第一篇：論文關(guān)于母子公司法律關(guān)系及其法律問題的探析（最終版）

關(guān)于母子公司法律關(guān)系及其法律問題的探析

*** 【摘要】子公司為核心組成的公司集團(tuán)是市場經(jīng)濟(jì)最具活力的市場主體。為了更好地發(fā)揮母子公司的積極作用必須合理地調(diào)整母子公司間的法律關(guān)系即母子公司內(nèi)部的管理與控制關(guān)系和母公司與子公司債權(quán)人和子公司少數(shù)股東的關(guān)系。然而在現(xiàn)實(shí)生活中會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)母公司濫用子公司法人的獨(dú)立地位和其自身的有限責(zé)任從事不正當(dāng)?shù)男袨?，損害了子公司、子公司債權(quán)人和少數(shù)股東的利益。本篇文章就試圖對(duì)母公司的這種濫用行為進(jìn)行分析，并提出相關(guān)的保護(hù)措施，以維護(hù)上述主體的利益。

【關(guān)鍵詞】母子公司關(guān)系

法人資格

濫用支配地位

債權(quán)人和少數(shù)股東利益

【目錄】

一、母子公司法律關(guān)系的認(rèn)定

二、母子公司法律關(guān)系分析

三、探析母子公司法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)意義

公司作為現(xiàn)代企業(yè)典型的組織形式，尤其以母子公司為核心的公司集團(tuán)備受社會(huì)青睞，其在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化的過程中發(fā)揮了越來越重要的作用。我國《公司法》第十四條第二款規(guī)定：公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。但其未規(guī)定母公司和子公司的定義又缺乏對(duì)母子公司法律關(guān)系的全面規(guī)定，使得在解決母子公司內(nèi)外部具體法律關(guān)系的過程中缺乏法律指導(dǎo)。因此，如何調(diào)整公司集團(tuán)內(nèi)部母子公司之間法律關(guān)系，協(xié)調(diào)各方主體之間的法律關(guān)系，是擺在立法者的面前的一大課題。由于子公司在母子公司關(guān)系中處于被控制和被支配的地位，母公司往往為了自身利益而過度控制和干涉子公司的內(nèi)外事務(wù)使子公司的獨(dú)立法人資格受到了嚴(yán)重的威脅，這不僅損害了子公司其他股東的利益而且還影響了公司債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，造成了子公司，子公司債權(quán)人及相關(guān)利益者的利益失衡。

一、母子公司法律關(guān)系的認(rèn)定

（一）母子公司概念界定 1.母子公司的概念

各國的法律淵源、公司傳統(tǒng)、公司實(shí)踐的背景不同，各國對(duì)母子公司法律概念的規(guī)定都不盡相同。我國《公司法》第十四條規(guī)定：公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但該法只規(guī)定了公司可以設(shè)立子公司,沒有明確規(guī)定母子公司的法律概念。因此我國法學(xué)界對(duì)母子公司的概念定義不一，總的來說，我國學(xué)者對(duì)于母子公司的概念主要有兩種觀點(diǎn)一是江平等代表的控股權(quán)理論;二是甘培忠等主張的控股權(quán)和事實(shí)控制支配權(quán)理論。綜合世界各國對(duì)母子公司的成熟立法以及學(xué)者們的理論，根據(jù)母子公司最基本特征即母子公司都具有法人資格和兩者具有一定的控制和從屬關(guān)系。我認(rèn)為母子公司的含義應(yīng)這樣認(rèn)定：一個(gè)公司擁有另一公司的股權(quán)并在此基礎(chǔ)上形成控制或與另一公司簽訂支配合同形成控制關(guān)系,前者為母公司，后者為子公司。

（二）母子公司法律關(guān)系的概念及其特征 1．母子公司法律關(guān)系的概念

母子公司法律關(guān)系是指母公司和子公司在法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在母子公司法律關(guān)系中，母子公司權(quán)利義務(wù)依據(jù)母公司持有的股權(quán)或控制支配協(xié)議來確定。我國《公司法》第四條規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。由于母公司通過設(shè)立、資產(chǎn)收購而成為子公司的股東或通過簽訂支配合同而控制子公司對(duì)子公司享有一定的權(quán)力，母公司往往通過股東會(huì)來行使其權(quán)利。相應(yīng)的子公司也應(yīng)當(dāng)積極地執(zhí)行母公司做出的重大決策，同時(shí)母公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?yàn)闉E用決策權(quán)、決策不當(dāng)給子公司造成損失，子公司的債權(quán)人和少數(shù)股東具有要求母公司承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的權(quán)利。

2．母子公司法律關(guān)系的特征

因母子公司涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體，顯然其關(guān)系比一般單一公司復(fù)雜，其主要有如下法律：

（1）母子公司各具有獨(dú)立的法人資格

母公司和子公司無論采取何種組織形式，他們在法律上都具有獨(dú)立的法人資格，以自己的名義從事經(jīng)營活動(dòng)、擁有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)并能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。雖然母子公司之間存在實(shí)際上的控制和被控制關(guān)系，但這并不影響他們之間的獨(dú)立人格。

（2）控股與簽訂支配合同是形成母子公司的基本方式

母子公司法律關(guān)系形成有兩種方式：一是母公司持有子公司一定比例的股份，已達(dá)到對(duì)子公司的控制。母公司通過與他人共同設(shè)立子公司或收購子公司的股份而成為子公司的股東，或單獨(dú)設(shè)立全資子公司方式控制子公司。二是通過簽訂控制合同而控制子公司。此情況雖然母子公司之間不具有投資關(guān)系，但由于他們之間存在著緊密的依賴關(guān)系通過簽訂控制合同以實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

（3）母公司對(duì)子公司有控制權(quán)

由于母公司是子公司的控股股東或?qū)嶋H控制人，對(duì)子公司經(jīng)營管理上的重大事務(wù)擁有實(shí)際表決權(quán)，其核心是對(duì)子公司董事會(huì)組成的決定權(quán)。公司的實(shí)際權(quán)力核心是董事會(huì)，控制了董事會(huì)即控制了公司。母公司往往將自己的意思表示強(qiáng)加于子公司之上，子公司不具有事實(shí)上的獨(dú)立性。而且母公司還有計(jì)劃的并將長時(shí)間的控制子公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，子公司缺乏獨(dú)立自主的經(jīng)營管理權(quán)。這也正是我們探討以及如何規(guī)制母子公司法律關(guān)系的主要原因。

（三）母子公司法律關(guān)系的形成 1.投資

投資是形成母子公司法律關(guān)系的最基本的方式。投資包括:

1、投資成立全資子公司或與其他人聯(lián)合投資成立控股子公司，母公司在其中占有控股權(quán):

2、出資購買另一公司的股份，使其變成自己的子公司。這就涉及到了公司轉(zhuǎn)投資的問題我國《公司法》第十五條作了十分寬泛的規(guī)定即公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。隨著公司轉(zhuǎn)投資限制的取消，公司之間的轉(zhuǎn)投資變得更加容易可行，母子公司之間的相互持股現(xiàn)象將會(huì)更加的普遍。但我國《公司法》沒有明確規(guī)定涉及公司之間因轉(zhuǎn)投資形成的相互持股問題，盡管母子公司相互持股，會(huì)導(dǎo)致虛增公司資本、公司治理結(jié)構(gòu)失去制衡，容易產(chǎn)生內(nèi)部人控制的不良后果，但相互持股使各關(guān)聯(lián)公司的資源配置更加優(yōu)化，公司重大事項(xiàng)的決策變得更加容易，有利于增強(qiáng)公司資本的積聚能力，穩(wěn)定相互持股公司之間的合作關(guān)系。因此，我國《公司法》并沒有禁止公司相互持股，而是通過對(duì)有關(guān)主體限制承認(rèn)了公司相互持股制。

2．簽訂控制支配合同

簽訂控制支配合同是指兩個(gè)公司在平等、自愿的基礎(chǔ)上，簽訂合同約定某一公司享有控制支配另一公司的權(quán)力。通過這種方式來形成控制和被控制的母子公司法律關(guān)系。

二、母子公司法律關(guān)系分析

母子公司法律關(guān)系實(shí)則為母子公司之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。母公司作為子公司股東且為最大股東或?qū)嶋H控制人應(yīng)享有哪些權(quán)利，子公司應(yīng)履行哪些義務(wù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一原則母公司又應(yīng)對(duì)其經(jīng)營決策所產(chǎn)生的后果承擔(dān)哪些責(zé)任。根據(jù)上述我認(rèn)為母子公司法律關(guān)系應(yīng)具體分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系即母公司對(duì)子公司的管理和控制關(guān)系，外部關(guān)系主要涉及母公司與子公司債權(quán)人的關(guān)系和子公司少數(shù)股東的關(guān)系。具體如下：

（一）母子公司內(nèi)部法律關(guān)系 1．控制關(guān)系

母子公司之間最重要的法律關(guān)系就是母公司對(duì)子公司的管理和控制關(guān)系。雖然母子公司各具獨(dú)立的法人資格，可以在自己的經(jīng)營范圍內(nèi)從事各種經(jīng)營活動(dòng)。但由于子公司是由母公司或母公司與其他公司或個(gè)人投資設(shè)立，或出資購買另一公司的股份，其中母公司具有控股權(quán)。或者與其他公司簽訂控制支配合同以實(shí)現(xiàn)對(duì)該公司的控制，使子公司的獨(dú)立自主權(quán)受到力限制。母公司作為子公司控股股東或?qū)嶋H控制人，根據(jù)《公司法》和子公司章程規(guī)定，享有參與子公司的重大決策和選擇管理者的權(quán)利，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司的管理和控制。而這些重大事項(xiàng)的決策

權(quán)在于子公司的股東會(huì)，由于母公司的控股地位母公司在子公司的股東會(huì)起了主導(dǎo)作用。因此，子公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃實(shí)際上都是母公司決定的。母公司還因其投資所占比例大而在子公司董事會(huì)中占有多數(shù)席位。可見，子公司的股東會(huì)和董事會(huì)實(shí)際都是由母公司控制，由此產(chǎn)生了母公司與子公司之間的控制關(guān)系。

2．管理關(guān)系

雖然子公司具有獨(dú)立的法人資格具有經(jīng)營和管理的自主權(quán)，但由于母公司為子公司控股股東或?qū)嶋H控制人，使子公司的獨(dú)立自主權(quán)受到力限制。母公司通過控制子公司的董事會(huì)來控制子公司的經(jīng)營和管理，子公司的董事會(huì)實(shí)際上是母公司在子公司的代表，負(fù)責(zé)貫徹執(zhí)行母公司的指示和政策，從而形成了母公司與子公司這事實(shí)上的管理與被管理關(guān)系。母公司除了自身的經(jīng)管理之外最主要的任務(wù)是對(duì)其所屬的子公司進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和管理。但如何具體進(jìn)行管理我國法律并沒有具體的規(guī)定，因其為公司集團(tuán)內(nèi)部的管理關(guān)系，公司集團(tuán)不同相關(guān)管理的方式也不同應(yīng)視情況而定。

3．投資或支配關(guān)系

母公司控制子公司，是通過對(duì)子公司的投資或簽訂控制支配合同實(shí)現(xiàn)的。母公司與子公司間的這種關(guān)系分為三種情況。一種是母公司投資設(shè)立的全資子公司或母公司與其他公司或個(gè)人投資設(shè)立的控股子公司；第二種是母公司購買子公司的股份并達(dá)到了控股地位；最后一種是母公司通過簽訂控制支配合同來控股之子公司。通過上述三種情況來實(shí)現(xiàn)母公司和子公司之間形成控制和被控制關(guān)系。

4．財(cái)務(wù)關(guān)系

母公司與子公司各具有法人資格，各是獨(dú)立的納稅主體，因此母子公司在財(cái)務(wù)核算上是獨(dú)立的。但對(duì)于母公司的股東來說，母公司的各子公司財(cái)務(wù)狀況直接牽涉到他們的利益，因而要求在母公司的年度財(cái)務(wù)報(bào)表中應(yīng)包括子公司的內(nèi)容。具體做法是在每一財(cái)務(wù)年度終結(jié)后，母公司不僅要制作自己的財(cái)務(wù)報(bào)告，還要制作整個(gè)公司集團(tuán)的財(cái)務(wù)報(bào)告，讓母公司的股東和其他有關(guān)人員了解母公司所屬子公司的經(jīng)營狀況。

（三）母子公司外部法律關(guān)系

對(duì)于母子公司外部法律關(guān)系，我認(rèn)為母子公司外部法律關(guān)系主要包括母公司與子公司債權(quán)人之間的關(guān)系，母公司和子公司少數(shù)股東的關(guān)系以及對(duì)子公司債權(quán)人和子公司少數(shù)股東的保護(hù)問題。

1．母公司與子公司債權(quán)人之間的關(guān)系

母公司與子公司債權(quán)人之間的關(guān)系主要是指母公司對(duì)子公司債權(quán)人承擔(dān)何種責(zé)任問題。母公司作為子公司股東僅以其出資額或所持股份對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。母公司又為子公司控股股東，雖子公司具有獨(dú)立的法人資格，但母公司又往往為了集團(tuán)利益濫用子公司的獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害子公司債權(quán)人利益，在此情況下應(yīng)實(shí)行公司法人人格否認(rèn)制度，要求母公司承擔(dān)連帶責(zé)任。具體如下：

（1）母公司對(duì)子公司承擔(dān)有限責(zé)任是根本

子公司作為企業(yè)法人，具有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，能夠以自己的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而子公司的債權(quán)人只能向子公司要求其承擔(dān)清償責(zé)任而不能直接跨過子公司要求其股東承擔(dān)責(zé)任。由于公司股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相分離，股東僅以其出資額或所持股份為限為公司債為承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在母子公司法律關(guān)系中母公司為子公司的股東僅以其出資額或所持股份為限對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。雖母公司為子公司控股股東或?qū)嶋H控制人，子公司受母公司控制和支配，但子公司仍具有獨(dú)立的法人資格享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，能夠獨(dú)立的承擔(dān)民事責(zé)任，這也是由公司的有限責(zé)任性質(zhì)所決定的。

（2）母公司對(duì)子公司承擔(dān)連帶責(zé)任是例外

有限責(zé)任制度作為公司法的基石，使股東責(zé)任與公司責(zé)任相區(qū)別，激發(fā)了人們投資積極性，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的繁榮。但有限責(zé)任制度本身也存在著一些弊端。就母子公司之間法律關(guān)系而言，母公司為子公司控股股東或?qū)嶋H控制人，對(duì)子公司進(jìn)行控制支配和管理，合理的控制和管理將有利于母公司公司間的和諧發(fā)展。但母公司往往為了自身的發(fā)展或其他子公司的利益濫用母公司對(duì)子公司的控制和支配權(quán)，利用公司的獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任從事不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營，如母公司根據(jù)自己的經(jīng)營決策要求或禁止子公司從事某些經(jīng)營活動(dòng)，或不得與母公司從事的經(jīng)營項(xiàng)目相競爭等，造成子公司財(cái)產(chǎn)與母公司財(cái)產(chǎn)想混同。在這種情況下雖然子子公司在形式上仍具有獨(dú)立的法人資格但實(shí)際上已喪失了獨(dú)立的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，這樣不僅損害了子公司利益，也侵害了子公司少數(shù)股東和子公司債權(quán)人的利益。針對(duì)上述母公司的行為如還要求母公司承擔(dān)有限責(zé)任的話則顯失公平和正義。為了規(guī)范母公司的控制和支配行為，保護(hù)子公司和子公司債權(quán)人和少數(shù)股東的利益，美國確立了“刺破公司面紗原則”，相應(yīng)的我國也規(guī)定了“公司法人人格否認(rèn)制度”。我國《公司法》第二十條規(guī)定了股東應(yīng)履行的義務(wù)，當(dāng)公司股東濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，以逃避債務(wù)為目的，嚴(yán)重所害公司債權(quán)人利益，股東要和公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任而不再是有限責(zé)任。子公司債權(quán)人可以無視子公司的獨(dú)立人格而直接要求母公司對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。無論是“刺破公司面紗原則”還是“法人人格否認(rèn)制度”他們的目的就是為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益。

2．母公司與子公司少數(shù)股東的關(guān)系

在母子公司法律關(guān)系中，母公司為子公司的股東，與子公司少數(shù)股東相比母公司據(jù)控股地位。母公司通過控制子公司的股東大會(huì)和董事會(huì)來控制和支配子公司，子公司少數(shù)股東由于持股比例較小相應(yīng)的享有極少的表決權(quán)，一般不能干預(yù)子公司的重大決策和選擇管理者的權(quán)利，而這些權(quán)利則由控股的母公司的直接享有。這樣母公司就會(huì)利用他的這種控制和支配地位干預(yù)子公司的經(jīng)營決策和投資計(jì)劃，進(jìn)而損害了子公司少數(shù)股東的利益。為了限制和禁止母公司的這種濫用行為以及保護(hù)子公司少數(shù)股東的利益。我國《公司法》規(guī)定了少數(shù)股東享有的權(quán)利即議股東股份購買權(quán)、利害股東表決回避權(quán)、臨時(shí)提案權(quán)等。同時(shí)作為控股股東的母公司則應(yīng)保證少數(shù)股東的股息和紅利，對(duì)子公司少數(shù)股東的退出及其補(bǔ)償，還應(yīng)遵循誠信義務(wù)，我國《公司法》還規(guī)定了累積投票權(quán)制度，以更好地選擇管理者。這些都是在實(shí)體法上對(duì)子公司少數(shù)股東利益的保護(hù)。我國《公司法》還規(guī)定了公司股東的派生訴訟制度，子公司董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，以保護(hù)其合法權(quán)益。

三、探析母子公司法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)意義

（一）母子公司這種企業(yè)組織形式存在的優(yōu)勢 l．母子公司這種企業(yè)組織形式使得母公司以較少資本控制較多的公司，易于形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)從而擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營范圍。因?yàn)槟腹究刂谱庸?，子公司又控制其子公司，子公司按照母公司的?jīng)營規(guī)劃運(yùn)作，使母公司資產(chǎn)規(guī)模和經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大，母公司還可以根據(jù)各國各地的資源優(yōu)勢勞動(dòng)力情況合理選擇子公司地理位置和經(jīng)營項(xiàng)目以擴(kuò)大自身的經(jīng)營范圍。從而在市場激烈的競爭中，極具競爭優(yōu)勢。

2．母子公司這種企業(yè)組織形式可以在公司集團(tuán)內(nèi)部實(shí)行市場化運(yùn)作，從而減輕交易成本降低交易風(fēng)險(xiǎn)。由于實(shí)行專業(yè)化分工和大規(guī)模的生產(chǎn)，使生產(chǎn)和銷售在世界范圍內(nèi)組開展。隨著市場交易的頻繁，交易中的不免會(huì)產(chǎn)生一些不確定因素，增加了交易成本。在這種情況下，母公司通過設(shè)立子公司這種企業(yè)組織形式，就可以在公司集團(tuán)內(nèi)實(shí)行市場化運(yùn)作，從而在一定程度上代替了外部市場，不但降低了交易成本，同時(shí)也降低了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

3．母公司這種企業(yè)組織形式可以利用子公司的獨(dú)立核算和自負(fù)盈虧，分散經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。這也是組成母子公司最大的優(yōu)勢。依照我國《公司法》的規(guī)定，公司應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。母公司按照自己的經(jīng)營方案將某一個(gè)或幾個(gè)經(jīng)營項(xiàng)目交給其子公司進(jìn)行經(jīng)營，而子公司作為法人又僅以其自身的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而母公司作為子公司股東僅以其出資或所持的股份為限對(duì)子公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，那么個(gè)別子公司的經(jīng)營失敗就不會(huì)對(duì)母公司和其他子公司產(chǎn)生重大影響。

(二)母子公司這種企業(yè)組織形式存在的弊端

母子公司作為一種典型的現(xiàn)代企業(yè)組織形式，對(duì)于擴(kuò)大公司經(jīng)營規(guī)模、降低公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、增強(qiáng)公司的市場競爭力以及提升公司的信譽(yù)及產(chǎn)品聲譽(yù)起到了巨大的作用。母子公司間密切的聯(lián)合及合作所產(chǎn)生的巨大效應(yīng)是單一的公司所不及的，但公司的這種聯(lián)合和合作在客觀上也會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生一些不利的影響。在實(shí)際運(yùn)作中，母公司往往利用其對(duì)子公司的控制支配地位，實(shí)施有利于母公司而不利子公司利益的行為。其主要表現(xiàn)有: 1．母公司從子公司抽逃資金。由于母公司是子公司的控股股東或?qū)嶋H控制人往往通過控制董事會(huì)來控制子公司的經(jīng)營及決策，由此母公司往往能夠很容易地從子公司中抽逃資金，把子公司的利潤轉(zhuǎn)移至母公司以滿足母公司經(jīng)營發(fā)展需要。這種做法嚴(yán)重地影響了子公司的經(jīng)營運(yùn)作以及以后的擴(kuò)大再生產(chǎn)，損害了子公司的利益。同時(shí)母公司的這種抽逃資金行為極大地降低了其對(duì)外的償債能力損害了子公司債權(quán)人的利益。母公司是子公司的最大股東其抽逃資金影響了子公司的正常經(jīng)營損害了子公司少數(shù)股東的利益

2．母子公司之間缺乏同業(yè)競爭。很多時(shí)候母子公司經(jīng)營性質(zhì)相同，在市場上本是互相競爭的對(duì)手。但在母子公司關(guān)系中，子公司經(jīng)營決策受到母公司的控制，有時(shí)母公司為了自己的壟斷利益，指令子公司不得參與與母公司的競爭。因此在同一產(chǎn)業(yè)中，母子公司之間毫無競爭可言。

3．母子公司之間關(guān)聯(lián)交易頻繁。所謂關(guān)聯(lián)交易，就是關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)聯(lián)人之間形成的交易行為。在母子公司關(guān)系中，關(guān)聯(lián)交易就是發(fā)生在母子公司之間、子公司與母公司的其它子公司之間的交易行為。有時(shí)母公司為了自己的利益或其它子公司的利益控制交易行為，如要求某一子公司為母公司或其它子公司的貸款提供擔(dān)保、拖欠往來款、甚至無償使用資金等。綜上所述，子公司雖具有獨(dú)立法人資格，但其自身不享有對(duì)重大事項(xiàng)的決策權(quán)，而由母公司控制，尤其是母公司對(duì)財(cái)務(wù)決策能力的控制，其后果是子公司的資產(chǎn)、利潤由母公司任意調(diào)撥。這種資產(chǎn)或利潤的移轉(zhuǎn)必然將導(dǎo)致子公司支付能力的削弱，支付能力的削弱無疑降低了其償債能力，必將損害子公司債權(quán)人的利益。同時(shí)這種資產(chǎn)或利潤的移轉(zhuǎn)還會(huì)影響到子公司自身的收益狀況，進(jìn)而會(huì)影響到子公司少數(shù)股東的利益。

(三)探析母子公司法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)意義

在現(xiàn)階段，研究分析母子公司之間的法律關(guān)系具有重大現(xiàn)實(shí)意義。由于我國家實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)并不長，有關(guān)公司實(shí)踐、公司立法的經(jīng)驗(yàn)都不足。隨著我國改革開放的進(jìn)一步深入，特別是加入WTO以后，為了增強(qiáng)國際市場競爭力，我國出現(xiàn)了一大批以母子公司為核心的公司集團(tuán)。盡管母子公司這種企業(yè)組織形式有上述單一公司不可比擬的優(yōu)勢，但是我們也看到了它還存在了如上所述的許多弊端。然而西方發(fā)達(dá)的資本主義國家，由于實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)時(shí)間長，公司實(shí)踐和公司立法比較完善，對(duì)母子公司間存在的弊端制定了相應(yīng)的制度加以克服。如母公司濫用其對(duì)子公司的控制地位，對(duì)子公司實(shí)施不當(dāng)控制和干涉，造成子公司償債能力降低，造成子公司債權(quán)人利益的損害，美國通過判例確定了“刺破公司面紗原則”。在我國理論界，母子公司法律關(guān)系一直是學(xué)者們研究的熱點(diǎn)問題，雖然我國《公司法》第20條規(guī)定了公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但我國《公司法》仍然未明確規(guī)定母子公司之間的法律關(guān)系、如何認(rèn)定母公司濫用控制地位、母公司對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，對(duì)這些問題仍有研究和探討的必要。

作為一種新的生產(chǎn)力的形式，母子公司給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注人了新的活力，同時(shí)在現(xiàn)有的法律制度下，它也帶來了負(fù)面的效應(yīng)，在母子公司情形下引入公司法人格否認(rèn)制度就是為了修正現(xiàn)有的法律的漏洞，力圖在追求母子公司集團(tuán)的綜合效益和保護(hù)子公司債權(quán)人的利益之間尋求到一種新的平衡系統(tǒng)，從而為公司、為社會(huì)、為人民的共同價(jià)值目標(biāo)而提供準(zhǔn)則和機(jī)制。雖然《公司法》已經(jīng)過修訂，但調(diào)整母子公司法律關(guān)系的一些規(guī)定還較為籠統(tǒng)。因此，可通過一段時(shí)間的運(yùn)作，積累些理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在條件成熟時(shí)，可通過制定專門的企業(yè)集團(tuán)立法來規(guī)范母子公司之間的法律關(guān)系。使母子公司雙方在市場經(jīng)營過程中，達(dá)到雙方利益的最大化，符合社會(huì)公平和正義。

【參考文獻(xiàn)】：

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［3］王長斌：《企業(yè)集團(tuán)法律比較研究》，北京大學(xué)出版社2003 ［4］王瑞華：相互持股問題研究》，《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第2期。［5］甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年 ［6］甘培忠：《母子公司關(guān)系的法律調(diào)控》，《中外法學(xué)》，1997年第4期

第二篇：交通肇事逃逸法律問題論文

摘 要：在車輛快速增加的同時(shí)，交通事故也隨之增加。本文從交通肇事者的法定義務(wù)問題著手，從行為人刑事不作為的角度出發(fā)，分析交通肇事逃逸行為的故意犯罪性質(zhì)，對(duì)逃逸問題在立法的深層價(jià)值取向上剖析立法本意，并對(duì)司法解釋中有關(guān)指使他人“逃逸”構(gòu)成犯罪的問題嘗試作出解讀。

關(guān)鍵詞：交通事故 交通肇事逃逸行為 犯罪 立法

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，機(jī)動(dòng)車早已進(jìn)入了我們的日常生活。但是，在車輛快速增加的同時(shí)，交通事故也隨之增加。同時(shí)，由于許多車輛行駛者法制意識(shí)淡薄，缺乏足夠的社會(huì)公德意識(shí)和個(gè)人修養(yǎng)，在發(fā)生交通事故后，為了逃避賠償和制裁，一走了之，近年來交通肇事逃逸案件更是大幅度增加。為了突出對(duì)交通肇事逃逸案件的打擊，刑法對(duì)有關(guān)交通肇事的內(nèi)容進(jìn)行修改，加重了對(duì)交通肇事逃逸的處罰?！缎谭ā返?33條對(duì)交通肇事逃逸、致人死亡的問題作了這樣規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！痹趯?shí)踐中，對(duì)交通肇事“逃逸”的認(rèn)定，以及有關(guān)交通肇事“逃逸”共同犯罪問題的討論，成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

關(guān)于“逃逸”概念所涵蓋的內(nèi)容及其認(rèn)定，現(xiàn)有一些司法解釋和教科書的學(xué)理解釋雖也做了一些努力，但仍不能盡如人意，實(shí)踐中一些問題仍不能得到圓滿的解答。本文試圖從交通肇事者的法定義務(wù)問題著手，從行為人刑事不作為的角度出發(fā)，分析交通肇事逃逸行為的故意犯罪性質(zhì)，對(duì)逃逸問題在立法的深層價(jià)值取向上剖析立法本意，并對(duì)司法解釋中有關(guān)指使他人“逃逸”構(gòu)成犯罪的問題嘗試作出解讀。

一、交通肇事后的核心義務(wù)是搶救傷員和聽候處理

發(fā)生交通肇事事故后，肇事者就自然產(chǎn)生了相關(guān)的法律義務(wù)。國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第7條規(guī)定，發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當(dāng)事人必須保護(hù)現(xiàn)場，搶救傷者和財(cái)產(chǎn)，并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)和執(zhí)勤的警察，聽候處理。根據(jù)這條規(guī)定，發(fā)生交通事故后，肇事者具有停車、保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者和財(cái)產(chǎn)、報(bào)警、聽候處理的法定義務(wù)。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機(jī)關(guān)處理的法定義務(wù)，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務(wù)，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認(rèn)為這是由其過失犯罪的性質(zhì)所決定的，也是與其相對(duì)較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產(chǎn)生特定義務(wù)，并且該義務(wù)也已由法律予以了確認(rèn)。一旦違反該義務(wù)將得到法律加重的負(fù)面評(píng)價(jià)。

在法律規(guī)定的交通肇事者各項(xiàng)法定義務(wù)中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務(wù)中的核心義務(wù)，其余的義務(wù)是核心義務(wù)的附隨義務(wù)。停車是搶救傷員的附屬內(nèi)容，保護(hù)現(xiàn)場是接受處理的附隨義務(wù)。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質(zhì)所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時(shí)空條件下，生命權(quán)和健康權(quán)處于一個(gè)危急關(guān)頭，迫切需要救治，而此時(shí)加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責(zé)任。由于人的生命健康權(quán)在人的各項(xiàng)基本權(quán)利以及在人類社會(huì)關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務(wù)。同時(shí)，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認(rèn)定事故區(qū)分責(zé)任等方面具有技術(shù)上的要求，因此，法律也將接受處理規(guī)定為交通肇事的義務(wù)之一。

需要指出的是：接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務(wù)。司法實(shí)踐中有將肇事者主動(dòng)報(bào)警接受處理的以自首論，但是沒有主動(dòng)報(bào)警的，只要沒有逃跑的也不會(huì)處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現(xiàn)場為代價(jià)的。以及因急救而未及時(shí)報(bào)警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認(rèn)定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務(wù)，但是救治傷員的義務(wù)，必須表現(xiàn)為積極的作為，但是對(duì)于接受處理的義務(wù)，則僅僅需要表現(xiàn)為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動(dòng)報(bào)警、不保護(hù)現(xiàn)場（故意毀損現(xiàn)場意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務(wù)，處之以加重處罰。不保護(hù)現(xiàn)場雖然使肇事責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生一定程度的困難，但它并不從根本上否認(rèn)肇事責(zé)任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財(cái)產(chǎn)將導(dǎo)致交通事故后的人身生命財(cái)產(chǎn)安全的挽救工作無法及時(shí)進(jìn)行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財(cái)產(chǎn)損失無法避免；從而造成遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出過失犯罪所能容忍的社會(huì)危害性。而不聽候處理實(shí)際就是逃避責(zé)任追究，也是違背行為人相關(guān)義務(wù)并為過失犯罪性質(zhì)所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財(cái)產(chǎn)的義務(wù)和聽候處理的義務(wù)才是這些法定義務(wù)中最重要、最基本的義務(wù)，如果履行了這兩項(xiàng)義務(wù)，其他附隨義務(wù)（如報(bào)警、保護(hù)現(xiàn)場）即使未全面履行都不能認(rèn)定行為人肇事逃逸。

二、如何準(zhǔn)確界定“逃逸”

何謂“逃逸行為”，理論界與司法實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當(dāng)場以及與當(dāng)場緊密聯(lián)系的時(shí)空（包括時(shí)空的延續(xù)）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時(shí)間。法律之所以規(guī)定逃逸是加重情節(jié)，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因?yàn)樾袨槿说奶右荻诱`治療。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當(dāng)場，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫(yī)院后為了逃避法律制裁而逃走，也構(gòu)成“逃逸行為”。

如江某交通肇事一案中，司機(jī)江某駕車肇事，致李某重傷，江某立即打電話報(bào)案，并組織將李某送至醫(yī)院搶救，終因李某傷勢過重醫(yī)治無效而死亡。公安機(jī)關(guān)依法將案件立為刑事案件進(jìn)行調(diào)查，并對(duì)江某取保候?qū)?。在調(diào)查過程中，江某因害怕被判入獄，逃至外地，后被公安機(jī)關(guān)抓獲。在這個(gè)案件中，江某的行為完全符合“肇事后故意逃跑以逃避法律追究”的要件，僅從表面上看，應(yīng)當(dāng)屬于交通肇事后逃逸的性質(zhì)，然而在司法實(shí)踐中，認(rèn)同將江某的行為認(rèn)定是肇事逃逸的可能寥寥無幾。本案中，江某在行車肇事后的特定的時(shí)空條件下，履行了在當(dāng)時(shí)報(bào)警并接受處理、搶救傷員等法定義務(wù)，正因?yàn)槠渎男辛松鲜鰞身?xiàng)核心義務(wù)，因此在當(dāng)時(shí)不能認(rèn)定他交通肇事逃逸。在公安機(jī)關(guān)立案后，江某在特定的時(shí)空條件下的特定義務(wù)已經(jīng)消失，此時(shí)江某畏罪逃跑，其逃避法律追究的行為不應(yīng)處以法定的從重處罰（即認(rèn)定為逃逸），而只能作為一個(gè)酌定情節(jié)作相應(yīng)處理。

因此筆者同意第一種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)也是符合交通肇事罪的立法原意的（當(dāng)時(shí)我國交通肇事事故頻發(fā)而且被害人往往因?yàn)榈貌坏郊皶r(shí)救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點(diǎn)把“逃逸行為”的范圍無限擴(kuò)大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對(duì)于行為人而言也是不公平的。比如對(duì)于交通肇事后及時(shí)救助被害人并向司法機(jī)關(guān)自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對(duì)于這種行為無論如何也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對(duì)于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實(shí)踐中將之認(rèn)定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵(lì)交通肇事后的行為人及時(shí)減輕危害后果，這對(duì)于被害人和整個(gè)社會(huì)而言都是弊大于利的，因此對(duì)“逃逸行為”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)作限制性解釋。

無疑，由于是“逃逸”而不是“見死不救”是交通肇事犯罪的法定加重事由，沒有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事實(shí)，是不能認(rèn)定“逃逸”并適用相應(yīng)的刑罰的。但是，我們從刑法條文背后立法者的價(jià)值取向來深究“逃逸”概念的實(shí)質(zhì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于交通肇事者來說，搶救傷員是他的道德義務(wù)，也是法律義務(wù)，更是其所有義務(wù)中的首要義務(wù)。在立法上對(duì)于“逃逸”作出否定評(píng)價(jià)的核心，在于行為人違背了搶救傷員這一最基本的義務(wù)，在特定的緊急的情形下，救治與否將對(duì)傷員的生命健康權(quán)尤其是生命權(quán)產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響，在此時(shí)逃避法定義務(wù)，在某種意義上說，其性質(zhì)的嚴(yán)重性不亞于故意傷害或故意殺人案件。并且二者具有明顯的可比性。（如類似于不做為）畢竟人的生命健康的價(jià)值是超出其他任何價(jià)值的最本質(zhì)最核心的價(jià)值。而純粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社會(huì)性行為的一個(gè)必然延續(xù)，對(duì)于過失犯罪者來說，破壞的是社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，其重要性的等級(jí)要明顯低于人的生命價(jià)值。從這個(gè)意義上說，逃避法律追究這個(gè)內(nèi)容并不是刑法立法者將其規(guī)定為加重處理的立法本意。

三、交通肇事“逃逸”共同犯罪

交通肇事罪是一種過失犯罪，這已在理論界和司法實(shí)踐界形成共識(shí)，這種過失表現(xiàn)為對(duì)肇事結(jié)果具有過失，既有過于自信的過失，也有疏忽大意的過失，當(dāng)然行為人對(duì)于違章駕駛是故意而為的；而交通肇事后逃逸的行為人對(duì)于發(fā)生交通事故是明知的、對(duì)于交通肇事后有搶救傷者和財(cái)產(chǎn)并聽候處理的法定義務(wù)也是明知的，但為了逃避責(zé)任追究（包括民事賠償責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任），行為人不履行法定義務(wù)，因此逃逸行為人的主觀心態(tài)只能是故意，而且以逃避責(zé)任追究為目的，是直接故意。根據(jù)《高院解釋》第五條規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。對(duì)此規(guī)定，理論界進(jìn)行了激烈的批評(píng)，認(rèn)為它違背了共犯是共同故意犯罪的基本刑法理論。但是，通過上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，交通肇事后逃逸行為與交通肇事罪在主觀方面截然不同，它是故意行為，所以說，交通肇事后逃逸行為和因逃逸致人死亡的情形都可以成立共同犯罪。

第三篇：用地法律問題研究論文

建設(shè)用地涉及諸多法律問題，因?qū)I(yè)性強(qiáng)且散見于各種法律、法規(guī)和規(guī)章的條文之中，為行政機(jī)關(guān)的宏觀管理和依法行政帶來不便。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，建設(shè)用地糾紛會(huì)大量出現(xiàn)。因此，通俗而又系統(tǒng)地分析涉及建設(shè)用地的有關(guān)法律問題顯得尤為重要。

一、建設(shè)用地的依據(jù)-規(guī)劃和“三證”

1、規(guī)劃

省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是省、自治區(qū)人民政府為實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期內(nèi)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)，協(xié)調(diào)省域內(nèi)各城鎮(zhèn)發(fā)展，保護(hù)各類自然資源和人文資源，綜合安排空間布局和各項(xiàng)建設(shè)的綜合部署和具體安排。建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃實(shí)施工作的通知要求，省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃未在限期內(nèi)完成的省、自治區(qū)，不得進(jìn)行各省、自治區(qū)的城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的修編。這表明城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的制定要以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)并與之相協(xié)調(diào)，當(dāng)然確因經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃與省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃不一致的，可以適時(shí)調(diào)整省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃。

一般而言，城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是以省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃為依據(jù)，而城市詳細(xì)規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃又分別是城市總體規(guī)劃和縣域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃的細(xì)化且更具有可操作性。這些不同位階的規(guī)劃不僅編制和實(shí)施主體、審批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位階的規(guī)劃非因特殊情況在一定期間內(nèi)不得與上位階的規(guī)劃相抵觸。所有不同位階的規(guī)劃均為建設(shè)用地的基本依據(jù)，也就是說，不符合規(guī)劃要求，不在規(guī)劃范圍的不得不申請建設(shè)用地。

應(yīng)當(dāng)說明的是，第一，縣級(jí)市的城鎮(zhèn)體系規(guī)劃是城市總體規(guī)劃的組成部分；第二，我國規(guī)劃法只對(duì)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)行為進(jìn)行調(diào)整；第三，涉及規(guī)劃區(qū)以外的如省道拓寬建設(shè)用地依據(jù)省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃中關(guān)于全省交通規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的具體要求和相關(guān)法律，涉及規(guī)劃區(qū)外如鄉(xiāng)村公共設(shè)施等依據(jù)城市總體規(guī)劃、農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃和相關(guān)法律。

2、“三證”

建設(shè)用地規(guī)劃許可證 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要用申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點(diǎn)，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

建設(shè)用地批準(zhǔn)證明（批準(zhǔn)文件）建設(shè)單位或個(gè)人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級(jí)以上人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府審查批準(zhǔn)行文后，由土地管理部門劃拔土地。

建設(shè)工程規(guī)劃許可證 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

“三證”是建設(shè)用地合法化和開工建設(shè)的必備要件。凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，已占用土地由政府責(zé)令退回；凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建筑工程規(guī)劃許可證或者違反建筑工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，屬違章建筑，予以處罰。

二、建設(shè)用地的前提-土地的征用和申請取得

1、征為國有土地

土地的權(quán)屬分為國家所有和集體所有兩種。任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，因此屬集體所有的土地的，須先征用為國有，使農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。在批準(zhǔn)權(quán)限上，一是省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程、大型項(xiàng)目和國務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的由國務(wù)院批準(zhǔn)；另外征用基本農(nóng)田，或者基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的，或者其他土地超過七十公頃的也由國務(wù)院批準(zhǔn)；二是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實(shí)施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用計(jì)劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項(xiàng)目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)；三是一二項(xiàng)規(guī)定之外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。當(dāng)然，批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后，是否另行辦理征地審批手續(xù)，也有明確規(guī)定。

2、征用土地的公示

國家征用土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施，被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?/p>

3、征用土地的補(bǔ)償

征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償，其中征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)用主要有土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等，其標(biāo)準(zhǔn)均有明確規(guī)定。

4、建設(shè)用地的取得方式

建設(shè)單位持法律、法規(guī)規(guī)定的有關(guān)文件向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請，經(jīng)審查并報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，建設(shè)單位以出讓（如招標(biāo)、拍賣）等有償使用的方式取得土地，屬國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地或者城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地等法定情形的，縣級(jí)以上人民政府也可以劃拔給建設(shè)單位使用。因此，建設(shè)用地的取得主要包括出讓和劃撥兩種形式，具體的操作要求有明確規(guī)定。

三、建設(shè)用地的難點(diǎn)-拆遷

1、拆遷的程序要求

被拆遷房屋土地權(quán)屬為國有 只有國有土地上的房屋拆遷才能受房屋拆遷管理?xiàng)l例的調(diào)整，被拆遷房屋的土地權(quán)屬國有化是拆遷的前提。

拆遷人的資質(zhì) 提交建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件、拆遷計(jì)劃和方案以及拆遷補(bǔ)償安置資金證明等五項(xiàng)法定資料，并經(jīng)審查領(lǐng)取房屋拆遷許可證的才具有拆遷人資格。拆遷許可證是進(jìn)行房屋拆遷的資格證明。當(dāng)然拆遷人可以自行拆遷，也可以委托具有拆遷資格的單位實(shí)施拆遷。這里的“有拆遷資格的單位”，應(yīng)該理解為與領(lǐng)取拆遷許可證的拆遷人訂立委托合同，且具有一定人財(cái)物控制權(quán)的單位。

2、拆遷的途徑

一是拆遷人與被拆遷人、房屋承租人就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)訂立了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可申請仲裁，也可向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可申請法院先予執(zhí)行。這就是所謂的“民事拆遷”。

二是拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。當(dāng)事人對(duì)裁決不服可以向人民法院起訴，如果拆遷人已對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償或者予以安置的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。當(dāng)然，申請仲裁、提起訴訟的期限法律已有明確規(guī)定。這就是所謂的“行政拆遷”。

在上述兩種途徑中，凡在裁定規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在市縣的人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷。

3、拆遷的補(bǔ)償

拆遷的補(bǔ)償可以實(shí)行貨幣補(bǔ)償，也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換?；咀龇ㄊ遣鸪`章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，不予補(bǔ)償；拆除未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，給予適當(dāng)補(bǔ)償；因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。關(guān)于證照不全的房屋補(bǔ)償問題，應(yīng)具體情況具體分析，如果符合規(guī)劃要求或者規(guī)劃制定實(shí)施前建成未辦理證照的，應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)珣?yīng)扣除辦證費(fèi)用；不符合規(guī)劃要求又未辦理證照，不予補(bǔ)償。

4、拆遷糾紛的處理程序

一是行政訴訟程序。公民、法人或者其他組織對(duì)人民政府或者城市房屋主管部門依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為行政案件處理。

二是民事訴訟程序。拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院作為民事案件受理。

四、建設(shè)用地中不容忽視的問題-訴訟

調(diào)解、仲裁、訴訟是解決社會(huì)糾紛的基本途徑，而訴訟則因最具權(quán)威性和終局性，被法治社會(huì)普遍接受并廣泛采用。人民法院是憲法和法律規(guī)定的各類刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟案件的受理機(jī)關(guān)，依法獨(dú)立行使審判權(quán)。涉及建設(shè)用地的訴訟，主要有以權(quán)力制約為根本目的的行政訴訟和以權(quán)益保障為根本目的的民事訴訟，行政訴訟最為常見。

1、行政訴訟的管轄

行政訴訟法規(guī)定，基層人民法院管轄第一審行政案；行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，經(jīng)復(fù)議改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄；因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。同時(shí)規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。對(duì)于被告為縣級(jí)以上人民政府，且基層人民法院不適宜審理的，中級(jí)人民法院可以“本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件”為由直接作為一審行政案件管轄。

2、行政訴訟的應(yīng)訴與舉證

人民法院立案后將在5日內(nèi)向行政機(jī)關(guān)送達(dá)起訴狀副本，送達(dá)可以采取直接送達(dá)、郵寄送達(dá)、留置送達(dá)等法定方式，均合法有效。行政機(jī)關(guān)應(yīng)在10日內(nèi)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀。行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)的應(yīng)訴答辯將減輕對(duì)方當(dāng)事人的對(duì)立情緒，有利于行政訴訟的解決，被動(dòng)消極不僅不利于解決行政糾紛，而且會(huì)處于被動(dòng)，因?yàn)椴惶峤淮疝q狀，不影響人民法院的審理。

行政訴訟有別于其他訴訟，舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)必須提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，否則將承擔(dān)舉證不能后果。行政機(jī)關(guān)不應(yīng)訴，或者不提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，視為沒有舉證；行政機(jī)關(guān)經(jīng)兩次合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判決。這些應(yīng)引起重視。

3、行政訴訟的結(jié)果

人民法院審理行政訴訟案件將依據(jù)事實(shí)和法律作出如下四種處理：

一是判決維持。行政機(jī)關(guān)的具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，予以維持。

二是判決撤銷或者部分撤銷。行政機(jī)關(guān)的具體行政行為主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，違反法定程序，超越職權(quán)以及濫用職權(quán)，符合其中之一情形的，將被撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為。

三是判決限期履行.對(duì)行政機(jī)關(guān)不履行或者拒絕履行法定職責(zé)的，將作如此判決。

四是判變更行政處罰。主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政處罰顯失公正。

應(yīng)當(dāng)注意的是，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為被判決撤銷或者部分撤銷，一則具體行政行為違法，有損行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象；二則增加了對(duì)行政相對(duì)人的管理難度；三則容易引起行政賠償。因此，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為前一定要慎重從事，依法進(jìn)行。

4.行政賠償及其他

行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成人身、財(cái)產(chǎn)損失的，受害人有權(quán)取得賠償?shù)臋?quán)利，這就是“國家賠償”。

賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起兩個(gè)月內(nèi)給予賠償，逾期不予賠償或者賠償請求人對(duì)賠償數(shù)額有異議，賠償請求人可以自期間屆滿之日三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。

人民法院審理行政賠償案件將依照國家賠償法規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，判決行政機(jī)關(guān)以賠償金的形式支付。其中的人身損害以日計(jì)算，財(cái)產(chǎn)損害以直接損失計(jì)算。以建設(shè)用地拆遷糾紛為例，如果拆遷行為違法，而這種行為使一座位于鬧市區(qū)的四間兩層樓房被拆除，那么，行政機(jī)關(guān)的賠償金額將是這座樓房的實(shí)際價(jià)值10余萬元甚至更多，與這座樓房的拆遷補(bǔ)償費(fèi)用不足3萬元相比，實(shí)在是損失慘重。

鑒于建設(shè)用地糾紛增多，建議人民政府對(duì)城市改造、公路建設(shè)嚴(yán)格實(shí)行項(xiàng)目法人等四項(xiàng)制度，加大監(jiān)管力度；增強(qiáng)配齊法制辦公室力量，為政府的宏觀決策提供全方位法律服務(wù)；提高政府各行政職能部門工作人員的依法行政水平，改善執(zhí)法態(tài)度，以最大限度地減少糾紛的發(fā)生，避免不必要的訟累。

第四篇：物流法律關(guān)系

物流法律關(guān)系

前言

物流這個(gè)概念傳入我國才二十來年時(shí)間，而物流作為一個(gè)產(chǎn)業(yè)在我國形成的時(shí)間更短，所以在我國目前的法律體系中一直以來都是圍繞“運(yùn)輸”來立法，根據(jù)不同的運(yùn)輸方式制定《鐵路法》、《海商法》、《民用航空法》等法律及一大批的部門規(guī)章，所有與物流有關(guān)的法律規(guī)范都分散在各個(gè)部門法中，而沒有形成一個(gè)獨(dú)立的、完整的“物流法”，因此我們所講的物流法律制度體系其實(shí)是以“物流業(yè)”為核心，根據(jù)物流業(yè)涉及的相關(guān)法律活動(dòng)，如企業(yè)設(shè)立、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、配送、加工、包裝等業(yè)務(wù)將相關(guān)的法律整理、歸類，形成一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的法律規(guī)范集合體，這些就是物流法律制度體系的內(nèi)容。

一、物流企業(yè)主體資格的法律規(guī)范

1、物流企業(yè)的法律概念

根據(jù)國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局頒布的《國家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語》，物流企業(yè)是指從事物流活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織，這個(gè)規(guī)定就明確了物流企業(yè)不僅僅是指提供一體化物流服務(wù)的第三方物流企業(yè)，只要是從事物流運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、加工、裝卸、包裝、配送等一項(xiàng)或多項(xiàng)物流業(yè)務(wù)的都是物流企業(yè)。

2、物流企業(yè)設(shè)立、變更、終止的法律規(guī)范

任何一個(gè)物流企業(yè)，都必須依照一定的法律程序經(jīng)過依法批準(zhǔn)才能經(jīng)營，根據(jù)企業(yè)的不同形式，物流企業(yè)的形式可以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶、有限責(zé)任公司、股份有限公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)，相應(yīng)的法律有《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》、《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《外商獨(dú)資企業(yè)法》、《外商獨(dú)資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，物流企業(yè)的設(shè)立、變更、終止都應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行。

3、物流業(yè)市場準(zhǔn)入的法律規(guī)范

物流市場準(zhǔn)入制度是指國家準(zhǔn)許、限制或禁止企業(yè)進(jìn)入某項(xiàng)物流業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的法律制度，目前關(guān)于物流市場準(zhǔn)入制度的法律規(guī)范主要有三方面 一是《行政許可法》，它是規(guī)范所有行政許可的法律，明文規(guī)定法律、行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可，未制定法律、行政法規(guī)的地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，省級(jí)地方規(guī)章可以設(shè)定一年以下的臨時(shí)性行政許可，但地方性法規(guī)和地方規(guī)章不得設(shè)定企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可，物流市場準(zhǔn)入屬于應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可范圍，應(yīng)當(dāng)符合《行政許可法》的規(guī)定，國務(wù)院部門規(guī)章、地方法規(guī)及地方政府規(guī)章對(duì)物流市場準(zhǔn)入的規(guī)定都必須遵守該法，無權(quán)設(shè)定物流市場準(zhǔn)入的行政許可，不得違反《行政許可法》的規(guī)定擅自設(shè)立行政許可事項(xiàng)。

二是關(guān)于內(nèi)資物流企業(yè)市場準(zhǔn)入的法律規(guī)范，主要有以下幾項(xiàng)： 公路運(yùn)輸方面，有國務(wù)院頒布的《道路運(yùn)輸條例》、交通部頒布的《道路貨物運(yùn)輸及站場管理規(guī)定》、《道路貨物運(yùn)輸服務(wù)業(yè)管理辦法》、《廣東省道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》、《廣東省道路運(yùn)輸服務(wù)業(yè)管理辦法》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營道路

貨物運(yùn)輸業(yè)、道路貨物運(yùn)輸服務(wù)業(yè)、道路貨物運(yùn)輸站場必須符合規(guī)定的條件并取得交通部門頒發(fā)的許可證； 水路運(yùn)輸方面，有《水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》、《水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》、《水路運(yùn)輸服務(wù)業(yè)管理規(guī)定》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營水路貨物運(yùn)輸業(yè)、水路貨物運(yùn)輸服務(wù)業(yè)必須符合規(guī)定的條件并取得交通部門頒發(fā)的許可證； 海運(yùn)方面，有《國際海運(yùn)條例》、《國際海運(yùn)條例實(shí)施細(xì)則》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營國際船舶運(yùn)輸業(yè)務(wù)必須符合規(guī)定條件并取得《國際船舶運(yùn)輸經(jīng)營許可證》，經(jīng)營無船承運(yùn)業(yè)務(wù)及海運(yùn)輔助業(yè)務(wù)也必須符合規(guī)定的條件； 航空運(yùn)輸方面，有《民用航空法》、《定期國際航空運(yùn)輸管理規(guī)定》、《公共航空運(yùn)輸企業(yè)經(jīng)營許可規(guī)定》、《民用航空快遞業(yè)管理規(guī)定》、《民用航空運(yùn)輸銷售代理業(yè)管理規(guī)定》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營公共航空運(yùn)輸、航空快遞、國際航空貨物運(yùn)輸、航空運(yùn)輸銷售代理業(yè)務(wù)必須符合規(guī)定條件并取得民航部門頒發(fā)的許可證；

國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)務(wù)方面，有《國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》、《國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營國際貨物運(yùn)輸代理必須符合規(guī)定條件并取得許可；

物流配送方面，有《商品代理配送制行業(yè)管理若干規(guī)定》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營物流配送業(yè)務(wù)必須符合規(guī)定條件并取得經(jīng)營許可； 危險(xiǎn)品運(yùn)輸方面，有《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》、《廣東省道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理辦法》，規(guī)定物流企業(yè)經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品儲(chǔ)存、運(yùn)輸業(yè)務(wù)必須符合規(guī)定條件并取得經(jīng)營許可；

對(duì)于國內(nèi)貨物倉儲(chǔ)、加工、貨運(yùn)代理、包裝等業(yè)務(wù)，法律法規(guī)沒有規(guī)定行政許可的，內(nèi)資物流企業(yè)可以自由經(jīng)營，不受限制。

三是關(guān)于外資物流企業(yè)市場準(zhǔn)入的法律規(guī)范，主要有以下幾項(xiàng)：

《關(guān)于開展試點(diǎn)設(shè)立外商投資物流企業(yè)工作有關(guān)問題的通知》規(guī)定了申請?jiān)O(shè)立外商投資物流企業(yè)的投資者必須具備的條件，允許外商以中外合資、中外合作的形式經(jīng)營國際流通物流和第三方物流，并規(guī)定設(shè)立外商投資物流企業(yè)必須符合如下要求：注冊資本不得低于500萬美元，境外投資者股份比例不得低于50%；

《外商投資道路運(yùn)輸業(yè)管理規(guī)定》、《<外商投資道路運(yùn)輸業(yè)管理規(guī)定>的補(bǔ)充規(guī)定》，規(guī)定外商投資設(shè)立經(jīng)營道路運(yùn)輸企業(yè)必須符合規(guī)定條件并取得交通部門批準(zhǔn)；

《國際海運(yùn)條例》、《國際海運(yùn)條例實(shí)施細(xì)則》，規(guī)定外商可以設(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)或中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營國際船舶運(yùn)輸、國際海運(yùn)貨物裝卸、倉儲(chǔ)、集裝箱和堆場業(yè)務(wù)，必須符合規(guī)定條件并取得許可； 《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》；

《外商投資國際貨物運(yùn)輸代理企業(yè)管理辦法》，規(guī)定外商可以中外合資、中外合作、外商獨(dú)資的形式設(shè)立國際貨運(yùn)代理企業(yè)，最低注冊資本限額100萬美金，并且必須取得商務(wù)部門批準(zhǔn)； 《水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》、《水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定國內(nèi)沿海、內(nèi)河、湖泊及其他通航水域的貨物運(yùn)輸只能由內(nèi)資企業(yè)經(jīng)營，禁止外商投資企業(yè)經(jīng)營。

二、物流采購的法律規(guī)范

物流采購主要包括三種形式

1、物流運(yùn)輸工具、裝卸設(shè)備、包裝設(shè)備材料的購買，法律性質(zhì)是買賣合同

2、物流運(yùn)輸工具、裝卸設(shè)備、包裝設(shè)備、倉儲(chǔ)場地的租賃，法律性質(zhì)是租賃合同

3、物流加工業(yè)務(wù)和輔助工作的外包，法律性質(zhì)是承攬合同 對(duì)上述三種形式的物流采購活動(dòng)，都是適用《合同法》、《民法通則》等民事法律規(guī)范中關(guān)于買賣合同、租賃合同、承攬合同的規(guī)定

三、物流運(yùn)輸?shù)姆梢?guī)范

對(duì)物流運(yùn)輸，首先要適用《合同法》、《民法通則》等民事法律規(guī)范中關(guān)于運(yùn)輸合同的規(guī)定，如《海商法》、《鐵路法》、《民用航空法》另有規(guī)定的按照特別法優(yōu)于普通的原則優(yōu)先適用。同時(shí)國務(wù)院及有關(guān)部委也頒布了一系列物流方面的法規(guī)、規(guī)章，物流企業(yè)在相關(guān)的物流運(yùn)輸業(yè)務(wù)中也可能會(huì)與鐵路、水陸、航空運(yùn)輸企業(yè)發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，在合同當(dāng)事人沒有約定的情況下法院也可能引用這些行政法規(guī)和規(guī)章來確定運(yùn)輸合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此對(duì)有關(guān)鐵路、水陸、航空運(yùn)輸?shù)挠嘘P(guān)法律也應(yīng)該有一定的了解，熟悉有關(guān)運(yùn)輸規(guī)則。

1、公路運(yùn)輸

《汽車貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《道路大型物件運(yùn)輸辦法》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》、《超限運(yùn)輸車輛行駛公路管理規(guī)定》、《公路汽車貨運(yùn)站收費(fèi)規(guī)則》、《公路運(yùn)價(jià)管理暫行規(guī)定》、《汽車零擔(dān)貨運(yùn)站站務(wù)管理辦法》

2、鐵路運(yùn)輸

《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程》、《鐵路貨物運(yùn)價(jià)規(guī)則》、《鐵路超限貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《鐵路貨物保價(jià)運(yùn)輸辦法》、《鐵路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《鐵路貨物運(yùn)輸管理規(guī)則》、《鐵路零擔(dān)貨物運(yùn)輸包裝管理辦法》

3、海運(yùn)運(yùn)輸

《海上交通安全法》、《國際海運(yùn)條例》、《國際海運(yùn)條例實(shí)施細(xì)則》

4、水路運(yùn)輸

《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《水路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》

5、航空運(yùn)輸

《民用航空貨物國內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》、《民用航空貨物國際運(yùn)輸規(guī)則》、《航空貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》

6、集裝箱運(yùn)輸及多式聯(lián)運(yùn) 《鐵路集裝箱運(yùn)輸規(guī)則》、《站場國際集裝箱管理辦法》、《國內(nèi)集裝箱汽車運(yùn)輸收費(fèi)規(guī)則》、《集裝箱汽車運(yùn)輸規(guī)則》、《鐵路和水路貨物聯(lián)運(yùn)規(guī)則》《國際集裝箱多式聯(lián)運(yùn)管理規(guī)則》

7、危險(xiǎn)物品運(yùn)輸

《水路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《汽車危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》、《鐵路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《國際海運(yùn)危險(xiǎn)貨物規(guī)則》

但是，如果上述部門規(guī)章與《合同法》的規(guī)定有矛盾的應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定。

四、物流倉儲(chǔ)的法律規(guī)范

物流倉儲(chǔ)的主要法律依據(jù)是《合同法》中關(guān)于倉儲(chǔ)合同的規(guī)定，如經(jīng)營保稅

倉庫必須符合《海關(guān)對(duì)保稅倉庫及所存貨物的管理規(guī)定》，另外倉儲(chǔ)業(yè)務(wù)還必須符合有關(guān)規(guī)章，如《倉庫防火安全管理規(guī)則》、《商業(yè)倉庫管理辦法》、《醫(yī)藥倉庫管理辦法》

五、物流搬運(yùn)、裝卸的法律規(guī)范

物流搬運(yùn)、裝卸應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》、《合同法》中有關(guān)承攬合同、運(yùn)輸合同的規(guī)范，同時(shí)還要遵守有關(guān)部門規(guī)章，如《港口貨物作業(yè)規(guī)則》、《鐵路裝卸作業(yè)安全技術(shù)管理規(guī)則》、《汽車貨物運(yùn)輸規(guī)則》

六、物流包裝的法律規(guī)范

首先是《合同法》中運(yùn)輸物品包裝的規(guī)范，其次是有關(guān)部門規(guī)章中的包裝規(guī)范，如《鐵路零擔(dān)貨物運(yùn)輸包裝管理辦法》、《水路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》、《藥品包裝用材料、容器管理辦法》，還有物流包裝國家標(biāo)準(zhǔn)如《一般貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》、《運(yùn)輸包裝件尺寸界限》、《運(yùn)輸包裝件試驗(yàn)》、《包裝儲(chǔ)運(yùn)圖標(biāo)標(biāo)志》、《危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)》

七、物流加工的法律規(guī)范

物流加工有兩種，一種是物流企業(yè)為他人加工，一種是物流企業(yè)委托他人加工，無論哪種形式，都是屬于加工承攬合同，適用《合同法》中關(guān)于加工承攬合同的規(guī)定

八、物流配送的法律規(guī)范

物流配送的法律性質(zhì)實(shí)際上是一中無名合同，其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容包含了買賣、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、承攬和委托等多個(gè)方面，因此關(guān)于物流配送應(yīng)當(dāng)適用合同法和《民法通則》中有關(guān)買賣、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、承攬和委托合同的法律規(guī)范。

九、貨運(yùn)代理的法律規(guī)范

貨運(yùn)代理屬于委托合同，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《合同法》關(guān)于委托合同的法律規(guī)范，另外關(guān)于國際貨運(yùn)代理的部門規(guī)章有《國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》、《國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》、《外商投資國際貨物運(yùn)輸代理企業(yè)管理辦法》。

十、物流保險(xiǎn)的法律規(guī)范

物流保險(xiǎn)方面的法律有《合同法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》和保監(jiān)會(huì)的有關(guān)部門規(guī)章。

第五篇：票據(jù)ABS法律關(guān)系

第一部分：江蘇、平安銀行項(xiàng)目簡介 江蘇銀行項(xiàng)目：

管理人：華泰證券（上海）資產(chǎn)管理有限公司 代理人及服務(wù)機(jī)構(gòu)：江蘇銀行 法律服務(wù)：金杜律師事務(wù)所

評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)：中誠信證券評(píng)估有限公司 評(píng)級(jí)：AAA平安銀行項(xiàng)目：

管理人：博時(shí)資本管理有限公司

代理人：平安銀行股份有限公司，資產(chǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)及票據(jù)保證人 項(xiàng)目律師：君澤君律師事務(wù)所任

評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)：中誠信證券評(píng)估有限公司，AAA級(jí)評(píng)級(jí)

資產(chǎn)類型：該項(xiàng)目基礎(chǔ)資產(chǎn)涵蓋了貿(mào)易及租賃應(yīng)收賬款債權(quán)，均以商業(yè)承兌匯票為支付結(jié)算工具；

第二部分：模式對(duì)比

江蘇銀行模式：票據(jù)收益權(quán)資產(chǎn)證券化

“融元1號(hào)”緊密結(jié)合票據(jù)資產(chǎn)本身產(chǎn)生的權(quán)益，在設(shè)置入池資產(chǎn)時(shí)，以法定票據(jù)權(quán)利所派生的票據(jù)收益權(quán)為基礎(chǔ)資產(chǎn)開展證券化。票據(jù)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，其實(shí)在票據(jù)信托業(yè)務(wù)被叫停之后衍生的。在2012年10月銀監(jiān)會(huì)叫停票據(jù)信托，但銀行后續(xù)衍生出票據(jù)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓模式繞開監(jiān)管限制，將匯票的直接轉(zhuǎn)讓換成票據(jù)收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

兩者差異：票據(jù)信托，但是票據(jù)信托嚴(yán)格意義上包含票據(jù)轉(zhuǎn)讓信托和票據(jù)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓信托，一個(gè)是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，另外一個(gè)是債權(quán)帶來的收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個(gè)是本質(zhì)的區(qū)別。前期平安的票據(jù)資產(chǎn)證券化，就是債權(quán)的ABS，江蘇銀行的就是收益權(quán)的ABS，一個(gè)在深交所、一個(gè)在上交所。對(duì)比看，深交所批債權(quán)ABS的尺度更大 第三部分：兩種模式的法律問題

該模式的背后法律關(guān)系如何，市場上有多種看法：

1、關(guān)于收益權(quán)模式：主要圍繞的核心是票據(jù)是否有收益權(quán)之說，以及票據(jù)收益權(quán)如存在是否得到保護(hù)。

2、關(guān)于債券模式：主要圍繞票據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性，銀監(jiān)的規(guī)定的差異； 關(guān)于收益權(quán)模式法律問題：

反方：票據(jù)除本金外，無任何財(cái)產(chǎn)權(quán)

票據(jù)收益權(quán)屬于一種法定孳息，法定孳息是指由法律規(guī)定的，物主因出讓所屬物的使用權(quán)而得到的收益。在國外，商業(yè)匯票因具有遠(yuǎn)期融資功能，因此存在無息匯票和附息匯票（有息匯票）兩種法定類型，附息匯票系由出票人在票面上標(biāo)注利率，持票人在票據(jù)到期日有權(quán)獲取票據(jù)本金及約定的利息收益（票據(jù)孳息）。我國現(xiàn)行《票據(jù)法》尚無附息票據(jù)種類，因此國內(nèi)均為無息票據(jù)，即法定意義上，標(biāo)的票據(jù)在有效期內(nèi)任何時(shí)點(diǎn)上的價(jià)值均為票面本金，排除了本金之外的任何財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，國內(nèi)銀行業(yè)進(jìn)行票據(jù)交易時(shí)，均采取對(duì)匯票本金折價(jià)的貼現(xiàn)方式，而非附息收益方式。國內(nèi)銀行間市場發(fā)行的可轉(zhuǎn)讓短期融資券、超短期融資券等附息融資性票據(jù)，因?qū)儆趥再|(zhì)，故具有合法的附息收益權(quán)。

反方：票據(jù)的收益權(quán)在ABS中沒有消除票據(jù)本身的權(quán)利 一般來說，權(quán)利人可以將其所有的基礎(chǔ)權(quán)利項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓予他人。票據(jù)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓并不影響權(quán)利人對(duì)票據(jù)資產(chǎn)的所有權(quán), 權(quán)利人仍可以將票據(jù)出質(zhì)。值得注意的是, 票據(jù)與其他資產(chǎn)證券化過程中的基礎(chǔ)資產(chǎn)所對(duì)應(yīng)的收益權(quán)載體不同, 基于它的無因性, 票據(jù)一旦經(jīng)過背書轉(zhuǎn)讓予善意第三人, 以該等票據(jù)收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專項(xiàng)計(jì)劃將承擔(dān)基礎(chǔ)資產(chǎn)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

第四部分：項(xiàng)目律師金杜對(duì)三種模式看法

金杜近期的文章對(duì)票據(jù)債權(quán)模式、保理應(yīng)收賬款模式、收益權(quán)模式都做了可行性認(rèn)證，值得大家學(xué)習(xí)下：總體觀點(diǎn)，債權(quán)模式、應(yīng)收賬款模式都存瑕疵，收益權(quán)模式可行！

1、以票據(jù)對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)交易關(guān)系債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)

即原始權(quán)益人以票據(jù)對(duì)應(yīng)的債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)起專項(xiàng)計(jì)劃并以票據(jù)作為質(zhì)押擔(dān)保。在此情況下, 交易結(jié)構(gòu)大致如圖所示:

如前所述, 根據(jù)《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定, 票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓, 應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則, 具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！吨Ц督Y(jié)算辦法》亦規(guī)定, 本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。易言之, 票據(jù)系作為對(duì)于真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種支付結(jié)算性質(zhì)的履約方式。

基于此, 我們認(rèn)為, 可以通過以下情況的討論, 了解到基礎(chǔ)債權(quán)和票據(jù)權(quán)利可能存在的競合擇一問題: 1.若基礎(chǔ)合同或基礎(chǔ)債權(quán)人認(rèn)可債務(wù)人以票據(jù)作為支付結(jié)算的手段, 并認(rèn)可票據(jù)的出票或轉(zhuǎn)讓能夠作為債務(wù)人對(duì)于基礎(chǔ)合同的履約。在此情況項(xiàng)下, 債權(quán)人在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)即已通過履約行為消滅, 債權(quán)人的權(quán)利轉(zhuǎn)為了票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利, 屆時(shí)將作為票據(jù)權(quán)利人依票據(jù)記載向票據(jù)付款人進(jìn)行提示付款和相關(guān)追索;以及

2.若基礎(chǔ)合同或基礎(chǔ)債權(quán)人不認(rèn)可債務(wù)人以票據(jù)作為支付結(jié)算的手段, 即不認(rèn)可票據(jù)的出票或轉(zhuǎn)讓能夠作為債務(wù)人對(duì)于基礎(chǔ)合同的履約。此時(shí), 基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)確仍存在, 并可以作為基礎(chǔ)資產(chǎn)向?qū)ｍ?xiàng)計(jì)劃轉(zhuǎn)讓。但值得注意的是, 此時(shí)票據(jù)即不存在一個(gè)雙方認(rèn)可的真實(shí)交易關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系, 此時(shí)的出票或轉(zhuǎn)讓不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定, 票據(jù)的效力存疑。

綜上所述, 我們認(rèn)為, 基礎(chǔ)債權(quán)和票據(jù)權(quán)利往往難以同時(shí)競合存在, 任一權(quán)利的創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)讓從嚴(yán)格的法律邏輯層面, 可能會(huì)以另一權(quán)利的被履行為先決條件。因此, 以票據(jù)對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)交易關(guān)系債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)并以票據(jù)質(zhì)押的交易結(jié)構(gòu)是否具有可行性還有待進(jìn)一步研究。

2、以票據(jù)對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)交易關(guān)系債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)

在某些情況下, 存在應(yīng)收賬款已經(jīng)由保理公司受讓并進(jìn)行了保理業(yè)務(wù), 從而存在“基礎(chǔ)合同票據(jù)”的三元基礎(chǔ)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上, 即存在原始權(quán)益人以保理合同作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的交易模式設(shè)想, 一般而言, 交易結(jié)構(gòu)如下圖所示:

保理業(yè)務(wù)的一般模式即債權(quán)人將其現(xiàn)在或?qū)淼幕谄渑c債務(wù)人訂立的基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商, 由保理商向其提供保理融資服務(wù)?；诖? 與基礎(chǔ)合同相比, 保理合同所涵括的權(quán)利外延至少包括如下兩個(gè)層面:

1.確認(rèn)保理公司作為基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的債權(quán)人, 基于基礎(chǔ)合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲得的應(yīng)收賬款債權(quán);

2.確認(rèn)原債權(quán)人作為融資方, 保理公司作為融資服務(wù)提供方, 雙方所互享的權(quán)利和互負(fù)的義務(wù)。

從這個(gè)角度來看, 從如下層面可以設(shè)想保理合同作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的可能性:

(1)基礎(chǔ)合同與保理合同的內(nèi)涵和外延不盡相同, 保理合同的內(nèi)涵和外延大于基礎(chǔ)合同;以及

(2)票據(jù)的創(chuàng)設(shè)如上所述, 可以作為基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的履約, 但既然基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的履約并不完全等同于保理合同項(xiàng)下的履約, 則票據(jù)的出票和轉(zhuǎn)讓可以與保理合同的存續(xù)競合。

綜上所述, 盡管在操作中尚有不確定性, 但只要上述兩種權(quán)利可以并存, 以保理合同項(xiàng)下債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn), 以票據(jù)進(jìn)行質(zhì)押的交易結(jié)構(gòu)是可以進(jìn)一步探討的。

3、以票據(jù)收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)

即原始權(quán)益人以票據(jù)對(duì)應(yīng)的收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)起專項(xiàng)計(jì)劃并以票據(jù)作為質(zhì)押擔(dān)保。在此情況下, 交易結(jié)構(gòu)大致如圖所示:

1.收益權(quán)的性質(zhì)

(1)除法律明確規(guī)定外, 收益權(quán)屬于約定權(quán)利, 而非法定權(quán)利。收益權(quán)系指獲取基于所有者財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益的可能性, 是所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的實(shí)現(xiàn)形式。我國的相關(guān)法律法規(guī)中并沒有對(duì)收益權(quán)的內(nèi)涵與外延做出明確的界定, 而在實(shí)務(wù)中, 收益權(quán)的具體內(nèi)容通常是由交易雙方根據(jù)基礎(chǔ)交易的不同以及交易需要, 以合同方式進(jìn)行約定的。由此可見, 除法律有明確規(guī)定以外, 收益權(quán)通常不是法定權(quán)利, 而是由交易主體在基礎(chǔ)權(quán)利的基礎(chǔ)上根據(jù)交易需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)的一項(xiàng)約定權(quán)利;

(2)收益權(quán)是依附于基礎(chǔ)權(quán)利或基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利。如前所述, 收益權(quán)是一項(xiàng)約定權(quán)利, 離開了基礎(chǔ)權(quán)利也就喪失了其存在的基礎(chǔ)。因此, 在收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易過程中, 轉(zhuǎn)讓人需要持續(xù)持有該收益權(quán)所對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)權(quán)利或基礎(chǔ)資產(chǎn), 否則受讓人將面臨喪失該等收益權(quán)的風(fēng)險(xiǎn);

(3)收益權(quán)具有明顯的財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性和相對(duì)獨(dú)立性, 可以作為交易的客體?；A(chǔ)權(quán)利或基礎(chǔ)資產(chǎn)項(xiàng)下包含有收益權(quán)在內(nèi)的多項(xiàng)附屬權(quán)利, 權(quán)利人可以將其中的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。如我國目前以各種收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品均是以特定資產(chǎn)的收益權(quán)作為交易客體出讓給專項(xiàng)計(jì)劃的。

2.票據(jù)收益權(quán)的內(nèi)涵與外延

票據(jù)權(quán)利是指持票人向票據(jù)債務(wù)人請求支付票據(jù)金額的權(quán)利, 它包括付款請求權(quán)和追索權(quán)。票據(jù)收益權(quán)是基于票據(jù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而獲得收益的權(quán)利。一般而言, 票據(jù)收益權(quán)包括基礎(chǔ)票據(jù)項(xiàng)下的下列財(cái)產(chǎn)權(quán)益: 1)票據(jù)在包括但不限于持票人提示付款的任何情形下所產(chǎn)生的任何資金流入收益;2)票據(jù)經(jīng)貼現(xiàn)、出售或其他處置所產(chǎn)生的任何資金流入收益;3)票據(jù)項(xiàng)下?lián)?如有)所產(chǎn)生的任何資金流入收益;4)票據(jù)被拒付后對(duì)票據(jù)的背書人、出票人以及其他票據(jù)債務(wù)人(如有)行使追索權(quán)所產(chǎn)生的任何資金流入收益;5)票據(jù)所衍生的其他權(quán)益在任何情形下產(chǎn)生的資金流入收益;以及6)基礎(chǔ)交易雙方約定的其他任何權(quán)利。

3.票據(jù)收益權(quán)與票據(jù)質(zhì)押可以分立

如前所述, 權(quán)利人可以將其所有的基礎(chǔ)權(quán)利項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓予他人。票據(jù)收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不影響權(quán)利人對(duì)票據(jù)資產(chǎn)的所有權(quán), 權(quán)利人仍可以將票據(jù)出質(zhì)。值得注意的是, 票據(jù)與其他資產(chǎn)證券化過程中的基礎(chǔ)資產(chǎn)所對(duì)應(yīng)的收益權(quán)載體不同, 基于它的無因性, 票據(jù)一旦經(jīng)過背書轉(zhuǎn)讓予善意第三人, 以該等票據(jù)收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專項(xiàng)計(jì)劃將承擔(dān)基礎(chǔ)資產(chǎn)滅失的風(fēng)險(xiǎn)。所以, 以票據(jù)質(zhì)押的方式為票據(jù)收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的專項(xiàng)計(jì)劃提供擔(dān)保是防范和化解該滅失風(fēng)險(xiǎn)之有效措施。綜上所述, 我們認(rèn)為,以票據(jù)收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn), 從法律關(guān)系上看, 無需票據(jù)持有人的背書轉(zhuǎn)讓, 只需要由專項(xiàng)計(jì)劃與票據(jù)持有人簽署《票據(jù)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》, 并且由票據(jù)持有人將票據(jù)資產(chǎn)背書質(zhì)押給專項(xiàng)計(jì)劃作為信用增級(jí)。是該種操作突破了真實(shí)交易背景的限制, 為票據(jù)持有人拓寬了融資渠道。

收益權(quán)模式下的票據(jù)服務(wù)銀行的操作 1.競合下的相斥問題

如上所述, 若以票據(jù)收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn), 并采票據(jù)質(zhì)押的擔(dān)保方式, 亦可能存在票據(jù)收益權(quán)與票據(jù)質(zhì)押競合情況項(xiàng)下的相斥問題。其法律邏輯是:(a)收益權(quán)依賴于收益權(quán)轉(zhuǎn)讓方(即票據(jù)持票人/被背書人)實(shí)現(xiàn)票據(jù)項(xiàng)下的現(xiàn)金流入收益;(b)票據(jù)項(xiàng)下現(xiàn)金流入收益的實(shí)現(xiàn)以票據(jù)質(zhì)押的解除為前提;(c)票據(jù)質(zhì)押的主債權(quán)又是票據(jù)收益權(quán)的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此, 似乎陷入了或者需要資管計(jì)劃解除質(zhì)押陷入擔(dān)保落空(當(dāng)然落空期不會(huì)很長), 或者收益權(quán)的實(shí)現(xiàn)為質(zhì)押所障礙的二律背反。2.服務(wù)銀行的操作

結(jié)合上述論述, 在保證專項(xiàng)計(jì)劃托管銀行與票據(jù)服務(wù)銀行是同一銀行的情況項(xiàng)下, 需要通過持票人與質(zhì)權(quán)人授予該銀行雙重授權(quán)的方式, 實(shí)現(xiàn):(a)解質(zhì)押;(b)提示付款;(c)托收承付;(d)受托轉(zhuǎn)付四項(xiàng)行為的同步。即, 銀行將依質(zhì)權(quán)人的授權(quán)對(duì)票據(jù)質(zhì)押進(jìn)行解除, 然后在已經(jīng)不存在擔(dān)保權(quán)利負(fù)擔(dān)的票據(jù)項(xiàng)下以票據(jù)權(quán)利人名義向票據(jù)義務(wù)人提示付款, 在收到票據(jù)款項(xiàng)后, 通過托收承付實(shí)現(xiàn)收益權(quán)現(xiàn)金流入收益, 再將前述現(xiàn)金流入收益依收益權(quán)轉(zhuǎn)讓方的委托, 受托轉(zhuǎn)付至專項(xiàng)計(jì)劃托管賬戶。盡管從法律邏輯來看, 上述行為是四個(gè)獨(dú)立的步驟, 但由于上述行為均由同一銀行進(jìn)行操作, 故操作中若能夠做到同步完成, 即可從實(shí)操層面解決競合下的上述相斥問題。票據(jù)資產(chǎn)池的運(yùn)行 1.資產(chǎn)池的構(gòu)成

在實(shí)踐操作中, 由于實(shí)際業(yè)務(wù)需要以及票據(jù)資產(chǎn)的特性, 需要進(jìn)行證券化融資的票據(jù)資產(chǎn)池往往是由多個(gè)持票人/出票人所出票或轉(zhuǎn)讓的票據(jù)資產(chǎn)構(gòu)成的。在此情況項(xiàng)下, 即需要應(yīng)對(duì)包括多個(gè)實(shí)際原始權(quán)益人的資產(chǎn)歸集以及后續(xù)資產(chǎn)的循環(huán)購買問題。在此情況下, 一般而言, 有收益權(quán)模式和受托投資模式兩種方案可以考慮。2.收益權(quán)歸集模式

即由某一金融機(jī)構(gòu)以自身名義, 或以其創(chuàng)設(shè)的特殊目的載體(例如契約式基金或資管計(jì)劃), 首先認(rèn)購收益權(quán), 然后再以其名義向?qū)ｍ?xiàng)計(jì)劃轉(zhuǎn)讓收益權(quán)(包括初始轉(zhuǎn)讓與循環(huán)購買項(xiàng)下的后續(xù)轉(zhuǎn)讓)。在此情況項(xiàng)下, 初始進(jìn)行資產(chǎn)池刪選、管理、運(yùn)行、確權(quán)等職能均會(huì)由金融機(jī)構(gòu)自身或以其創(chuàng)設(shè)的特殊目的載體名義開展。在其獲得收益權(quán)后, 其以收益權(quán)再向?qū)ｍ?xiàng)計(jì)劃進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的方式亦較為明晰。值得注意的是, 在該等模式項(xiàng)下, 既可以特殊目的載體作為原始權(quán)益人向?qū)ｍ?xiàng)計(jì)劃直接轉(zhuǎn)入收益權(quán), 亦可以通過由專項(xiàng)計(jì)劃直接以特殊目的載體的權(quán)益單位(例如契約式基金的份額)作為基礎(chǔ)資產(chǎn), 達(dá)到相同效果。

3.受托投資模式

除上述收益權(quán)歸集模式外, 我們理解, 理論上也可以采用隱名代理之關(guān)系, 即通過由金融機(jī)構(gòu)或某一特殊目的載體, 直接作為各原始權(quán)益人的隱名代理人(而無需先行對(duì)收益權(quán)進(jìn)行受讓承接), 向?qū)ｍ?xiàng)計(jì)劃進(jìn)行收益權(quán)轉(zhuǎn)讓。但值得注意的是, 在此種情況項(xiàng)下, 對(duì)于循環(huán)購買期間的后續(xù)轉(zhuǎn)讓, 如何平衡該等金融機(jī)構(gòu)或特殊目的載體同時(shí)作為原始權(quán)益人的隱名代理人和作為資管計(jì)劃的服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行后續(xù)資產(chǎn)購買的雙重角色, 值得進(jìn)一步考量。