù)債在各國基礎(chǔ)上獨(dú)立執(zhí)行？ 對(duì)破產(chǎn)案件有關(guān)實(shí)體問題是適用法院地法，還是外國法，或者兩者兼而有之？ 一國開始的破產(chǎn)程序及行政和司法決定能否在國外得到承認(rèn)，其有無域外效力等等。這些問題反映了當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)過程中所面臨的一系列法律沖突。一．管轄權(quán)沖突之域外效力原則

破產(chǎn)案件由哪一國法律管轄，對(duì)破產(chǎn)案件的當(dāng)事人極其重要。在當(dāng)前國際銀行破產(chǎn)案件中，由于既沒有共同接受的原則來規(guī)范破產(chǎn)問題管轄權(quán)的行駛，也沒有關(guān)于國際承認(rèn)和在任何特定管轄權(quán)基礎(chǔ)上進(jìn)行的破產(chǎn)程序效力的原則，其結(jié)果是各國往往根據(jù)本國現(xiàn)狀，依據(jù)本國的法律原則和觀念來制定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。一旦發(fā)生國際銀行破產(chǎn)案件，這些內(nèi)容各異的標(biāo)準(zhǔn)必然導(dǎo)致各國對(duì)案件管轄權(quán)的沖突。

這在1991 年國際商業(yè)信貸銀行（BCCI）破產(chǎn)案中得到充分體現(xiàn)。TCCI 法國銀行是注冊(cè)總部位于開曼群島的BCCI 海外有限公司的分行，主要營業(yè)地在巴黎，另外在法國幾個(gè)城市設(shè)有代辦處，巴黎商業(yè)法院（Tribunai of commerce）基于聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)BCCI 法國銀行開始破產(chǎn)程序。但BCCI 海外有限公司的清算人認(rèn)為巴黎商業(yè)法院對(duì)該案沒有管轄權(quán)，因而在法國提起了上訴?？煞▏显V法 院認(rèn)為巴黎商業(yè)法院行使管轄權(quán)是正確的，其主要理由是法國與債務(wù)人有充分的聯(lián)系，從而阻止了外國破產(chǎn)管理人在法國開始破產(chǎn)程序。6

管轄權(quán)沖突涉及破產(chǎn)的域外效力。所謂破產(chǎn)的域外效力，主要是指破產(chǎn)程序構(gòu)域外效力，它包括兩打面的內(nèi)容，即外圍破產(chǎn)程序在本國的效力以及本國破產(chǎn)程序在域外的放力。普遍性原則與地域性原則是涉及這一問題的基本理論。

“公平地實(shí)現(xiàn)所有債權(quán)人對(duì)債務(wù)人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，是破產(chǎn)立法的宗旨所在，也是破產(chǎn)程序追求的目標(biāo)?！? 所以，當(dāng)跨國銀行在其母國被宣告破產(chǎn)時(shí)，能否將該銀行位于國外的財(cái)產(chǎn)歸人破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，即該破產(chǎn)宣告是否具有域外效力，是處理跨國銀行破產(chǎn)時(shí)首先需要解決的問題。普遍性原則與地域性原則是解決這一問題的依據(jù)之一。

（一）普遍性原則（Universality）

普遍性原則，是指當(dāng)母國當(dāng)局對(duì)跨國銀行宣告破產(chǎn)時(shí)，認(rèn)為其破產(chǎn)宣告具有完全的域外效力，及于該銀行在國內(nèi)外的所有財(cái)產(chǎn)。也就是說，母國當(dāng)局對(duì)整個(gè)破產(chǎn)程序享有管轄權(quán)，無論銀行的財(cái)產(chǎn)位于何處，均應(yīng)歸人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由母國當(dāng)局在破產(chǎn)程序中進(jìn)行統(tǒng)一地管理和分配，而其他國家或地區(qū)(銀行財(cái)產(chǎn)所在地)則協(xié)助搜集和管理銀行在當(dāng)?shù)氐呢?cái)產(chǎn)，并將這些財(cái)產(chǎn)移交給破產(chǎn)主要程序中的破產(chǎn)管理人。

普遍性原則淵源于法國學(xué)者所主張的“破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破產(chǎn)”的法律格言。其理論依據(jù)是：第一，債權(quán)人平等的原則，普遍性原則為債權(quán)人平等提供法律保護(hù)；第二，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一原則，以“債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)為全部債權(quán)人的共同擔(dān)?！? 為依據(jù)，保證財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一性；第三，債務(wù)人破產(chǎn)的普遍性，即破產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)涉及到債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人無支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原則的核心在于破產(chǎn)程序的統(tǒng)一性和破產(chǎn)宣告效力的擴(kuò)張性。9

采用普遍性原則有利于公平公正對(duì)待所有債務(wù)人，提高了破產(chǎn)效率，降低了破產(chǎn)成本，確保債務(wù)人利益最大化，維護(hù)金融交易秩序。但在實(shí)際操作過程中也遇到了阻礙，因?yàn)槠毡樾栽瓌t忽視了國家主權(quán)在解決跨國破產(chǎn)問題時(shí)的重要性，帶有“烏托邦性質(zhì)”，沒有那個(gè)國家允許在未經(jīng)自己同意的前提下，外國主權(quán)參與其境內(nèi)的活動(dòng)。

（二）地域性原則（Territoriality）

地域性原則認(rèn)為，實(shí)施跨國破產(chǎn)管轄權(quán)是一國主權(quán)的行為，屬于公法上的行 67 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:86-87 季立剛，張夢(mèng).跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 8 《法國民法典》第2092條和第2093條 9 羅士俐.論跨國銀行破產(chǎn)程序的域外效力[J].全國商情·經(jīng)濟(jì)理論研究，2007（5）：66 為，在沒有征得本國同意的情況下，任何國家都沒有義務(wù)容忍他國在本國領(lǐng)土上實(shí)施與主權(quán)有關(guān)的行為；跨國銀行母國當(dāng)局所作的破產(chǎn)宣告僅在其境內(nèi)有效，不能超越其主權(quán)管轄范圍而及于銀行財(cái)產(chǎn)所在的其他國家或地區(qū)。因此，”地域性原則是國家主權(quán)原則在破產(chǎn)法領(lǐng)域的具體適用，反映了國家主權(quán)原則的內(nèi)在精神。” 10

地域性原則的優(yōu)勢(shì)在于有利于保護(hù)本國債權(quán)人的利益，維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)秩序。地域性原則采取本國法律來規(guī)范，避免了外國破產(chǎn)程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人利益的損失，進(jìn)而保障本國的交易安全，維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)秩序。但地域性原則在實(shí)質(zhì)上違背了金融全球化、經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展規(guī)律，國家主權(quán)的密閉性使得破產(chǎn)程序復(fù)雜化，增加了破產(chǎn)成本，難以保證債權(quán)人利益最大化。

（三）新實(shí)用主義原則（New Pragmatism）

新實(shí)用主義立足于“普遍性原則”，又為各國在其司法實(shí)踐中拒絕其他國家的破產(chǎn)程序留有余地，即繼承地域性原則的部分特質(zhì)，發(fā)展出修正普遍性原則（Modified Universality）、合作地域性原則（Cooperative Territoriality）和附屬破產(chǎn)（Secondary Bankruptcy）三種理論。

“修正普遍性原則”是指接受母國法院對(duì)東道國財(cái)產(chǎn)進(jìn)行域外管轄、同意在母國法院進(jìn)行單一程序中對(duì)全球范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理的同時(shí)，也賦予東道國法院一定的裁量權(quán)。從國內(nèi)法看，對(duì)普遍性原則的限制和保留，使本國法院在考慮是否承認(rèn)外國破產(chǎn)程序時(shí)處于相對(duì)主動(dòng)的地位，私法審查避免了本國債權(quán)人利益或本國利益在國外破產(chǎn)程序中收到損害。從外國法角度，限制和保留條款是外國法院拒絕對(duì)本國程序予以承認(rèn)的利器，它促進(jìn)外國法院謹(jǐn)慎處理破產(chǎn)案件。11

“合作的地域性原則”是指一國的破產(chǎn)法院有權(quán)將位于本國境內(nèi)的外國債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)視為同一獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并對(duì)其進(jìn)行管理和分配。據(jù)此，當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)存在于多個(gè)國家，各個(gè)國家將同時(shí)啟動(dòng)針對(duì)位于本國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)程序。這些程序彼此平行，并沒有所滑的“主程序”與“附屬程序”(或是“輔助程序”)之分。所謂“合作”，往往是各法域之間以公約或條約的形式，尋求對(duì)“外逃資產(chǎn)”的控制；或者鼓勵(lì)在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人之間進(jìn)行有益的、互利的合作。12從功能上看，“合作的地域性原則”有利于緩解各國在跨國破產(chǎn)問題上所產(chǎn)生的沖突，減少適用外國法律而導(dǎo)致的不確定性，簡化了跨國交易的程序。

“附屬破產(chǎn)”是普遍性原則和地域性原則折衷的產(chǎn)物，一方面，考慮到根據(jù)本國法律享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人在參加外國進(jìn)行的破產(chǎn)清算程序時(shí)，可能會(huì)處于不利的地位，即他們的優(yōu)先權(quán)在外國所進(jìn)行的主程序中可能得不到承認(rèn)和保護(hù)，于 1011 石靜遐.跨國破產(chǎn)的法律問題研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999:26 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 是啟動(dòng)附屬破產(chǎn)程序的法院將根據(jù)本國法律，將債務(wù)人在本國的財(cái)產(chǎn)首先對(duì)本國享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人進(jìn)行清償；另一方面，叉會(huì)將剩余財(cái)產(chǎn)移交主程序，由母國法院根據(jù)該國的法律進(jìn)行破產(chǎn)分配。與“修正的普遍性原則”相比，“附屬破產(chǎn)”更接近于“地域性原則”。13

新實(shí)用主義原則一方面反映了各國對(duì)本國利益保護(hù)的本能；另一方面又使各國在處理跨國銀行破產(chǎn)問題時(shí)更加靈活和務(wù)實(shí)。它主張?jiān)诘赜蛐栽瓌t與普遍性原則之間尋求一種既保護(hù)本國債權(quán)人利益，又便利國際合作的方案。

“管轄權(quán)問題是國際銀行破產(chǎn)程序中最基本的問題，各國為保護(hù)本國當(dāng)事人及其所屬國利益都競相爭奪，這不僅導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突，而且還很可能影響銀行破產(chǎn)所適用的法律與程序，以及破產(chǎn)程序在國外的承認(rèn)與執(zhí)行等諸多問題，從而引發(fā)進(jìn)一步的沖突?！?4

二.單一實(shí)體原則與獨(dú)立實(shí)體原則的沖突之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)界定原則

跨國銀行破產(chǎn)的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而實(shí)現(xiàn)債權(quán)主要依靠可供清償?shù)呢?cái)產(chǎn)，于是對(duì)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定就顯得尤為重要，由于各國的法律不同，對(duì)跨國銀行破產(chǎn)中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍的界定就不同，從而導(dǎo)致處于不同國家的分行的債權(quán)人受償比例不同，因此，對(duì)跨國銀行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定尤為重要。

對(duì)于跨國銀行破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定，國際上有兩種原則：單一實(shí)體原則和獨(dú)立實(shí)體原則。

（一）單一實(shí)體原則（Single-entity doctrine）

單一實(shí)體原則是指外國銀行在其境內(nèi)所設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，并不具有獨(dú)立的法人地位，該銀行(包括總行和全球范圍內(nèi)的所有分支結(jié)構(gòu))將被視為單一法人。一旦跨國銀行的總行在其母國被宣告破產(chǎn)，作為跨國銀行一部分的分支機(jī)構(gòu)也隨之關(guān)閉，銀行母國當(dāng)局將以單一程序?qū)Πǚ种C(jī)構(gòu)在內(nèi)的整個(gè)銀行進(jìn)行破產(chǎn)清算。銀行在世界范圍內(nèi)的所有債權(quán)人(包括總行的債權(quán)人和分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人)都可以在銀行母國當(dāng)局所進(jìn)行的破產(chǎn)程序中申報(bào)債權(quán)，并獲得以公平地對(duì)待。15

單一實(shí)體原則蘊(yùn)含國民待遇理念16，它的理論依據(jù)是無差別待遇原則，跨國銀行的總行和分行的所有財(cái)產(chǎn)都可以作為跨國銀行破產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)，所有權(quán)利主張都是平等的。

采用單一實(shí)體原則有利于公平對(duì)待處于同一順位的債權(quán)人，有利于清算價(jià)值最大化，債權(quán)人受償最大化，有利于全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展進(jìn)程。但由于目前缺 1314 季立剛.跨國銀行破產(chǎn)域外效力的沖突與協(xié)調(diào)[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 15 季立剛，張夢(mèng).跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 16 黃瑞羊，田萬順.論跨國銀行破產(chǎn)的單一實(shí)體原則[EB/OL].河南法院網(wǎng)，2005-03-15 乏普遍認(rèn)可的有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)方面的國際規(guī)范，一般情況下各國會(huì)首先考慮本國債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)問題，即本國債權(quán)人在他國破產(chǎn)程序中獲得類似于本國破產(chǎn)程序中的同等保護(hù)。

（二）獨(dú)立實(shí)體原則（Separate-entity doctrine）

獨(dú)立實(shí)體原則是指任何銀行在其境內(nèi)設(shè)立贏利性的分支機(jī)構(gòu)或辦事處，都將被視為獨(dú)立的公司法人。一旦該銀行在母國被宣告破產(chǎn)，其有權(quán)對(duì)位于本國(本地區(qū))境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行獨(dú)立的破產(chǎn)清算，以該分支機(jī)構(gòu)在全球范圍內(nèi)或本國(本地區(qū))境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)(具體視該國家或地區(qū)的破產(chǎn)宣告是否具有域外效力而定)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的清償請(qǐng)求，從而排除銀行其他分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人參加在其境內(nèi)所進(jìn)行的破產(chǎn)清算程序。

獨(dú)立實(shí)體原則側(cè)重于以地域標(biāo)準(zhǔn)對(duì)跨國銀行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割以維護(hù)本國債權(quán)人利益。

一家跨國銀行很可能既在實(shí)行獨(dú)立制度的國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，也在實(shí)行單一實(shí)體制度的國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，因此，單一實(shí)體制度和獨(dú)立實(shí)體制度所引起的法律沖突是明顯的。

同樣在BCCI破產(chǎn)案中，美國采取獨(dú)立實(shí)體制度，盧森堡和英國則實(shí)行單一實(shí)體制度。其結(jié)果是，BCCI 美國分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人在該分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)以及該銀行美國資產(chǎn)的清償中擁有優(yōu)先權(quán)，其他債權(quán)人不能申請(qǐng)參加清算，其他分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)。而在英國，銀行任何一家分支機(jī)構(gòu)的任何一個(gè)債權(quán)人都有權(quán)參加銀行的清算。而且英國在銀行清算中還實(shí)施了“財(cái)產(chǎn)混同”原則，以防止債權(quán)人參加一個(gè)以上的清算程序，從而獲得更多的利益。

中國在此案中采取“柵欄原則”，即嚴(yán)格的地域性原則與獨(dú)立實(shí)體原則，中國債權(quán)人并未參與BCCI的全球清算程序。中國銀行深圳分行作為BCCI深圳分行最大的債權(quán)人向深圳中院提起破產(chǎn)申請(qǐng)，要求BCCI深圳分行進(jìn)入破產(chǎn)程序，償還債務(wù)。深圳中院根據(jù)債權(quán)人申請(qǐng)，凍結(jié)BCCI深圳分行位于中國的財(cái)產(chǎn)。BCCI深圳分行總資產(chǎn)大約2000萬美元，負(fù)債高達(dá)8000萬美元，債權(quán)人受償比例約為25%。

由此可見，在單一實(shí)體制度下，銀行在世界各地的債權(quán)人都有權(quán)在清算中要求清償。這會(huì)使監(jiān)管當(dāng)局對(duì)銀行的某一分支機(jī)構(gòu)實(shí)行監(jiān)管限定，“并不能像采取獨(dú)立實(shí)體制度的國家那樣提高當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)債權(quán)人的清償率，但這種限定有助于增加銀行全體債權(quán)人受償?shù)馁Y產(chǎn)總量”18。在獨(dú)立實(shí)體制度下，“監(jiān)管限定將導(dǎo)致東道國監(jiān)管當(dāng)局要求將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到分支機(jī)構(gòu)（從母國或其他地方），以保護(hù)那一分支機(jī)構(gòu)債權(quán)人的利益”19。但母國的監(jiān)管當(dāng)局卻不愿意這樣做，因?yàn)檫@意味著 171817 季立剛，張夢(mèng).跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.國際銀行破產(chǎn)法律沖突的若干問題研究[EB/OL].法律教育網(wǎng)，2008-11-30 支持銀行總體負(fù)責(zé)的資產(chǎn)減少。當(dāng)銀行進(jìn)行清算時(shí)，對(duì)世界各地的其他債權(quán)人而言，清償率將降低。三.法律適用沖突

由于各國法律制度的差異，適用不同國家的法律將產(chǎn)生不同的后果，直接影響當(dāng)事人利益的實(shí)現(xiàn)，因而法律適用在破產(chǎn)案件中是一個(gè)重要且敏感的問題。在解決跨國銀行破產(chǎn)問題缺乏國際統(tǒng)一成文規(guī)定的情況下，目前存在三種解決跨國銀行破產(chǎn)法律適用的方式：平等原則、柵欄原則和禮讓原則。

（一）平等原則（The Pari Passu Principle）

平等原則是指處于同一序位的所有債權(quán)人必須得到同等對(duì)待，沒有任何債權(quán)人僅僅因?yàn)槠鋰蚪灰讓?duì)象的不同就差別對(duì)待其他債權(quán)人。所有的請(qǐng)求均得以平等對(duì)待，不得利用發(fā)起國的優(yōu)勢(shì)使任何他國債權(quán)人收到不平等待遇。20

跨國銀行破產(chǎn)涉及程序不同以及法律適用上的差異都會(huì)影響債權(quán)人的資產(chǎn)分配，使平等原則執(zhí)行的難度很大。

（二）柵欄原則（Ring-fencing）

柵欄原則，也稱“監(jiān)管限定”，即執(zhí)行嚴(yán)格的地域標(biāo)準(zhǔn)，在跨國銀行破產(chǎn)清算過程中，將跨國銀行的分支機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立實(shí)體對(duì)待，使得跨國銀行東道國分支機(jī)構(gòu)的債權(quán)人比該國以外的債權(quán)人受到優(yōu)待。21 1991年BCCI破產(chǎn)時(shí)，紐約及加利福尼亞的銀行監(jiān)管當(dāng)局以“監(jiān)管限定”為由，“拒絕將國際信用商業(yè)銀行在美國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)納入境外主要破產(chǎn)程序中進(jìn)行清算，使得美國債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán)在這一震驚世界的跨國銀行破產(chǎn)案件中獲得悉數(shù)償付?！?2

柵欄原則的建立能使更多的資產(chǎn)留在本法域內(nèi)，加速跨國銀行破產(chǎn)程序的進(jìn)程，但與平等原則相悖。

（三）禮讓原則（Comity）

解決跨境破產(chǎn)問題以對(duì)他國法律的尊重以及采納禮讓原則為指導(dǎo)原則。禮讓原則是指一國基于國際義務(wù)與便利以及保護(hù)本國利益的考慮，在其領(lǐng)土內(nèi)對(duì)另一國的立法、司法以及行政行為的一種承認(rèn)。禮讓原則實(shí)質(zhì)上就是對(duì)外國司法裁決的承認(rèn)以及國際合作，法院首先要確認(rèn)當(dāng)?shù)氐膫嗽趪馄飘a(chǎn)程序中是否可以主張請(qǐng)求，保證當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人在國外與國內(nèi)受到同樣的保證。23 但目前國際上尚無承認(rèn)外國破產(chǎn)判決的國際條約。

2021 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 22 季立剛，張夢(mèng).跨國銀行破產(chǎn)法律制度基本原則之探討[J].政治與法律，2004（5）：88 23 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 第三節(jié) 解決跨國銀行破產(chǎn)問題的方式

解決跨國銀行破產(chǎn)必須考慮國家利益，包含以有序、合作的方式解決問題。每個(gè)國家都不會(huì)在主權(quán)方面作出任何讓步，故而應(yīng)當(dāng)在相互尊重和利益共享的原則基礎(chǔ)上解決問題。禮讓原則就是符合這一標(biāo)準(zhǔn)的一種方式。相互禮讓有助于順利開展合作，總資產(chǎn)的增加，可以在一定意義上說，每一國可掌控的資產(chǎn)總數(shù)也在相應(yīng)增加。只要各國建立相互合作的基礎(chǔ)，承認(rèn)外國行政、司法部門相關(guān)措施的域內(nèi)效力，國際合作解決跨國銀行破產(chǎn)問題也會(huì)取得長足進(jìn)步。

但是由于跨國銀行破產(chǎn)極端復(fù)雜，不僅涵蓋多個(gè)法律，還涉及不同機(jī)構(gòu)，建立國際合作需要國際協(xié)調(diào)，巴塞爾協(xié)議和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)制定的跨國屆破產(chǎn)示范法都是值得借鑒的。一.巴塞爾協(xié)議

巴塞爾協(xié)議的一系列文件和準(zhǔn)則，直接針對(duì)國際金融監(jiān)管的關(guān)鍵問題，提出了相對(duì)有效的建議措施，被世界各國普遍認(rèn)同為國際慣例。有關(guān)跨國銀行的監(jiān)管原則也就成為跨國銀行破產(chǎn)過程中各國監(jiān)管機(jī)構(gòu)共同合作的前提。其中，尤為值得注意的是《銀行國外機(jī)構(gòu)的監(jiān)管原則》和《有效銀行監(jiān)管的核心原則》。

《銀行國外機(jī)構(gòu)的監(jiān)管原則》“建立了充分監(jiān)管和綜合監(jiān)管原則，吸收了并表監(jiān)管法，并在此基礎(chǔ)上重新劃分母國和東道國的監(jiān)管責(zé)任”24。主要內(nèi)容包括：“一是沒有任何銀行的國外機(jī)構(gòu)能夠逃避監(jiān)管，而且這種監(jiān)管應(yīng)當(dāng)充分；二是母國監(jiān)管當(dāng)局與東道國監(jiān)管當(dāng)局之間的信息交流；三是清償能力的監(jiān)管，即分行的清償能力由母國當(dāng)局監(jiān)管?！?5

《有效銀行監(jiān)管的核心原則》則集中體現(xiàn)了以往巴塞爾文件中的原則精神，“形成了一個(gè)全方位、多視角的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管原則框架體系”。26

二.跨國屆破產(chǎn)示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨國界破產(chǎn)示范法》的目的在于為處理跨國界破產(chǎn)案件提供有效機(jī)制，它注意到“跨國界貿(mào)易和投資增加，企業(yè)和個(gè)人資產(chǎn)分散于多國的情況因而日增，資產(chǎn)散布于多國的債務(wù)人一旦成為破產(chǎn)程序的對(duì)象，在監(jiān)管破產(chǎn)債務(wù)人的資產(chǎn)和事務(wù)方面往往亟需進(jìn)行跨國界合作和協(xié)調(diào)，許多國家缺乏可進(jìn)行或促進(jìn)有效的跨國界協(xié)調(diào)和合作的法律框架，而公平和國際協(xié)調(diào)的跨國界破產(chǎn)示范法，將有助于發(fā)展國際貿(mào)易和投資，以協(xié)助各國使其跨國界破產(chǎn)立法現(xiàn)代化?！?7 2425 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 周仲飛，鄭輝.銀行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨國銀行破產(chǎn)法律問題研究[EB/OL].豆丁網(wǎng)，2011-08-01 27 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)跨國界破產(chǎn)示范法[EB/OL].智庫·百科，2014-06-20 三.跨國銀行破產(chǎn)的發(fā)展趨勢(shì)

隨著世界金融一體化和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨國銀行破產(chǎn)將推動(dòng)國際合作的進(jìn)步，制定統(tǒng)一的國際破產(chǎn)法是潮流發(fā)展的必然趨勢(shì)，也具有不可替代的優(yōu)勢(shì)，對(duì)保障全世界債權(quán)人平等受償權(quán)利、加強(qiáng)國際合作等方面起著重要的作用。

我國也應(yīng)當(dāng)以禮讓原則為基礎(chǔ)，在立法與實(shí)踐中吸收巴塞爾協(xié)議和跨國界破產(chǎn)示范法中的基本原則與規(guī)則，加強(qiáng)與其他國家銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作與信息共享，積極參與有關(guān)跨國銀行破產(chǎn)的國際會(huì)議，簽訂、加入相關(guān)國際條約，補(bǔ)充完善我國的相關(guān)法律法規(guī)，促進(jìn)我國金融業(yè)的有序、健康、穩(wěn)定發(fā)展。結(jié)語

跨國銀行的產(chǎn)生與發(fā)展，充分反映了全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加深和各國間經(jīng)濟(jì)交往的日益密切，全球經(jīng)濟(jì)甚至有一榮俱榮，一損俱損的表現(xiàn)。因此建立完善跨國銀行破產(chǎn)制度有利于推動(dòng)全球銀行金融業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，世界各國有必要在國際合作的基礎(chǔ)上，將禮讓原則靈活運(yùn)用到司法實(shí)踐中去，積極締結(jié)國際合作條約，遵循跨國銀行破產(chǎn)的基本原理，注重國際間的合作與交流，這對(duì)于降低系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)存款人和其他債權(quán)人的利益，保障金融秩序的穩(wěn)定和安全具有至關(guān)重要的意義。

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第二篇：全球化時(shí)代跨國犯罪處置的法律沖突論文.

全球化時(shí)代跨國犯罪處置的法律沖突論文

導(dǎo)讀：本論文是一篇關(guān)于全球化時(shí)代跨國犯罪處置的法律沖突的優(yōu)秀論文范文,對(duì)正在寫有關(guān)于犯罪論文的寫作者有一定的參考和指導(dǎo)作用,論文片段：件，也成為跨國犯罪可資利用的一種技術(shù)資源。其次，經(jīng)濟(jì)作為全球化進(jìn)程的主導(dǎo)因素，它在推進(jìn)貿(mào)易空間擴(kuò)大和形式多樣、更為緊密的經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系體制的同時(shí)，也為跨國犯罪提供了依附條件、可能形式，甚至國際犯罪本身就構(gòu)成全球化時(shí)代的一種經(jīng)濟(jì)樣態(tài)。第三，全球化要求法律全球化進(jìn)程和法律本土化進(jìn)程的協(xié)調(diào)和融合，從而以犯罪定義、犯

摘要：跨國犯罪是全球化秩序的一種表現(xiàn)形態(tài)。當(dāng)前，對(duì)跨國犯罪的處置突出存在著法律沖突理由，主要是刑事管轄權(quán)方面的法律沖突，法律定性和刑罰適用方面的沖突。各國在司法實(shí)踐中，對(duì)跨國犯罪有權(quán)行使領(lǐng)土管轄權(quán)、國籍管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)，但在行使過程中經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生法律沖突。另外，在犯罪定型和構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之刑法規(guī)定方面存在的巨大差別，經(jīng)常使得跨國犯罪人規(guī)避法律、逃避罪責(zé)。

關(guān)鍵詞：跨國犯罪全球化法律沖突

：A

一、全球化與跨國犯罪

20世紀(jì)80年代后期以來，以交通、通訊和信息技術(shù)等先進(jìn)科技為支撐，以經(jīng)濟(jì)全球化運(yùn)動(dòng)為先導(dǎo)，人類開始進(jìn)入了全球化時(shí)代。不過，在吉登斯看來，全球化的本質(zhì)并非為一個(gè)經(jīng)濟(jì)理由，“全球化實(shí)際上是關(guān)于空間和時(shí)間的轉(zhuǎn)變。我把它界定為遠(yuǎn)距離行動(dòng)?！盵1] “全球化可以被定義為：世界范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系的強(qiáng)化，這種關(guān)系以這樣一種方式將彼此相距遙遠(yuǎn)的地域聯(lián)系起來，即此地所發(fā)生的事件可能是由許多英里以外的異地事件而引起?！盵2]這種判斷無疑道及了全球化的實(shí)質(zhì)，全球化概念所要表述的根本上就是一個(gè)社會(huì)關(guān)系和行為秩序的性質(zhì)理由。在全球化時(shí)代，社會(huì)關(guān)系不再被限定于特定的地域空間范圍，人類行為經(jīng)常會(huì)在世界的另一端發(fā)生影響。

社會(huì)關(guān)系的全球式界定和人類行為的世界性影響作為全球化時(shí)代的根本性質(zhì)，不僅在經(jīng)濟(jì)、政治、科學(xué)技術(shù)等領(lǐng)域得以深刻體現(xiàn)，犯罪理由也因循這一時(shí)代的秩序性質(zhì)而日益凸顯其國際化趨勢(shì)，或者說，犯罪的國際化也是全球化秩序的一種構(gòu)成成分。犯罪的國際化理由我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行雙向理解：它既是全球化秩序的一種狀況，也是型構(gòu)全球化秩序的一個(gè)因素，盡管它是一個(gè)消極因素。

對(duì)于全球化秩序的形成與跨國犯罪的增加之間的內(nèi)在理論關(guān)聯(lián)，我們可以從以下幾個(gè)方面加以讀解。首先，作為全球化進(jìn)程之推進(jìn)動(dòng)力的交通、信息和通訊技術(shù)的迅猛發(fā)展，在擴(kuò)大行為之作用范圍和影響能量的同時(shí)，也促就了犯罪行為的國際性影響。它們不僅只是當(dāng)代社會(huì)生活的一類優(yōu)越條件，也成為跨國犯罪可資利用的一種技術(shù)資源。其次，經(jīng)濟(jì)作為全球化進(jìn)程的主導(dǎo)因素，它在推進(jìn)貿(mào)易空間擴(kuò)大和形式多樣、更為緊密的經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系體制的同時(shí)，也為跨國犯罪提供了依附條件、可能形式，甚至國際犯罪本身就構(gòu)成全球化時(shí)代的一種經(jīng)濟(jì)樣態(tài)。第三，全球化要求法律全球化進(jìn)程和法律本土化進(jìn)程的協(xié)調(diào)和融合，從而以犯罪定義、犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)為根本題旨的“犯罪化”理論必將遭遇一個(gè)世界取向與民族法律文化認(rèn)同的兩難選擇或法律融合理由。這樣，全球化秩序也必定引發(fā)出一個(gè)地域性行為的國際“犯罪化”理由，本來屬于民族國家地域內(nèi)的非犯罪行為經(jīng)常遭遇國際刑法上的“犯罪化”理由，在此，法律的全球化本身也制造了犯罪。

當(dāng)前，跨國犯罪已嚴(yán)重地危害了人類的生命、財(cái)產(chǎn)安全，妨害了社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也成了當(dāng)今國際社會(huì)普遍關(guān)注的焦點(diǎn)理由。據(jù)統(tǒng)計(jì)，20世紀(jì)80年代以來，全世界毒品交易額每年高達(dá)500億美元，同時(shí)大約有用于毒品交易的1000億美元在國際金融系統(tǒng)中流通，近年來這一數(shù)字又以每年800-1000億美元的數(shù)字增長[3]。在1968～1997年的30年間，全球發(fā)生的恐怖主義事件至少有1.36萬起，平均每年約453起，造成的人身傷亡與財(cái)產(chǎn)損失難以記數(shù)?！?·11”事件以來，恐怖分子的打擊目標(biāo)也越來越多地選擇普通民眾，恐怖襲擊的手段多為能產(chǎn)生轟動(dòng)效應(yīng)的自殺式人體炸彈。除了傳統(tǒng)的恐怖犯罪方式，還有如政治性暗殺、綁架人質(zhì)、劫持飛機(jī)、爆炸、縱火、施放毒氣和廣泛性投毒等，已經(jīng)出現(xiàn)了生化恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、金融恐怖主義、信息恐怖主義等新型恐怖主義。近年來，跨國有組織經(jīng)濟(jì)犯罪日益嚴(yán)重，尤其是販毒與跨國秘密融資緊密聯(lián)系，在形式上已形成共生關(guān)系。每年經(jīng)過倫敦各大金融機(jī)構(gòu)的洗錢數(shù)額已經(jīng)達(dá)3000億英鎊[4]。當(dāng)前，跨國犯罪呈現(xiàn)出犯罪主體的跨國性流動(dòng)、犯罪行動(dòng)的國際性分工、犯罪收益的國際性轉(zhuǎn)移以及作案手段的智能化發(fā)展的共同特點(diǎn)。面對(duì)這一狀況，國際社會(huì)的應(yīng)對(duì)措施卻時(shí)常顯得捉襟見肘，世界各國的刑事策略往往也存在滯后的現(xiàn)象。尤其是在對(duì)跨國犯罪的處置過程中，由于觸及不同的法域，實(shí)施管轄和法律適用上往往存在矛盾與沖突，致使各國在對(duì)其懲治的力度和有效性上大打折扣。因此，如何有效懲治跨國犯罪已成為國際社會(huì)和理論界亟待應(yīng)對(duì)的課題。當(dāng)前，處置跨國犯罪遭遇到的突出理由是法律沖突，只有在有效解決法律沖突理由的基礎(chǔ)上，采取一系列國際刑事司法協(xié)作措施，有力遏制跨國犯罪。

二、處置跨國犯罪的法律沖突

全球化秩序必定地要求著法律的全球化，法律全球化首先意味著一定程度的全球統(tǒng)一的法律制度框架的建構(gòu)和完善。然而，在大量犯罪以跨國方式實(shí)施之時(shí)，卻突出存在著處置跨國犯罪的法律規(guī)范沖突理由。所謂法律沖突（conflict of laws），是指內(nèi)容相互歧異的不同國家的法律競相要求對(duì)同一涉外法律關(guān)系實(shí)施管轄而形成的法律適用上的矛盾沖突狀態(tài)。法律沖突廣泛地存在于國際法律、區(qū)際法律、人際法律和時(shí)際法律等各類法律之中，它存在于私法領(lǐng)域，也存在于公法領(lǐng)域。在刑事管轄權(quán)方面、刑事實(shí)體法方面以及外法域刑事判決的效力即判決承認(rèn)和執(zhí)行方面等都存在法律沖突。法律沖突的實(shí)質(zhì)是法律效力的抵觸和法律適用時(shí)的沖突。法律沖突產(chǎn)生的最根本理由在于互異而獨(dú)立的法域的法律對(duì)同一法律關(guān)系規(guī)定上的差異而又競相要求適用本法域的法律。跨國犯罪之國際性犯罪特點(diǎn)和全球化趨勢(shì)，往往要觸及不同的法域，在處置過程中，實(shí)施管轄和法律適用上存在矛盾沖突是難免的，不可能一廂情愿地只根據(jù)本國的情況，做到既能維護(hù)本國主權(quán)，又能懲治犯罪，還要同時(shí)兼顧其它國家和國際社會(huì)的情況，即要附條件地對(duì)外域法的效力予以承認(rèn)。這無疑給跨國犯罪的處置帶來了難度。當(dāng)前，處置跨國犯罪的法律沖突突出表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

（一）刑事管轄權(quán)方面的法律沖突

國際法中的刑事管轄權(quán)，就其性質(zhì)來說，有國內(nèi)法范圍內(nèi)的刑事管轄權(quán)和國際法范圍內(nèi)的刑事管轄權(quán)兩種類型。跨國犯罪是“犯罪人非法進(jìn)出兩國或兩國以上實(shí)施危害社會(huì)的行為”。[5]跨國犯罪是國際性犯罪，但又是國內(nèi)法作用上的犯罪，屬于國內(nèi)法管轄范圍。各國在司法實(shí)踐中，對(duì)跨國犯罪有權(quán)行使領(lǐng)土管轄權(quán)、國籍管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)。

按照領(lǐng)土管轄權(quán)原則，凡是發(fā)生在一國領(lǐng)土內(nèi)的犯罪活動(dòng)，不論犯罪行為人是哪國公民，都必須接受該國的法律管轄。從理論上說，外國人在一國犯 導(dǎo)讀：本論文是一篇關(guān)于全球化時(shí)代跨國犯罪處置的法律沖突的優(yōu)秀論文范文,對(duì)正在寫有關(guān)于犯罪論文的寫作者有一定的參考和指導(dǎo)作用,論文片段：犯罪、而另一國法律不認(rèn)為構(gòu)成犯罪的情況。第三，犯罪構(gòu)成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)差異明顯。比如，雖然大多數(shù)國家都對(duì)貪污、受賄、行賄都有明確的規(guī)定，但各國對(duì)于這些犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)確立不盡相同。如美國法律規(guī)定：政府工作人員不能要求或鼓勵(lì)外國政府及其代理人給價(jià)值100美元以上全球化時(shí)代跨國犯罪處置的法律沖突的禮品或獎(jiǎng)品；而新加坡政府對(duì)官員收受禮品的規(guī)定，一切贈(zèng)與的禮品都必須請(qǐng)示、上交，否則均被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪；日本《刑法》規(guī)定：只要與職務(wù)有關(guān)，接受任何不正當(dāng)?shù)睦妫紭?gòu)成賄賂罪，不論其賄賂物是有形的還是無形的，凡是能滿足人的需求和欲望的一切利益都應(yīng)包含在內(nèi)。第四，在對(duì)犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，各國之間也存在不少差異。以毒品犯罪為例，新加坡法律規(guī)定：凡販賣15克海洛因或30克嗎啡，30克海洛因200克大麻精，500克大麻或1200克鴉片的販毒者處以極刑，販賣的毒品低于上述數(shù)量的處30年的監(jiān)禁及15下鞭刑。美國的禁毒法則規(guī)定：對(duì)毒品有關(guān)的刑事犯罪者，輕的判5至10年徒刑，重的判40年或無期徒刑；對(duì)販毒走私者罰款200萬至400萬美元；對(duì)在距離學(xué)校1000英尺以內(nèi)從事毒品犯罪者，刑罰加倍。相比較而言，荷蘭、瑞士等國家禁毒法相對(duì)寬松。

在犯罪定型和構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)之刑法規(guī)定方面存在的巨大差別，經(jīng)常成為跨國犯罪人規(guī)避法律、逃避罪責(zé)的“制度資源”。正如鮑曼所言：“假如地方秩序的管理者太專橫跋扈，令人憎惡，那么總是有可能求助于全球法則以更改地方制度和地方游戲規(guī)則。而且，如果地方上日子不好過，那當(dāng)然可能移居它處?！盵7]以2005年百余中國兒童在北歐被販賣案為例，此案中，販賣人口的一對(duì)華人夫婦已加入瑞典籍，從而其犯罪行為便有可能被判6—10年徒刑。因?yàn)樵谌鸬?，人口走私罪的最高徒刑?年，而人口販賣罪的最高刑期是10年，這在瑞典均屬于較嚴(yán)厲的處罰了。我國刑法規(guī)定：拐賣婦女、兒童罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)。由此可見，這起案件若發(fā)生在中國，刑罰就會(huì)很重，因?yàn)樗鼱可娴降氖芎φ叨际菦]有自我保護(hù)能力的兒童和少年，是有組織的嚴(yán)重犯罪。各國刑法上關(guān)于量刑幅度規(guī)定的明顯差異經(jīng)常成為跨國犯罪人的利用條件。

全球化把整個(gè)世界連成了一體，在經(jīng)濟(jì)全球化的同時(shí)，犯罪也有了全球化的趨勢(shì)。因此，研究處置跨國犯罪的法律沖突是當(dāng)今社會(huì)的一個(gè)重大課題，只有找到合理的處置策略才能對(duì)跨國犯罪進(jìn)行有效的遏制。

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第三篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突

摘要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突，源于一國對(duì)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域外效力的直接承認(rèn)，而這種直接承認(rèn)在目前看來是非常有限的。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突也只在有限的范圍內(nèi)存在。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存不存在法律沖突？這對(duì)傳統(tǒng)國際私法來講并不是一個(gè)問題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，根據(jù)一國法律獲得承認(rèn)和保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)只在該國發(fā)生法律效力，而不能被外國所承認(rèn)和保護(hù)，因此在傳統(tǒng)國際私法上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為與法律沖突無緣。但19世紀(jì)末建立起來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制要求締約國對(duì)其他締約國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也通過內(nèi)國法予以保護(hù)，從而對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有了國際性。有學(xué)者認(rèn)為“對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性保護(hù)必然導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突”，并從一些國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的規(guī)定，推斷出知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是存在法律沖突的。事實(shí)是否如此？本文將對(duì)這一問題進(jìn)行有意義的探討。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性與國際性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是個(gè)人或組織對(duì)其在科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域里創(chuàng)造的精神財(cái)富或智力成果依法享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)可分為兩大類：一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)；另一類是著作權(quán)，亦稱版權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有專有性、地域性和時(shí)間性的特點(diǎn)，這也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與有體財(cái)產(chǎn)權(quán)的顯著區(qū)別。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的雛形，是封建社會(huì)的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。一定的敕令當(dāng)時(shí)只可能在發(fā)出敕令的官員、君主或國家權(quán)力所及的地域內(nèi)有效，超出這個(gè)地域就無效了。所以，由此而產(chǎn)生的特權(quán)也只能在相應(yīng)的地域內(nèi)有效，超出這個(gè)地域也就無效了。現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性特征即是對(duì)封建時(shí)代特權(quán)這一特性的保留。與此同時(shí)，這也是資本主義自由競爭的需要所決定的。在一國出版的著作如果它具有商業(yè)價(jià)值，其他國家的出版商就會(huì)想方設(shè)法地加以復(fù)制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴利，資本家當(dāng)然最愿意“無償”地利用外國的智力成果，因此，他們也就不愿意承認(rèn)其他國創(chuàng)造者依其本國法而取得的對(duì)其智力成果的專有權(quán)。從國家的角度來說，在資本主義自由競爭的條件下，承認(rèn)外國法產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國的效力，不僅不利于吸取外國文化、科技的新成果，而且也不利于內(nèi)國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和文化發(fā)展。所以，自由競爭時(shí)期的資本主義各國都不愿承認(rèn)根據(jù)外國法而產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然也不會(huì)要求外國承認(rèn)根據(jù)內(nèi)國法而產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這樣知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性便在資本主義自由競爭的條件下得以強(qiáng)化。這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性指的就是在一國境內(nèi)依該國法律獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)只在該國境內(nèi)有效和受到保護(hù)，它不具有域外效力，不能得到其他國家法律當(dāng)然的承認(rèn)和保護(hù)，當(dāng)一知識(shí)產(chǎn)品跨越國界進(jìn)入到另外一國而沒有獲得此國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，該國就可以隨意使用該知識(shí)產(chǎn)品而不負(fù)法律責(zé)任并不受知識(shí)產(chǎn)品來源國法律的約束。

當(dāng)資本主義進(jìn)入到壟斷階段后，資本家不再滿足于在國內(nèi)市場的競爭和掠奪，他們把目光投向國際市場，希望在國外尋找商品（包括圖書）銷路、向國外輸出技術(shù)及產(chǎn)品，以便獲更大利潤，而這一目標(biāo)最直接和最現(xiàn)實(shí)的障礙便是外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)他們的知識(shí)產(chǎn)品并不進(jìn)行保護(hù)，這樣，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格地域性同壟斷資本家擴(kuò)張國際市場的需要之間的矛盾變得越來越突出，這種矛盾的發(fā)展結(jié)果便是一系列全球性和區(qū)域性的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的訂立，如1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯樂尼公約》、1952年《世界版權(quán)公約》和1994年《TRIPS協(xié)議》。具有嚴(yán)格地域性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)由此得以某種方式獲得許多國家的保護(hù)，具有了“國際性”。這里所謂的國際性是指同一智力成果通過國際條約規(guī)定的方式，在各個(gè)締約國依各該締約國的國內(nèi)法取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而在這些國家都獲得保護(hù)。

然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性并沒有否定地域性，而是建立在充分尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性基礎(chǔ)之上的，甚至可以說，起到了進(jìn)一步強(qiáng)化和確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性特征的作用，這可以從《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等公約確立的“國民待遇原則”、“獨(dú)立性原則”中得到說明。如《伯爾尼公約》第5條就規(guī) 定，國民待遇是指“就享有本公約保護(hù)的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律給予其國民的待遇”，獨(dú)立性原則是指“享有和行使這些權(quán)利不論作品起源國是否存在保護(hù)，保護(hù)程度以及補(bǔ)救方法完全由被要求給予保護(hù)的國家的法律規(guī)定”。這兩項(xiàng)原則要求在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的取得和保護(hù)方面，締約國間應(yīng)互相給予對(duì)方國家的公民和法人以同內(nèi)國國民相同的待遇；而且各締約國都是依據(jù)其內(nèi)國法的規(guī)定來決定對(duì)其他締約國國民的發(fā)明創(chuàng)造、商標(biāo)和作品是否給予保護(hù)和給予怎樣的保護(hù)。國民待遇原則是前提，獨(dú)立性原則是一種具體安排，兩者結(jié)合起來便是：對(duì)于外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人同內(nèi)國的國民一樣，適用內(nèi)國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的意義只是為一國國民的智力成果在他國取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供便利，創(chuàng)造條件或者說是為締約各國相互保護(hù)對(duì)方國民的智力成果規(guī)定了義務(wù)，而各締約國在履行這種義務(wù)、實(shí)施這種保護(hù)的時(shí)候，其直接的法律依據(jù)仍然是各締約國的國內(nèi)法，發(fā)明創(chuàng)造者和作者由此而取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍然是各締約國國內(nèi)法意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而不是“國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。簡言之，根據(jù)條約規(guī)定，各締約國有義務(wù)對(duì)符合其國內(nèi)法規(guī)定條件的來自其他締約國的智力成果給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)，使之在內(nèi)國得到保護(hù)，對(duì)于不符合內(nèi)國法而在其他締約國已獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果，內(nèi)國依然沒有保護(hù)的義務(wù)。也就是說，即使存在著上述條約，外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國依然是沒有法律效力，是不被承認(rèn)的，內(nèi)國只依照本國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的條件對(duì)來自外國的智力成果決定是否給予保護(hù)，外國知識(shí)法在內(nèi)國無域外效力，不能成為內(nèi)國判斷是否給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根據(jù)。條約施加給締約國的義務(wù)僅僅是承認(rèn)和保護(hù)符合內(nèi)國法規(guī)定的外國智力成果，而在沒有條約的情況下，內(nèi)國對(duì)于即使符合內(nèi)國法規(guī)定的外國智力成果也是可以不予承認(rèn)和保護(hù)的。條約并沒有施加給締約國以義務(wù)，要求其必然承認(rèn)和保護(hù)已在其他締約國取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果?？梢?，其他締約國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國沒有效力。

綜上所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性和國際性是并行不悖的，各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法依然只在本國地域范圍內(nèi)有效，并不因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際性而具有了域外效力。這恰恰與有的學(xué)者的觀點(diǎn)相左，他們認(rèn)為“保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約一般都要求締約國承認(rèn)對(duì)方國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)的域外效力，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突由可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)”

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性與法律沖突

法律沖突，是指在涉外民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸。關(guān)于涉外民事關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因，眾說不一，歸納起來主要有三：第一，在同一個(gè)涉外民事關(guān)系中,有關(guān)國家的法律對(duì)同一問題的規(guī)定不同；第二，一個(gè)國家法律的域內(nèi)效力與另一個(gè)國家法律的域外效力同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)涉外民事關(guān)系中，便產(chǎn)生不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突；第三，涉案法院在一定條件下承認(rèn)外國法律的域外效力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域究竟存不存在法律沖突，我們可以從這三個(gè)條件來判斷。對(duì)于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，第一個(gè)條件的滿足自不待言，關(guān)鍵是看后兩個(gè)條件是否成立。

法律的域內(nèi)效力，亦稱屬地效力，是指法律的空間效力，即國內(nèi)立法對(duì)本國境內(nèi)的所有人、物和行為有效。法律的域外效力，亦稱屬人效力，是指一國法律對(duì)于本國的一切人，不論該人是在境內(nèi)還是境外都有效，都應(yīng)適用。任何國家在制定法律時(shí)都可以依照自己的主權(quán)確定自己的法律只具有域內(nèi)效力或既具有域內(nèi)效力，又具有域外效力，但這些域外效力只是一種虛擬的或自設(shè)的域外效力，只有當(dāng)別的國家根據(jù)主權(quán)原則和平等互利原則承認(rèn)其域外效力時(shí)，這種虛擬的域外效力才變成現(xiàn)實(shí)的域外效力。當(dāng)內(nèi)國承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力時(shí)，位于內(nèi)國的外國人便要受內(nèi)國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產(chǎn)生。當(dāng)內(nèi)國不承認(rèn)外國法在內(nèi)國的域外效力時(shí)，外國法即使規(guī)定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內(nèi)國的外國人便只受內(nèi)國法的支配，法律沖突無從產(chǎn)生。

就知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的屬人效力表現(xiàn)在根據(jù)一國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果在進(jìn)入某外國 后是否還受到被該外國所承認(rèn)的來自來源國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。如果智力成果來源國規(guī)定其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，并且內(nèi)國承認(rèn)這種域外效力，那么法律沖突也就會(huì)隨之產(chǎn)生。無疑，來源國可以規(guī)定其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有域外效力，這是其主權(quán)的正當(dāng)行使。如我國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”，事實(shí)上是說我國國民的作品無論在何國都受我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，然而這只是一種虛擬的域外效力，外國有權(quán)決定是否承認(rèn)這種域外效力，除非外國自動(dòng)承認(rèn)，便不會(huì)產(chǎn)生我國著作權(quán)法域外效力與該國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域內(nèi)效力之間的沖突。然而依本文第一部分所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，即使是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約也沒有施加給締約國以義務(wù)要求其承認(rèn)其他締約國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力。各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法依然只在本國地域范圍內(nèi)有效，并不因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際性而具有了現(xiàn)實(shí)的、被外國所承認(rèn)的域外效力，法律沖突也就無從產(chǎn)生。

至此，我們可以得出結(jié)論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性并不會(huì)導(dǎo)致法律沖突，不會(huì)象有的學(xué)者所指出的那樣，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)由國內(nèi)保護(hù)發(fā)展為國際保護(hù)，逐步取得了在權(quán)利獨(dú)立原則之下間接的域外效力，從而引發(fā)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突”。既然不存在法律沖突，因此有的學(xué)者認(rèn)為“公約中的‘國民待遇原則’可以看作是統(tǒng)一指向法院地法的單邊沖突規(guī)則”的觀點(diǎn)也就根本無從談起。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性突破與法律沖突

應(yīng)該承認(rèn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是可能產(chǎn)生法律沖突的，關(guān)鍵條件在于一國承認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法在內(nèi)國具有域外效力，亦即要求突破知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性限制，要求一國對(duì)待依外國法成立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)猶如對(duì)待依外國法成立的物權(quán)、債權(quán)一樣，予以自動(dòng)承認(rèn)和保護(hù)。這種對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的突破可以見于為數(shù)不多的幾個(gè)國家的法律中，表現(xiàn)為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用來源國法律，即專利權(quán)應(yīng)適用最初取得地法，商標(biāo)權(quán)應(yīng)適用最初登記地法，著作權(quán)應(yīng)適用最初發(fā)表地法。例如，1961年修改和補(bǔ)充的《法國民法典》第2305條規(guī)定：“文化及藝 術(shù)產(chǎn)品由作品的首次發(fā)表地法規(guī)定”；1974年《阿根廷國際私法》（草案）第21條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品受作品首次發(fā)表國的法律支配。外國文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)期依照其原始國的規(guī)定，但不得超過阿根廷準(zhǔn)許的期限。”該條還規(guī)定“外國國家賦予任何人的商標(biāo)、廠商標(biāo)牌、專利的專用權(quán)或其他產(chǎn)生于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，在阿根廷具有同樣的效力，但要符合阿根廷共和國規(guī)定的條件。保護(hù)期不能超過阿根廷立法規(guī)定的期限”。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用來源國法律的學(xué)說和立法可以保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)在不同的國家有相同待遇，尊重和保護(hù)既得權(quán)利，讓智力成果的創(chuàng)造者有權(quán)決定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用，避免侵權(quán)人有機(jī)會(huì)選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，防止因各國法規(guī)定不同，給當(dāng)事人造成利益損害。然而一國如在沒有對(duì)等和互惠情況下單方面承認(rèn)外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本國也能獲得保護(hù)，將要大大增加本國的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，并對(duì)本國科技文化的發(fā)展造成一定的限制。另外，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種具有排他性的對(duì)世權(quán)，這種方法對(duì)其他保護(hù)此權(quán)的其他國家的相對(duì)人極為不利，他們難以查找到該權(quán)利的來源國或者為了利用某一知識(shí)產(chǎn)權(quán)而必須費(fèi)力查找外國法，這種方法的實(shí)質(zhì)是將有關(guān)源于外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁于內(nèi)國人身上。此外，這種方法所能達(dá)到的實(shí)際效果是將智力成果吸引到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較高的國家，加劇精神產(chǎn)品分布不平衡，不利于發(fā)展中國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的利用。最后，更重要的是，適用來源國法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)法律體制所要求的“獨(dú)立性原則”是背道而馳的，“以作品來源國法來解決著作權(quán)的法律沖突在實(shí)踐中將難以實(shí)行”。因此，適用來源國法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有很大局限性，這就決定了這種做法不會(huì)被太多國家所接受，即使被接受也往往要采納阿根廷的做法，在一定程度上重疊適用內(nèi)國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。因此可以說，這種對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的突破無論在范圍上還是程度上都是極其有限的，這同時(shí)也就決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的范圍和程度的有限性。

另外一種對(duì)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域外效力予以承認(rèn)從而突破 知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的表現(xiàn)形式是一些國家關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用保護(hù)國法的規(guī)定。而在筆者看來，這種規(guī)定是否是對(duì)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)域外效力的承認(rèn)都還是很值得懷疑的。所謂適用保護(hù)國法是指適用實(shí)施權(quán)利行為地或侵權(quán)行為發(fā)生地的法律，如某人在甲國依法取得了一項(xiàng)專利權(quán)，如果乙國有人使用了該項(xiàng)專利，專利權(quán)人可否在乙國請(qǐng)求法律保護(hù)，乙國的使用人是否構(gòu)成了侵權(quán)行為，這些問題均依乙國法規(guī)定。如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定：“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律”。筆者認(rèn)為適用保護(hù)國法實(shí)際上是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬地主義的主張，因?yàn)樗鼒?jiān)持實(shí)施權(quán)利行為和侵權(quán)行為受該行為發(fā)生地所在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法地域性所指的就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法只有屬地效力，只能調(diào)整其所屬國地域范圍內(nèi)的智力成果。反言之，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的行為只受該行為地國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。當(dāng)然適用保護(hù)國法也可以被理解為一種沖突規(guī)范，它似乎隱含的一層意思是內(nèi)國承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)來源國法律的域外效力，并且也存在著保護(hù)國法律域內(nèi)效力與來源國法律域外效力之間的沖突，但前者的效力優(yōu)先。然而，適用保護(hù)國法也可以理解為不承認(rèn)來源國法律的域外效力，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的實(shí)施行為和侵權(quán)行為只受該行為發(fā)生地所在國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。不管如何理解，在效果上，適用保護(hù)國法都承認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬地效力，而沒有突破知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性。另外，保護(hù)國法說來源于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約中有關(guān)“獨(dú)立性原則”的規(guī)定，有的學(xué)者把公約中這種規(guī)定的內(nèi)容概括為：對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“保護(hù)依權(quán)利賦予國的法律”，即保護(hù)國法，因而認(rèn)為這是屬于沖突法意義上的“法律適用規(guī)范”。我們不同意這種看法，因?yàn)?，如前所述，地域性的存在決定了法律沖突無從產(chǎn)生，公約所帶來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性并沒有產(chǎn)生法律沖突，因而保護(hù)國法的提法不應(yīng)被看成是一種沖突規(guī)范?？傊覀冋J(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用保護(hù)國法的規(guī)定與其說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范，毋寧說是在變相地堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性，只是礙于知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其立法國際化的大趨勢(shì)，而不得不作出的一種靈活安排而已。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展與法律沖突

對(duì)于涉外民事糾紛的管轄權(quán)，各國一般均采取積極爭取的態(tài)度，以便在由本國法院審理時(shí)，盡可能保護(hù)本國及國民的利益。如英國在對(duì)“對(duì)人訴訟”中，只要被告身體出現(xiàn)在本國并可以送達(dá)傳票，哪怕只是路過，英國法院也可以行使管轄權(quán)。美國則采取了“長臂管轄原則”，只要被告在經(jīng)濟(jì)上與本國具有“最低限度的聯(lián)系”，就將被視為在本國營業(yè)，本國即具有管轄權(quán)。然而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的管轄權(quán)問題上，各國的態(tài)度卻截然不同，除了保護(hù)依本國法產(chǎn)生的內(nèi)國知識(shí)產(chǎn)權(quán)，一國法院很少受理依外國法產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，即使被告的依據(jù)在本國或被告為本國人。大陸法系，更多的國家固守絕對(duì)地域性原則，由案件發(fā)生的國家專屬管轄，幾乎沒有司法管轄權(quán)的合作。而在英美法系，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)跨國案件雖基本沿用一般民事案件的處理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院規(guī)則，限制對(duì)域外發(fā)生的案件的受理。在這種傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度下，由于法院只受理依本國法產(chǎn)生的內(nèi)國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，法院也是就當(dāng)然適用法院地法，根本不承認(rèn)也不用考慮外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的效力，因此法律沖突也就無從產(chǎn)生。

由于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄制度很難適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的新形勢(shì)，變革傳統(tǒng)制度的要求也就越來越強(qiáng)烈，主要表現(xiàn)在要求擴(kuò)大法院對(duì)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)，以便對(duì)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛實(shí)行有效的司法管轄。德國、法國、荷蘭、英國等國也先后采納了這種主張，即可以受理依外國法產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉及的案件。例如，1997年，英國高等法院就一在英國與荷蘭的版權(quán)分別受到侵害的案件中，予以管轄并合并審理，創(chuàng)造了英國對(duì)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件域外管轄的先河。在此案中，原告建筑設(shè)計(jì)圖的版權(quán)分別在英國與荷蘭遭到侵犯，原告向英國法院起訴，并要求將該案中的所有侵權(quán)行為合并審理。法院同意了的原告的請(qǐng)求，認(rèn)為英國法院有權(quán)受理侵犯荷蘭版權(quán)的案件，只要被告在英國有住所，最后法院對(duì)在荷蘭的侵權(quán)行為適用了保護(hù)國法，即荷蘭法。有的學(xué)者就此認(rèn)為，“由于法院審理案件時(shí)適用了荷蘭法，使得荷蘭法具 有了域外效力，很明顯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的地域性的的確確是被打破了??知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的創(chuàng)新致使法律沖突大量產(chǎn)生”。我們不同意這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為管轄權(quán)制度的新發(fā)展不是導(dǎo)致法律沖突產(chǎn)生的原因，法院適用了外國法也不必然意味著法院地國承認(rèn)了外國法的域外效力。正如案例所述，英國法院適用荷蘭法是用來調(diào)整在荷蘭發(fā)生的侵權(quán)行為的，而不是用來荷蘭法調(diào)整在英國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為的。英國法院采納荷蘭法恰恰是對(duì)荷蘭法域內(nèi)效力——即荷蘭法約束本國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、行為的效力的承認(rèn)，而不是對(duì)荷蘭法域外效力的承認(rèn)。如果說英國法院承認(rèn)了荷蘭法在英國的域外效力，那么英國法院就應(yīng)該承認(rèn)依荷蘭法成立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在英國也必然受到保護(hù)，然而英國實(shí)際上只用本國法來判斷一個(gè)發(fā)生在英國的行為是否構(gòu)成了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。所以，英國法院實(shí)際上實(shí)行的是保護(hù)國法的主張，正如本文第三部分所述，保護(hù)國法說事實(shí)上堅(jiān)持的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的屬地主義，它不構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的突破，不承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的域外效力，因而法律沖突也就無從產(chǎn)生，認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展帶來了法律沖突的觀點(diǎn)是站不住腳的。另外，在該案中，英國法院確實(shí)是適用了保護(hù)國法這樣一種規(guī)范，但這種規(guī)范不應(yīng)該被認(rèn)為是一種沖突規(guī)范，因?yàn)闆_突規(guī)范是在效力相互沖突的兩個(gè)或幾個(gè)法律體系中進(jìn)行選擇的規(guī)范。然而對(duì)于在荷蘭發(fā)生的侵犯版權(quán)的案件，只有荷蘭法可以支配，英國版權(quán)法不存在支配在荷蘭發(fā)生的侵權(quán)行為的任何正當(dāng)理由，英國與荷蘭的版權(quán)法在此案中是不沖突的，或者說英國與荷蘭知識(shí)產(chǎn)權(quán)法間的沖突，根據(jù)英美學(xué)者對(duì)法律沖突的理解，只是“法官頭腦中的一個(gè)矛盾的反映，這個(gè)矛盾就是法官應(yīng)該選擇哪一個(gè)國家的法律”，這并不代表英國與荷蘭法之間存在真實(shí)的、效力上的沖突。

總之，一國法院適用外國法處理涉外民事案件即意味著承認(rèn)了外國法的域外效力，這在物權(quán)、債權(quán)家庭婚姻等民事領(lǐng)域是行得通的，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域卻沒有這種必然的因果關(guān)系。究其原因，實(shí)乃由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在嚴(yán)格屬地性限制，其他民事權(quán)利則不存在這種地域性限制，各國對(duì)依一國法律產(chǎn)生的其他民事權(quán)利是普遍給予自動(dòng)承認(rèn)的，這符合“既得權(quán)”的思想。

五、結(jié)語

至此，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是存在法律沖突的，但這種法律沖突既不來源于國際條約對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的國際性，也不來源于知識(shí)產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)制度的新發(fā)展，它只源于一國對(duì)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法域外效力的直接承認(rèn)。這種直接承認(rèn)要以犧牲承認(rèn)國巨大經(jīng)濟(jì)利益為代價(jià)，并且與現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)法律制度相背，這就決定了無論是承認(rèn)國的數(shù)量還是承認(rèn)的范圍和程度都是極其有限的，進(jìn)而決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突遠(yuǎn)沒有我們想象中的嚴(yán)重。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的現(xiàn)狀而言，大多數(shù)國家尚未在立法中作出規(guī)定——這意味著，大多數(shù)國家還沒有承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的域外效力，它們?cè)谒痉▽?shí)踐中也僅僅實(shí)施內(nèi)國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，根本不考慮外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。盡管各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法各不相同，但它們之間相互產(chǎn)生沖突的機(jī)會(huì)卻并不多。

第四篇：公司破產(chǎn)法律程序

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公司破產(chǎn)法律程序

公司破產(chǎn)必須經(jīng)過人民法院的審理和裁定才能確認(rèn)，不經(jīng)人民法院審理，公司自身不能進(jìn)入破產(chǎn)程序。

1.破產(chǎn)申請(qǐng)

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，公司破產(chǎn)必須有申請(qǐng)，申請(qǐng)人可以是公司自己，也可以是其他債權(quán)人公司自己申請(qǐng)時(shí)，主要是認(rèn)為公司已經(jīng)資不抵債，無法再繼續(xù)經(jīng)營。債權(quán)人申請(qǐng)時(shí)，主要是認(rèn)為債務(wù)公司不能償還到期債務(wù)，已出現(xiàn)資不抵債。盡管法律有如此規(guī)定，但在我國，絕大多數(shù)是公司自己申請(qǐng)破產(chǎn)，幾乎很少有債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)。

2.法院裁定受理

公司或者債權(quán)人向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)后，人民法院裁定受理的，需要指定破產(chǎn)管理人。

人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，需要在人民法院報(bào)上公告案件受理情況，告知公司債權(quán)人在指定期間內(nèi)向管理人申報(bào)債權(quán)，同時(shí)通知第次債權(quán)人會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)。根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)申報(bào)期間最短為30天，法律咨詢s.yingle.com

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對(duì)于公司賬目中記載的已知債權(quán)人，人民法院以書面的方式通知其中報(bào)債權(quán)，通知可以郵寄、轉(zhuǎn)讓等方式送達(dá)，告知已知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的時(shí)間、方式，以及在申報(bào)債權(quán)時(shí)需要攜帶的材料。

3.指定破產(chǎn)管理人

公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，原有的公司法定代表人、董事、總經(jīng)理，監(jiān)事等人員不再行使原有職權(quán)，公司需要交給破產(chǎn)管理人管理。

破產(chǎn)管理人可以由律師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、評(píng)估機(jī)構(gòu)，以及清算事務(wù)所擔(dān)任。但是，并不是上述所有的中介機(jī)構(gòu)都可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人，只有在當(dāng)?shù)馗呒?jí)人民法院破產(chǎn)管理人名冊(cè)中備案的中介機(jī)構(gòu)才能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。因此，在公司破產(chǎn)立案后，由受理破產(chǎn)案件的法院，在破產(chǎn)管理人名冊(cè)中指定破產(chǎn)管理人，并由破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)公司，處理破產(chǎn)事務(wù)。破產(chǎn)管理人對(duì)外代表公司，這里需要指出的是，破產(chǎn)公司涉訴時(shí)，仍然以公司作為訴訟當(dāng)事人參與訴訟，破產(chǎn)管理人只作為代表人參加訴訟，破產(chǎn)管理人的負(fù)責(zé)人具體簽署相關(guān)的法律文件，如授權(quán)委托書，法定代表人身份證明等。

4.破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)

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破產(chǎn)管理人的主要職責(zé)是管理破產(chǎn)企業(yè)，負(fù)責(zé)破產(chǎn)企業(yè)的清算、重整或者和解。破產(chǎn)企業(yè)的日常事務(wù)都由破產(chǎn)管理人決定。

破產(chǎn)管理人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的接管是全面的接管，包括接管破產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照洛種公章、賬簿、合同、流動(dòng)資金、勞動(dòng)人事檔案等資料;接管破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)行使處分權(quán);決定破產(chǎn)企業(yè)是否繼續(xù)經(jīng)營，尚未履行完畢的合同是否繼續(xù)履行;委托拍賣機(jī)構(gòu)對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣，擬定分配方案，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配等重大事項(xiàng)。

5.審計(jì)、評(píng)估

破產(chǎn)企業(yè)管理人由非審計(jì)、評(píng)估機(jī)構(gòu)擔(dān)任的，需要委托審計(jì)、評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，以確定企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率和企業(yè)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，為下一步的財(cái)產(chǎn)處置提供依據(jù)。

6.接受債權(quán)申報(bào)

公司的債權(quán)人自公告之日起，或者自接到債權(quán)申報(bào)通知書之日起即可向破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)。人民法院立案受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)在人民法院報(bào)上公告，管理人根據(jù)債權(quán)人的申報(bào)制作債權(quán)登記表，記錄債權(quán)人的申報(bào)情況，包括債權(quán)人名稱、債權(quán)數(shù)額、債權(quán)形成時(shí)間及形成原因等。

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7.召開債權(quán)人會(huì)議

由于公司破產(chǎn)清算，可能使債權(quán)得不到清償，或者得到清償?shù)谋壤龢O小。因此，法律規(guī)定債權(quán)人會(huì)議是破產(chǎn)程序中的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。依法申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會(huì)議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議，行使表決權(quán)。

債權(quán)人會(huì)議的法定職權(quán)有以下幾項(xiàng)：

(l)核查債權(quán)，確認(rèn)債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)是否真實(shí)有效;

(2)申請(qǐng)人民法院更換破產(chǎn)管理人，審查破產(chǎn)管理人的費(fèi)用和報(bào)酬;

(3)監(jiān)督破產(chǎn)管理人;

(4)決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè);

(5)通過重整計(jì)劃;

(6)通過和解協(xié)議;

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(7)通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理方案;

(8)通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案;

(9)通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案;

(10)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會(huì)議行使的其他職權(quán)，債權(quán)人會(huì)議的決議，由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/2以上。但是，破產(chǎn)企業(yè)的重整方案及和解方案，需要由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的2/3以上。債權(quán)人會(huì)議一般由債權(quán)人會(huì)議主席主持，債權(quán)人會(huì)議主席往往由最大的債權(quán)人擔(dān)任。

8.變價(jià)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和分配

變價(jià)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是破產(chǎn)程序中的核心環(huán)節(jié)，只有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)后，才能實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)成本的支付以及對(duì)公司債權(quán)的清償。破產(chǎn)管理人制作財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案，提交債權(quán)人會(huì)議討論通過，根據(jù)債權(quán)人會(huì)議作出的決議變價(jià)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第112條第1款的規(guī)定，變價(jià)出售破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行;但債權(quán)人會(huì)議另有決議的除外。由破產(chǎn)管理人委托

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣國有企業(yè)破產(chǎn)的，也可以通過產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌拍賣對(duì)于價(jià)值量較小的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，通過債權(quán)人會(huì)議表決通過，可以采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式變價(jià)。

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)后，由破產(chǎn)管理人制作分配方案，根據(jù)法律規(guī)定的清償順序進(jìn)行分配。分配方案同樣需要經(jīng)過債權(quán)人會(huì)議討論通過后執(zhí)行。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)按照以下順序進(jìn)行分配：

(1)有擔(dān)保的債權(quán);

(2)破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù);

(3)欠福的職工工資、醫(yī)療、養(yǎng)老、工傷等社會(huì)保險(xiǎn)，以及根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金等;

(4)公司所欠稅款;

(5)普通債權(quán)

9.破產(chǎn)程序終結(jié)

財(cái)產(chǎn)分配完成后，破產(chǎn)管理人向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)終結(jié)，法院收到

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 申請(qǐng)后，可“裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。

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第五篇：《跨國銀行》：柳暗花明仍無路

影評(píng)知識(shí)

文/魔小肥

人們對(duì)未知事物總是抱有最大的好奇心，并且愿意無限放大地進(jìn)行臆測(cè)。《跨國銀行》正是建立在這種大陰謀論的基礎(chǔ)上構(gòu)造的驚悚動(dòng)作片，片中有暗殺、跟蹤、槍戰(zhàn)、審訊等必要?jiǎng)幼髟?，它們緊緊地吸引住了觀眾的眼球，而電影中構(gòu)造出來的國際政治經(jīng)濟(jì)陰謀則將讓觀眾的大腦充分地運(yùn)作起來。

陰謀電影最大的成功就是利用了受眾的好奇心理和挑戰(zhàn)意欲，陰謀往往呈現(xiàn)在各種表象和假象之上，例如在《達(dá)芬奇密碼》中提到的神秘的峋山隱修會(huì)的存在，這種社團(tuán)就屬于陰謀電影中的陰謀實(shí)施者的主體機(jī)構(gòu)。觀眾相信存在這種團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，正是這種存在才能激發(fā)觀眾的想象力，將觀眾渴求未知的刺激的欲望激發(fā)到最大的程度?！犊鐕y行》中也有這樣的主體，它包括了所有的一切，一切有權(quán)勢(shì)的個(gè)體。犯罪分子、戰(zhàn)爭狂人、金融機(jī)構(gòu)巨頭、商業(yè)巨子以及各國政府等等?！犊鐕y行》所構(gòu)造的話題龐大，讓人“想入非非”。

電影的各方面都把握得不錯(cuò)，首先大部分外景選定在歐洲，包括有柏林、法蘭克福、米蘭、伊斯坦布爾等地。熟悉“諜影重重”系列的觀眾必定會(huì)想起波恩的主要活動(dòng)地點(diǎn)也是在歐洲，像柏林和米蘭的建筑營造的歷史感讓電影氛圍更為凝重，懸疑的氣氛的渲染恰到好處。相反，電影中的一場激烈的槍戰(zhàn)動(dòng)作場面則放在紐約的博物館進(jìn)行，極具現(xiàn)代氣息的博物館建筑可以讓子彈在空間中橫行無助，肆無忌憚地任意飛行。環(huán)形旋轉(zhuǎn)走廊中的物件包括玻璃屏幕和大型吊頂也被用作掩護(hù)和攻擊的工具。當(dāng)空間切換到伊斯坦布爾的時(shí)候，集市上擁擠的人流和民居屋頂上的小道又一次用作追擊和逃跑的最佳背景。

其次，克里夫〃歐文的表演也扎實(shí)到位，將角色所處的困境闡釋得比較好。但由于整體電影的需要，這顯然不是一部波恩的以個(gè)人主義為主的對(duì)抗全世界的電影，它是悲劇英雄主義的對(duì)抗全世界的電影。波恩，身懷絕技，在對(duì)抗中情局的追殺中處處占得先機(jī)，讓觀眾得到無限的快感，因?yàn)橛^眾相信這樣的故事成為事實(shí)可能性不大，但卻能作為一種夢(mèng)想在銀幕上得到滿足。本片中的男主角同樣身手敏捷，雖然不如波恩那般刀槍不入，但總算處處化險(xiǎn)為夷，然而他所對(duì)抗的卻不僅僅是一個(gè)中情局或者某個(gè)特務(wù)機(jī)構(gòu)，他對(duì)抗的是全世界所有的權(quán)貴。這比起經(jīng)常被導(dǎo)演們愚弄的中情局，面對(duì)這些勢(shì)力，男主角可以獲勝的幾率完全為零。越是深入事實(shí)，越是獲悉陰謀背后運(yùn)作的一切，男主角所面臨的壓力和危險(xiǎn)就越大。

但本片最大的吸引點(diǎn)還是陰謀本身，陰謀又一次向我們揭示了這個(gè)表面是如此運(yùn)作的世界原來是那樣運(yùn)作的。導(dǎo)演不時(shí)讓一些角色跑出來現(xiàn)身說法，例如總理候選人和神秘中間人等等。這種現(xiàn)身穿插在暗殺戲、跟蹤戲、槍戰(zhàn)戲之間，在激烈的場面節(jié)奏之間，讓故事張弛有道，在眼球暫時(shí)從混亂的視覺沖擊脫離之后，大腦開始頂替空缺下來的觀賞空間，使得觀眾的各個(gè)器官都能得到“新陳代謝”。盡管有時(shí)候是大段對(duì)話，但基于對(duì)話內(nèi)容本身的吸引力，這讓這部涉及到政治金融運(yùn)作的電影不至于過分地嚴(yán)肅和沉悶。

最后，我們還是回歸到陰謀論和受眾的關(guān)系。筆者之所以一再強(qiáng)調(diào)地這個(gè)話題，是因?yàn)樽罱芰艘槐緯蹲C據(jù)——?dú)v史上最具爭議的法醫(yī)學(xué)案例》其中的作者觀點(diǎn)的啟發(fā)，作者用大量的法醫(yī)學(xué)證據(jù)抨擊了陰謀論者的各種臆測(cè)，例如肯尼迪被刺的真相。盡管各種證據(jù)已經(jīng)指出這次刺殺是個(gè)人行為，但是這結(jié)論無法滿足人們內(nèi)心的陰謀心理。同時(shí)，陰謀論者從來不需要真相，他們所要的就是在這種陰謀臆測(cè)中享受快感。因此，新的不具備陰謀論方向的證據(jù)出現(xiàn)，只會(huì)遭到陰謀論者的無情攻擊。本片的結(jié)局依舊讓陰謀繼續(xù)運(yùn)作，讓內(nèi)幕繼續(xù)成為內(nèi)幕，男主角不過是一個(gè)小小的棋子，成為陰謀主體內(nèi)部的工具?！栋⒏收齻鳌犯木幾悦绹骷覝厮诡D.格盧姆于1986年出版的同名小說，本影片由羅伯特.澤米基斯執(zhí)導(dǎo)，湯姆.漢克斯等人主演，于1994年7月6日在美國上映，獲得巨大反響。而我第一次接觸到這部電影是小學(xué)時(shí)，在中央6臺(tái)電影頻道，中文配音，黑白的電視屏幕，也并沒有看懂多少，而后許多年里只記得那個(gè)看起來呆呆傻傻，卻一直執(zhí)著于奔跑的男人。這就是我對(duì)《阿甘正傳》最初、最原始的印象，在高考結(jié)束以后，我才真正意義上的了解了《阿甘正傳》。

做自己，樸實(shí)若愚的態(tài)度反而是種大智。

上帝只給了阿甘75的智商，可是阿甘并沒有覺得有什么不妥，別人說他傻時(shí)，他的回答總是：Stupid is as stupid does（傻人有傻），阿甘承認(rèn)了這個(gè)既定的事實(shí)。對(duì)生活、上帝不公的怨恨，也許是人類精神痛苦的來源之一，阿甘始終做著自己，沒有埋怨過自己和別人的不同。我們常常會(huì)因?yàn)檫@樣那樣的事心生不平：為什么別人的住的是高樓別墅，而自己住的卻是低矮的平房；為什么別人的女朋友能干漂亮，而自己的女朋友卻那么平庸；為什么那個(gè)人可以有關(guān)系找到高新風(fēng)光的工作，而自己卻拿著微薄的工資勉強(qiáng)度日；為什么他可以有一個(gè)健康的身體奔跑在陽光下，而自己卻要在陰暗的病房里療養(yǎng)。當(dāng)我們碰到這些事情，又有幾人能做到真正的豁達(dá)超脫。

兒時(shí)，阿甘總受同齡孩子欺負(fù)，此時(shí)珍妮大聲對(duì)阿甘說：跑，阿甘，跑。這是阿甘第一次在劇情中奔跑，他在奔跑中掙脫的腳箍的束縛，也注定了他奔跑的一生。阿甘因?yàn)橐馔怙w快闖進(jìn)橄欖球比賽場地，而成為一名橄欖球運(yùn)動(dòng)員，最后被選入全國大專明星隊(duì)，阿甘和隊(duì)友們載譽(yù)而歸，肯尼迪在白宮接見了他們，這是他此生中第一次受總統(tǒng)接見，肯尼迪總統(tǒng)。阿甘對(duì)見肯尼迪的好處歸為有美食可以享受，他大概喝了15瓶飲料?？夏岬蠁柎蠹腋杏X如何時(shí)，隊(duì)友們都說很好、棒極了，而阿甘一本正經(jīng)地說：我想尿尿。當(dāng)時(shí)就被他的真摯樸實(shí)逗笑，試問我們?nèi)籼幱谶@樣的場景下，能說出這樣的話嗎？能做到這般寵辱不驚嗎？阿甘不受虛華所擾，不會(huì)華麗的辭藻，只會(huì)說出自己真實(shí)的感受，在面對(duì)肯尼迪這樣的大人物，依舊是自己。阿甘在成為億萬富翁時(shí)，回到自己的家鄉(xiāng)，每天義務(wù)修割草地。并沒有因?yàn)樯畹酶蛔阕兊妙j廢。相比珍妮，雄心勃勃想成為一名歌手，卻迷失在自己的精神世界里，四處漂泊，吸食迷幻藥；相比那些總統(tǒng)大人物們，風(fēng)光無限，卻四處危機(jī)四伏，影片中肯尼迪、里根被人射殺，尼克松下臺(tái)。可是阿甘卻活得輕松自在，不忘初心。

珍妮總說，阿甘，你不懂得什么是愛?？墒俏矣X得他是最懂得什么是愛的人。

阿甘愛他的母親。他的母親無疑給阿甘產(chǎn)生了巨大的影響，阿甘在談話中，總會(huì)提到這樣的字眼：我母親總說，我們可以看到他對(duì)母親的懷念與深愛，他記得母親對(duì)他的每次教誨。女性雖弱，為母則強(qiáng)，阿甘的母親當(dāng)然也是深愛著自己的兒子，才會(huì)教會(huì)兒子如何去愛別人。一位單親母親，帶著IQ只有75的兒子，靠著租金生活。她并沒有教兒子如何怨天尤人，她只教會(huì)兒子這世間的道理，深遠(yuǎn)地影響了阿甘的一生，也深刻地影響了我。就像阿甘在影片開頭便說出的話：生活就像一盒巧克力，你無法預(yù)知到你會(huì)吃到什么口味。其實(shí)我是在看了影片很久以后才理解這句話是什么意思，在美國一盒巧克力有12顆或24顆，每一顆的口味都不盡相同，只有拆開了放在嘴里，品嘗之后才能了解個(gè)中滋味。阿甘的母親以淺顯的比喻讓阿甘明白了生活得不確定性，而生活得美好也正是由于它的不確定。

阿甘愛他的朋友。在越南戰(zhàn)場上，他們部隊(duì)遇到了突襲埋伏，阿甘想起了珍妮對(duì)他的囑托：跑。他跑到了安全地帶，可是想到好戰(zhàn)友、好朋友——巴布。他毅然回到硝煙的戰(zhàn)場，還救起了其他戰(zhàn)友，包括丹中尉，最后一個(gè)終于救出了巴布，巴布最后的遺言：想要回家。巴布心心念念的便是做一位補(bǔ)蝦船長，卻死在了越南河邊。阿甘為了完成他和巴布的約定，更多的是為了巴布的夢(mèng)想，用他所有的積蓄買了一條捕蝦船。阿甘信守承諾，最后也得到了

最好的回報(bào)，獲得了巨大的財(cái)富。丹中尉是阿甘為數(shù)不多的朋友之一，也是他尊重的朋友。丹中尉的信條是命運(yùn)早已注定，他相信命運(yùn)，他覺得自己命中注定應(yīng)該要死在戰(zhàn)場上，光榮的戰(zhàn)死沙場，那才是他的命運(yùn)。因?yàn)樗淖孑厒兌紝⒆约旱孽r血灑在了戰(zhàn)場上，分別死在了美國獨(dú)立戰(zhàn)爭、南北戰(zhàn)爭、一戰(zhàn)、二戰(zhàn)。而他被阿甘救出戰(zhàn)場，最后被截掉雙腿，成為殘疾人。他覺得自己的命運(yùn)被阿甘拐騙，一開始對(duì)阿甘心存芥蒂，可是阿甘并沒有因?yàn)檫@樣就失去對(duì)丹中尉的尊敬。他陪丹中尉過圣誕節(jié)，和他一起補(bǔ)蝦，在捕蝦船上丹中尉終于放下。他說，阿甘我從沒有謝過你救了我的命，其實(shí)最終他也沒有說出口。我想，他最好的謝意便是好好的活著。劇中，所有的人都沒有對(duì)阿甘說過謝謝，阿甘也并不需要，可我非常想對(duì)阿甘真誠地說一句：謝謝你，阿甘。

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More:ywpskwd 阿甘愛他的女孩。珍妮的一生是凄苦的，早早離世的母親，兇悍的父親，貧苦的生活。兒時(shí)的她唯一可以做的便是跪在田地里向上帝一遍遍的禱告。珍妮這一輩子只有兩個(gè)幸福，一個(gè)是有阿甘至始至終的守護(hù)和愛，她的一句話，換來了阿甘一生的等待，也換來了一個(gè)美好的結(jié)局。最后珍妮因?yàn)椴恢沃Y長眠于她和阿甘的樹下，也算是有所歸屬，阿甘的愛也算是得償所愿。珍妮的另一個(gè)幸福便是孕育了小阿甘，是阿甘和她愛的結(jié)晶、愛的繼承，讓愛有了一個(gè)美好的結(jié)局。遇到了阿甘，也遇到了這世上最美好的愛情，阿甘會(huì)在戰(zhàn)場上幾乎每天給珍妮寫一封信，會(huì)胖揍一頓傷害珍妮的男人，會(huì)在珍妮一次次離開之后，再一次接受珍妮，懷抱始終向她敞開。

純潔簡單卻從不曾改變過的信念。

阿甘的想法從來都很簡單。阿甘在越南戰(zhàn)爭中受傷療養(yǎng)開始接觸到乒乓球，沒想到天賦極高，對(duì)這項(xiàng)運(yùn)動(dòng)也是如魚得水。最后加入了美國乒乓代表隊(duì)，成為其中一員來訪中國，這是我們都熟知的乒乓外交。有人說世界的和平在他們手中，然而阿甘說我只是在打乒乓球。對(duì)于他來說，在全國大專明星隊(duì)也只是在打橄欖球；見到總統(tǒng)，也只是可以吃到美食；丹中尉將補(bǔ)蝦賺來的錢投資蘋果電腦，對(duì)他來說居然是投資水果行業(yè)。當(dāng)珍妮又一次不辭而別離開阿甘時(shí)，阿甘坐在庭院前，不知在思索什么，只是跑步的欲望非常強(qiáng)烈。他起身穿著珍妮送的NIKE鞋開始跑步，跑到了鎮(zhèn)的邊緣，橫越了格林鮑縣，穿過了阿拉巴馬州，最后跑步橫越了美國。跑累了就睡，餓了就吃，他在跑步中時(shí)常想起母親、巴布、丹中尉、珍妮。他的事跡被報(bào)道出來，大家揣測(cè)他為了什么而跑步，人們給他的跑步擬出了很多冠冕堂皇的理由。為無家可歸的人跑步，為婦女的權(quán)利而跑步，為環(huán)保、為動(dòng)物…..但是阿甘只說出了最簡單的理由，最純粹的信仰，他說：我就只是喜歡跑步而已。人們不相信他只是單純的喜歡跑步，他母親告訴過他，要前行就得忘掉過去，他跑遍整個(gè)美國，不斷的前進(jìn)，也許只是想重新開始，也許這就是他跑步的意義。他堅(jiān)持了3年2個(gè)月14天又16個(gè)小時(shí)結(jié)束了他的跑步旅程。結(jié)束的原因也非常的簡單，只是累了，想要回家。這才是他，只是單純的做想做的事。有自己的堅(jiān)持，就像他向陌生人的介紹自己永遠(yuǎn)是：Hello,I am Forrest,Forrest Gump.(你好，我叫弗雷斯特，姓甘)，一層不變，不改的是他的心境，不改的是他的信念。結(jié)語 阿甘的人生無疑是成功的，他是美國橄欖球超人、乒乓球超人、長跑超人、捕蝦超人、蘋果超人，他獲得的成就是很多高智商的人也無法企及的。

電影的開篇便是一片羽毛在藍(lán)色的天空下飄揚(yáng)，飄飄蕩蕩，最后落在了阿甘遍布泥塵的那雙跑步的鞋邊。阿甘撿起那片羽毛，細(xì)細(xì)端詳一番邊夾在書本中珍藏，對(duì)于一個(gè)智商只有75的人來說，心思又是何等的細(xì)膩，而這種舉動(dòng)又好似與生俱來。故事的結(jié)局，也是一片羽毛在阿甘身旁飛起，飄向遠(yuǎn)方。我不知道這樣的設(shè)定有何意義，但是直覺告訴我，這和阿甘母親、丹中尉關(guān)于命運(yùn)的論定有一番聯(lián)系，是丹中尉的命中注定，或是母親所說的命運(yùn)隨風(fēng)飄零沒有定數(shù)，抑或是兩者都有，兩者同時(shí)發(fā)生?！栋⒏收齻鳌犯木幾悦绹骷覝厮诡D.格盧姆于1986年出版的同名小說，本影片由羅伯特.澤米基斯執(zhí)導(dǎo)，湯姆.漢克斯等人主演，于1994年7月6日在美國上映，獲得巨大反響。而我第一次接觸到這部電影是小學(xué)時(shí)，在中央6臺(tái)電影頻道，中文配音，黑白的電視屏幕，也并沒有看懂多少，而后許多年里只記得那個(gè)看起來呆呆傻傻，卻一直執(zhí)著于奔跑的男人。這就是我對(duì)《阿甘正傳》最初、最原始的印象，在高考結(jié)束以后，我才真正意義上的了解了《阿甘正傳》。

做自己，樸實(shí)若愚的態(tài)度反而是種大智。

上帝只給了阿甘75的智商，可是阿甘并沒有覺得有什么不妥，別人說他傻時(shí)，他的回答總是：Stupid is as stupid does（傻人有傻），阿甘承認(rèn)了這個(gè)既定的事實(shí)。對(duì)生活、上帝不公的怨恨，也許是人類精神痛苦的來源之一，阿甘始終做著自己，沒有埋怨過自己和別人的不同。我們常常會(huì)因?yàn)檫@樣那樣的事心生不平：為什么別人的住的是高樓別墅，而自己住的卻是低矮的平房；為什么別人的女朋友能干漂亮，而自己的女朋友卻那么平庸；為什么那個(gè)人可以有關(guān)系找到高新風(fēng)光的工作，而自己卻拿著微薄的工資勉強(qiáng)度日；為什么他可以有一個(gè)健康的身體奔跑在陽光下，而自己卻要在陰暗的病房里療養(yǎng)。當(dāng)我們碰到這些事情，又有幾人能做到真正的豁達(dá)超脫。

兒時(shí)，阿甘總受同齡孩子欺負(fù)，此時(shí)珍妮大聲對(duì)阿甘說：跑，阿甘，跑。這是阿甘第一次在劇情中奔跑，他在奔跑中掙脫的腳箍的束縛，也注定了他奔跑的一生。阿甘因?yàn)橐馔怙w快闖進(jìn)橄欖球比賽場地，而成為一名橄欖球運(yùn)動(dòng)員，最后被選入全國大專明星隊(duì)，阿甘和隊(duì)友們載譽(yù)而歸，肯尼迪在白宮接見了他們，這是他此生中第一次受總統(tǒng)接見，肯尼迪總統(tǒng)。阿甘對(duì)見肯尼迪的好處歸為有美食可以享受，他大概喝了15瓶飲料。肯尼迪問大家感覺如何時(shí)，隊(duì)友們都說很好、棒極了，而阿甘一本正經(jīng)地說：我想尿尿。當(dāng)時(shí)就被他的真摯樸實(shí)逗笑，試問我們?nèi)籼幱谶@樣的場景下，能說出這樣的話嗎？能做到這般寵辱不驚嗎？阿甘不受虛華所擾，不會(huì)華麗的辭藻，只會(huì)說出自己真實(shí)的感受，在面對(duì)肯尼迪這樣的大人物，依舊是自己。阿甘在成為億萬富翁時(shí)，回到自己的家鄉(xiāng)，每天義務(wù)修割草地。并沒有因?yàn)樯畹酶蛔阕兊妙j廢。相比珍妮，雄心勃勃想成為一名歌手，卻迷失在自己的精神世界里，四處漂泊，吸食迷幻藥；相比那些總統(tǒng)大人物們，風(fēng)光無限，卻四處危機(jī)四伏，影片中肯尼迪、里根被人射殺，尼克松下臺(tái)?？墒前⒏蕝s活得輕松自在，不忘初心。

珍妮總說，阿甘，你不懂得什么是愛?？墒俏矣X得他是最懂得什么是愛的人。

阿甘愛他的母親。他的母親無疑給阿甘產(chǎn)生了巨大的影響，阿甘在談話中，總會(huì)提到這樣的字眼：我母親總說，我們可以看到他對(duì)母親的懷念與深愛，他記得母親對(duì)他的每次教誨。女性雖弱，為母則強(qiáng)，阿甘的母親當(dāng)然也是深愛著自己的兒子，才會(huì)教會(huì)兒子如何去愛別人。一位單親母親，帶著IQ只有75的兒子，靠著租金生活。她并沒有教兒子如何怨天尤人，她只教會(huì)兒子這世間的道理，深遠(yuǎn)地影響了阿甘的一生，也深刻地影響了我。就像阿甘在影片開頭便說出的話：生活就像一盒巧克力，你無法預(yù)知到你會(huì)吃到什么口味。其實(shí)我是在看了影片很久以后才理解這句話是什么意思，在美國一盒巧克力有12顆或24顆，每一顆的口味都不盡相同，只有拆開了放在嘴里，品嘗之后才能了解個(gè)中滋味。阿甘的母親以淺顯的比喻讓阿甘明白了生活得不確定性，而生活得美好也正是由于它的不確定。

阿甘愛他的朋友。在越南戰(zhàn)場上，他們部隊(duì)遇到了突襲埋伏，阿甘想起了珍妮對(duì)他的囑托：跑。他跑到了安全地帶，可是想到好戰(zhàn)友、好朋友——巴布。他毅然回到硝煙的戰(zhàn)場，還救起了其他戰(zhàn)友，包括丹中尉，最后一個(gè)終于救出了巴布，巴布最后的遺言：想要回家。巴布心心念念的便是做一位補(bǔ)蝦船長，卻死在了越南河邊。阿甘為了完成他和巴布的約定，更多的是為了巴布的夢(mèng)想，用他所有的積蓄買了一條捕蝦船。阿甘信守承諾，最后也得到了

最好的回報(bào)，獲得了巨大的財(cái)富。丹中尉是阿甘為數(shù)不多的朋友之一，也是他尊重的朋友。丹中尉的信條是命運(yùn)早已注定，他相信命運(yùn)，他覺得自己命中注定應(yīng)該要死在戰(zhàn)場上，光榮的戰(zhàn)死沙場，那才是他的命運(yùn)。因?yàn)樗淖孑厒兌紝⒆约旱孽r血灑在了戰(zhàn)場上，分別死在了美國獨(dú)立戰(zhàn)爭、南北戰(zhàn)爭、一戰(zhàn)、二戰(zhàn)。而他被阿甘救出戰(zhàn)場，最后被截掉雙腿，成為殘疾人。他覺得自己的命運(yùn)被阿甘拐騙，一開始對(duì)阿甘心存芥蒂，可是阿甘并沒有因?yàn)檫@樣就失去對(duì)丹中尉的尊敬。他陪丹中尉過圣誕節(jié)，和他一起補(bǔ)蝦，在捕蝦船上丹中尉終于放下。他說，阿甘我從沒有謝過你救了我的命，其實(shí)最終他也沒有說出口。我想，他最好的謝意便是好好的活著。劇中，所有的人都沒有對(duì)阿甘說過謝謝，阿甘也并不需要，可我非常想對(duì)阿甘真誠地說一句：謝謝你，阿甘。阿甘愛他的女孩。珍妮的一生是凄苦的，早早離世的母親，兇悍的父親，貧苦的生活。兒時(shí)的她唯一可以做的便是跪在田地里向上帝一遍遍的禱告。珍妮這一輩子只有兩個(gè)幸福，一個(gè)是有阿甘至始至終的守護(hù)和愛，她的一句話，換來了阿甘一生的等待，也換來了一個(gè)美好的結(jié)局。最后珍妮因?yàn)椴恢沃Y長眠于她和阿甘的樹下，也算是有所歸屬，阿甘的愛也算是得償所愿。珍妮的另一個(gè)幸福便是孕育了小阿甘，是阿甘和她愛的結(jié)晶、愛的繼承，讓愛有了一個(gè)美好的結(jié)局。遇到了阿甘，也遇到了這世上最美好的愛情，阿甘會(huì)在戰(zhàn)場上幾乎每天給珍妮寫一封信，會(huì)胖揍一頓傷害珍妮的男人，會(huì)在珍妮一次次離開之后，再一次接受珍妮，懷抱始終向她敞開。

純潔簡單卻從不曾改變過的信念。

阿甘的想法從來都很簡單。阿甘在越南戰(zhàn)爭中受傷療養(yǎng)開始接觸到乒乓球，沒想到天賦極高，對(duì)這項(xiàng)運(yùn)動(dòng)也是如魚得水。最后加入了美國乒乓代表隊(duì)，成為其中一員來訪中國，這是我們都熟知的乒乓外交。有人說世界的和平在他們手中，然而阿甘說我只是在打乒乓球。對(duì)于他來說，在全國大專明星隊(duì)也只是在打橄欖球；見到總統(tǒng)，也只是可以吃到美食；丹中尉將補(bǔ)蝦賺來的錢投資蘋果電腦，對(duì)他來說居然是投資水果行業(yè)。當(dāng)珍妮又一次不辭而別離開阿甘時(shí)，阿甘坐在庭院前，不知在思索什么，只是跑步的欲望非常強(qiáng)烈。他起身穿著珍妮送的NIKE鞋開始跑步，跑到了鎮(zhèn)的邊緣，橫越了格林鮑縣，穿過了阿拉巴馬州，最后跑步橫越了美國。跑累了就睡，餓了就吃，他在跑步中時(shí)常想起母親、巴布、丹中尉、珍妮。他的事跡被報(bào)道出來，大家揣測(cè)他為了什么而跑步，人們給他的跑步擬出了很多冠冕堂皇的理由。為無家可歸的人跑步，為婦女的權(quán)利而跑步，為環(huán)保、為動(dòng)物…..但是阿甘只說出了最簡單的理由，最純粹的信仰，他說：我就只是喜歡跑步而已。人們不相信他只是單純的喜歡跑步，他母親告訴過他，要前行就得忘掉過去，他跑遍整個(gè)美國，不斷的前進(jìn)，也許只是想重新開始，也許這就是他跑步的意義。他堅(jiān)持了3年2個(gè)月14天又16個(gè)小時(shí)結(jié)束了他的跑步旅程。結(jié)束的原因也非常的簡單，只是累了，想要回家。這才是他，只是單純的做想做的事。有自己的堅(jiān)持，就像他向陌生人的介紹自己永遠(yuǎn)是：Hello,I am Forrest,Forrest Gump.(你好，我叫弗雷斯特，姓甘)，一層不變，不改的是他的心境，不改的是他的信念。結(jié)語 阿甘的人生無疑是成功的，他是美國橄欖球超人、乒乓球超人、長跑超人、捕蝦超人、蘋果超人，他獲得的成就是很多高智商的人也無法企及的。

電影的開篇便是一片羽毛在藍(lán)色的天空下飄揚(yáng)，飄飄蕩蕩，最后落在了阿甘遍布泥塵的那雙跑步的鞋邊。阿甘撿起那片羽毛，細(xì)細(xì)端詳一番邊夾在書本中珍藏，對(duì)于一個(gè)智商只有75的人來說，心思又是何等的細(xì)膩，而這種舉動(dòng)又好似與生俱來。故事的結(jié)局，也是一片羽毛在阿甘身旁飛起，飄向遠(yuǎn)方。我不知道這樣的設(shè)定有何意義，但是直覺告訴我，這和阿甘母親、丹中尉關(guān)于命運(yùn)的論定有一番聯(lián)系，是丹中尉的命中注定，或是母親所說的命運(yùn)隨風(fēng)飄零沒有定數(shù)，抑或是兩者都有，兩者同時(shí)發(fā)生。