第一篇：違法侵害違法物品應如何定性之分析

違法侵害是指行為人實施了某種違反刑事或民事法律的行為，侵害了國家、集體或個人的某種合法的權(quán)利或利益。而今天我們所討論的是行為人所實施的侵害行為，作用的對象卻是違法的物品，所涉及的范圍主要是我國刑法中關(guān)于第五章的侵害財產(chǎn)的犯罪。“違法”是特指違反的刑事法律，“違法物品”也特指違反刑事法律所涉及到的物品。為了表述的方便，在這里我們以盜竊罪為例，來具體的探討此問題。

盜竊罪是指以非法占有為目的，多次秘密竊取或竊取數(shù)額較大的公私財物的行為。我國傳統(tǒng)的法學理論和人民傳統(tǒng)的思想道德認為，被盜竊的財物當然是也應當是我國法律所保護的合法的財物。很少涉及被盜竊的財物本身就是違法的財物。那么盜竊違法的財物是不是應當定罪及應當定為何罪呢？如前些時候，我們在各大報刊雜志上經(jīng)常見到小偷偷出各大貪官的相似的報道，在這些報道中就有著這樣一個問題，即貪官當然是被依法追究了相應的責任，那么小偷呢，是不是因為其“偷”出了貪官而給予他嘉獎或是其他什么樣的表揚呢，或者是仍然判他有罪？

一、違法侵害違法物品的行為客體

根據(jù)我國刑法第二條的規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序，經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行?！蔽覈谭ㄍㄕf認為，在侵害財產(chǎn)犯罪方面，刑法保護的是財產(chǎn)的所有權(quán)。如高銘喧主編的《新編中國刑法學》論述到：“侵犯財產(chǎn)罪侵犯的客體，主要是國家、集體、和公民的財產(chǎn)所有權(quán)。《中華人民共和國民法通則》第71條規(guī)定：‘財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！瘜ω敭a(chǎn)的占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，構(gòu)成所有權(quán)整體，其中最核心的是處分權(quán)，即按照所有人自己的意志對財產(chǎn)進行自由處置（消費、出賣、贈與、拋棄、毀滅等）的權(quán)利。一般來說，對任何一種權(quán)能的侵犯，都是對所有權(quán)不同程度的侵犯，而對處分權(quán)的侵犯，則是對所有權(quán)整體最嚴重的侵犯，這也是絕大部分侵犯財產(chǎn)罪的最本質(zhì)的特征。”這種理論對于盜竊國家、集體和公民私人合法所有的財產(chǎn)是恰如其分的，但是，對于解釋公民私人違法占有的財產(chǎn)就過于牽強了。如歸甲合法所有的財物，甲對其享有完全的所有權(quán)，被乙盜竊，此時甲喪失了對財物的控制而乙直接占有了該財物。然后，丙又從乙的占有下將財物再一次盜竊，造成乙喪失了該財物的占有而丙直接控制了財物。依我國的刑法認定乙構(gòu)成盜竊罪是肯定的，基于我國的司法實踐丙的行為通常也被認定為盜竊罪。法官們認為：丙的行為符合盜竊罪的四個構(gòu)成要件，犯罪主觀方面有非法占有的直接故意；犯罪主體是一般主體，只要年滿18歲，智力正常即可，不要求有特殊的身份；犯罪客觀方面實施了秘密竊取的行為；犯罪客體是侵犯了公私財物的所有權(quán)。這種定罪理論在司法實踐中是通說，但是這里一些值得推敲的地方，主要集中在犯罪客體應如何界定，即此種盜竊犯罪中丙的行為侵犯了何種權(quán)益。我國的刑法理論通說認為，盜竊罪侵犯的客體是財產(chǎn)的所有權(quán)（此種理論在司法實踐中得到了法官的支持）。那么，如上例，丙的行為是侵犯了誰的所有權(quán)呢？是甲的、乙的、還是國家的所有權(quán)？

首先、甲對財物享有完全的所有權(quán)，是財物的所有權(quán)人，但他對財物的所有權(quán)自被乙的行為侵犯后，甲已喪失了對財物的控制，不能再對此財物直接行使占有、使用、收益和處分四項權(quán)能中的任何一項，特別是處分權(quán)。那么甲是否繼續(xù)對此物享有所有權(quán)呢？如果盜竊的行為破壞了甲享有的所有權(quán)后，此時甲已不能對財物行使所有權(quán)四項權(quán)能中的任何一項，就否認甲對此財物繼續(xù)享有權(quán)利是不公平的，也是一種所有權(quán)侵害理論的極端表現(xiàn)。但認為甲仍然像以前財物的所有權(quán)沒有被破壞時的情況一樣繼續(xù)享有所有權(quán)的各項權(quán)能，也是不現(xiàn)實的。筆者認為，此時甲的所有權(quán)是一種名義上的所有權(quán)，即不能控制、實施四項權(quán)能的，無實質(zhì)權(quán)利的所有權(quán)，所有權(quán)的四項權(quán)能已不復存在。名義的所有權(quán)的內(nèi)容只包括當法律恢復了這種權(quán)利秩序后，其原所有權(quán)人享有的請求所有權(quán)的權(quán)能自動恢復的權(quán)利。所以，丙的行為并沒有直接的侵犯到甲的實質(zhì)上的所有權(quán)。但是丙的行為卻造成了甲對要求恢復其實質(zhì)所有權(quán)的更加困難，侵害的是甲在法律恢復了這種權(quán)利秩序后，其享有的請求所有權(quán)的權(quán)能自動恢復的權(quán)利。就此認為丙的行為侵犯甲的所有權(quán)而認定為盜竊罪，追究其刑事責任，這種理論過于牽強了些，仔細推敲是立不住腳的。

其次，此時甲的財物已實質(zhì)上被乙占有，有人認為基于民法理論，只要財物在乙的控制之下，乙就對財物享有占有權(quán)。筆者認為這種作法是不妥的，乙的占有是基于一種嚴重的違法行為，違反的是刑法并且依照刑法本應受到刑事處罰的行為。這種違反刑法的占有和民法上的占有表面的情況很相似，都是財物在某人的直接的控制之下，但實質(zhì)上他們卻有本質(zhì)上的差別。他們歸屬于兩個不同的法律范疇，違反刑法的占有已嚴重侵害了不只是當事人的權(quán)益，而且還侵害社會和國家的利益。這種嚴重的違法行為，將受到的是國家給予的嚴厲的懲罰，包括剝奪自由和生命。民法上的占有即使是違反民法的占有也沒有達到對權(quán)益侵害的如此的嚴重性，也不會受到如此嚴重的懲罰。所以違反刑法的占有是不被法律保護的，即乙對財物不享有任何的合法的權(quán)利。

那么，丙的行為構(gòu)成犯罪，他侵害的客體又是什么呢？筆者認為，此時第一次被盜竊的財物處于一種權(quán)利的不確定的狀態(tài)。甲對財物喪失了實質(zhì)的所有權(quán)，只保有法律秩序得以恢復后的所有權(quán)。但法律秩序并沒有恢復；乙雖然實際上占有了財物，但由于其占有財物的原因的嚴重的違法性，所以也不對財物享有任何的合法的權(quán)利。這樣財物實際上正處于一種與其有關(guān)聯(lián)的人都不享有實質(zhì)占有、處分等權(quán)利，所有權(quán)的歸屬不確定的狀態(tài)。只有根據(jù)法律才能將此權(quán)利還

原或是重新創(chuàng)制一個確定的權(quán)利狀態(tài)。所謂還原是指，根據(jù)法律的規(guī)定，財物被完好無缺的歸還給了所有權(quán)被侵害之前的最后一個所有權(quán)人使其對該財物重新實現(xiàn)了包括四項權(quán)能在內(nèi)的完全的所有權(quán)。所謂重新確立是指，依照我國刑法的規(guī)定，由于超過了訴訟時效，犯罪行為將不再被追究，原犯罪行為的實施人轉(zhuǎn)化成財物的所有權(quán)人或由于其他的相關(guān)的法律的規(guī)定，使財物的所有權(quán)得以重新的確立。如犯罪行為的實施者將財物轉(zhuǎn)讓給他人并經(jīng)幾次轉(zhuǎn)讓，每一次的受讓人都是善意的，為了保護善意的第三人，為了維護社會的秩序，財物的所有權(quán)將屬于這些善意的第三人。如果，因為財物的所有權(quán)的不確定性而認為丙的行為合法或不應受到法律的制裁，是不符合我們這個時代的法律精神，與我國的立法本意相背離的。即使在世界的范圍內(nèi)，只有基于何種理論為此犯罪行為定性的爭論，而在此行為是否構(gòu)成犯罪的問題上觀點還是肯定的。筆者認為，丙的行為實際上侵害了應該由法律來恢復的一種權(quán)利秩序（以下稱其為法律秩序）。這種法律秩序是基于財物的所有權(quán)的不確定的基礎(chǔ)形成的。原來的法律秩序，即甲合法對財物享有所有權(quán)的狀態(tài)，因乙的違法行為而受到了破壞，使財物的所有權(quán)處于了一種不確定的狀態(tài)之中。法律的目的之一就是將這種不確定的權(quán)利狀態(tài)恢復或重新確立。這種法律的秩序本身也是受到法律的保護的。我國刑法在總則的第二條中明確規(guī)定“維護社會秩序，經(jīng)濟秩序，保障社會主義事業(yè)的順利進行?！边@種法律秩序是社會秩序的一種。這種本應由法律來恢復或重新確立的并且受法律保護的秩序，因為被丙的行為破壞，使財物進入了另一種不確定的狀態(tài)，重新形成了另一個法律秩序。他的行為侵害了刑法要保護的法律秩序，所以他應當受到刑事處罰。

二、“違法”的特定性

本文所說的“違法”特指的是違反了刑事法律。這是因為只有違反刑事法律，才是一種嚴重的侵害公私財產(chǎn)、權(quán)利和社會秩序、經(jīng)濟秩序的行為，才是應受到嚴厲的刑事處罰的行為。這種處罰的嚴厲性是在一個國家的所有的法律處罰中排在首位的，它包括剝奪自由和生命的權(quán)利。如果違反的民事法律或其他的非刑事法律，原所有權(quán)人的所有權(quán)只是在實現(xiàn)時受到了一定的阻礙，但其所有權(quán)的權(quán)能并沒有消失，他仍然是財物所有權(quán)的所有者，第二次違法行為侵害的還是原所有權(quán)人的所有權(quán)。只有在第一次違法行為違反的是刑法的時候，才會使財物的所有權(quán)進入一種不確定的狀態(tài)，才會涉及到第二次違反刑法的行為侵害財物的定性問題。如果，第二次的違法行為違反的是民事法律或其他的法律，那么第二次的違法行為就與犯罪毫無關(guān)系，也就沒有研究的必要了。

三、違法侵害違法物品的特殊情況

1、行為主體的特殊情況

原所有權(quán)人在所有權(quán)被侵害之后又以違法的行為從侵害人的占有下將財物取回的情況，應如何定性的問題。任何一種理論或是原則都會存在著一種例外，這幾乎是理論界的很少的共識之一。這種情況就是理論的一個例外。原所有權(quán)人在侵害人占有財物的情況下，以違法的行為將財物取回實質(zhì)上是法律所允許的一種恢復原法律秩序的行為。其雖然不能說是一種自救的行為，但由于其主體的特殊性，行為的危害性是相當小的，并且允許它的存在可以鼓勵人民同犯罪作斗爭。但是，我們必須強調(diào)，這種例外有著嚴格的限度。如果原所有權(quán)人的行為超過這個限度，那么其行為就和其他人實施此行為一樣，是一個實實在在的犯罪行為了。這個限度是：原所有權(quán)人從侵害人處取回的財物只能等于他被侵害的財物。并且他所實施的違法行為不得給侵害人造成不應有的損害。如果，原所有權(quán)人的違法行為取回的財物多于曾被侵害的財物，少則是違反了我國的治安管理處罰條例要受到行政處罰，達到刑法規(guī)定的限度，則構(gòu)成了犯罪要接受刑事懲罰。如原所有權(quán)人采用盜竊的手段從侵害人處不僅將被侵害的財物偷了回來，而且還偷了侵害人的其他合法所有的或違法占有的財物，這些財物的性質(zhì)就是違法的，原所有權(quán)人的行為就和一般的盜竊行為沒有區(qū)別，財物的數(shù)額達到了刑法的定罪標準就要受到法律的制裁。或是原所有權(quán)人在使用違法手段取回自己的時，造成了侵害人不應有的損害，也應受到相應的處罰。如原所有權(quán)人在取回自己財物的時候采用的是搶劫的手段，這種行為有可能造成侵害人人身的損害，這種人身的損害就是不應有的損害。財物的數(shù)量和自己被侵害的財物相等，但是卻造成了侵害人人身傷害或死亡，原所有權(quán)人則構(gòu)成了傷害罪或殺人罪。財物的數(shù)量超過了自己被侵害的財物的數(shù)量，并造成了侵害人的人身傷害或死亡，則原所有權(quán)人的行為就構(gòu)成了搶劫罪。

2、行為對象的特殊情況

再討論一下關(guān)于財物的問題，特定物和種類物、原財物和其他財物。如原所有權(quán)人被侵害的是特定物，那么他的違法行為所取回的并受到法律保護的只能是這個特定物。只有被侵害特定物的權(quán)屬是法律所允許的原所有權(quán)人可以在實施違法的行為下的情況自行恢復，原所有權(quán)人對特定物以外的其他財物的侵害都是不被允許的。如原所有權(quán)人被侵害的是種類物，由于種類物是極難分辨的，所以只要原所有權(quán)人取回的是相同種類的種類物即可，并不要求其取回的是自己被侵害的同一的財物，但是，除相同種類的種類物之外對其他的財物包括其他的種類物是不得侵害的。如果原所有權(quán)人取回的不是以上的兩種情況，而是“取回”了侵害人合法所有的或占有的財物，這種行為已不能在用“取回”來稱呼，他和一般的侵害財產(chǎn)的犯罪并沒有本質(zhì)的區(qū)別，應是一種侵害財產(chǎn)的犯罪的行為。

對違法侵害違法財物的行為的定性雖然在司法實踐中已有了一定的答案，但是在法律理論方面卻還有著不足，本文只是一些不成熟的觀點，僅供大家討論。

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第二篇：打擊侵害群眾利益違法違規(guī)行為

打擊侵害群眾利益違法違規(guī)行為 規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序?qū)ｍ椥袆訉嵤┓桨?/p>

為貫徹落實住房和城鄉(xiāng)建設部、中央宣傳部、公安部、司法部、稅務總局、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會《關(guān)于在部分城市先行開展打擊侵害群眾利益違法違規(guī)行為，治理房地產(chǎn)市場亂象專項行動的通知》（建房〔2018〕58號）（以下簡稱《通知》）精神，經(jīng)研究，決定于2018年8月中旬起至12月底，在全市開展打擊侵害群眾利益違法違規(guī)行為，規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序?qū)ｍ椥袆印＝Y(jié)合我市實際制定方案如下：

一、工作目標

以房地產(chǎn)市場秩序整治為抓手，通過行業(yè)管理和部門聯(lián)合執(zhí)法，重點治理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違法違規(guī)行為，房地產(chǎn)企業(yè)違規(guī)發(fā)布虛假廣告，打擊投機炒房、騙取購房資格、提供“首付貸”以及變相提供首付融資和分期支付購房首付行為，整治房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)違法違規(guī)提供居間代理和“群租房”居間服務，取締無照無證房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，進一步整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序，建立健全房地產(chǎn)市場監(jiān)管機制，切實維護人民群眾的根本利益，保障人民群眾的合法權(quán)益不受侵害。

二、整治重點

（一）投機炒房行為

1.以營銷渠道的形式捆綁銷售，坐地起價，壟斷房源，操縱

－1－ 房價；

2.進入銷售環(huán)節(jié)后捂盤惜售或者變相囤積房源；

3.通過報紙、廣播、電視、網(wǎng)站、新媒體等途徑捏造、散布房地產(chǎn)虛擬信息；以雇傭人員制造搶房假象等方式，惡意炒作，哄抬房價；

4.通過更改預售合同、變更購房人等方式，投機炒作未交付的商品房；

5.通過提供“首付貸”或者采取“首付分期”等形式，違規(guī)為炒房人墊付或者變相墊付首付款；

6.房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采用售后包租、返利的宣傳以及經(jīng)營行為；

7.房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)與投機炒房團伙串通，謀求不正當利益； 8.規(guī)避房地產(chǎn)調(diào)控政策執(zhí)行過程中向不具備購房資格的群體買賣房屋。

（二）房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)違法違規(guī)行為

1.為不符合交易條件的房屋提供經(jīng)紀服務，或者對購房人隱瞞抵押、查封等限制交易的信息；

2.就同意房屋簽訂不同交易價款的“陰陽合同”提供便利，規(guī)避房屋交易稅費；

3.由于限購政策的限制，在明知購房人不具備購房資格卻誘使當事人簽訂購房合同，在當事人購房意愿達不成時又不退購房定金而損害當事人利益的行為；

4.為購房當事人騙取購房資格提供虛假材料和便利的行為；

－2－5.非法侵占或者挪用客戶交易資金；

6.采取威脅、恐嚇、脅迫等手段驅(qū)逐承租人，惡意克扣承租房屋保證金或預定金；

7.強制提供代辦服務、擔保服務；

8.與客戶無委托關(guān)系發(fā)布房源信息，違規(guī)提供房源信息掛牌服務；

9.在房屋交易過程中捆綁收取擔保費（貸款服務費）、超額收取評估費；

10.房地產(chǎn)租賃機構(gòu)以高價收進房屋托管、低價出租的非正常經(jīng)營行為。

（三）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違法違規(guī)行為

1.在取得商品房預售許可前，以認購、認籌、預定、排號、售卡、銀行預存資金等方式向購房人收取或者變相收取定金、預訂款、誠意金等行為；

2.未按政府備案價格實行一房一價要求銷售商品房、或者以附加條件限制購房人合法權(quán)利（如捆綁車位、裝修、購房首付款超出購房人應付首付款數(shù)額）等方式、變相實行價外加價或惡意增加購房人負擔的行為；

3.由于限購政策的限制，在明知購房人不具備購房資格卻誘使當事人簽訂購房合同，在當事人購房意愿達不成時又不退購房定金而損害當事人利益的行為；

4.為購房當事人騙取購房資格提供虛假材料和便利的行為； 5.限制、阻撓、拒絕購房人使用住房公積金貸款或者按揭貸

－3－ 款；

6.利用合同格式條款，免除自身法定義務，加重購房人責任，排除購房人合法權(quán)利；

7.欠繳土地出讓價款、閑置用地、囤地炒地，不履行土地出讓合同等違法違規(guī)用地行為。

（四）發(fā)布虛假房地產(chǎn)廣告行為

1.通過捏造、散布不實信息，或者曲解有關(guān)房地產(chǎn)政策等方式，誤導購房人的市場預期；

2.發(fā)布虛假房源和價格信息，欺騙、誤導購房人； 3.發(fā)布未取得許可或備案的房地產(chǎn)項目預售、銷售廣告； 4.在房地產(chǎn)廣告中承諾為購房人辦理戶口、就業(yè)、升學、社會保險等事項；

5.在房地產(chǎn)廣告中承諾房產(chǎn)升值或者投資回報；

6.發(fā)布虛假、諧音的廣告用語（如：X城追捧、“漲”聲不斷），混淆視聽、誘導消費。

三、實施步驟

（一）動員部署（8月底前）。各市、區(qū)住建部門根據(jù)本次專項行動治理重點，結(jié)合實際制定本地專項行動實施方案，設立投訴舉報電話和信箱、征集違法違規(guī)行為線索，引導公眾參與整治房地產(chǎn)市場亂象專項行動。同時，加強對面上情況的組織與控制，做好專項行動的動員部署和指導，于8月30日前將實施方案報市住房和城鄉(xiāng)建設局住宅產(chǎn)業(yè)處。

（二）檢查整改（9月1日～10月31日）。各地住建部門聯(lián)

－4－合相關(guān)部門對房地產(chǎn)市場進行檢查，建立臺賬資料，督促落實整改措施，依法查處違法違規(guī)行為，曝光典型案例。

（三）雙隨機檢查（11月1日～11月30日）。由市住建局組織在全市10個板塊采取雙隨機方式對檢查整改階段暴露的問題進行交叉檢查、匯總結(jié)果，處理一批違法違規(guī)企業(yè)。

（四）總結(jié)督查（12月1日～12月31日）。各市、區(qū)住建部門于12月31日前將專項行動總結(jié)和查處的違法違規(guī)典型案例報市住房城鄉(xiāng)建設局。組織做好對群眾反映強烈、問題突出的典型案例進行掛牌督辦，及時公布查處結(jié)果，做好省住建廳督查的各項準備工作。

四、工作要求

（一）統(tǒng)一思想，切實履責。各地要把打擊侵害群眾利益違法違規(guī)行為，作為整治房地產(chǎn)市場亂象工作的重中之重。在上述整治重點的基礎(chǔ)上，細化工作任務，明確整治措施，落實監(jiān)管職責，確保專項行動取得實效。切實履行房地產(chǎn)市場監(jiān)管的主體責任，加強組織領(lǐng)導，建立聯(lián)合查處機制，發(fā)揮部門合力，全面排查、精準打擊（部門職責分工見附件）。各市、區(qū)住建部門要對本地區(qū)專項行動工作開展情況進行總結(jié)，及時上報典型案例。

（二）引導輿論、加強宣傳。各市、區(qū)住建部門牽頭建立專項行動信息發(fā)布機制，宣傳、公安、司法、工商、物價、稅務、銀監(jiān)、公積金等部門積極配合，通過報紙、廣播、電視、網(wǎng)站、新媒體等加強政策解讀，正面引導輿論，通過定期集中曝光違法違規(guī)典型案例，形成震懾，為房地產(chǎn)市場營造良好輿論環(huán)境。

－5－

（三）從嚴查處，強化問責。對專項行動實施過程中發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)行為，要依法從嚴懲處。對開展整治行動不力、人民群眾投訴較多、房地產(chǎn)市場違法違規(guī)行為較為嚴重的區(qū)域，要加大督查力度。對涉嫌隱瞞包庇、濫用職權(quán)、玩忽職守的部門和人員，要堅決問責。

（四）標本兼治、長效管理。要堅持整頓規(guī)范與制度建設并重、專項整治與日常監(jiān)督并重、加強管理與改善服務并重、投訴受理與主動監(jiān)管并重、逐步建立健全房地產(chǎn)行業(yè)信用體系，積極推進房地產(chǎn)領(lǐng)域守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒機制建設。通過專項行動的推動，確保房地產(chǎn)市場健康穩(wěn)步發(fā)展。

附件：專項行動各部門職責分工

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附件

專項行動各部門職責分工

為切實做好此次專項行動，充分發(fā)揮部門合力，結(jié)合部門職能，分工如下：

住建部門：負責專項行動的組織協(xié)調(diào)，提出專項行動總體思路和實施方案，建立聯(lián)合查處機制和信息發(fā)布機制；組織打擊侵害群眾利益違法違規(guī)行為、治理房地產(chǎn)市場亂象行動專項檢查；負責組織查處開發(fā)建設、預（銷）售、交易過程中的違法違規(guī)行為；會同工商、物價等部門查處房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)的各種違法違規(guī)行為。

宣傳部門：參加專項行動；指導媒體堅持正確輿論導向，加強房地產(chǎn)市場的正面宣傳，引導住房合理消費、穩(wěn)定市場預期。

公安部門：參加專項行動；按照職能分工。對房地產(chǎn)市場重大違法行為進行立案偵查。以“331”專辦為基本陣地，聯(lián)合相關(guān)部門組織對“群租房”和“三合一”場所的專項整治。

工商部門:參加專項行動；負責查處房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)布違法廣告、合同欺詐和侵害消費者合法權(quán)益的違法違規(guī)行為；會同住建、物價等部門查處房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)的各種違法違規(guī)行為。

司法部門：參加專項行動；協(xié)調(diào)開展房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)宣傳活動，為專項行動營造法治氛圍。

物價部門：參加專項行動；對在建并已進入預售環(huán)節(jié)的房地

－7－ 產(chǎn)開發(fā)項目價格執(zhí)行情況進行檢查；負責查處銷售商品房未按規(guī)定或未按規(guī)定的方式明碼標價、價外加價、高于備案的價格進行銷售等價格違法行為；查處房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)違規(guī)收費。

稅務部門：參加專項行動；檢查房地產(chǎn)企業(yè)稅收政策執(zhí)行和納稅申報情況，負責查處房地產(chǎn)企業(yè)偷逃稅等違法違規(guī)行為。

銀監(jiān)部門：參加專項行動；負責查處房地產(chǎn)領(lǐng)域非法集資、洗錢、和“限貸”政策執(zhí)行等違法違規(guī)行為。

公積金中心：參加專項行動；協(xié)助查處房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拒絕購房人使用住房公積金貸款。

－8－

第三篇：婚姻法解釋三違法之分析

婚姻法解釋三“經(jīng)典內(nèi)容”涉嫌違法

“婚姻法解釋三”全名為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》，該解釋已于2011年7月4日由最高人民法院審判委員會第1525次會議通過，并自2011年8月13日起施行。

隨著該司法解釋的出臺及正式實施，社會各界的褒貶聲也是一直在持續(xù)。諸如：“導致女方凈身出戶”、“鼓勵男方包二奶”、“挽救寧在寶馬車里哭的愛情”、“擊碎女性傍大款的拜金夢”等等詞眼不絕于耳。筆者認為：該解釋看似合理，實際并不公平，而且部分內(nèi)容確實與《婚姻法》相沖突。根據(jù)《立法法》所規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法的原理，筆者認為該解釋有些內(nèi)容實際上不具有法律效力。

對于婚姻法解釋三最經(jīng)典的、也是爭議最大的內(nèi)容莫過于如下兩處：

第一處：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》第七條：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外”。

本條司法解釋的內(nèi)容包括三方面的意思：第一、婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，只要產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下，且無其他約定，那么該不動產(chǎn)就視為只對自己子女一方的贈與，屬于出資人子女一方單獨所有；第二、婚后由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下，且無其他約定，則按照各自父母的出資額按份共有；第三、婚后無論是一方或者雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，只要產(chǎn)權(quán)登記在雙方子女的名義下，則視為對雙方子女的贈與，屬于雙方子女的夫妻共同財產(chǎn)。

第二處：

第十條 夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。

本條司法解釋的意思是：夫妻一方在婚前簽訂了不動產(chǎn)買賣合同，又以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，而婚后又用夫妻共同財產(chǎn)還貸，然后又在婚后將不動產(chǎn)登記于首付款支付方的名下，在這種情況下，如果離婚時雙方對該不動產(chǎn)協(xié)商不成時，法院則可以將該不動產(chǎn)判規(guī)產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務，而對于雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，則按照夫妻共同財產(chǎn)且根據(jù)照顧子女和女方的原則由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。

對第一處分析如下：

首先，該條司法解釋主要具有三個特征：第一、一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，實際上是父母對子女的一種贈予行為；第二、該贈予行為發(fā)生在婚后；第三、該贈與行為并未明確說明只贈與出資方子女一方，而只是將產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下。

其次、《婚姻法》對此有明確規(guī)定：

《婚姻法》第十七條第一款第（四）項：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；”、第十八條第（三）項：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：

（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；”基于此，筆者認為：從婚姻法的上述條款明顯可以看出：對于夫妻一方或雙方在婚姻存續(xù)期間的贈與所得，除贈與人在贈與合同中明確約定為夫妻一方所有外，均屬于夫妻共同財產(chǎn)。本條顯然是要求贈與人對所贈與的財產(chǎn)賦予明確的、書面的意思表示（即遺囑或贈與合同），而非默示或無意思表示。而“婚姻法解釋三”卻在贈與人（即出資一方的父母）沒有任何明確的意思表示的情況下，只根據(jù)產(chǎn)權(quán)登記的情況而將該不動產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定為出資人子女一方單獨所有。而事實上，根據(jù)婚姻法的相關(guān)規(guī)定，在婚姻存續(xù)期間，只要雙方?jīng)]有任何書面約定，贈與方也沒有明確約定，無論哪一方所取得的財產(chǎn)，也無論登記在哪一方的名義下，都屬于夫妻共同財產(chǎn)。因此，筆者認為：“婚姻法解釋三”的內(nèi)容顯然與《婚姻法》的條款相沖突。

對第二處分析如下：

該條司法解釋主要具有三個特征：第一、夫妻一方在婚前簽訂了不動產(chǎn)買賣合同，又以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款；第二、婚后以夫妻共同財產(chǎn)償還該筆銀行貸款；第三、該不動產(chǎn)在婚后取得產(chǎn)權(quán)并登記于首付款支付方名下。

基于上述特征，并針對房屋這一類不動產(chǎn)進行分析，筆者認為：首先，雖然房屋買賣合同并不以產(chǎn)權(quán)登記為生效要件，但對于房屋這一物權(quán)的取得應以取得房屋權(quán)屬證書(即《房屋所有權(quán)證書》)之日起方為正式取得，而結(jié)合該條司法解釋，也就是說夫妻一方雖然在婚前簽訂了不動產(chǎn)買賣合同，但是房屋的所有權(quán)實際上是在婚后取得。其次，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，除夫妻雙方有書面約定外，均屬于夫妻共同財產(chǎn)，夫妻之間享有平等的處理權(quán)且地位平等。而婚姻法解釋三卻賦予法院將該房屋的所有權(quán)判規(guī)交付首付款一方所有，法律依據(jù)何在？

而根據(jù)《婚姻法》第三十九條“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！奔暗谒氖l“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！彼?guī)定的原則，對于夫妻共有的財產(chǎn)，如房屋，在離婚時，原則上應照顧生活困難一方及女方，而非首先考慮“有錢一方”（即誰出的資、誰交的首付）。因此筆者認為，婚姻法解釋三看似公平實則不公平。

婚姻法解釋三的實施，看似公平、合理，卻使夫妻雙方窮則恒窮，富則永富，從而使中國的貧富差距擴大到家庭內(nèi)部，此舉必將制造出新的、更多的家庭矛盾。據(jù)媒體報道：最近，房屋產(chǎn)權(quán)證加名之風盛行，這不僅增加了房屋產(chǎn)權(quán)登記部門不必要的負擔，也讓夫妻之間增加了不少的疑慮，影響了家庭內(nèi)部的和諧。禍兮？福兮？還望三思。

作者：北京市博顥律師事務所 徐勇律師

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第四篇：紅頭文件違法之原因

“紅頭文件”違法之原因及對策論析

王景斌 顧穎

一、問題之提出

“紅頭文件”在現(xiàn)實生活中大量存在，其因內(nèi)容的具體性與可操作性而成為行政管理活動中一種必不可少的手段。但近年來“紅頭文件”違法現(xiàn)象日益嚴重，各種負面報道屢屢見諸媒體。請看下面兩則事例：

案例一，《法制日報》2004年4月8日以《“買路錢”卡住救命車》為題，報道了一起發(fā)生在哈爾濱市的“紅頭文件打架”事件：2004年4月5日，一輛120急救車因通行費問題被阻收費站。收費站依據(jù)黑龍江省交通廳于200O年下發(fā)的《哈爾濱機場專用高速公路機動車輛通行費征收管理辦法》要求急救車交納30元通行費，而急救車則依據(jù)黑龍江省物價局、交通廳、財政廳于2003年聯(lián)合下發(fā)的，《關(guān)于對“120”急救車免征通行費的通知》拒絕交納。雙方就收費問題爭執(zhí)不下，致使一名等待急救的危重病患不治身亡。

案例二，《新文化報》2004年4月16日以《今后不再搞“一家有病、多家吃藥”》為題，報道了吉林省長春市公安局于4月15日出臺的《長春市公安局關(guān)于治安系統(tǒng)進一步為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造軟環(huán)境的工作意見》。該《意見》中特別規(guī)定，對待發(fā)生在行業(yè)場所內(nèi)的“黃賭毒”案件的查處，需經(jīng)本部門分局（處）長批準。對查獲的因履行經(jīng)濟合同來長春洽談及其他特殊來長人員的一般違法行為，原則上不做治安拘留處罰，酌情依法處理。

這兩則只是比較典型的“紅頭文件”違法案例，實際生活中“紅頭文件”違法絕非鮮見，其對行政相對人及第三人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)危害甚巨。違法的“紅頭文件”也干擾著法律的貫徹實施，破壞了法制統(tǒng)一，有損法律尊嚴。

“紅頭文件”是“行政規(guī)范性文件”的通俗稱謂，是指各級各類國家行政機關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱。因其通常套以象征國家機關(guān)權(quán)威的紅色題頭，故以“紅頭文件”稱之。我國對這類文件的具體稱謂各異，如“行政規(guī)定”、“行政規(guī)范”、“行政規(guī)范性文件”、“一般行政規(guī)范性文件”、“其他規(guī)范性文件”等等，不一而足。

一般而言，“紅頭文件”的效力要低于法律、法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，處于規(guī)范性文件體系中最低的效力位階。但由于“紅頭文件”一般是為了執(zhí)行法律、法規(guī)而制定的，其操作性較強。因此，在行政管理活動中，“紅頭文件”往往成為具體行政行為作出的直接依據(jù)。如案例一中，收費站的工作人員收不到錢堅決不放行，根本不考慮其收費所依據(jù)的“紅頭文件”是否合法。而根據(jù)交通部、財政部、國家物價局于1988年聯(lián)合下發(fā)的《貸款修建高等級公路和大型公路橋梁、隧道收取車輛通行費規(guī)定》中第7條的規(guī)定，“除正在執(zhí)行緊急任務的設有固定裝置的消防車、醫(yī)院救護車、公安部門的警備車外，對其他任何機動車輛均應一律收取通行費?！笨梢?，收費站所持的黑龍江省交通廳下發(fā)的“紅頭文件”將急救車劃入征費范圍內(nèi)是違反了上位階的部門規(guī)章的，但這份明顯違法的“紅頭文件”卻得到了堅決的執(zhí)行。又如案例二中的“紅頭文件”規(guī)定：對于發(fā)生在行業(yè)場所內(nèi)的“黃賭毒”案件的查處，需要經(jīng)本部門分局（處）長的批準。查與不查，是以領(lǐng)導的意志為準，而不是以法律的規(guī)定為準。領(lǐng)導的意志可以凌駕于法律之上。另外，該文件還規(guī)定，對查獲的因履行經(jīng)濟合同來長洽談及其他特殊情況來長人員的一般違法行為，原則上不做治安拘留處罰，酌情依法處理。這種“刑不上外來投資者”、處理違法行為內(nèi)外有別的做法，明顯違反了法律面前人人平等的憲法原則，是對社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴的嚴重破壞。

從行政法角度來講，制定與發(fā)布“紅頭文件”屬于抽象行政行為。與具體行政行為相比，其一旦違法造成的損害后果要更嚴重、更廣泛。但長期以來，人們一直將制定“紅頭文件”視作一種準立法行為，對其權(quán)威性盲目迷信。加之到目前為止，法律仍未對“紅頭文件”的制定事項作出統(tǒng)一規(guī)范，因此“紅頭文件”幾乎成為規(guī)范性文件管理中最為混亂的領(lǐng)域。

二、“紅頭文件”違法之成因

“紅頭文件”違法說明了我國法制的不統(tǒng)一。具體而言，引起并且加劇這一現(xiàn)象的因素主要包括以下方面：

（一）受人治思想影響。“依法治國”作為一項治國的基本方略雖然已經(jīng)被明文寫入憲法，但行政執(zhí)法隊伍的法治觀念并不強，相反傳統(tǒng)的人治意識卻根深蒂固。一些行政機關(guān)負責人對即使規(guī)定得十分具體的法律法規(guī)也常常置于一邊，過分熱衷于“一支筆”簽署“紅頭文件”。由于因襲長官意志至上的工作作風，制定主體缺乏對公眾負責的精神，“紅頭文件”在制定過程中缺乏能夠保障其民主性與科學性的聽證會、座談會、論證會等必要形式，常常只體現(xiàn)某一領(lǐng)導或管理者的意志而罔顧相對人的利益與要求。有些行政機關(guān)的負責人為了追求部門或地方利益以彰顯政績，不惜以犧牲法律和民意為代價。

人治思想同樣也影響著行政相對人。中國傳統(tǒng)社會講“為政在人”，幾千年來這種思想的潛移默化，導致“官本位”思想根深蒂固。即使在大力宣傳建設社會主義法治國家的今天，人們?nèi)晕礃淞⑵稹皺?quán)利本位”的觀念。所以當法與法外權(quán)威發(fā)生沖突時，人們?nèi)粤晳T性地遵從法外權(quán)威而非守法?？梢哉f，相對人自身權(quán)利意識的薄弱及其對“紅頭文件”權(quán)威的盲從，在一定程度上對“紅頭文件”違法現(xiàn)象的泛濫起到了推波助瀾的作用。

（二）受非正當利益驅(qū)動。市場經(jīng)濟條件下，政府在很大程度上也會追逐自身利益的最大化。政府利益可分為兩類：正當利益與非正當利益。所謂正當?shù)恼媸侵刚陨響哂械姆ǘɡ?，如政府作為機關(guān)法人為維護自身正常運轉(zhuǎn)所享有的利益；非正當?shù)恼鎰t是指政府在行使公共權(quán)力的過程中所摻雜的不應有的私利，如政府利用行使公權(quán)之便尋租等。正當?shù)恼鎰t是行政受益權(quán)的應有之意，應予以保護和強化；而對非正當利益必須予以抵制。

非正當政府利益主要有三種表現(xiàn)形式：政府工作人員的個人利益、地方和部門的利益以及整個政府的機構(gòu)利益。

1．政府工作人員的個人利益。市場經(jīng)濟下，政府工作人員既是規(guī)則的制定者，又是執(zhí)行者。其作為一個與經(jīng)濟生活密切聯(lián)系的理性的經(jīng)濟人，也具有個體的利益價值和利益取向。但由于他們常被置于“公仆”的地位而不能明確追求自身非正當利益，于是就采用制定“紅頭文件”等方式迂回地實現(xiàn)這些利益。

2．地方和部門等小集團利益。改革開放以來，隨著地方政府和各地區(qū)利益的相對獨立，地區(qū)之間、部門之間利益分配的沖突加劇，地方保護和部門保護主義日趨嚴重。如地方政府為保護本地區(qū)的利益，往往采取各種手段限制本地區(qū)的企業(yè)、銀行的資金流向外地，甚至實行不同所有制企業(yè)的歧視政策等壁壘，人為地阻礙社會統(tǒng)一市場的形成。而“紅頭文件”無疑是政府推行保護主義、實施行政壟斷的最簡便易行的手段。

3．政府的機構(gòu)利益。政府機構(gòu)的利益本應屬政府的正當利益，但隨著社會分工的發(fā)展，政府管理工作逐漸成為一種專業(yè)化工作，政府組織的特殊利益也越來越突出。如政府規(guī)模最大化、部門支出的增長等都是政府追求自身利益的擴張行為。這種行為造成的政府機構(gòu)臃腫、行政費用開支過高等不良后果，又促使政府進一步追求自身的更大利益，由此形成惡性循環(huán)。

（三）規(guī)制上的漏洞。“紅頭文件”作為行政立法和執(zhí)法的中介，是任何一級政府都必不可少并被廣泛運用的一種手段。但至今仍未有一部法律對“紅頭文件”的制定事項作出明確規(guī)定，從而導致許多違法行政行為都以“紅頭文件”為名，企圖規(guī)避司法審查。這些規(guī)制上的漏洞表現(xiàn)為：第一，制定主體混亂。我國行政體制層級過多，上至國務院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的人民政府，從中央到地方，各級各類的行政機關(guān)及其所屬的工作部門都有權(quán)制定“紅頭文件”。除此之外，有些機關(guān)的內(nèi)設機構(gòu)也在制定著“紅頭文件”。第二，制定內(nèi)容混亂。行政法的特征之一便是內(nèi)容廣泛，“從行政組織、行政管理到行政救濟，從民政管理、衛(wèi)生管理到教育文化管理，包羅萬象?！边@些內(nèi)容當中，哪些才能由“紅頭文件”加以規(guī)定，法律并未作出統(tǒng)一規(guī)范。這就導致實踐中“紅頭文件”幾乎可以對行政法上的任何問題作出規(guī)定，完全背離了行政法定的原則。第三，制定程序混亂?！凹t頭文件”在制定過程中隨意性很大。有的行政主體有時僅憑領(lǐng)導的一句話、一個指示就匆匆起草、草率發(fā)文。整個過程中，既無備案，也無審查，違法現(xiàn)象不可避免。雖然自2001年月1日起實行的國務院《國家行政機關(guān)公文處理辦法》對于規(guī)范“紅頭文件”具有一定意義，但其所規(guī)定的內(nèi)容僅限于行政機關(guān)公文的種類和格式、行文規(guī)則及公文的收發(fā)管理等形式上的問題。在具體的程序上，各主體往往自行其是，差異性很大。

（四）違法糾錯機制不健全。根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)的規(guī)定，對“紅頭文件”的監(jiān)督方式主要有：權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督、行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督以及司法機關(guān)的有限監(jiān)督。但實踐中由于種種原因，各種監(jiān)督方式未能有效發(fā)揮作用，在一定程度上放縱了“紅頭文件”的違法。下面僅就各種監(jiān)督方式中存在的問題進行具體分析：

1．權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督主要指各級人大常委會的監(jiān)督?！稇椃ā返?7條規(guī)定：全國人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令?！兜胤浇M織法》第8條規(guī)定：縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當?shù)臎Q定和命令。此外，各級人大常委會還有權(quán)對政府的工作進行監(jiān)督，其中當然也包括了對政府制定“紅頭文件”工作的監(jiān)督。這些規(guī)定都是權(quán)力機關(guān)監(jiān)督“紅頭文件”的法律依據(jù)。但實踐中由于缺乏必要的啟動機制以及相關(guān)的配套制度，各級人大常委會的撤銷權(quán)往往無從行使。另外，盡管《立法法》已經(jīng)規(guī)定了對法規(guī)、規(guī)章違法的審查程序，但國家至今也未對一件違法法規(guī)、規(guī)章予以審查撤銷，更遑論對數(shù)量眾多又缺乏審查程序的“紅頭文件”了。

2．行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督主要是通過行政復議和備案審查實現(xiàn)的。本文將在下文對備案審查制度進行詳細論述，此處僅就行政復議制度存在的問題進行分析?！缎姓妥h法》第7條規(guī)定，公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的各級人民政府及其工作部門（國務院除外）制定的規(guī)章以外的規(guī)定不合法的，可在對具體行政行為申請行政復議的同時一并對其提起復議審查申請。這實際上是將“紅頭文件”納入了行政復議范圍內(nèi)。然而實踐中對“紅頭文件”提起復議審查還存在著諸多限制：

首先，對“紅頭文件”的審查申請必須與對依其所作出的具體行政行為的復議申請一并提出，否則該文件就不能成為復議審查的對象。而有些“紅頭文件”無須以具體行政行為的方式體現(xiàn)，其存在本身就是一種社會危害。在案例二中，若長春市公安系統(tǒng)依該“紅頭文件”對外地來長投資者的一般違法行為不予行政拘留，而是酌情依法處理，則處理的結(jié)果雖然可能會違反《治安管理處罰條例》，但對違法行為人來說卻是大大有利的。這種情況下，違法行為人當然不會對這樣的具體行政行為以及其所依據(jù)的文件提起復議申請，復議機關(guān)也就無從監(jiān)督。同時，即使相對人認為某一“紅頭文件”有侵害其合法權(quán)益之虞，也只能等到具體行政行為作出后、侵害真正發(fā)生時才能一并提起審查申請，這樣一來，行政復議對相對人權(quán)利的救濟就稍顯滯后，也使得復議機關(guān)的監(jiān)督力度大打折扣。

其次，《行政復議法》第26條規(guī)定了行政復議機關(guān)對申請人一并提起的第7條所列有關(guān)“規(guī)定”的處理，但究竟做何種處理——是簡單地確認是否違法，還是對錯誤進行糾正或直接撤銷文件，該條并未明確規(guī)定。對此，有學者認為，“該條規(guī)定僅指對復議過程中整個案件的處理，而不是對被訴愿的規(guī)范性文件作出撤銷或終止，沒有哪一個處理機關(guān)敢于依據(jù)該條作出撤銷原規(guī)范性文件的處理決定?？傊?，規(guī)范性文件行政復議的審查結(jié)果并不必然對后續(xù)案件有影響力?！惫P者贊同這一觀點。因為按照“法無明文規(guī)定即禁止”的法理精神，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，行政機關(guān)是不能超出法定權(quán)限，自行變更、撤銷或廢止違法的“紅頭文件”的。這樣一來，違法“紅頭文件”持續(xù)有效，其危害的持續(xù)性與普遍性并未得到有效遏制。

3．司法機關(guān)的監(jiān)督：我國憲法與法律并未賦予法院對抽象行政行為的審查權(quán)，行政訴訟受案范圍僅限于具體行政行為引起的爭議，這與行政復議的受案范圍是不一致的。所以，如果相對人對復議決定不服而欲尋求司法救濟時，法院卻困于受案范圍的限制，無法對該“紅頭文件”做進一步的審查。復議范圍和訴訟范圍規(guī)定的不銜接，最終會導致行政復議中對規(guī)范性文件的審查制度流于形式。

2000年3月10日起實行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中第62條第2款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！庇袑W者據(jù)此認為該條款確立了對“紅頭文件”的“非常有限的司法審查權(quán)”。然而筆者認為，該《解釋》的規(guī)定僅僅表明：在行政訴訟過程中，法官若認為某一“紅頭文件”是合法有效的，則可以據(jù)以裁決案件；但若認為某一“紅頭文件”是違法的，也只能采取“不予引用”這種消極的做法對其作出否定性評價，而并無權(quán)力將其直接廢除或撤銷。司法審查的結(jié)果至多只能實現(xiàn)個案的公平，而不能產(chǎn)生普遍的約束力。從長遠來看，這種治標不治本的方法顯失效率。

四、規(guī)制“紅頭文件”之對策

要盡量減少并最終避免“紅頭文件”的違法現(xiàn)象，關(guān)鍵是建立起一套行之有效的規(guī)制與監(jiān)控制度。筆者為該制度具體應包括以下方面：

（一）加強立法上的規(guī)制。立法本身就是權(quán)力機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)最有效的途徑。首先，權(quán)力機關(guān)應盡快制定《行政程序法》。由于制定與發(fā)布“紅頭文件”是一種純粹的行政行為，《立法法》并未對其作出規(guī)定。因此，只能期待《行政程序法》盡快出臺，對“紅頭文件”的制定主體、制定權(quán)限、制定程序等事項作出明確規(guī)定，使各級各類行政主體在制定與發(fā)布“紅頭文件”的過程中有法可依、按部就班，使領(lǐng)導個人言論止于法律之界。其次，在其他立法中應盡量細化法律法規(guī)的內(nèi)容，目的是逐步降低“紅頭文件”制定的必要性。從根源上減少了“紅頭文件”的數(shù)量，也就降低了其違法的可能性。

（二）拓展事前、事中的監(jiān)督機制。事前、事中的監(jiān)督可以通過備案審查和公開公示的方式實現(xiàn)。

1．健全備案審查制度。在《行政程序法》尚未出臺、對“紅頭文件”的備案審查尚無統(tǒng)一的立法規(guī)范的情況下，各地可以參照《立法法》規(guī)定的對行政法規(guī)、規(guī)章的備案審查制度以監(jiān)督“紅頭文件”的制定、發(fā)布與實施?；\統(tǒng)而言，應當明確備案的法律效力，規(guī)定“紅頭文件”制定或發(fā)布后一定期限內(nèi)必須報送有關(guān)機關(guān)備案審查，否則將導致被撤銷的法律后果，相關(guān)領(lǐng)導也要承擔相應的責任。其中有幾個細節(jié)問題必須予以明確：第一，報送備案審查的時間?？紤]到《立法法》也只規(guī)定行政法規(guī)、規(guī)章在公布之日起30日內(nèi)報送有關(guān)機關(guān)備案審查，因此對“紅頭文件”的報備時間也不應該作更為嚴格的要求，可以也規(guī)定為30日或更寬松一些的期限，否則顯然本益比過高。第二，備案審查的機關(guān)?？梢砸?guī)定縣級以上各級人民政府制定的“紅頭文件”向本級人大常委會備案，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府因無相應的人大常委會可以向上一級人大常委會備案；縣級以上人民政府所屬工作部門制定的“紅頭文件”可報同級人民政府備案。第三，備案審查的程序。各級人大常委會的法制工作委員會以及各級人民政府的法制辦公室應作為接受備案的專門機構(gòu)。審查過程中可以要求制定機關(guān)說明情況，也可以聽取相對人意見。審查終結(jié)后，由法制工作委員會或法制辦公室提出意見報備案審查機關(guān)決定，由后者宣布審查結(jié)果?！凹t頭文件”的內(nèi)容與制定程序合法的，應準予備案，否則不予備案。對不予備案的“紅頭文件”應同時宣布中止其作為執(zhí)行的依據(jù)，待制定機關(guān)修改后重新備案審查；對內(nèi)容有嚴重與法律抵觸情形的，則予以撤銷。為防止備案審查的成本過高，可采取只進行合法性審查的原則。備案審查的期限以不超過一個月為宜，以穩(wěn)定正常的行政關(guān)系。

2．建立公開公示制度。法律文件和行政措施的公開化，既是依法行政的要求，也是WTO透明度原則的要求。建立起“紅頭文件”的公開公示制度，有助于改善現(xiàn)有的“暗箱”問題，避免使其成為行政機關(guān)約束相對人的“秘密武器”。在這一問題上，深圳市政府的做法值得借鑒。其具體措施是：凡政府規(guī)章、規(guī)范性文件、行政措施和政務信息應當采取公告的形式在《市政府公報》以及《深圳特區(qū)報》、《深圳商報》和深圳信息網(wǎng)上公布；未在《市政府公報》上發(fā)布的，不具有法律效力，任何單位或個人不得以此作為依據(jù)行使權(quán)利或要求他人履行義務；執(zhí)行違反規(guī)定發(fā)布的文件，追究執(zhí)行機關(guān)單位負責人和直接責任人的法律責任。這一舉措對于推進包括制定與發(fā)布“紅頭文件”在內(nèi)的政務公開具有直接、深刻的意義。

（三）完善事后的監(jiān)督、救濟制度。事后的監(jiān)督救濟制度主要指行政復議審查制度和司法審查制度。

1．對于行政復議審查制度的完善。首先，應確立起一種獨立的、直接的復議制度，使得受到“紅頭文件”侵害的當事人（如案例一中的受害人）以及任何認為“紅頭文件”有侵害自己合法權(quán)益之虞公民、法人和其他組織，可以單獨就“紅頭文件”的合法性提起復議審查申請，而不必等到具體行政行為作出之后、侵害已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)生之時再一并提起。其次，復議制度應該當然地包括一種主動的職權(quán)審查制度，即行政復議機關(guān)在復議過程中，如果發(fā)現(xiàn)被申請復議的具體行政行為所依據(jù)的“紅頭文件”違法，可依職權(quán)主動地予以撤銷或變更，或提請有權(quán)的行政主體依法撤銷或變更，而不必被動地等待當事人提出申請之后才予以審查處理。

2．對司法審查制度的完善。從《解釋》第62條的規(guī)定可以看出，在我國當前一蹴而就地建立起對抽象行政行為的全面司法審查制度是不太現(xiàn)實的。筆者認為，目前可以先設計這樣一種制度：在復議程序前置的原則下，賦予人民法院對“紅頭文件”審查和處理權(quán)。即在前文所論述的對“紅頭文件”獨立的、直接的復議審查制度建立起來之后，任何公民、法人、其他組織認為某“紅頭文件”可能侵犯自己合法權(quán)益的，必須首先提起對該文件的復議審查程序。對復議機關(guān)的裁決不服的，才可以提起行政訴訟。這樣一來，如果對“紅頭文件”的審查在行政機關(guān)內(nèi)部能夠完結(jié)，則不必再由司法部門進行外部監(jiān)督；而如果有任何一方對復議結(jié)果不滿，則可以提起司法審查程序，以窮盡救濟手段，維護自己的合法權(quán)益。這一制度施行一段時間之后再確立起對抽象行政行為的全面審查制度則無論在觀念還是在具體操作上都要相對容易。

（四）完善違法責任追究制度。按照我國現(xiàn)行的法律制度，追究違法“紅頭文件”責任的途徑有二：一是由權(quán)力機關(guān)追究，責任方式包括撤銷文件和質(zhì)詢、罷免有關(guān)行政機關(guān)負責人等；二是由行政機關(guān)追究，責任方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關(guān)國家機關(guān)工作人員，而其中最嚴重的處分形式也不過是開除。顯然，這樣的責任形式是畸輕的。況且如前文所述，權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)對“紅頭文件”的監(jiān)督十分不力。因此到最后即使違法的“紅頭文件”被改變或撤銷，也很少有人承擔具體的責任。所以在完善對“紅頭文件”的規(guī)制、監(jiān)督制度的同時，還應當建立起包括司法機關(guān)在內(nèi)的、比較完備的違法責任追究制度。其基本的理念是在國家賠償?shù)脑瓌t下，著重對公務人員責任的追究。具體而言，應追究以下主體或人員的責任：第一，制定主體的責任。除應改變、撤銷違法的“紅頭文件”外，制定主體主要應承擔國家賠償?shù)呢熑?。原因在于，行政機關(guān)執(zhí)行職務必須遵守上位階的法律規(guī)范，其制定違法“紅頭文件”的行為本身就是對法定職務的違反。由此給相對人的合法權(quán)益造成損害的，當然應當承擔國家賠償責任。第二，制定人員的責任。在行政首長負責制的體制下，“紅頭文件”一般都是經(jīng)行政機關(guān)的負責人簽署而生效。因此，對違法“紅頭文件”的責任追究也應遵循“誰簽署，誰負責”的原則，由行政機關(guān)的負責人承擔相應責任。這又可分為兩種情況：一是違法“紅頭文件”生效后在適用過程中對相對人的權(quán)益造成了直接的、現(xiàn)實的損害。這時要視損害后果的嚴重程度來確定具體的責任形式，包括法律責任（主要指行政責任、民事責任、刑事責任）和政治責任。第二種情況是違法“紅頭文件”還未對相對人造成直接的現(xiàn)實的損害，而只是違反了上位法的規(guī)定，影響了社會對行政機關(guān)的積極評價。此時制定人員只承擔行政責任和政治責任即可。第三，執(zhí)行人員的責任。我國行政管理體制的特征之一是上下級之間是領(lǐng)導與服從的關(guān)系。因此，對于執(zhí)行上級制定的違法“紅頭文件”的工作人員，不宜要求其承擔過于嚴苛的責任，否則就與我國的行政管理體制相悖。但考慮到其作為國家工作人員，負有依照國家法律、法規(guī)執(zhí)行公務的義務，因此可以賦予執(zhí)行人員對違法“紅頭文件”提出異議的權(quán)利并保留相應法律責任。否則、若執(zhí)行人員在適用文件時發(fā)現(xiàn)其違法而不經(jīng)此程序便徑行執(zhí)行的，可要求其承擔行政責任。第四，備案審查機關(guān)及其工作人員的責任。各級人民代表大會常委會的審查機關(guān)和人員未盡到審查義務的，宜僅承擔政治責任；各級人民政府的審查機關(guān)和人員未盡到審查義務的，可要求其承擔法律責任。對于后者，具體可以比照民法中的共同侵權(quán)理論要求其與制定機關(guān)及其工作人員承擔連帶責任。

（五）建立完備的清理制度。建立對“紅頭文件”清理制度，目的在于解決實際中存在的大量已經(jīng)不適應新情況的“紅頭文件”仍在適用的問題。各級行政主體應在政府法制部門的領(lǐng)導和監(jiān)督下，展開對“紅頭文件”的清理工作，并使其經(jīng)?；?、制度化。清理工作宜在新法頒布時進行。清理時應以上位法為標準，凡違反上位法或越權(quán)制定的“紅頭文件”都應予以即時修改或廢除。也有人建議借鑒德國法的作法，規(guī)定“紅頭文件”效力的持續(xù)時間。如果沒有特別規(guī)定，其效力最長不超過3年，3年后“紅頭文件”自行失效。筆者亦認為此作法可行，但考慮到實際情況的復雜性，可以在《行政程序法》中規(guī)定一個“紅頭文件”效力持續(xù)的最高年限（如3年或5年），各地行政機關(guān)可根據(jù)本地或本部門的具體情況在此年限內(nèi)作出具體規(guī)定。這樣，將“紅頭文件”自行失效的作法與清理機關(guān)主動清理的作法結(jié)合起來，更能有效地肅清違法、過時的“紅頭文件”。

綜上所述，對制定“紅頭文件”這一抽象行政行為的規(guī)制應從事前、事中、事后建立起全方位綜合的監(jiān)督體制。應以完善事前監(jiān)督為重點，以逐步建立起全面有效的司法審查制度為保障。這樣才能在維護社會主義法制和尊嚴的前提下，真正作到“紅頭文件”服從法律，不再凌駕于法律之上。只有突破對部門利益和地方利益的狹隘保護，作為公共制度性產(chǎn)品的“紅頭文件”才能為社會統(tǒng)一市場的形成和發(fā)展提供正面的法律服務。

【作者介紹】東北師范大學政法學院教授，吉林大學理論法學研究中心博士研究生；東北師范大學政法學院行政法專業(yè)碩士研究生。注釋與參考文獻

本文討論的“紅頭文件”僅指各級人民政府及其工作部門制定的一般行政規(guī)范性文件，不包括各級審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍事機關(guān)及其各職能部門，黨的各級機關(guān)和部門，人民團體以及企事業(yè)組織等用紅頭紙下發(fā)的文件。

根據(jù)事發(fā)時國務院部委規(guī)章的規(guī)定，對正在執(zhí)行緊急任務的醫(yī)院救護車是不應當收取通行費的。但按2004年11月1日起施行的國務院《收費公路管理條例》第7條的規(guī)定，今后醫(yī)院救護車不再屬于免費范圍?；诜伤菁傲Φ脑?，該條例并不適用于本文所引案例的處理，也不影響本文對“紅頭文件”違法問題的法理分析。

實踐中有的“紅頭文件”設定的是特定的行政相對人的權(quán)利和義務，其內(nèi)容是具體行政行為的內(nèi)容。此時應將其認定為具體行政行為，以避免其借此規(guī)避司法審查。

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紅頭文件違法怎么辦

http://004km.cn 2005年09月02日16:42 寧夏日報

“紅頭文件決不能與國家的法律相違背！”8月18日，在國務院法制辦召開的規(guī)范性文件備案審查工作會議上，國務院法制辦公室協(xié)調(diào)司副司長江凌說。

規(guī)范性文件俗稱紅頭文件，是各地方政府、政府部門進行行政管理的重要手段之一。由于制定機關(guān)對自身職責認識不清，缺乏統(tǒng)一的程序規(guī)范，現(xiàn)實生活中紅頭文件違法、打架的現(xiàn)象屢屢出現(xiàn)，直接損害了社會公眾的合法權(quán)益。

據(jù)了解，目前，全國已有31個省級人民政府通過地方立法建立了規(guī)范性文件備案審查制度。特別是自2002年9月國務院法制辦召開的合肥會議提出建立統(tǒng)一的“五級政府、四級監(jiān)督”的備案監(jiān)督體制以來，各地方進一步加強了監(jiān)督力度。

紅頭文件違法怎么辦

據(jù)介紹，自2003年到今年上半年，全國31個省級人民政府共收到（省級政府部門和地市級政府）報送備案的規(guī)范性文件9745件，經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)存在違反上位法規(guī)定的有623件（占備案文件的6．4％），按照相關(guān)程序已經(jīng)糾正了424件（占發(fā)現(xiàn)問題的68％）。

早在2002年，一些地方率先確立了部門規(guī)范性文件前置審查制度。未經(jīng)同級政府法制機構(gòu)審查的紅頭文件不得印發(fā)，否則法制部門可以提請本級政府撤銷該文件。

來自云南省法制辦的張憲偉處長對此表示贊賞，但同時也有一點擔心：如果以法制機構(gòu)的審查結(jié)果作為判斷標準，就意味著經(jīng)審查印發(fā)的紅頭文件都是合法的，如果萬一有漏網(wǎng)之魚，誰又來進行事后監(jiān)督？

據(jù)了解，云南的做法是，從2005年1月1日起，云南政府部門的規(guī)范性文件自簽署之日起5日內(nèi)必須到政府法制部門登記，政府法制部門會在5日內(nèi)對其進行形式審查，對符合要求的出具統(tǒng)一編號的回執(zhí)（沒有回執(zhí)的不得公布）。如果無此回執(zhí)，公民、法人和其他組織可以拒絕執(zhí)行。

紅頭文件“打架”怎么辦

紅頭文件應當進行備案審查，紅頭文件之間“打架”怎么辦？協(xié)調(diào)性是上海市政府法制辦審查的內(nèi)容之一，對各區(qū)縣政府報送備案的紅頭文件，按照所涉及的內(nèi)容征求市政府主管部門的意見，減少和避免兩者之間的不一致。

“所謂協(xié)調(diào)性審查，主要是看部門職責是否交叉、是否矛盾；規(guī)范性文件之間就同一事項的規(guī)定是否一致。”江凌表示，從目前法制工作現(xiàn)狀出發(fā)，規(guī)范性文件的審查內(nèi)容應該以合法性審查為主，兼顧適當性和協(xié)調(diào)性。對明顯規(guī)定部門職能交叉、造成重復管理或處罰的要進行協(xié)調(diào)性審查。

在云南，當紅頭文件涉及面廣、對行政相對人的權(quán)益有重大影響而法制辦又不易做出判斷時，法制辦要組織專家論證會進行審查。屆時，相關(guān)專家、規(guī)范性文件的制定部門以及權(quán)益受損的群眾代表都有機會各抒己見。最終的審查意見會作為判斷該紅頭文件有效與否的重要依據(jù)。

紅頭文件違法后拒不改怎么辦

如果法制機構(gòu)在審查時發(fā)現(xiàn)問題，需要和制定機構(gòu)協(xié)商，建議其自行糾正。2005年上半年，省級政府對有問題的規(guī)范性文件糾正率達73．8％。然而，制定機關(guān)一旦拒絕或者拖而不決，法制機構(gòu)就很尷尬。

吉林省政府法制辦的王繼處長、寧夏回族自治區(qū)法制辦的喬虹處長以及云南的張憲偉處長告訴記者，雖然有些地方政府立法賦予法制辦撤銷權(quán)，但至今都還沒有行使過此項權(quán)力。

“我認為這方面的法律依據(jù)還不夠充分，而且這么做可能會讓法制機構(gòu)陷于單打獨斗的境地?！睆垜梻ヌ寡裕叭绻麌医y(tǒng)一立法明確法制機構(gòu)對違法紅頭文件的處理權(quán)限，那將大大提高審查工作的力度和權(quán)威性。”

在備案過錯責任追究制度方面，張憲偉處長介紹，云南省政府法制辦和監(jiān)察廳共同制定了《云南省規(guī)范性文件備案過錯責任追究規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。對不按規(guī)定報送規(guī)范性文件的行為，法制機構(gòu)將予以通報批評并由監(jiān)察部門依法給予主管人員行政處分。負責報送備案工作的主要領(lǐng)導、分管領(lǐng)導以及具體經(jīng)辦人員都將可能成為被追究對象。

該《規(guī)定》還指出，如果因紅頭文件違法引起國家行政賠償?shù)?，法制機構(gòu)將把情況書面移送行政監(jiān)察部門，依法追究主管人員的行政責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。（據(jù)《中國青年報》）新聞來源：新知訊報 責任編輯：馬江 田麗 實習生：馬彥娜

第五篇：2007違法分析報告

太和縣國土資源局2007年國土資源

違法案件查處情況分析報告

市國土資源局監(jiān)察科：

2007年,在縣委、縣政府的大力支持下，在市國土資源局的正確指導下，我縣繼續(xù)加大國土資源違法案件查處工作力度，鞏固土地市場治理整頓成果，深入開展土地執(zhí)法百日行動工作，使我縣國土資源管理秩序進一步好轉(zhuǎn)，有力地保障和促進了社會經(jīng)濟發(fā)展。按照市局要求，現(xiàn)將我縣2007國土資源違法案件查處情況報告如下：

一、土地違法案件查處情況

2007年，全縣共發(fā)現(xiàn)各類土地違法案件102件，涉及土地面積33公頃，其中，涉及耕地面積20公頃。屬于本年新發(fā)生違法的98件，涉及土地面積12公頃，其中，涉及耕地11公頃，分別占發(fā)現(xiàn)總數(shù)的85％、78％、79％。土地違法平均用地量為0.66公頃／件，較上年上升了248%（2006年土地違法平均用地量為0.19公頃／件）。

2007年，我局依法立案查處土地違法案件102件，涉及土地面積33公頃，其中，涉及耕地面積11公頃，立案率為58％，有相當一部分新發(fā)生的違法行為在加強動態(tài)巡查的過程中被及時制止。發(fā)現(xiàn)隱漏案件640件，涉及土地面積625.16公頃；查處563件，涉及土地面積520.91公頃，其中耕地 1

為250.08公頃；本年發(fā)生案件立案1906件，涉及土地面積1335.05公頃，其中耕地685.83公頃，分別占立案總數(shù)的78％、72％、74％。

2007年，我縣共處理結(jié)案土地違法案件5件，涉及土地面積1474.29公頃，其中耕地707.65公頃，結(jié)案率為99.1％。其中，處理上年未結(jié)案件3件，涉及土地面積77.17公頃,其中耕地55.66公頃；處理隱漏案件477件，涉及土地面積424.71公頃,其中耕地204.12公頃；處理本年發(fā)生案件1593件，涉及土地面積972.41公頃,其中耕地447.87公頃。共拆除建筑物7865.22百平方米，沒收構(gòu)筑物4101.5百平方米；收回土地196.74公頃，其中耕地57.11公頃；罰沒款2781.69萬元。

2007年，我局動態(tài)巡查發(fā)現(xiàn)土地違法行為3294件，涉及土地面積1043公頃，其中耕地563公頃。及時依法制止土地違法行為2164件，涉及土地面積525公頃，其中耕地278公頃，制止率為65.7％，挽回經(jīng)濟損失2300.5萬元。

2007年，我縣土地違法案件查處中，給予責任人黨紀處分2人，追究刑事責任1人。涉及對有關(guān)責任人進行處分或追究刑事責任的案件大多為未經(jīng)批準非法占地案件。

二、國土資源違法行為的特點

（一）個人違法用地行為比較突出。在全縣本年發(fā)現(xiàn)的違法行為中，個人違法行為34件，占違法行為總量的72.4%。

隨著新一輪經(jīng)濟的發(fā)展加快，村鎮(zhèn)建設逐漸往交通便利的地方集中，在城鄉(xiāng)結(jié)合地區(qū)多引發(fā)違法用地。

（二）企事業(yè)單位違法用地有所上升，且政府占主導地位。在全縣經(jīng)立案的違法案件中，企事業(yè)單位違法用地涉地面積22公頃，占涉地總面積的63.7%，而企事業(yè)單位違法案件僅占立案總數(shù)的21.1%，違法用地平均2.67公頃/宗。隨著國家進一步加強土地管理，土地供需矛盾更加突出，不少企事業(yè)單位通過以租代征、未批先用等方式非法用地，這其中相當數(shù)量的違法用地經(jīng)當?shù)卣饣蚰S，政府主導占重要因素。

（三）從違法行為的類型上看，破壞耕地案件所占比重最大，其次為未經(jīng)批準非法占地行為。在全縣經(jīng)立案查處的土地違法行為中，破壞耕地案件占全年立案總量的14.7%。未經(jīng)批準占地案件32起，占全年立案總量的53.4%，占本年發(fā)生案件立案總量的69.2%。

（四）在礦產(chǎn)違法行為中，個人違法行為比例較大。在全年立案的礦產(chǎn)違法案件中，個人違法行為253件，占總量的95.1%，其中個人無證開采行為246件，占個人違法行為總量的97.2%，占全年立案總量的92.5%。隨著社會經(jīng)濟建設的快速發(fā)展，在經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，非法取土燒磚、無證采礦等行為有上升趨勢。

（五）對違法行為的打擊力度加大。具體體現(xiàn)在：

1、2007的立案數(shù)量有了較大上升，較2006增加了15.7%。

2、加大了對涉地面積較大的大案要案的查處。與2006相比，立案查處案件涉地面積增加了183%，處理結(jié)案案件的涉地面積增加了170%。

3、加大了對責任人的追究力度。對相關(guān)責任人的黨紀政紀處分人數(shù)比去年增加了90%。究其原因，一是自2006年以來，國家加大了對土地的宏觀調(diào)控力度，國務院先后下發(fā)了31號文和兩個緊急通知。各級政府和國土資源管理部門依法管地用地的意識進一步提高，嚴格貫徹落實文件精神，加大對土地違法行為的打擊力度。二是全省各市紛紛把打擊土地違法與拆除違法建設行動結(jié)合，使城鄉(xiāng)結(jié)合部的用地秩序有了明顯好轉(zhuǎn)，提高土地違法案件的查處實效。三是各級國土資源部門按照監(jiān)察部、國土資源部的統(tǒng)一部署和要求，在相關(guān)部門的大力支持和配合下，集中開展了土地違法違規(guī)案件查處專項行動“回頭看”和土地執(zhí)法百日行動工作，處理了一批典型土地違法違規(guī)行為，追究了相關(guān)責任人的責任，在社會上引起了較大反響，一定程度上發(fā)揮了案件查處的震懾作用和警戒作用。