第一篇：司法實務中對有限責任公司股權(quán)執(zhí)行問題研究

司法實務中對有限責任公司股權(quán)執(zhí)行問題研究

[律師簡介]

符瓊芬，女，1964年6月出生，漢族，中共黨員，法律、醫(yī)療專業(yè)本科雙學歷，注冊稅務師。1987年開始執(zhí)業(yè)，現(xiàn)為海南法立信律師事務所主任、海南省律師協(xié)會副秘書長、中華全國律師協(xié)會女律師協(xié)會執(zhí)委、海南省第四屆婦女大會執(zhí)委、海南省普法講師團成員、海南省婦聯(lián)常年法律顧問。本人擅長銀行法律事務、企業(yè)改制破產(chǎn)清算事務、房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律事務及婚姻家庭法律事務等。曾多次發(fā)表過相關(guān)文章，與海南省婦聯(lián)共同編著《婚姻家庭糾紛案例評析》一書，于2006年三八節(jié)前正式出版發(fā)行。

孫雨寒，女，1977年9月出生，蒙古族，2001年畢業(yè)于湖南大學法學院，海南法立信律師事務所專職律師，本人主要擅長銀行擔保法律業(yè)務及婚姻家庭法律業(yè)務，并多次發(fā)表過相關(guān)的論文。

[論文簡介]

《最高院<關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）>》明確規(guī)定有限責任公司的股權(quán)可以作為人民法院強制執(zhí)行的標的，但該規(guī)定及相關(guān)的法律法規(guī)對股權(quán)強制執(zhí)行的規(guī)定比較簡略，不夠明確和具體，從而導致人民法院在具體操作過程中的迥異，損害了公司的其他股東及一些善意第三人的合法權(quán)益，本文作者對股權(quán)強制執(zhí)行的程序及存在的問題進行了剖析，提出了自己的一些看法和建議，以期對實踐有所裨益。

[關(guān)鍵詞] 股權(quán)強制執(zhí)行凍結(jié)執(zhí)行異議評估拍賣

股權(quán)強制執(zhí)行，是人民法院根據(jù)債權(quán)人的申請，依據(jù)有效的法律文書，采用國家用賦予的強制力，通過法定的程序?qū)⒈粓?zhí)行人的股權(quán)強制轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為。最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第53條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責任公司、其他法人企業(yè)中的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以采取凍結(jié)措施?！痹撘?guī)定結(jié)束了以往法學理論界對股權(quán)是否可以強制執(zhí)行的紛爭，使股權(quán)的強制執(zhí)行在法律上找到了明確依據(jù)。本文作者將著重從司法實踐中股權(quán)強制執(zhí)行的程序入手，進一步探討其中存在的問題及解決意見。

一、股權(quán)的執(zhí)行程序

1、凍結(jié)被執(zhí)行人的股權(quán)?！秷?zhí)行規(guī)定》第53條第二款規(guī)定“凍結(jié)股資權(quán)益或股權(quán)的，應當通知有關(guān)企業(yè)不得辦理被凍結(jié)投資權(quán)益或股權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息或紅利。被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，被執(zhí)行人不得自行轉(zhuǎn)讓。”對有限責任公司的股權(quán)進行凍結(jié)，首先，債權(quán)人應依生效的有給付內(nèi)容的法律文書向有關(guān)人民法院提出強制執(zhí)行的申請，同時向人民法院提供被執(zhí)行人作為公司股東，持有公司股權(quán)的具體證明資料，如公司的工商登記材料等；其次，人民法院根據(jù)申請?zhí)峁┑牟牧献餍问降膶彶?，如被?zhí)行人確實持有公司的股權(quán)，人民法院應做出凍結(jié)被執(zhí)行人相應股權(quán)的民事裁定書，并將裁定書送達給被執(zhí)行人，同時向所在公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，告知其不得自行辦理被凍結(jié)股權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息和紅利。

2、對案外人執(zhí)行異議的處理。根據(jù)《民事訴訟法》第二百零八條之規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序?qū)彶?。股?quán)被凍結(jié)后，人民法院應向社會發(fā)出公告，說明股權(quán)凍結(jié)的情況，告知異議人在確定的時間內(nèi)向人民法院提出異議，否則人民法院將對該股權(quán)繼續(xù)執(zhí)行。

3、向公司的其他股東征求意見。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第54條第二款之規(guī)定，對被執(zhí)行人在有限責任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應當購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。據(jù)此，人民法院在凍結(jié)被執(zhí)行人的股權(quán)后，應向公司其他股東征求意見，請其他股東在指定期限內(nèi)做出是否同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思表示，同時也應告知其他股東的享有優(yōu)先購買權(quán)，主張優(yōu)先購買權(quán)的依法應予以保護。對于如何保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，本文下面再做詳細闡述。

4、委托評估。人民法院裁定股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，可以組織申請人與被執(zhí)行人進行協(xié)商，確定被執(zhí)行股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格，如協(xié)商不成的，應以評估的方式來確定股權(quán)的價值。人民法院應當委托正式成立的資產(chǎn)評估機構(gòu)對股權(quán)價值進行評估，作出評估報告。為了使評估結(jié)果的客觀、公正，在評估過程中，人民法院應組織公司向評估機關(guān)提供資產(chǎn)負債表、損益表、財產(chǎn)目錄等相關(guān)資料，配合評估機構(gòu)對企業(yè)現(xiàn)有的各項財產(chǎn)、債權(quán)、債務、經(jīng)營狀況等進行全面的清查，從而得出股權(quán)的實際價值。

5、以拍賣、變賣或以其他方式實現(xiàn)股權(quán)的強制轉(zhuǎn)讓?！秷?zhí)行規(guī)定》第54條第二款規(guī)定，實現(xiàn)股權(quán)的強制轉(zhuǎn)讓有以下三種方式：（1）、拍賣；拍賣時，拍賣的保留價應以上述協(xié)商或評估確定的股權(quán)價值數(shù)額作為參考，同時應通知未放棄優(yōu)先購買權(quán)的其他股東作為競買人參加，并告知競買人這一情況。拍賣時，第一次拍賣最高應價未達到保留價時，應當繼續(xù)進行拍賣，每次拍賣的保留價應當不低于前次保留價的90%，最多經(jīng)三次拍賣。拍賣成交價確認后，應向未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東征求意見，如同意受讓的，該成交價作為轉(zhuǎn)讓的價格。

（2）抵債；經(jīng)申請人與被執(zhí)行人協(xié)商同意或法院拍賣不成功的，經(jīng)債權(quán)人同意，人民法院可以將股權(quán)抵債給申請人。當然，人民法院應先征求各股東的意見，保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。（3）變賣；經(jīng)申請人與被執(zhí)行人同意，人民法院可以組織將股權(quán)變賣或由被執(zhí)行人自行轉(zhuǎn)讓，對于被執(zhí)行人自行轉(zhuǎn)讓的，人民法院應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內(nèi)進行，并控制變賣的價款，因此這種轉(zhuǎn)讓方式也具有強制性的。

6、依法辦理有關(guān)手續(xù)。強制股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，人民法院應向有關(guān)單位及公司出具協(xié)助執(zhí)行通知書，公司應將受讓方的姓名、名稱以及住所記載于股東名冊，同時受讓方應持拍賣成交證明及法院的協(xié)助執(zhí)行通知書到工商行政管理機關(guān)依法辦理有關(guān)變更手續(xù)。

二、實踐中應注意的幾個問題

對于股權(quán)強制執(zhí)行的具體操作程序，我國目前的法律規(guī)定非常不完善，所以人民法院在股權(quán)強制執(zhí)行的實踐操作過程中，應注意以下幾方面問題：

1、股權(quán)凍結(jié)程序中存在的問題；股權(quán)凍結(jié)即人民法院依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，做出凍結(jié)被執(zhí)行人在有限責任公司、其他法人企業(yè)中的股權(quán)的民事裁定書，并將裁定書送達給相關(guān)企業(yè)，責令其不得對該股權(quán)自行轉(zhuǎn)讓。但《執(zhí)行規(guī)定》對于股權(quán)凍結(jié)的具體程序問題并未做出規(guī)定，散見于其他法律法規(guī)及司法解釋中的相關(guān)規(guī)定也未就以上問題做出明確的規(guī)定。

首先，送達對象不明確，根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第五十三條第二款規(guī)定，凍結(jié)股權(quán)的，應當通知有關(guān)企業(yè)不得辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。這里的“有關(guān)企業(yè)”范圍并不明確?！秶夜ど绦姓芾砭?關(guān)于協(xié)助人民法院執(zhí)行凍結(jié)或強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題的答復>》第一條規(guī)定，人民法院要求登記主管機關(guān)協(xié)助凍結(jié)股權(quán)的，登記主管機關(guān)應當協(xié)助執(zhí)行。實踐中，人民法院凍結(jié)股權(quán)時一般只向被執(zhí)行人，股份所在公司及工商行政部門送達。筆者依據(jù)實踐辦案中的經(jīng)驗認為，對于一般公司的股權(quán)強制執(zhí)行，人民法院在依法將相關(guān)法律文書送達有關(guān)企業(yè)及工商部門即可，但對于一些特殊公司，如證券公司、保險公司、三資企業(yè)等，法律法規(guī)明確規(guī)定這類公司的設(shè)立、變更、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓等行為必須經(jīng)過有關(guān)主管部門審批的，人民法院也應當同時向這些

審批機關(guān)送達協(xié)助執(zhí)行裁定書，從而避免在法院凍結(jié)公司股權(quán)后，審批機關(guān)又下文同意對凍結(jié)股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓情況的發(fā)生。

其次，人民法院向公司送達協(xié)助執(zhí)行裁定書時應要求公司提供股東名冊。原因有二，第一，股東名冊是對有限責任公司股東情況的內(nèi)部登記資料，《公司法》第三十一條規(guī)定，有限責任公司應當置備股東名冊；第三十六條規(guī)定，股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊，因此根據(jù)股東名冊一般可以確定股東基本情況并核實股權(quán)份額。實踐中，由于股東名冊是由公司置備，存放在公司內(nèi)部，因此公司與被執(zhí)行人很容易私自變造股東名冊，將被執(zhí)行人名義上排除在公司之外，并以此對抗法院的強制執(zhí)行。第二，《擔保法》第七十八條規(guī)定，以有限責任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。因此，有限責任公司的股份質(zhì)押對外是不具公示性的，所以公司與股東之間如串通作假，向人民法院提出該股權(quán)已經(jīng)質(zhì)押，那么必然導致該股權(quán)無法強制執(zhí)行。

2、如何保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)？《執(zhí)行規(guī)定》第54條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應當購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行?！边@一規(guī)定旨在保護公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，但由于對具體的程序問題規(guī)定得不夠明確，造成各地人民法院在操作過程中的迥異，有的法院要求其他股東在以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前就決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，如不放棄就要參加股權(quán)拍賣程序，與其他競買人公平競價；有的法院直接要求其他股東以法院的評估價行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使的視為放棄。以上這些做法都與立法的本意相去甚遠，根本不能保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。

首先，根據(jù)公司法第三十五條規(guī)定，“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”。因此“同等條件”是其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的前提，那么究竟如何確定“同等條件”？筆者認為，這里的“同等條件”是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最終條件，是出讓方與受讓方最終成交的價格與份額。因而，如果要求股東參加股權(quán)拍賣等程序去競買或要求股東以評估價受讓，那其他股東就完全不具有優(yōu)先權(quán)了。

其次，實踐中有的人認為，股東的優(yōu)先購買權(quán)與拍賣法的規(guī)則的矛盾的，拍賣的規(guī)則是“價高者得”，如保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)必然導致競買人的利益難以保障。筆者認為，根據(jù)拍賣法第十八條的規(guī)定，“拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵，拍賣人應當向競買人說明拍賣標的的瑕疵”。對于股權(quán)強制執(zhí)行中的拍賣，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)即是該股權(quán)存在的瑕疵，在拍賣之前，應向競買人告知其他股東保留優(yōu)先購買權(quán)的情況，再由愿意競買的人員參加競拍，這樣既保護了其他股東法定的優(yōu)先購買權(quán)又未侵犯其他競買人的利益。

3、工商登記與公司股東名冊記載不一致的問題。

有限責任公司具有非公眾和非公開的性質(zhì)[1]。人民法院在對有限責任公司的股權(quán)進行強制執(zhí)行，一般是以公司的工商檔案為事實依據(jù)確定被執(zhí)行人在公司中的股東地位及股權(quán)份額。實踐中，由于種種原因，有時會出現(xiàn)公司工商檔案中的股東登記與股東名冊的登記不一致的情況，如股份轉(zhuǎn)讓后未及時辦理工商變更登記等，或者雖然工商登記與股東名冊登記一致但股權(quán)的真正所有人為第三人的情況，如股東為規(guī)避法律進行隱名投資。在這兩種情況下，如何確定公司股東資格是股權(quán)強制執(zhí)行程序中一個不可避免的問題。目前，我國法律法規(guī)對此無明確的規(guī)定，司法實踐中各法院的做法也不同，有的法院以工商登記為準，認為隱名投資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議僅在公司范圍內(nèi)有效，不能對抗第三人；有的法院以股東名冊登記為準，認為股東名冊是確認股東資格的依據(jù)，工商登記變更只是基于行政管理考慮，不影響股東資格的消滅與取得；還有的法院以實際出資或認購股權(quán)的事實為準，認為只有實際出資者才享有

股東權(quán)，無論股東名冊還是工商部門的變更登記都是公司的責任。筆者贊同第一種觀點，原因如下，首先，公司的工商登記對社會具有公示公信效力，善意第三人有權(quán)信賴公司登記機關(guān)的登記文件，即使該登記有瑕疵，第三人仍可認為是真實的，并要求所登記的股東承擔責任，這是商法公示主義與外觀主義的體現(xiàn)。其次，公司股東名冊是公司的內(nèi)部文件，公司以外的第三人無從知道股東名冊的登記，因此只能約束相關(guān)的當事人，也就是說，當爭議發(fā)生在公司內(nèi)部時。此外，股東名冊作為公司的內(nèi)部資料也很容易被偽造；再次，當事人之間的隱名投資協(xié)議或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等雖然自簽訂之日起就發(fā)生法律效力，但根據(jù)合同相對性的原則，這些協(xié)議也只能約束簽約的雙方當事人，而不能對抗第三人。因此為了維護交易安全和社會穩(wěn)定，充分保護善意第三人的合法權(quán)益，在股權(quán)強制執(zhí)行中，對公司的股東資格進行確認時應以工商登記為依據(jù)。

第二篇：有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓實務

企業(yè)收購實務

一、有關(guān)法律規(guī)定

1、公司法：

第七十二條 有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第七十三條 人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。第七十四條 依照本法第七十二條、第七十三條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。第七十五條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。第七十六條 自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

（婚姻法司法解釋對股權(quán)轉(zhuǎn)讓亦有規(guī)定）

2、中外合資經(jīng)營企業(yè)法

第四條 合營企業(yè)的形式為有限責任公司。

在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。

合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意。

3、中外合作經(jīng)營企業(yè)法

第十條 中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準機關(guān)批準。

4、外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定

第二條本規(guī)定所稱的外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更，是指依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)(以下統(tǒng)稱為企

業(yè))的投資者或 其在企業(yè)的出資(包括提供合作條件)份額(以下稱為股權(quán))發(fā)生變化。包括但不限于下列主要原因?qū)е峦馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更：

(一)企業(yè)投資者之間協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)；

(二)企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意向其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他受讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)；

(三)企業(yè)投資者協(xié)議調(diào)整企業(yè)注冊資本導致變更各方投資者股權(quán)；

(四)企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意將其股權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人，質(zhì)權(quán)人或受益人依照法律規(guī)定和合同約定取得該投資者股權(quán)；

(五)企業(yè)投資者破產(chǎn)、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權(quán)人或其他受益人依法取得該投資者股權(quán)；

(六)企業(yè)投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者股權(quán)；

(七)企業(yè)投資者不履行企業(yè)合同、章程規(guī)定的出資義務，經(jīng)原審批機關(guān)批準，更換投資者或變更股權(quán)。

第三條企業(yè)投資者股權(quán)變更應遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準和登記機關(guān)變更登記。未經(jīng)審批機關(guān)批準的股權(quán)變更無效。

二、有關(guān)幾個問題

1、股東優(yōu)先購買權(quán)如何行使（公司法72條的理解適用）

2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓后出現(xiàn)的一人公司問題

3、外商投資企業(yè)外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓所受到的限制

（1）．中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須得到全體股東的同意

（2）．外資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須得到企業(yè)原審批機關(guān)的核準，并辦理工商變更登記

（3）．對向第三人的轉(zhuǎn)讓及其轉(zhuǎn)讓條件的限制

（4）．外國投資者的出資未到位的股權(quán)質(zhì)押及其質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到的限制

（5）．外資股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓后，不得導致外資股比例低于25%。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必備的主要條款和內(nèi)容：

(一)轉(zhuǎn)讓方與受讓方的名稱、住所、法定代表人的姓名、職務、國籍；

(二)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的份額及其價格；

(三)轉(zhuǎn)讓股權(quán)交割期限及方式；

(四)受讓方根據(jù)企業(yè)合同、章程所享有的權(quán)利和承擔的義務；

(五)違約責任；

(六)適用法律及爭議的解決；

(七)協(xié)議的生效與終止；

(八)訂立協(xié)議的時間、地點。

2、企業(yè)收購股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同幾個要點

（1）必須界定企業(yè)股權(quán)情況、企業(yè)資產(chǎn)情況。

（2）必須界定企業(yè)債權(quán)債務情況。

（3）盡職調(diào)查的范圍、盡職調(diào)查的配合及盡職調(diào)查后的處置。

（4）股權(quán)對價款的支付、股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理及公司資產(chǎn)的移交，重點是資金的托管（共管）、時間節(jié)點及手續(xù)辦理（文件準備）的配合。

（5）債權(quán)債務的披露、債權(quán)債務的承擔，債權(quán)債務廣義上還應包括稅務、勞動關(guān)系、訴訟、行政處罰等。一般以舊公章銷毀作為承擔的時間節(jié)點。

（6）實物、文件、財務移交，以合同界定為準或以盡職調(diào)查后雙方確認為準。

（7）稅費承擔。

（8）違約責任。

（9）文件送達。

（10）授權(quán)手續(xù)辦理。尤其是外資企業(yè)股東，必須有公證委托。

四、盡職法律調(diào)查

（一）公司概況

A、公司組織結(jié)構(gòu)有關(guān)情況

1、設(shè)立時的有關(guān)文件，包括但不限于以下：

（1）合作經(jīng)營總合同書及相關(guān)內(nèi)部協(xié)議、文件（會議記錄、備忘錄等）；

（2）合作企業(yè)章程；

（3）政府部門的批準文件。

（4）會計師事務所出具的驗資報告；

（5）工商行政管理局（下稱“工商局”）申請開業(yè)的相關(guān)文件；

（6）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（正、副本）；

（7）董事和高級管理人員的任職文件等。

2、目前持有的與經(jīng)營活動有關(guān)的所有證照、批復或其他批準文件，包括但不限于以下：

（1）現(xiàn)行有效的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（正、副本）（須經(jīng)過最近一次工商年檢）；

（2）組織機構(gòu)代碼證；

（3）稅務登記證（國稅、地稅）；

（4）開戶許可證、貸款卡（或貸款證）；

（5）現(xiàn)匯賬戶使用證；

（6）對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記表；

（7）外匯登記證；

（8）海關(guān)登記證；

（9）《印刷經(jīng)營許可證》及《特種行業(yè)許可證》。

3、現(xiàn)行有效的公司章程以及通過現(xiàn)行章程的董事會/股東大會決議。

4、歷年來的工商年檢檔案。

B、公司變更事項

1、歷次增資的情況：

（1）董事會決議；

（2）重新修訂的合作協(xié)議及公司章程；

（3）外經(jīng)委的批復；

（4）驗資報告；

（5）辦理變更的工商登記資料；

（6）變更后的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

2、吸收合并其它公司的情況：

（1）董事會會議議案、會議記錄及決議；

（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

（3）重新修訂的合作協(xié)議及公司章程；

（4）外經(jīng)委的批復；

（5）驗資報告；

（6）辦理變更的工商登記資料；

（7）變更后的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

3、更名及減資的情況：

（1）董事會決議；

（2）重新修訂的合作協(xié)議及公司章程；

（3）外經(jīng)委的批復；

（4）驗資報告；

（5）辦理變更的工商登記資料；

（6）變更后的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

4、其它變更事項（如：公司名稱、注冊地址、調(diào)整業(yè)務范圍、股東、修改章程、更換法定代表人等）：

（1）董事會決議；

（2）重新修訂的合作協(xié)議及公司章程；

（3）外經(jīng)委的批復；

（4）驗資報告；

（5）辦理變更的工商登記資料；

（6）變更后的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

C、公司關(guān)聯(lián)方的有關(guān)情況

各方股東的主體資格材料以及關(guān)聯(lián)企業(yè)包括：母公司、子公司、分公司、投資或參股公司、與公司同受某一企業(yè)直接或間接控制企業(yè)或其它組織的主體資料及關(guān)聯(lián)事項。

D、與股權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)的其他資料

主要是公司股權(quán)的質(zhì)押、凍結(jié)以及其他擔?；虻谌綑?quán)利的情況說明，并提供相關(guān)的質(zhì)押合同、司法裁定等文件（如有）。

（二）公司主要資產(chǎn)

A、土地使用權(quán)

（1）請?zhí)峁┈F(xiàn)時所擁有及/或使用的全部土地清單；

（2）所有目前土地使用權(quán)的出讓/轉(zhuǎn)讓合同、繳納土地出讓金的付款憑證或土地租賃合同及登記備案證明；

（3）土地使用權(quán)證（或房地產(chǎn)證）、他項權(quán)證、土地使用權(quán)變更的證明等；

（4）土地使用權(quán)出租、轉(zhuǎn)讓、抵押等情況的說明及相關(guān)文件，包括但不限于：出租、轉(zhuǎn)讓、抵押協(xié)議；土地使用權(quán)出租、轉(zhuǎn)讓、抵押的備案登記等；

（5）土地使用權(quán)的資產(chǎn)評估報告及確認文件（如有）。

B、房屋所有權(quán)

（1）請?zhí)峁┈F(xiàn)時所有的全部房產(chǎn)、房屋所有權(quán)證的清單；

（2）請?zhí)峁碛械姆课莓a(chǎn)權(quán)證；

（3）請確認現(xiàn)時是否存在部分房產(chǎn)無法辦理產(chǎn)權(quán)證明的情況，如有，請說明原因及該等房產(chǎn)現(xiàn)時的狀態(tài)；

（4）請?zhí)峁┈F(xiàn)時正在出租和/或承租的全部房屋的清單、租賃協(xié)議及其他相關(guān)文件；

（5）如上述房屋上設(shè)定有任何他項權(quán)利，則請?zhí)峁┯嘘P(guān)抵押或他項權(quán)利合同；

（6）房屋的資產(chǎn)評估報告及確認文件（如有）；

（7）提供規(guī)劃、建設(shè)以及驗收等過程中所有文件及相關(guān)證照，包括但不限于：施工方案、施工及規(guī)劃圖紙、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地施工許可證》、竣工驗收證明等。

C、其他資產(chǎn)

請?zhí)峁┕举~面上記載的除房地產(chǎn)之外的其他資產(chǎn)清單，包括但不限于供水供電設(shè)施設(shè)備、辦公設(shè)備（如復印機、打印機、電腦、傳真機、辦公桌椅等）、宿舍生活區(qū)的設(shè)施設(shè)備等等。

（三）公司其他事項

A、資產(chǎn)狀況及債權(quán)債務

1、公司資產(chǎn)狀況

（1）最近三年資產(chǎn)負債表；

（2）最近三年的審計報告及財務報表(包括資產(chǎn)負債表、損益表、利潤分配和虧損彌補方案等)；

（3）獨立會計師關(guān)于公司財務管理制度、會計制度、外匯支出及其他有關(guān)重大財務問題的信函，以及公司相應的回復（如有）。

（4）成立至今的財務賬冊、原始憑證等；

2、公司重大債權(quán)、債務關(guān)系

（1）公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但存有爭議或可能存在潛在糾紛的重大合同清單和合同文本；

（2）上述重大合同、協(xié)議的履行情況的說明及發(fā)生爭議、糾紛解決的書面紀錄；

（3）公司重大或非正常應收、應付款項的書面說明（包括但不限于該等款項的實際金額；該等款項產(chǎn)生的原因）及相關(guān)法律文件；

（4）公司關(guān)于對外投資的情況說明及相關(guān)協(xié)議等法律文件（如有）；

（5）公司現(xiàn)時有無債務重組或剝離計劃，如有，請?zhí)峁┫嚓P(guān)的文件，包括但不限于情況說明、債務重組或剝離計劃書、相關(guān)協(xié)議等文件。

B、公司經(jīng)營狀況

（1）對公司現(xiàn)時的經(jīng)營狀態(tài)進行書面說明，如處于注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照、開業(yè)并正常經(jīng)營生產(chǎn)、雖登記為開業(yè)但實際停產(chǎn)等；

（2）公司主要客戶、供貨商的名單及聯(lián)系方式；

（3）公司成立至今與任何第三方簽訂的法律文件的清單，以及該等法律文件全部履行完畢，不存在任何債權(quán)債務的聲明和承諾；

（4）政府主管部門向公司核發(fā)的全部生產(chǎn)經(jīng)營許可性文件，或特許權(quán)、特許經(jīng)營等許可性文件，以及政府有關(guān)主管部門向公司核發(fā)的涉及公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的全部通知、決定、批復、復函、許可證、登記備案等文件；

（5）請確認公司及股東是否在境外經(jīng)營，如存在，請?zhí)峁┮韵挛募?在境外經(jīng)營的批準文件，包括境外投資批文、外匯管理部門的批文等；在境外設(shè)立的機構(gòu)的登記注冊文件、章程；境外經(jīng)營業(yè)務的詳細書面情況介紹（如有）；

（6）請將公司已完工、在建或擬建的生產(chǎn)建設(shè)項目出具清單，并相應提供政府有關(guān)主管部門對項目立項申請、可行性研究報告、環(huán)境影響評估報告的批復、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證、竣工驗收報告、環(huán)保驗收及其他須報政府機關(guān)批準或備案的文件的批復和備案證明文件。

C、人力資源情況人力資源情況

1、董事、監(jiān)事、高級管理人員情況

（1）公司現(xiàn)任董事、監(jiān)事、高級管理人員名單、簡歷，其與股東的關(guān)系、其在公司以外的企業(yè)中的任職情況、在公司以外的企業(yè)中持有股份的情況；

（2）公司與董事、監(jiān)事、高級管理人員簽訂的合同，包括：勞動合同，借款合同，任何利潤分享、花紅、股票購買安排、認股選擇權(quán)合同，保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議等其他協(xié)議。

2、公司員工情況

（1）公司關(guān)于員工的說明，如最近一年員工總?cè)藬?shù)、支付的工資是否不低于當?shù)匾?guī)定的最低工資標準等；

（2）與員工簽訂的合同（各類型合同請分別提供一份）：包括勞動合同及合同備案登記證明材料，保密協(xié)議及競業(yè)限制協(xié)議，其他合同；

（3）員工投保情況或公司為員工購買社會保險情況的說明，包括投保人數(shù)、投保險種、投保的標準等；

（4）商業(yè)保險合同或保單；

（5）社會保險投保有關(guān)單據(jù)；

（6）住房公積金繳納情況的說明及相關(guān)文件；

（7）公司關(guān)于工會或勞動組織概況的說明（設(shè)立情況、組織人員情況、活動情況、經(jīng)費情況等）；

（8）有關(guān)員工的制度，如聘用、管理、工資、福利、辭退等；

（9）請確認現(xiàn)時是否存在勞動爭議，如有，請?zhí)峁嬲f明及相關(guān)證明文件。

D、環(huán)保情況

1、辦理排污申報的相關(guān)文件；

2、環(huán)保部門的批準文件；

3、請書面確認過去3年是否存在或可能存在違反環(huán)境保護的法律規(guī)定被環(huán)保部門處罰的情況；

4、《環(huán)境影響評價報告書》；

5、《城市排水許可證》。

E、訴訟、仲裁或行政處罰

1、公司、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是否存在尚未了結(jié)的（包括在執(zhí)行過程中）或可預見的訴訟、仲裁、行政處罰案件？如有，請?zhí)峁┯嘘P(guān)案件清單及文件資料（起訴書、立案通知書、判決書、裁決書、上訴狀、執(zhí)行通知書或其他裁定文書、和解協(xié)議或其他協(xié)議）；若無，請書面確認；

2、請確認公司最近3年有無受到任何行政機關(guān)給予的行政處罰，有無可預見之行政處罰？如有，則請?zhí)峁┡c該行政處罰有關(guān)的文件，如行政處罰決定書、繳款通知書等；

3、是否有因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的法律糾紛？如有，請?zhí)峁┯嘘P(guān)案件清單及文件資料；若無，請書面確認。F、稅務情況

1、公司執(zhí)行的稅種、稅率；

2、公司享有的稅收優(yōu)惠、豁免的政府文件（如有）；

3、公司享受的財政補貼及相關(guān)政府文件（如有）；

4、請書面確認過去3年是否持續(xù)依法納稅及未存在被稅務部門處罰的情況。

盡職調(diào)查后，可出具“盡職調(diào)查報告”。

第三篇：論有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題

論有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題

趙霞

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東將其對公司所有之股權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人繼受取得股權(quán)而成為公司新股東的法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種法律行為，是股權(quán)繼受取得的方式之一，因股權(quán)的轉(zhuǎn)讓股東地位也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移。按照現(xiàn)行公司法規(guī)定，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的稱謂尚未統(tǒng)一。對于有限責任公司，股權(quán)也稱為“出資比例”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也稱為“出資轉(zhuǎn)讓”；對于股份有限公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓稱為“股份轉(zhuǎn)讓”。實務中，有限責任公司的“出資轉(zhuǎn)讓”和股份有限公司的“股份轉(zhuǎn)讓”，通稱為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”。筆者在實務中接觸的多為有限責任公司，有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓又分為對內(nèi)轉(zhuǎn)讓和對外轉(zhuǎn)讓，對內(nèi)轉(zhuǎn)讓相對比較簡單，對外轉(zhuǎn)讓涉及的問題則比較復雜，因此筆者擬對有限責任公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中的有關(guān)問題進行分析。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

（一）股權(quán)變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

股權(quán)變更登記包括兩個方面，一是有限責任公司內(nèi)部股東名冊的變更，二是有限責任公司工商登記的變更。

1、股東名冊變更與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

股東名冊是指公司依照法律要求設(shè)置的記載股東及其所持股份的薄冊。股東名冊具有三方面的效力：一是推定效力，即在股東名冊上記載為股東的推定為公司股東。但是，股東名冊只是一種證權(quán)文件，不具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效果。因此只要異議者能夠成功的證明股東名冊上記載的股東不能享有實體權(quán)利，該股東的資格就會被否認。二是對抗效力，股東名冊推定效力的必然后果是，凡是未在股東名冊上的記載的人，均不能視為公司股東。三是免責效力，這是推定效力的另一必然結(jié)果，公司只將股東名冊上記載的股東視為股東。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)簽訂，受讓人已經(jīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但是有限責任公司的股東名冊并沒有發(fā)生變更記載的情況下，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，筆者認為新股東沒有記載于股東名冊，可能會影響新股東主張股東權(quán)利以及對抗第三人的效力，但是并不直接影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的要件。如果在股權(quán)轉(zhuǎn)讓

過程中，履行了法定的程序（過半數(shù)股東的同意、或同等條件下，其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具備《合同法》規(guī)定的有效要件，對合同的生效條件也沒有特殊約定），那么，這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效的，未將新股東記載于股東名冊并不會影響它的效力。

2、工商變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)簽訂，受讓人已經(jīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但是有限責任公司并沒有到公司登記機關(guān)變更登記的情況下，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？由《公司登記管理條例》第三十五條、《公司法》第三十三條的規(guī)定可知，工商變更登記是具有對抗效力的，這種對抗效力是對于股東主張權(quán)利而言的，是對抗要件而非生效要件。另外，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋

（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！惫P者認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，在轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間產(chǎn)生的是合同之債，而股權(quán)最終完整的歸受讓人所有，轉(zhuǎn)讓股東還有一個處分行為，即有限責任公司對股東變更的情況進行工商變更登記，最終使整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程圓滿完成。這兩個行為是相互關(guān)聯(lián)且獨立的，處分行為是債權(quán)行為的后續(xù)行為，但是處分行為并不影響債權(quán)的效力。所以，如果在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，履行了法定的程序（過半數(shù)股東的同意、或同等條件下，其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具備《合同法》規(guī)定的有效要件，對合同的生效條件也沒有特殊約定），那么，這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效的，公司未

進行相應的工商變更登記并不會影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

（二）瑕疵出資股東與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

實務中，瑕疵出資主要包括兩種情形：出資不足、抽逃出資。出資不足，是指在公司設(shè)立時未依公司章程的規(guī)定全額繳付出資，未足額出資。廣義上的未足額出資，還包括出資價值瑕疵，是指實物、權(quán)利等出資的評估價值，高于評估對象實際價值的情形。抽逃出資則是指在公司設(shè)立后抽逃其出資。對于瑕疵出資的股東作為轉(zhuǎn)讓人與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應當具體的分析。我國公司法并未否認出資瑕疵股東的股東資格。轉(zhuǎn)讓人基于股東資格的存在,其轉(zhuǎn)讓股權(quán)并不屬于無權(quán)處分。

上述情況下一般存在兩類糾紛。一是股權(quán)受讓人以轉(zhuǎn)讓人欺詐為由，要求撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或確認其為無效。二是公司債權(quán)人發(fā)現(xiàn)注冊資金未到位，而要求轉(zhuǎn)讓人、受讓人對公司債務承擔責任，且前一糾紛往往因后一糾紛的發(fā)生而引發(fā)。筆者認為：在這類糾紛中，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，不能一概認定為無效。

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，受讓人是基于對工商登記信息(如注冊資本、股東人數(shù)及股東資信情況)的判斷自愿受讓該公司的股權(quán)的,因此轉(zhuǎn)讓人應向受讓人作如實陳述。如轉(zhuǎn)讓人對受讓人隱瞞了其真實的出資情況的，善意受讓人可以受欺詐為由申請撤銷與轉(zhuǎn)讓人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同；如轉(zhuǎn)讓人雖未履行告知義務，但受讓人已經(jīng)通過其他途徑獲知其出資瑕疵的情況，或者轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)如實告知，但受讓人表示接受并自愿承擔相應責任的情況，受讓人就不能依法申請撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該合同是有效的。因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的雙方當事人明知出資瑕疵的事實，而受讓人又自愿承擔轉(zhuǎn)讓人的出資補足責任，這并不損害他人利益，反之更加有利于公司資本的真實與維持。但轉(zhuǎn)讓人并不因此免除對公司及其他股東的責任，受讓人也應當承擔連帶責任。

二、股東的優(yōu)先購買權(quán)

（一）優(yōu)先購買權(quán)概述

股東優(yōu)先購買權(quán)又稱股權(quán)優(yōu)先權(quán)，是指有限公司的股東在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他的股東在相同條件下享有比非股東買受主體優(yōu)先購買該部分股權(quán)的權(quán)利?！豆痉ā返谄呤l明確規(guī)定了公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司原有股東在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)。

實務中優(yōu)先權(quán)的行使是值得探討的問題。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，股權(quán)優(yōu)先權(quán)制度主要包含以下幾層內(nèi)涵: 首先，股權(quán)優(yōu)先權(quán)是發(fā)生在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓之時。股權(quán)優(yōu)先權(quán)是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特定情形下，才會發(fā)生有優(yōu)先權(quán)適用的情形。

其次，股權(quán)優(yōu)先權(quán)的適用是有條件的適用。股東優(yōu)先權(quán)并不是股東隨意的行使，要有一定的限制條件，只有經(jīng)過多數(shù)股東同意，在同等條件下，其他股東才有優(yōu)先購買權(quán)。當然，如果公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓有約定，則其他股東可能就無權(quán)行使該優(yōu)先權(quán)。

再次，股權(quán)優(yōu)先權(quán)適用于特定的轉(zhuǎn)移情形。股東優(yōu)先權(quán)并不是發(fā)生在任何股東對外轉(zhuǎn)讓股份情形下，例如在法定繼承的情況下，就排斥了股權(quán)優(yōu)先權(quán)的適用，《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;

但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！?因此，股權(quán)優(yōu)先

權(quán)也并不是對所有符合條件的對外轉(zhuǎn)讓的行為都可以適用，而是必須面對特定的行為，才會發(fā)生適用的效力。

實務中，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓除了有償轉(zhuǎn)讓，還有一種贈與行為。股東將自己的股權(quán)無償贈與其他股東以外的受讓人時，其他股東能否行使優(yōu)先購買權(quán)，筆者在實務中并沒有遇到此種糾紛問題，是否能夠行使優(yōu)先權(quán)須

進一步探討，目前尚不能提供明確的意見。

（二）公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的效力

《公司法》第72條第4款規(guī)定:“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！惫蓶|向股東外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，公司章程有規(guī)定的，應當遵守公司章程的規(guī)定;

公司章程沒有規(guī)定的，應當適用《公司法》的規(guī)定。這既有利于股東意志的實現(xiàn)，也體現(xiàn)了法律的靈活性。但是，公司章程不能通過禁止股東向股東外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，來維護股東間自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的基本原則。如果公司章程禁止股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，這種條款因違反公平正義、私法自治等法律原則和精神應作無效處理。

三、股權(quán)的強制執(zhí)行

股權(quán)的強制執(zhí)行是由于有限責任公司的股東不能清償?shù)狡趥鶆斩鸬?。它是股?quán)轉(zhuǎn)讓的一種，但是它不以轉(zhuǎn)讓人的意志為轉(zhuǎn)移，是由特定的事由所引起的，是一種公權(quán)的干預?！豆痉ā返谄呤龡l規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)?！惫蓹?quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的意見》第五十二條、第五十四條第二款、第三款的規(guī)定，當有限責任公司的股東因不能償還到期債務被申請強制執(zhí)行時，人民法院可以依法對其在有限責任公司的股權(quán)采取強制執(zhí)行措施。

根據(jù)公司法的規(guī)定，在股權(quán)強制執(zhí)行的情況下，公司其他股東仍然享有優(yōu)先購買權(quán)，但是不同于正常轉(zhuǎn)讓的是，在強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓時，股東沒有同意權(quán)，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不必經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意。由于在此種情況下，股東的優(yōu)先購買權(quán)也只有在同等條件下才能行使，所以其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的時間應該是在法院以拍賣、變賣或其他方式確定了轉(zhuǎn)讓價格之后，否則，就有悖于公司法規(guī)定的“同等條件下”享有優(yōu)先購買權(quán)。

四、股權(quán)回購制度

在美國公司法中有評估權(quán)制度，是指在特定的交易中，法律賦予對該交易有意義的股東請求公司以公平價格回購其股份的權(quán)利。股權(quán)回購，是指有限責任公司股東對符合法定情形的股東會決議投反對票表示異議，公司依該股東的請求將其持有的股權(quán)購回的行為。《公司法》第75條規(guī)定:“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán):

(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;

(3)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購合同的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?/p>

（一）股權(quán)回購的特征

股權(quán)回購是有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式，具有以下特征:

第一，股權(quán)回購的適用范圍是由法律明文規(guī)定的，只有在法律有明文規(guī)定時才適用。

第二，轉(zhuǎn)讓人是“對符合法定情形的股東會決議投反對票的股東”，股權(quán)的受讓人是公司。

第三，股權(quán)回購的原因是異議股東行使股份回購請求權(quán)，其后果是股東退股。

第四，公司必須以合理的價格回購。

第五，股權(quán)回購的價值目標主要在于保護特定股東，尤其是中小股東的利益，實際上是對在特定交易中多數(shù)股東濫用權(quán)利或者欺壓少數(shù)股東的一種救濟方式。

（二）股權(quán)回購的價格

如何確定合理的價格是實務中需要解決的問題，通常涉及資產(chǎn)處置的行為，都必須進行資產(chǎn)評估，由具有資格的評估機構(gòu)評估其價值。筆者認為，股權(quán)的價格應以評估機構(gòu)確定的公司賬面凈資產(chǎn)為基準，由異議股東和公司協(xié)商確定。

（三）回購股權(quán)的處理

《公司法》第75條沒有對回購股權(quán)的處理做出規(guī)定，但這并不意味著公司可以長期持有自己的股權(quán)，因為公司長期持有自己的股權(quán)不僅與公司運作的基本法理發(fā)生沖突，違反了資本充實原則，而且還可能產(chǎn)生公司與股東、股東與股東之間利益沖突的問題，可以參照《公司法》第143條的規(guī)定在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷。

五、股權(quán)繼承制度

股權(quán)繼承是由有限責任公司股東死亡的法律事實所引起的。《公司法》第76條規(guī)定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”

繼承人能否當然取得股東資格？在實務中，發(fā)生股權(quán)繼承時繼承人可能是具有民事權(quán)利能力的自然人，也可能是不具有民事權(quán)利能力的自然人，比如現(xiàn)在討論的比較激烈的“娃娃股東”。筆者認為，股權(quán)繼承作為股權(quán)繼受取得的方式之一，首先是基于身份關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，是一種人身權(quán)。因此，在自然人股東死亡后，其合法繼承人無論是否具有民事權(quán)利能力都享有繼承的權(quán)利。當然，由于股權(quán)繼承是一種債權(quán)行為，不能導致股權(quán)變動的法律后果。自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股權(quán)的所有權(quán),還必須履行股權(quán)的變更記載和登記。但是，股權(quán)繼承不適用《公司法》第七十二條第二款、第三款的規(guī)定，不需要其他股東過半數(shù)同意，其他《公司法》第七十六條條款規(guī)定了公司章程可以對股權(quán)繼承做出限制。根據(jù)該條，公司章程可以對股權(quán)繼承做出相應的規(guī)定，公司章程的規(guī)定對繼承人取得被繼承人的股東資格，具有優(yōu)先適用的效力；但是，公司章程對繼承權(quán)的限制也不是無限的。筆者認為，公司章程的規(guī)定不應當逾越《公司法》中股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制，即公司章程賦予公司的同意期限和條件應該在向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓條件的范圍之內(nèi)。

（作者系德衡律師集團高級合伙人，副主任）

第四篇：股權(quán)質(zhì)押若干實務問題研究報告-南京民興融資擔保有限責任公司

股權(quán)質(zhì)押若干實務問題研究報告

股權(quán)質(zhì)押問題 【問題】

企業(yè)作借貸融資，信用借貸已經(jīng)很少的了，一般情況下，金融主體都會要求借款方提供相應的擔保。因此，借款人有沒有擔保能力，就成為融資是否成功的關(guān)鍵要素。對于金融主體而言，借款人的擔保能力，也是其做出授信的關(guān)鍵要素。對于擔保的方式，我國《擔保法》規(guī)定了五種方式，抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金。無論是擔保還是反擔保，適用的擔保方式，就是這五種方式。擔保方式中，對于質(zhì)押，其內(nèi)容非常豐富，其中股權(quán)質(zhì)押就是其中一種。但因股權(quán)的特殊屬性及股權(quán)價值的實現(xiàn)，實踐中以股權(quán)質(zhì)押作為擔保的法律風險也是很大的，為此專門討論股權(quán)質(zhì)押法律風險管理。

1、設(shè)立股權(quán)質(zhì)押的盡職調(diào)查

股權(quán)質(zhì)押中，以下內(nèi)容是盡職調(diào)查的主要內(nèi)容：

（一）了解出質(zhì)人持有股權(quán)的目標公司的基本情況 出質(zhì)人持有目標公司的基本情況，主要包括以下基本內(nèi)容：

1、目標公司的歷史沿革

2、目標公司的法人代表

3、目標公司股東情況

4、目標公司的業(yè)績情況

5、目標公司公司治理情況

如果目標公司就是借款人，對目標公司的盡職調(diào)查就應該更加詳盡；如果目標公司不是借款人而是第三人，則對其基本的工商資料情況，是要調(diào)查的最基本內(nèi)容。

（二）了解出質(zhì)人及擬質(zhì)押股權(quán)的有關(guān)情況

1、出質(zhì)人的出資證明書、股份或股票。

2、出質(zhì)人如為自然人，應提供有關(guān)身份的證明；如為法人，應提供營業(yè)執(zhí)照及其它有關(guān)文件。

3、出質(zhì)人如為法人，另須有法人股東會或董事會同意股權(quán)出質(zhì)的決議。

4、出質(zhì)人應提供有會計師事務所對其股權(quán)出資而出具的驗資報告，如果沒有的話，則質(zhì)權(quán)人有能夠?qū)蓹?quán)價值評估的能力。

（三）出質(zhì)的股權(quán)如為有限責任公司股份，須有該公司過半數(shù)以上股東同意出質(zhì)的決議，這一點是為了解決股權(quán)價值實現(xiàn)時，排除相應的障礙。

（四）了解擬出質(zhì)股份是否有瑕疵，即是否有禁止出質(zhì)的情況。出質(zhì)人應出具對擬質(zhì)押的股權(quán)未重復質(zhì)押的證明（若重復質(zhì)押，需有質(zhì)權(quán)人出具的同意函）。

（五）對于股份有限公司，應了解擬出質(zhì)的股權(quán)是否有下列情況：

1、記名股票于股東大會召開前三十日內(nèi)或者公司決定分配紅利的基準日前五日內(nèi)，不得進行股東名義的變更登記；

2、發(fā)起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的；

3、公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的本公司的股份，在其任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的；

4、股東的股份自公司開始清算之日起不得轉(zhuǎn)讓的；

5、公司員工持有的公司配售的股份，自持有該股份之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的；

6、國家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準的；

7、法律、法規(guī)規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。

2、股權(quán)質(zhì)押設(shè)立合同生效

1995年《擔保法》第78條第1款和第3款規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效?！?“以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效?！?/p>

2006年《物權(quán)法》第15條規(guī)定：當事人之間訂立有關(guān)訂立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

所以，為了避免出質(zhì)人是否會進行登記，以便如果出質(zhì)人不登記，質(zhì)權(quán)人可以追究出質(zhì)人的違約責任，在股權(quán)質(zhì)押合同中，最好要設(shè)置關(guān)于登記事項的合同條款。這一點，恰是很多股權(quán)質(zhì)押合同中所忽視的。

3、股權(quán)質(zhì)押質(zhì)權(quán)生效

（一）有限責任公司股權(quán)質(zhì)押

1、一般規(guī)定 根據(jù)《擔保法》規(guī)定，以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。經(jīng)股東同意對外出質(zhì)的股份，質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時，同等條件下其他股東對該股份有優(yōu)先購買權(quán)。即，不能取得半數(shù)以上股東的同意，則股權(quán)不能質(zhì)押給股東以外的人，股權(quán)所有者只能從不同意出質(zhì)的股東中間挑選質(zhì)權(quán)人。若半數(shù)以上股東同意，出質(zhì)人得以將自己的股權(quán)質(zhì)押給股東以外的質(zhì)權(quán)人，只須在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時保證其他股東的優(yōu)先購買權(quán)即可。

2、特殊規(guī)定

（1）國有獨資公司股權(quán)質(zhì)押

國有獨資公司是有限責任公司的一種特殊形式，《公司法》規(guī)定，國有獨資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門辦理審批和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

根據(jù)《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，核定企業(yè)國有資本、監(jiān)管國有資本變動是各級國有資產(chǎn)管理部門的主要職責。因此，國有獨資公司的股權(quán)在對股東以外的人出質(zhì)時，須報經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門的批準。

（2）外商投資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押

外商投資企業(yè)，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)，這些企業(yè)在中國設(shè)立，是中國法人，除對外發(fā)行人民幣特種股票的股份有限公司外，外商投資一般采取有限責任公司形式。外商投資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)審批機關(guān)批準。如果中外合資、合作企業(yè)中方投資者的股權(quán)變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)，且該企業(yè)限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，則該企業(yè)中方投資者的股權(quán)變更必須經(jīng)政府有關(guān)部門批準。

另外，以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權(quán)質(zhì)押，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時必須經(jīng)有關(guān)國有資產(chǎn)評估機構(gòu)進行價值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認，經(jīng)確認的評估結(jié)果應作為該股權(quán)的作價依據(jù)。

（二）股份有限公司股權(quán)質(zhì)押

1、一般規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》規(guī)定：以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用《中華人民共和國公司法》有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

股份有限公司的特點是可以發(fā)行股票，其股權(quán)以股票形式來表現(xiàn)，分為記名股與無記名股。公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機構(gòu)、法人發(fā)行的股票應當為記名股票，對社會公眾發(fā)行的股票則既有記名股也有無記名股。

以記名股票出質(zhì)的，出持人與質(zhì)權(quán)人應訂立質(zhì)押合同或者背書記載質(zhì)押字樣，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

以無記名股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應訂立質(zhì)押合同或者背書記載質(zhì)押字樣。質(zhì)押合同自股票交付之日起生效。未經(jīng)背書質(zhì)押的無記名股票，不得對抗第三人。

2、特殊規(guī)定

（1）上市公司股份質(zhì)押 上市公司股份質(zhì)押中，主要是注意在特定期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的股份。這部分股份主要包括：

①按照《公司法》，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股份在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事、高級管理人員所持本公司股份自公司股份上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。同時，公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。

②按照《證券法》，在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司股份，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

③按照證監(jiān)會《上市公司證券發(fā)行管理辦法》、《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》及《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，上市公司向特定對象非公開發(fā)行股份的，股份自發(fā)行結(jié)束之日起，十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；對于下列四類特定對象，則所獲股份在三十六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人；通過認購本次發(fā)行的股份取得上市公司實際控制權(quán)的投資者；董事會擬引入的境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者；取得本次發(fā)行的股份時，對其用于認購股份的資產(chǎn)持續(xù)擁有權(quán)益的時間不足十二個月的投資者。

④按照商務部、證監(jiān)會、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》、商務部《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》、《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補充規(guī)定》，無論是對于已完成股權(quán)分置改革的上市公司，還是對于股權(quán)分置改革后新上市的公司，外國投資者及其在中國設(shè)立的從事直接投資的公司（包括以獨資或與中國投資者合資的形式設(shè)立）進行戰(zhàn)略投資所取得的上市公司A股股份在三年內(nèi)均不得轉(zhuǎn)讓。

⑤按照證監(jiān)會《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理規(guī)則》、《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（試行），上市公 司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份在下列情形下不得轉(zhuǎn)讓：本公司股份上市交易之日起一年內(nèi)；董事、監(jiān)事和高級管理人員離職后半年內(nèi)；董事、監(jiān)事和高級管理人員承諾一定期限內(nèi)不轉(zhuǎn)讓并在該期限內(nèi)的；法律、法規(guī)、中國證監(jiān)會和證券交易所規(guī)定的其他情形。同時，上市公司授予激勵對象限制性股份，應當在股權(quán)激勵計劃中規(guī)定激勵對象獲授股份的禁售期限。因此，禁售期內(nèi)的激勵股份不得轉(zhuǎn)讓。

⑥根據(jù)證監(jiān)會《證券公司行政許可審核工作指引第10號》，存在控股股東或者實際控制人的證券公司，其控股股東或者實際控制人增資或者受讓股權(quán)的，應當承諾自持股日起六十個月內(nèi)不轉(zhuǎn)讓所持證券公司股權(quán)，其他持有5%以上股權(quán)的入股股東應當承諾自持股日起三十六個月內(nèi)不轉(zhuǎn)讓所持證券公司股權(quán)。不存在控股股東或者實際控制人的證券公司，持有5%以上股權(quán)的入股股東應當承諾自持股日起四十八個月內(nèi)不轉(zhuǎn)讓所持證券公司股權(quán)?？毓晒蓶|或者實際控制人的認定標準依照《關(guān)于證券公司控制關(guān)系的認定標準及相關(guān)指導意見》執(zhí)行。持股日是指證券公司增資擴股或者變更持有5%以上股權(quán)的股東、實際控制人經(jīng)證監(jiān)會核準的日期。（2）上市公司國有股質(zhì)押

根據(jù)《中華人民共和國財政部關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知》，國有股東授權(quán)代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押。國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50%。國有股東授權(quán)代表單位以國有股進行質(zhì)押，必須事先進行充分的可行性論證，明確資金用途(不得用于購買股票)，制訂還款計劃，并經(jīng)董事會（不設(shè)董事會的由總經(jīng)理辦公會）審議決定。

以國有股質(zhì)押的，國有股東授權(quán)代表單位在質(zhì)押協(xié)議簽訂后，按照財務隸屬關(guān)系報省級以上主管財政機關(guān)備案，并根據(jù)省級以上主管財政機關(guān)出具的《上市公司國有股質(zhì)押備案表》，按照規(guī)定到證券登記結(jié)算公司辦理國有股質(zhì)押登記手續(xù)

4、設(shè)立股權(quán)質(zhì)押的文件清單

5、股權(quán)質(zhì)押登記事項

2008年國家工商總局《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》（國家工商總局令第32號）以下條款涉及到股權(quán)設(shè)立登記的的事項。第四條規(guī)定：“股權(quán)出質(zhì)登記事項包括：

（一）出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人的姓名或名稱；

（二）出質(zhì)股權(quán)所在公司的名稱；

（三）出質(zhì)股權(quán)的數(shù)額?！?第五條規(guī)定：“申請出質(zhì)登記的股權(quán)應當是依法可以轉(zhuǎn)讓和出質(zhì)的股權(quán)。對于已經(jīng)被人民法院凍結(jié)的股權(quán)，在解除凍結(jié)之前，不得申請辦理股權(quán)出質(zhì)登記。以外商投資的公司的股權(quán)出質(zhì)的，應當經(jīng)原公司設(shè)立審批機關(guān)批準后方可辦理出質(zhì)登記?！?/p>

第六條規(guī)定：“申請股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記、變更登記和注銷登記，應當由出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人共同提出。申請股權(quán)出質(zhì)撤銷登記，可以由出質(zhì)人或者質(zhì)權(quán)人單方提出。

申請人應當對申請材料的真實性、質(zhì)權(quán)合同的合法性有效性、出質(zhì)股權(quán)權(quán)能的完整性承擔法律責任?！?/p>

第五篇：限售期股票的司法執(zhí)行問題總結(jié)研究

一、被執(zhí)行人所持上市公司限售流通股是否可以強制執(zhí)行

背景：

《公司法》（2013.12.28）。第一百四十一條 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。

分析：

被執(zhí)行人所持上市公司限售流通股是否可以強制執(zhí)行目前沒有法律法規(guī)等予以明確規(guī)定，但理論界普遍認為，對于限售流通股進行司法拍賣是可行的。（雖然《公司法》等法律法規(guī)對一些特殊的股票或股份憑證，在轉(zhuǎn)讓方式上有著較為嚴格的限制規(guī)定，如發(fā)起人股份在一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，股份公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有本公司的股份，在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等，但就《公司法》的立法目的而言，其對發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制是為了防止發(fā)起人借設(shè)立股份公司之機牟取不正當利益，其對董事、監(jiān)事、經(jīng)理任職期間股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制也是為了防止董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職務便利牟取不正當利益，損害其他股東及公司的利益。人民法院在強制執(zhí)行案件中轉(zhuǎn)讓上述主體的股份是為了債權(quán)人利益而實施的國家行為，不存在其投機牟利或利用職務之便牟利的動機。因此該條規(guī)定應理解為只適用于當事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，人民法院的強制執(zhí)行行為應不受限制）且司法實踐當中，對于限售流通股的司法強制執(zhí)行大量存在。

法規(guī)鏈接：

1.《民事訴訟法》（2017年修訂）

第二百四十二條 被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位查詢被執(zhí)行人的存款、債券、股票、基金份額等財產(chǎn)情況。人民法院有權(quán)根據(jù)不同情形扣押、凍結(jié)、劃撥、變價被執(zhí)行人的財產(chǎn)。人民法院查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價的財產(chǎn)不得超出被執(zhí)行人應當履行義務的范圍。

人民法院決定扣押、凍結(jié)、劃撥、變價財產(chǎn)，應當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。

2.《最高人民法院執(zhí)行辦公室關(guān)于執(zhí)行股份有限公司發(fā)起人股份問題的復函》（2000.1.10）

《公司法》（此處指1999年修訂版《公司法》）第一百四十七條中關(guān)于發(fā)起人股份在3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是對公司創(chuàng)辦者自主轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的限制，其目的是為防止發(fā)起人借設(shè)立公司投機牟利，損害其他股東的利益。人民法院強制執(zhí)行不存在這一問題。被執(zhí)行人持有發(fā)起人股份的有關(guān)公司和部門應當協(xié)助人民法院辦理轉(zhuǎn)讓股份的變更登記手續(xù)。為保護債權(quán)人的利益，該股份轉(zhuǎn)讓的時間應從人民法院向有關(guān)單位送達轉(zhuǎn)讓股份的裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書之日起算。該股份受讓人應當繼受發(fā)起人的地位，承擔發(fā)起人的責任。

3.中國證券登記計算有限責任公司、上海證券交易所、深圳證券交易所《上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務辦理暫行規(guī)則》

第十三條 因司法強制執(zhí)行或自然人繼承、遺贈或者法人喪失法人資格涉及股份變動的，申請人應當提供有效的股權(quán)歸屬證明文件，并按照結(jié)算公司的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。

（根據(jù)上述3.的規(guī)定，因司法強制執(zhí)行涉及流通股股份變動的，申請人應按照結(jié)算公司的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，該規(guī)定并未對限售流通股的司法強制執(zhí)行進行特殊限制。）

關(guān)于限售股的執(zhí)行裁定案例：

廣東省珠海市中級人民法院關(guān)于吳長江、新世界策略（北京）投資顧問有限公司等與山東雷士照明發(fā)展有限公司、重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司借款合同糾紛執(zhí)行裁定書（二〇一六年四月五日）（正文）

本院依據(jù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的湖北省武漢市長江公證處（2014）鄂長江內(nèi)證字第3226、3227、3231、3233號公證書及（2014）鄂長江內(nèi)證字第6682號執(zhí)行證書，受理新世界策略（北京）投資顧問有限公司（以下簡稱新世界公司）申請執(zhí)行吳長江、吳戀、惠州雷士光環(huán)境工程有限公司、山東雷士照明發(fā)展有限公司、重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司借款糾紛一案。于2016年1月18日作出（2014）珠中法執(zhí)字第869號之二執(zhí)行裁定。現(xiàn)吳長江向本院提出書面異議，本院受理后，依法組成合議庭進行審查，現(xiàn)已審理終結(jié)。

吳長江提出異議稱，請求中止執(zhí)行（2014）珠中法執(zhí)字第869號之二裁定對尚在限售期的上市公司限售股票的評估、拍賣行為，待上市公司股票解禁后，依法進行減持變現(xiàn)后再恢復執(zhí)行，以保證執(zhí)行的合法性和公正性。理由為：第一，2015年6、7、8、月，中國股票市場發(fā)生了歷史罕見的股災，導致股價非理性下跌，超出市場運行規(guī)律，市場不確定性因素太多，評估缺乏合理性和科學性。因此堅持通過市場正規(guī)操作變現(xiàn)再執(zhí)行的意見。第二，2015年11月27日，借款糾紛執(zhí)行一案的被執(zhí)行人重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司向本院提出了不予執(zhí)行的申請，本院作出了（2015）珠中法民執(zhí)證字第1號受理通知書，受理了此案，在未依法作出結(jié)論前應當中止執(zhí)行。第三，2014年2月珠海中院執(zhí)行局法官就《關(guān)于限售股性質(zhì)等有關(guān)問題》向中國證監(jiān)會發(fā)出調(diào)查函，2014年12月31日，中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部就珠海中院調(diào)查函正式復函明確指出：對于限售股的限制性規(guī)定，有利于資本市場運行秩序，保護投資者合法權(quán)益。為此不建議以拍賣等方式將處在“不得轉(zhuǎn)讓”期間的股份強行過戶。第四，申請執(zhí)行人已將股票進行首輪凍結(jié)，完全可以在股票解除限售措施后通過二級市場的交易實現(xiàn)變現(xiàn)執(zhí)結(jié)之目的，不僅有法律保障而且有事實保障，可以充分保障雙方當事人的合法權(quán)益。

申請執(zhí)行人新世界公司向本院提出書面答辯稱，一、異議人在評估報告征求意見已提出相同異議，評估機構(gòu)之前已用專業(yè)意見駁回。評估機構(gòu)作為專業(yè)機構(gòu)，已考慮到了異議人所述的中國資本市場情況及不確定因素，且回復合理、評估符合相關(guān)規(guī)定。

二、重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司不予執(zhí)行申請一案不應中止本案執(zhí)行。

三、證監(jiān)會并未對本執(zhí)行案提出個案意見，限售股在交易所規(guī)定及實踐層面均有大量拍賣先例，拍賣操作不成問題。

四、在操作層面，本案中后續(xù)的司法拍賣，將對競買人資格和“限售”承諾做出規(guī)定，即成功競拍人仍必須遵守剩余限售股的規(guī)定。這也體現(xiàn)了對證券監(jiān)管機構(gòu)的限售流通制度的尊重和落實，而非破壞。五，通過二級市場變現(xiàn)不構(gòu)成本案中止執(zhí)行的合法理由，而且會侵犯申請執(zhí)行人行使質(zhì)權(quán)的權(quán)利。本院經(jīng)審查查明，新世界公司與吳長江、吳戀、惠州雷士光環(huán)境工程有限公司、山東雷士照明發(fā)展有限公司、重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司借款糾紛一案。2014年5月22日，債權(quán)人新世界公司與債務人吳長江、保證人吳戀、惠州雷士光環(huán)境工程有限公司、山東雷士照明發(fā)展有限公司、重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司分別簽訂了《借款合同》、《股票質(zhì)押合同》、《保證合同》及《擔保函》，上述合同經(jīng)湖北省武漢市長江公證處公證，公證書編號分別為（2014）鄂長江內(nèi)證字第3226號、（2014）鄂長江內(nèi)證字第3227號、（2014）鄂長江內(nèi)證字第3231號、（2014）鄂長江內(nèi)證字第3233號。2014年9月10日，經(jīng)新世界公司申請，湖北省武漢市長江公證處作出以上合同的執(zhí)行證書，編號為（2014）鄂長江內(nèi)證字第6682號。該執(zhí)行證書確定：申請執(zhí)行人新世界公司可持該證書向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，被執(zhí)行人為吳長江、吳戀、惠州雷士光環(huán)境有限公司、山東雷士光照明發(fā)展有限公司、重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司，執(zhí)行標的為：債務本息合計人民幣210222222.22元（暫算至2014年8月21日止），以及罰息、違約金（罰息和違約金均按《借款合同》等約定計算）和為實現(xiàn)債權(quán)所支付的費用（包括但不限于訴訟費、差旅費、律師費財產(chǎn)保全費、公證認證費、翻譯費、評估拍賣費等）。因上述被執(zhí)行人至今仍未自覺履行生效法律文書確定的義務，經(jīng)新世界公司申請，本院于2014年9月12日立案執(zhí)行，執(zhí)行案號為（2014）珠中法執(zhí)字第870號。在執(zhí)行過程中，本院于2016年1月18日作出（2014）珠中法執(zhí)字第870號之二執(zhí)行裁定，裁定拍賣被執(zhí)行人吳長江（證券賬戶號碼：01×××16）持有的在本案中凍結(jié)的廣東德豪潤達電氣股份有限公司57777778股首發(fā)后個人類限售股份（證券簡稱：德豪潤達，證券代碼：x）中的39772730股，包括凍結(jié)期間所產(chǎn)生的紅股（含轉(zhuǎn)增股）、配股，拍賣所得用于償還債務。

還查明，2014年5月22日，吳長江將其持有的57777778股德豪潤達的股票質(zhì)押給新世界公司，并于2014年6月17日在中國證券登記結(jié)算有限責任公司深圳分公司辦理了質(zhì)押手續(xù)。

再查明，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行監(jiān)管部在2014年12月31日向本院《關(guān)于限售股性質(zhì)等有關(guān)問題的復函》中稱：“我會接受司法機關(guān)咨詢，只對證券期貨業(yè)務知識和證券期貨法律、法規(guī)、規(guī)章和中國證監(jiān)會規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定作一般性解釋和答復，不對特定行為人或特定案件涉及的事實、行為性質(zhì)、處理進行認定或提供傾向性意見或建議。”“不建議以拍賣等方式將處在不得轉(zhuǎn)讓期間的股份強行過戶?！?/p>

本院認為，首先，對限售股轉(zhuǎn)讓權(quán)進行限制，是為了防止限售股持有人通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)牟利，損害其他投資者的利益。從維護資本市場運行秩序，保護投資者的合法權(quán)益的角度，對限售股持有人轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行了一定條件的限制。但人民法院強制執(zhí)行不存在這一問題。限售股轉(zhuǎn)讓的限制應當針對當事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為，而非同樣規(guī)范法院的執(zhí)行行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》及最高人民法院執(zhí)行工作辦公室《關(guān)于執(zhí)行股份有限公司發(fā)起人股份問題的復函》均明確限售股可以予以司法強制執(zhí)行。其次，吳長江已于2014年將其持有的57777778股德豪潤達的股票質(zhì)押給申請執(zhí)行人新世界公司，作為債務履行的擔保，異議人吳長江應當知道上述股票存在被強制執(zhí)行的風險。第三，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行監(jiān)管部在2014年12月31日向本院《關(guān)于限售股性質(zhì)等有關(guān)問題的復函》明確了該復函不對特定行為人或特定案件涉及的事實、行為性質(zhì)、處理進行認定或提供傾向性意見或建議。故該復函不能作為本案爭議處理的依據(jù)。關(guān)于異議人吳長江提出的現(xiàn)在市場存在不確定性因素太多、執(zhí)行標的現(xiàn)處于首輪凍結(jié)，在股票解除限售后通過二級市場的交易實現(xiàn)變現(xiàn)執(zhí)結(jié)的目的最為合理以及被執(zhí)行人重慶恩緯西實業(yè)發(fā)展有限公司向本院提出了不予執(zhí)行的申請且本院已受理了此案等主張，并非中止對（2014）珠中法執(zhí)字第869號之二執(zhí)行裁定執(zhí)行的法定理由。綜上，吳長江提出的異議請求缺乏理據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥執(zhí)行程序若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，裁定如下：

駁回異議人吳長江的異議請求。

二、執(zhí)行上市公司股權(quán)必須拍賣且需評估確定價值 法規(guī)鏈接：

《最高人民法院關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（2001-09-30）

第八條 人民法院采取強制執(zhí)行措施時，如果股權(quán)持有人或者所有權(quán)人在限期內(nèi)提供了方便執(zhí)行的其他財產(chǎn)，應當首先執(zhí)行其他財產(chǎn)。其他財產(chǎn)不足以清償債務的，方可執(zhí)行股權(quán)。

本規(guī)定所稱可供方便執(zhí)行的其他財產(chǎn)，是指存款、現(xiàn)金、成品和半成品、原材料、交通工具等。

人民法院執(zhí)行股權(quán)，必須進行拍賣。

股權(quán)的持有人或者所有權(quán)人以股權(quán)向債權(quán)人質(zhì)押的，人民法院執(zhí)行時也應當通過拍賣方式進行，不得直接將股權(quán)執(zhí)行給債權(quán)人。

第九條 拍賣股權(quán)之前，人民法院應當委托具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)對股權(quán)價值進行評估。資產(chǎn)評估機構(gòu)由債權(quán)人和債務人協(xié)商選定。不能達成一致意見的，由人民法院召集債權(quán)人和債務人提出候選評估機構(gòu)，以抽簽方式?jīng)Q定。

第十三條 股權(quán)拍賣保留價，應當按照評估值確定。

第一次拍賣最高應價未達到保留價時，應當繼續(xù)進行拍賣，每次拍賣的保留價應當不低于前次保留價的９０％。經(jīng)三次拍賣仍不能成交時，人民法院應當將所拍賣的股權(quán)按第三次拍賣的保留價折價抵償給債權(quán)人。

人民法院可以在每次拍賣未成交后主持調(diào)解，將所拍賣的股權(quán)參照該次拍賣保留價折價抵償給債權(quán)人。

三、執(zhí)行上市公司股票如何操作

（一）財產(chǎn)保全

執(zhí)行上市公司股票前，法院多會先將其進行保全。上市股票價格受公司經(jīng)營狀況、國家政策、國際形勢等因素影響，波動很大。一般采取的方式有以下幾種：

第一，凍結(jié)保證金帳號（不得取走現(xiàn)金，但可賣出或買入深交所股票）。此措施既能控制股票，防止當事人賣出股票后轉(zhuǎn)移資金，又使當事人可以根據(jù)股市的變化進行正常的操作，避免在股價下跌時因不能交易而造成損失。

第二，停止股票的轉(zhuǎn)托管。此措施停止轉(zhuǎn)托管可防止當事人把股票從已被凍結(jié)保證金賬戶的證券商轉(zhuǎn)到其他證券商托管，并乘機賣掉股票轉(zhuǎn)移資金。

第三，禁止用被凍結(jié)的保證金購買證券交易所上市股票。上海證交所對上市股票集中托管，持有上交所股票的股民可在全國范圍內(nèi)任何一家證券交易機構(gòu)賣出。此措施可防止把已被凍結(jié)的保證金通過買上交所股票后再到其他證券商處賣掉并轉(zhuǎn)移資金。

第四，法院給股票持有人發(fā)股票查封風險告知，準許其用其他財產(chǎn)代替股票保全。必須對股票本身保全時，法院不禁止股票交易，但交易時必須有法院準許，交易后款項必須存入指定賬戶。這時需要法院禁止證券公司為其變更提現(xiàn)賬戶，然后查封提現(xiàn)銀行賬戶。

（二）司法拍賣

人民法院裁定對股票進行司法拍賣。拍賣股權(quán)之前，人民法院應委托具有證券從業(yè)資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)對股權(quán)價值進行評估。更多細則主要在《最高人民法院關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》中予以規(guī)定。

（三）非交易過戶

股票過戶分為交易過戶和非交易過戶。二者的區(qū)別是：交易過戶是投資者參與證券市場買賣后的股權(quán)轉(zhuǎn)移確認登記，該工作現(xiàn)由滬、深交易所通過電腦系統(tǒng)統(tǒng)一辦理，股票交易與過戶同步進行；非交易過戶則一般是因為繼承、贈與和法院判決等原因而需要在投資者之間辦理過戶，這種情況的過戶工作由中國證券登記結(jié)算有限責任公司辦理（可委托證券交易所辦理）。

非交易過戶辦理步驟如下：

一、屬司法判決執(zhí)行的過戶需要國家司法機關(guān)出具判決協(xié)助執(zhí)行文件。該書須說明被剝奪證券所有權(quán)人的姓名、住址、身份證號碼、證券賬戶。如接收方是法人則必須有法人代表證明書、法人代表有效身份證件、接受方證券賬戶卡。

二、由過戶當事人雙方持判決書、執(zhí)行裁定書、判決協(xié)助執(zhí)行文件、雙方身份證(代辦時，需同時出示代辦人有效身份證件及經(jīng)公證的委托辦理的協(xié)議書)、雙方股東卡及身份證和股東卡的復印件等身份文件申請辦理。

三、委托證券交易所辦理的，深證所需先填寫“非交易過戶申請表”(上證所無需填寫申請表)，連同前述資料一起交柜臺操作人員，經(jīng)柜臺操作人員審核有效則受理該項業(yè)務。

四、受理業(yè)務后，證券交易所將收到的過戶申請資料特快專遞給中國證券登記結(jié)算有限責任公司或其當?shù)胤止?，由后者更改投資者股東資料，過戶即告完成。一般而言，過戶時間上證所需要5個交易日，深證所需另等通知。

法規(guī)鏈接：

《最高人民法院關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》（2001-09-30）

第五條 人民法院裁定凍結(jié)或者解除凍結(jié)股權(quán)，除應當將法律文書送達負有協(xié)助執(zhí)行義務的單位以外，還應當在作出凍結(jié)或者解除凍結(jié)裁定后7日內(nèi)，將法律文書送達股權(quán)持有人或者所有權(quán)人并書面通知上市公司。

人民法院裁定拍賣上市公司股權(quán)，應當于委托拍賣之前將法律文書送達股權(quán)持有人或者所有權(quán)人并書面通知上市公司。

被凍結(jié)或者拍賣股權(quán)的當事人是國有股份持有人的，人民法院在向該國有股份持有人送達凍結(jié)或者拍賣裁定時，應當告其于5日內(nèi)報主管財政部門備案。

第六條 凍結(jié)股權(quán)的期限不超過一年。如申請人需要延長期限的，人民法院應當根據(jù)申請，在凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)凍手續(xù)，每次續(xù)凍期限不超過６個月。逾期不辦理續(xù)凍手續(xù)的，視為自動撤銷凍結(jié)。