第一篇：醫(yī)療侵權(quán)的歸責(zé)原則探析

【摘要】國外有關(guān)醫(yī)療等服務(wù)業(yè)的立法，除對高度危險(xiǎn)作業(yè)如航空業(yè)采用無過失原則外，對其它服務(wù)業(yè)很少有采用。在英、美等國判例中，分專門職業(yè)人員之服務(wù)性的醫(yī)療行為責(zé)任和商業(yè)上的交易性醫(yī)療行為責(zé)任，在這兩種醫(yī)療行為中又分單

純的醫(yī)療行為責(zé)任和混合醫(yī)療行為責(zé)任，而采取不同的態(tài)度。對醫(yī)師的責(zé)任應(yīng)以過錯責(zé)任為原則。對混合醫(yī)療中．因藥

品或

醫(yī)療器械的原因造成的損害，醫(yī)師應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。對醫(yī)師無過失患者造成的損害，可借鑒相關(guān)國家的制度，建立無過失補(bǔ)

償制度

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán)；嚴(yán)格責(zé)任；過失責(zé)任；無過失補(bǔ)償

【中圖分類號】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)02—0103—06

discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge，guangdong dongguan 523808

【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical

service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into

two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical

behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle，however，for damages due to

medicine or medical materials in mixed medical behavior，doctor should take vicarious liability

． a no fauit compensation svstem

should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience

．

【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation

近年來，醫(yī)療技術(shù)得到了長足的發(fā)展．特別是醫(yī)

學(xué)物理學(xué)、醫(yī)學(xué)生物工程的發(fā)展，使臨床醫(yī)師能夠涉

足于更廣泛的人體生命領(lǐng)域。以前的許多不治之癥．

現(xiàn)在都找到了有效的治療手段。然而，醫(yī)療行為是一

種多風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜技術(shù)行為，本身蘊(yùn)涵著對人體結(jié)構(gòu)和

機(jī)能的致害因素，新技術(shù)本身就具有高度危險(xiǎn)性．加

上人類對疾病認(rèn)識的局限性，醫(yī)療傷害仍然是一個(gè)突

出的問題。醫(yī)患關(guān)系日趨緊張，并直接導(dǎo)致防衛(wèi)性醫(yī)

療現(xiàn)象的出現(xiàn)。原有的醫(yī)療侵權(quán)法體系不能有效保護(hù)

患者權(quán)利，一些國家開始采用無過失責(zé)任。據(jù)此有人

【作者簡介]李大平(1970-)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫(yī)師，律師；現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學(xué)院東莞校區(qū)；主要研究醫(yī)事法學(xué)。

tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com

· 104 ·

主張我國也應(yīng)采取無過失責(zé)任原則，對此問題本文將

主要運(yùn)用比較法的方法及判例實(shí)證分析的方法進(jìn)行

探討。

一、國外關(guān)于醫(yī)療等服務(wù)業(yè)責(zé)任的規(guī)定

就國外有關(guān)醫(yī)療等服務(wù)業(yè)的立法，除對高度危險(xiǎn)

作業(yè)如航空業(yè)采用無過失原則外，對其他服務(wù)業(yè)也很

少有采用。

歐盟理事會在1998年通過關(guān)于產(chǎn)品瑕疵責(zé)任指

令，但該指令明白指明只限于商品責(zé)任。歐共體1987

年頒布的有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者安全和健康的指令，亦將其

責(zé)任范圍限于產(chǎn)品，并不包括服務(wù)。

歐盟執(zhí)委會于1990年12月通過《瑕疵服務(wù)責(zé)任

指

令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵服務(wù)

所造成的損害，與歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令作相同規(guī)范，亦采取無過失責(zé)任制度。但是考慮大多會員國中，除

某些特殊行業(yè)之外．仍然以提供服務(wù)的經(jīng)營者有過失

為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的反彈，而后放棄無過失責(zé)任計(jì)劃，而采用舉證責(zé)任倒

置。在其

第一條原則中規(guī)定：提供服務(wù)之人因故意或

過失于提供服務(wù)時(shí)．對于他人的健康以及身體的完整

性．或?qū)τ诎?wù)對象的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的完全性所

加的損害．負(fù)賠償責(zé)任。證明故意或過失不存在的責(zé)

任．由提供服務(wù)的人負(fù)擔(dān)。對故意或過失的判斷，應(yīng)以

提供服務(wù)的人的行為在通常而且可預(yù)見條件下．是否

確保正當(dāng)可期待的安全性來考慮。

即便是在美國這樣對于消費(fèi)者保護(hù)高度重視的國家，也只就少數(shù)與安全、衛(wèi)生有關(guān)的服務(wù)業(yè)如租賃、餐飲業(yè)等混合消費(fèi)適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

對服務(wù)業(yè)一律科以無過失責(zé)任的國外立法僅有

巴西和我國臺灣。在巴西《消費(fèi)者保護(hù)法》第17條規(guī)

定，服務(wù)的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務(wù)的缺陷，導(dǎo)致消費(fèi)者的損害，負(fù)賠償責(zé)任。由于巴西立

法技術(shù)較不發(fā)達(dá)，無太大的借鑒意義。最值得討論的是我國臺灣的《消費(fèi)者保護(hù)法》關(guān)于服務(wù)業(yè)的規(guī)范．依

臺灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第7條規(guī)定：從事設(shè)計(jì)生產(chǎn)制造

商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保其提供之商品

或服務(wù)無安全或衛(wèi)生上的危險(xiǎn)。企業(yè)經(jīng)營違反前二項(xiàng)

規(guī)定，致生損害于消費(fèi)者或第三人時(shí)．應(yīng)負(fù)連帶賠償

責(zé)任，但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕

其賠償責(zé)任。該兩條立法將所有服務(wù)業(yè)一并納人無過

錯責(zé)任體系并科以嚴(yán)格責(zé)任，在臺灣引起很大的爭

議，并且隨著臺灣肩難產(chǎn)案的判決，爭論更為激烈。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

由上比較分析可見，世界各國先進(jìn)立法科以全部

服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任只是極少數(shù)，且這少數(shù)立法在實(shí)施

過程中招致極大的非議，對這種立法的妥當(dāng)性表示懷

疑。

二、相關(guān)國家關(guān)于醫(yī)療損害賠償判例中采用的歸

責(zé)原則

在英、美等國判例中，并不像我國將所有醫(yī)療服

務(wù)業(yè)一并用同一歸責(zé)原則處理，而是分專門職業(yè)人員

之服務(wù)性的醫(yī)療行為責(zé)任和商業(yè)上的交易性醫(yī)療行

為責(zé)任，在這兩種醫(yī)療行為中又分單純的醫(yī)療行為責(zé)

任和混合醫(yī)療行為責(zé)任，而采取不同的態(tài)度。

(一)商業(yè)上交易性醫(yī)療行為的責(zé)任

1．商業(yè)上交易性醫(yī)療行為之單純性醫(yī)療行為的責(zé)

任

在美國clark v．gibbons案，① 由于醫(yī)師的判斷錯

誤，使得脊髓麻醉的效力在手術(shù)完成前即消失，導(dǎo)致

患者因無麻醉而受到重大傷害．患者因此控告整形醫(yī)

師和麻醉醫(yī)師。加州法院的法官tobfiner主張適用無

過失責(zé)任．他認(rèn)為：一個(gè)公開科以責(zé)任而不必任何過

失借口的制度，才能避免不必要的過失推定制度，亦

方可容許社會合理發(fā)展必要的原理原則。也惟有在此

種制度下．才能保證不可預(yù)料的意外事件不會由無助

者負(fù)擔(dān)。而可由最能分散此等危險(xiǎn)的人士，也就是實(shí)

際發(fā)生過失的醫(yī)療人員負(fù)責(zé)。而無過失責(zé)任，不但可

以鼓勵醫(yī)病和解．亦可防止因發(fā)現(xiàn)醫(yī)師有過失．而導(dǎo)

致該醫(yī)師名譽(yù)聲望受損的不利影響。因此，他認(rèn)為在醫(yī)療糾紛中只需認(rèn)定醫(yī)療行為與醫(yī)療損害之間的因

果關(guān)系．法院不應(yīng)該繼續(xù)就誰有過失的問題進(jìn)行并無

意義的認(rèn)定。但大多數(shù)法官持反對觀點(diǎn)．后以過失責(zé)

任而判決。

2．商業(yè)上交易性醫(yī)療行為之混合性醫(yī)療行為的責(zé)任

所謂混合性的醫(yī)療行為是指在醫(yī)療行為中因使

用藥物和器械本身的原因造成患者傷害的責(zé)任。商業(yè)

上的交易性混合性的醫(yī)療行為者的責(zé)任最著名案例

是美國newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告為美

容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液過敏．

導(dǎo)致頭發(fā)脫落，原告因而主張被告違反擔(dān)保責(zé)任。陪

審團(tuán)認(rèn)為本案當(dāng)事人間之交易系屬服務(wù)的提供．而非

商品買賣，因而被告只就過失行為負(fù)責(zé)。

該案上訴法院反對陪審團(tuán)的見解．認(rèn)為本案被告

美容院使用發(fā)型定型液之來源為被告知悉．亦僅被告

① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。轉(zhuǎn)引于：馮震宇，《論服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任之爭議》【jj，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2001(4)

② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第2期)

知悉該產(chǎn)品的使用說明。被告經(jīng)營商業(yè)有利潤，亦可

對商品施加壓力，以促進(jìn)商品安全，故而使用該發(fā)型

定型液的危險(xiǎn)應(yīng)由被告承擔(dān)。新澤西最高法院維持上

訴法院的判決，認(rèn)為本案美容院的責(zé)任同醫(yī)師的責(zé)任

不大相同．醫(yī)療費(fèi)用單純．系為支付醫(yī)師的服務(wù)，醫(yī)師

使用儀器、藥物或提供藥品供病人使用，并不能使醫(yī)

師的服務(wù)成為商業(yè)上之交易。反之，美容院乃從事商

業(yè)活動．對大眾提供的服務(wù)非屬必需，而僅是一種奢

侈品．并非屬專門職業(yè)之服務(wù)。其使用的商品，亦為費(fèi)

用支付的對象，此與醫(yī)師的服務(wù)來自于病人的需要并

不相同。

(二)醫(yī)師專業(yè)職業(yè)服務(wù)行為的責(zé)任

1．醫(yī)師專業(yè)職業(yè)服務(wù)行為中的單純性的醫(yī)療行

為

在英國醫(yī)師因無法擔(dān)保醫(yī)療行為的結(jié)果，因而不

負(fù)擔(dān)無過失責(zé)任。英國法院認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)僅負(fù)擔(dān)保護(hù)

消費(fèi)者在服務(wù)時(shí)防止損害發(fā)生的注意義務(wù)，醫(yī)師僅因

其違反注意義務(wù)而負(fù)責(zé)。是否盡注意義務(wù)，應(yīng)依據(jù)行

使該特殊技術(shù)的一般技術(shù)人員的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

在英國1986年thake v．maurice之案中．① 原告

為鐵路工人．并有5個(gè)子女，被告外科醫(yī)師為其進(jìn)行

輸精管結(jié)扎手術(shù)，結(jié)果手術(shù)失敗。法院認(rèn)為在醫(yī)學(xué)領(lǐng)

域所有事物均不確定．醫(yī)師并沒擔(dān)保其進(jìn)行的輸精管

結(jié)扎手術(shù)必定使病人無生育能力．其僅保證以合理的注意義務(wù)與技術(shù)進(jìn)行手術(shù)，從而判決該醫(yī)師不承擔(dān)責(zé)

任。

在美國，如同英國對于專業(yè)醫(yī)療服務(wù)人員并沒科

以嚴(yán)格責(zé)任。主要理由有二：首先，專業(yè)人員的服務(wù)行

為以服務(wù)為主要內(nèi)容而非買賣；其次．醫(yī)師所提供的服務(wù)為社會所必需，此項(xiàng)要求比給這類人員科以無過

失責(zé)任的任何理由更為重要。在美國的一系列判例中

都持相同的觀點(diǎn)。

在hoven v．kelble案。② 原告之夫在進(jìn)行肺部組

織切片檢查時(shí)發(fā)生心臟血管阻塞，原告依美國侵權(quán)行

為法整篇第402節(jié)a項(xiàng)之嚴(yán)格要求責(zé)任請求賠償。原

告主張，若一位具有豐富知識在設(shè)備良好的醫(yī)院工作的醫(yī)師，能避免原告不幸結(jié)果時(shí)．則本案被告雖已盡

合理的注意義務(wù)原告仍可請求賠償。法院認(rèn)為采取原

· 105 ·

告的主張，將使醫(yī)療行為的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到該專門職

業(yè)實(shí)際上無人能及的最高要求。本案法院認(rèn)為醫(yī)療服

務(wù)與商品交易不同，醫(yī)療與其他專業(yè)服務(wù)經(jīng)常具有實(shí)

驗(yàn)性質(zhì)．非專業(yè)人員所能控制，亦欠缺結(jié)果的確定性

與穩(wěn)定性。醫(yī)療服務(wù)對于社會系屬絕對必要，人們必

須可以隨時(shí)獲取醫(yī)療服務(wù)，嚴(yán)格責(zé)任將增加醫(yī)療服務(wù)的成本。超出許多消費(fèi)者的支付能力，使醫(yī)療服務(wù)獲得

不易．且科以嚴(yán)格責(zé)任將阻礙新的醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展。

在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba

制藥所制造的整腸劑．一段時(shí)間后發(fā)生亞急性脊髓、視神經(jīng)病變，受害人達(dá)十多萬人。日本全國有23所地

方裁判所共有4 141名受害者起訴．各地判決中亦有

提及醫(yī)師處方，提到醫(yī)師的責(zé)任，各地判決皆認(rèn)為醫(yī)

師除非被證明有過失否則不負(fù)責(zé)任。

事實(shí)上．在美國早期的判例中仍然有少數(shù)案例試

圖科以醫(yī)師無過失責(zé)任。在helling v．carey一案中，④ 患者因醫(yī)師未能檢測出青光眼而控告眼科醫(yī)師。雖

然該被告醫(yī)師抗辯其已遵照眼科醫(yī)師的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)

行檢查．青光眼并不是未滿4o歲患者的必要檢查項(xiàng)

目。法院認(rèn)為，檢測青光眼的檢查方法十分簡單，費(fèi)用

低廉，而且無副作用．可以及早發(fā)現(xiàn)患者的病情．故醫(yī)

師雖無過失，但仍要負(fù)責(zé)。在共同意見書中進(jìn)一步指

出：在被告投保的情況下，被告在財(cái)務(wù)上處于更能負(fù)

責(zé)的地位。在這種情況下，無過失責(zé)任即可發(fā)揮一種

補(bǔ)償功能。

2．醫(yī)師專業(yè)職業(yè)服務(wù)行為中的混合醫(yī)療行為的責(zé)任

英美相關(guān)的判例不僅對單純的醫(yī)療行為中并不

判決醫(yī)師承擔(dān)無過失責(zé)任，而且對醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行

為時(shí)因?yàn)獒t(yī)療器械和藥物的原因引起的損害亦不承

擔(dān)責(zé)任。

就醫(yī)師使用醫(yī)療器械致患者受到傷害的案件中．

在美國實(shí)務(wù)上以nagribe v．krasnica案最為著名。⑤本

案是美國實(shí)務(wù)上將醫(yī)療專業(yè)服務(wù)排除產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任的代表性判決。該案的事實(shí)是，本案被告牙醫(yī)為原告

進(jìn)行牙齒矯治時(shí)，用皮下注射方式進(jìn)行麻醉．不料注

射針斷裂，嵌在原告咽喉部。被告相信針頭必有瑕疵．

同時(shí)被告亦無法確定該針頭究竟購買于哪個(gè)廠商。本

① 1986]1aller497。轉(zhuǎn)引于：陳總富，《消保法有關(guān)服務(wù)責(zé)任之規(guī)定在實(shí)務(wù)上之適用與評析》ij]，《臺大法學(xué)論叢》，2001，33(1)。

② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。轉(zhuǎn)引于：陳總富，《消保法有關(guān)服務(wù)責(zé)任之規(guī)定在實(shí)務(wù)上之適用與評析》lj1，《臺大法

學(xué)論叢》，2001，33(1)

⑧ 吳建梁，《醫(yī)師與病患醫(yī)療關(guān)系之法律分析》[j】，東吳法律研究所碩士論文，第122頁。

wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。轉(zhuǎn)引于：《馮震宇論服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任之爭議》『j]，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2001（41⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．

· 106 ·

案中原告并不以傳統(tǒng)過失訴訟，而是要求被告負(fù)擔(dān)產(chǎn)

品嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任是否適用于該醫(yī)師，成為本案的焦點(diǎn)。本案判決原告敗訴，其主要理由是：(1)該瑕疵不

是被告所造成且被告對于該瑕疵并不比原告更有能力

去發(fā)現(xiàn)；(2)被告醫(yī)師并沒將該針頭置于市場促銷；(3)

零售商與患者的關(guān)系是基于物品，而醫(yī)師與患者的關(guān)

系則是基于專業(yè)服務(wù)及技術(shù)；(4)本案醫(yī)師并不能控制

產(chǎn)品的瑕疵；(5)就分配風(fēng)險(xiǎn)而言，醫(yī)師相對于生產(chǎn)廠

家處于較弱小地位。

在gafazz v．cetral medical health services inc．一案

中，① 原告在被告醫(yī)院進(jìn)行下顎修補(bǔ)手術(shù)，事后原告

發(fā)現(xiàn)被告植入原告下顎之裝置有瑕疵，原告以《美國

侵權(quán)法》整篇第92節(jié)第1項(xiàng)嚴(yán)格責(zé)任起訴。法院認(rèn)

為，醫(yī)師植入病人下顎的裝置為治療過程所必要的附

屬物，在提供醫(yī)療服務(wù)過程中扮演特殊角色．與電影

院中販賣糖果，顧客可以選擇是否買并不相同。患者

進(jìn)入醫(yī)院并非在于購買藥品、繃帶、碘酒等，而在于獲

得醫(yī)療過程，以獲得健康。并以大致同上案相同的理

由判決原告敗訴。

以上是由于醫(yī)療器械適用所造成的損害。對藥物

所造成的損害英、美、日等法院亦持大致相同的觀點(diǎn)。

在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母

親在懷孕期間憑醫(yī)師的處方向被告購買另一被告制

造的安胎藥，原告于13歲時(shí)發(fā)現(xiàn)有癌癥癥狀，乃主張

被告依嚴(yán)格責(zé)任負(fù)賠償責(zé)任。法院并不采納．理由有

三：(1)對藥劑師采取嚴(yán)格責(zé)任，不符合大眾利益，以

低成本取得處方藥的利益，顯然高于個(gè)人以嚴(yán)格責(zé)任

獲得賠償?shù)睦妫?2)采取嚴(yán)格責(zé)任，藥劑師可能因避

免責(zé)任而拒絕調(diào)配處方藥，使處方藥不易獲得因而對

病人造成傷害。藥劑師因顧慮藥品瑕疵可能被訴．將

選用老牌藥品制造商的昂貴藥品，以求將來被訴時(shí)，得以求償；(3)更重要的是，開處方的醫(yī)師對藥品的瑕

疵無需負(fù)責(zé)，對必須依醫(yī)師處方調(diào)配藥物的藥劑師反

而科以嚴(yán)格責(zé)任顯然不公平。

由上判例可見，對于商業(yè)上的交易性醫(yī)療行為的責(zé)任中，對單純的醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害，美國判例對

其責(zé)任大多采用過失責(zé)任，而對由混合醫(yī)療行為中由

藥品或器械產(chǎn)生的損害，則對醫(yī)師采用無過失責(zé)任原

則。對專業(yè)醫(yī)療服務(wù)而言，無論是單純醫(yī)療行為造成的損害，還是混合醫(yī)療行為藥物或器械造成的損害，法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

各法院僅要求醫(yī)師盡到合理的注意義務(wù)，無過失即無

責(zé)任。原因是醫(yī)療行為的不確定性，采無過錯責(zé)任增

加醫(yī)療成本，醫(yī)療服務(wù)的必不可少性等方面。

應(yīng)當(dāng)指出的是．在早期美國法院盡管有少數(shù)法院

認(rèn)為醫(yī)療行為應(yīng)適用無過失責(zé)任，但此種見解并沒得

到其他法院的支持。事實(shí)上在美國判例上不僅對專業(yè)

醫(yī)療服務(wù)堅(jiān)持適用過失責(zé)任，而且對商業(yè)上交易性質(zhì)的單純的服務(wù)行為如醫(yī)療行為、旅游服務(wù)等適用無過

失責(zé)任的案例也甚為少見。而在英國對商業(yè)上交易性

質(zhì)的單純的服務(wù)行為如醫(yī)療行為、旅游服務(wù)等，則大

多追究無過錯責(zé)任。

事實(shí)上，包括對醫(yī)療服務(wù)科以無過失責(zé)任等，乃

關(guān)系重大的一種政策問題，涉及社會整體資源運(yùn)用與

責(zé)任的分擔(dān)問題，在國外往往涉及社會資源之有效分

配問題。亦于法律經(jīng)濟(jì)攸關(guān)，故國外政策往往系以法

律經(jīng)濟(jì)分析的角度分析得失利弊。③ 我國臺灣自其

《消費(fèi)者保護(hù)法》實(shí)施以來，對服務(wù)業(yè)一律科以無過失

責(zé)任引起較大反響，特別是肩難產(chǎn)案判決后．紛紛要

求對其做出限制解釋，將醫(yī)療服務(wù)無過失責(zé)任排除在外。臺灣肩難產(chǎn)案．④ 原告主張其母自1983年6月起

到被告醫(yī)院就診．由鄭醫(yī)師進(jìn)行產(chǎn)前檢查．并于同年

1o月5日由鄭醫(yī)師接生，產(chǎn)下原告。原告父母不久發(fā)

現(xiàn)原告右手不能活動，經(jīng)診斷為右肩神經(jīng)損傷，系屬

肩難產(chǎn)。就被告是否有過失，臺灣大學(xué)醫(yī)學(xué)院意見書

認(rèn)為：肩難產(chǎn)在科學(xué)上有時(shí)不可預(yù)測。臺灣“衛(wèi)生署”

醫(yī)事審議委員會亦表態(tài)，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)認(rèn)為肩難產(chǎn)是個(gè)不

可預(yù)知、無法完全預(yù)防的緊急狀況?? 本案肩難產(chǎn)

后，醫(yī)師處理過程符合目前醫(yī)學(xué)的認(rèn)知。臺北地方法

院判決認(rèn)為：本案醫(yī)師在醫(yī)療過程中．并無應(yīng)注意而

不注意的情況，因而認(rèn)定被告并無過失，乃依《消費(fèi)者

保護(hù)法》第7條第3項(xiàng)，減輕被告十分之一之賠償責(zé)

任。此案判決后，臺灣醫(yī)學(xué)界、法學(xué)界學(xué)者紛紛發(fā)表論

文表示不同見解，大多對此案判決提出不同意見。

三、我國對醫(yī)師責(zé)任應(yīng)采取的態(tài)度

根據(jù)以上比較法考查，世界各國鮮有追究醫(yī)師無

過錯責(zé)任的立法例。筆者認(rèn)為，對醫(yī)師醫(yī)療服務(wù)的歸

責(zé)原則應(yīng)以過失為歸責(zé)原則，其理由如下。

1．醫(yī)療行為、治療過程，充滿了不確定性．并非醫(yī)

師所能完全控制。特別是各種精密復(fù)雜醫(yī)療器械、各

種新藥相繼投入使用，效果有待臨床驗(yàn)證，醫(yī)師對其

① 陳總富：《消保法有關(guān)服務(wù)責(zé)任之規(guī)定在實(shí)務(wù)上之適用與評析》【j]，《臺大法學(xué)論叢》，2001，33(1)期。

② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．

③ 馮震宇，《論服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任之爭議》【j】，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2001(4)

④ 臺灣臺北地方法院民事判決，1996年，第5125號，004km.cn．

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第2期)

也有一個(gè)熟悉的過程。采用無過錯責(zé)任，實(shí)質(zhì)是用醫(yī)

學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來衡量整個(gè)醫(yī)師的過失。這在我國地區(qū)差別巨

大、上下級醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療水平差異巨大的情況下極不

可能，也極不公平。醫(yī)學(xué)科學(xué)將因嚴(yán)格責(zé)任而喪失發(fā)

展的基礎(chǔ)和空間。

2．醫(yī)療行為是一種高風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜技術(shù)行為，具有

侵襲性，其本身蘊(yùn)涵著對機(jī)體的致害因素。采用無過

錯責(zé)任原則使患者的自然病情發(fā)展同醫(yī)療損害無法

區(qū)別．對醫(yī)師來說等同于結(jié)果責(zé)任。采用無過錯責(zé)任

原則，不考慮醫(yī)師的過錯，僅因因果關(guān)系的存在而認(rèn)

定責(zé)任．這樣就使醫(yī)師的責(zé)任承擔(dān)失去了道德的可非

難性，實(shí)際上可能會縱容醫(yī)師違反其注意義務(wù)。

3．采無過錯責(zé)任制度，不是在于行為的可歸責(zé)

性，而在于風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)和損害的分配。如果通過醫(yī)療

保險(xiǎn)來分擔(dān)，必定要增加一般患者的醫(yī)療費(fèi)用，在我國人均收入較低的情況下，必然會使更多的患者難以

獲得醫(yī)療服務(wù)，這不符合全民醫(yī)療的目的。采用無過

錯責(zé)任很可能像目前的臺灣，使眾多保險(xiǎn)公司不開展

這項(xiàng)業(yè)務(wù)，從而使醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能夠通過保險(xiǎn)分散風(fēng)

險(xiǎn)。就危險(xiǎn)分擔(dān)而言，醫(yī)師固然在醫(yī)療中獲得了一定的利益，某種意義上來講，患者獲得了更大的健康利

益．醫(yī)師的許多冒險(xiǎn)醫(yī)療行為根本上是為了患者的利

益．患者享有利益時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療技術(shù)本身的風(fēng)險(xiǎn)。

4．醫(yī)療責(zé)任過重，將促使醫(yī)師采取防衛(wèi)性醫(yī)療措

施，增加就醫(yī)成本，醫(yī)師采取的許多醫(yī)療措施．往往不

是為了病人利益．而是為了避免訴訟．而進(jìn)行無謂的診療措施。

5．采用過失責(zé)任原則．由于患者通常缺乏醫(yī)學(xué)知

識，無法證明醫(yī)師的醫(yī)療過失，難以獲得賠償。而采用

舉證責(zé)任倒置、過錯推定、因果關(guān)系推定以及專家鑒

定等方法，更有利于保護(hù)患者。過失推定原則兼采過

失責(zé)任和無過失責(zé)任之長，既體現(xiàn)了醫(yī)師承擔(dān)責(zé)任的道德上的可非難性，又減輕了受害人的舉證責(zé)任．兼

顧了醫(yī)患雙方的利益。我國最高人民法院在司法解釋

中也肯定了醫(yī)療損害過錯推定原則和因果關(guān)系舉證

倒置原則。

6．對于商業(yè)交易性的醫(yī)療行為．亦應(yīng)當(dāng)采用過錯

責(zé)任原則。因?yàn)榻】凳莻€(gè)發(fā)展的概念，現(xiàn)代人追求身

心健康，對美的追求相當(dāng)自然，其本身就是健康的一

部分?，F(xiàn)今醫(yī)療機(jī)構(gòu)均有口腔美容、皮膚美容等?？疲?/p>

有些美容手術(shù)本身同專門的醫(yī)療手術(shù)難以區(qū)分．如口

腔牙齒的矯形。如采用無過錯原則會抑制這種醫(yī)療行

為的開展，使相當(dāng)多的人接受不到這類醫(yī)療服務(wù)。當(dāng)

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然對那些醫(yī)療廣告、包醫(yī)包治的行為應(yīng)對其科以擔(dān)保

責(zé)任。其實(shí)，大多數(shù)包醫(yī)包治的醫(yī)療廣告都屬于欺詐

行為，沒有保護(hù)的必要。

在混合醫(yī)療中，因醫(yī)療器械或藥品造成的損害是

不是依美國等通例，醫(yī)師只承擔(dān)過錯責(zé)任，而不負(fù)無

過錯責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，醫(yī)師在這樣的情況下不應(yīng)承

擔(dān)無過錯責(zé)任．只對自己的過錯負(fù)責(zé)。但醫(yī)師對醫(yī)療

行為中因藥品器械造成的損害應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任，理由

如下：

第一，醫(yī)師此時(shí)同商品銷售商處于類似地位。零

售商構(gòu)成產(chǎn)品生產(chǎn)和上市企業(yè)整體的一部分。零售商

因販賣而獲利．而醫(yī)師因使用器械、藥品而間接獲利，科以銷售商替代責(zé)任的法理同樣適用于醫(yī)師。

第二，我國同發(fā)達(dá)國家醫(yī)療機(jī)構(gòu)有著相當(dāng)?shù)牟?/p>

同。在我國大多醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然以藥養(yǎng)醫(yī)，大多從藥品

銷售直接獲利．是實(shí)質(zhì)上的零售商。特別是從藥品中

收取回扣的現(xiàn)象相當(dāng)普通，嚴(yán)重侵害了患者的利益，此時(shí)不讓其承擔(dān)責(zé)任，實(shí)在于理不容。

第三．從風(fēng)險(xiǎn)分配上而言．替代責(zé)任不等于無過

失責(zé)任，此時(shí)醫(yī)師只是替代生產(chǎn)廠家先承擔(dān)責(zé)任后向

生產(chǎn)廠家追償．這樣有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)在購進(jìn)藥品、器

械時(shí)保持足夠的謹(jǐn)慎，可有效制止從非法渠道購藥現(xiàn)

象。醫(yī)療機(jī)構(gòu)相對于患者更有能力也有義務(wù)在損害發(fā)

生后及時(shí)找到相應(yīng)的生產(chǎn)廠家．以便及時(shí)找到最終責(zé)

任人。

第四，醫(yī)療行為不借助于器械和藥品的情況相當(dāng)

少，一旦損害發(fā)生，往往很難判斷是醫(yī)師技術(shù)原因還

是藥品、器械原因所造成的損害，如常見的輸液反應(yīng)，一旦發(fā)生，究竟是液體本身的原因，還是藥物配伍上的原因引起，一般患者難以認(rèn)識。此時(shí)最好的解決辦

法是讓患者一并就損害提起訴訟，由醫(yī)師自己來證明

是何種原因引起，且相對于患者來說醫(yī)師或醫(yī)療機(jī)構(gòu)

對抗生產(chǎn)廠家的能力要強(qiáng)得多。

第五，事實(shí)上對前文美國magrine一案，許多學(xué)者

認(rèn)為該判決有誤。在該案不同意見書中，其他法官認(rèn)

為：牙科醫(yī)師應(yīng)如其他企業(yè)一般自行負(fù)責(zé)。法院拒絕

對被害者提供補(bǔ)償，就如同補(bǔ)助那些創(chuàng)造危險(xiǎn)的活

動，其結(jié)果反而使受害者單獨(dú)承受損失，欲使其他人

獲利。① 在以后的newarkl案等判例中并沒有得到完

全遵循。

四、建立無過失補(bǔ)償制度

醫(yī)師的過失責(zé)任制度有利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展．但

患者因醫(yī)師沒有違反其注意義務(wù)而造成的損害由患

① 53 n．j．a(chǎn)t 240．a(chǎn)．2d at 746。轉(zhuǎn)引于：馮震宇，《論服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任之爭議》，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2001(4)

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者個(gè)人承擔(dān)，也不盡合理，且患者尋求司法救濟(jì)成本

巨大，因此，有主張以行政上的無過失補(bǔ)償制度，以彌

補(bǔ)司法救濟(jì)的不足。

無過失補(bǔ)償制度是指由政府的行政力量介入，以

強(qiáng)制保險(xiǎn)或成立補(bǔ)償基金的形式，對遭受醫(yī)療傷害的患者，在一定條件下．不需證明醫(yī)療行為者的過失，即

能迅速地得到一定金額的補(bǔ)償。① 目前世界上比較成熟的無過失補(bǔ)償制度有瑞典的病人賠償保險(xiǎn)制度、新

西蘭的全民意外傷害補(bǔ)償制度、芬蘭的病人傷害保險(xiǎn)

制度以及美國的virinia stated因生產(chǎn)所致新生兒腦神

經(jīng)傷害補(bǔ)償制度。美國前總統(tǒng)克林頓在1993年初次

競選時(shí)，其首要的政策主張就是改革美國的健康保險(xiǎn)

制度。他的健康保險(xiǎn)制度以哈佛大學(xué)教授paul weiler

為主的研究成果《企業(yè)無過失嚴(yán)格補(bǔ)償制度》為主要

內(nèi)容，但由于遭到美國醫(yī)師公會的反對而未能通過。

這些無過失補(bǔ)償制度雖然名稱不同，但其內(nèi)容大

體相同：(1)醫(yī)療傷害理賠不以過失為要件；(2)只賠

償因醫(yī)療引起的傷害，而不是患者疾病的自然發(fā)展。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第2期)

如瑞典的病人賠償保險(xiǎn)制度類型化5種可獲得賠償

之醫(yī)療傷害、真正的醫(yī)療傷害、因錯誤診斷所生的醫(yī)

療傷害、意外傷害、感染傷害和通常疾病所生之不合理的嚴(yán)重結(jié)果；②(3)只賠償重大傷害，不賠償輕微的傷害；(4)與其他相關(guān)的社會保險(xiǎn)相配合，擴(kuò)大損益相

抵之范圍。病人不應(yīng)當(dāng)從社會保險(xiǎn)中重復(fù)得利，故還

因?yàn)樯鐣戎?、老人醫(yī)療保險(xiǎn)、貧民醫(yī)療保險(xiǎn)以及勞

災(zāi)補(bǔ)償所支出之費(fèi)用，均應(yīng)從賠償范圍中扣除之；⑧

(5)就補(bǔ)償基金的籌備方面。多以強(qiáng)制保險(xiǎn)的方式。

這些無過失補(bǔ)償制度對我國建立相應(yīng)的制度不

無借鑒意義。不過由于無過失補(bǔ)償制度損害賠償責(zé)任

分散，個(gè)人責(zé)任減輕，如此可能反而會使醫(yī)師降低其

注意義務(wù)。為此我國可考慮先建立醫(yī)師沒有違反其注

意義務(wù)時(shí)對患者造成的損害補(bǔ)償制度。對醫(yī)師違反其

注意義務(wù)的責(zé)任可先由醫(yī)師所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)，也可

由醫(yī)師所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過購買責(zé)任保險(xiǎn)的方式來承

擔(dān)。由于醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)剛剛開始，推行無過失補(bǔ)償制

度要保持足夠的謹(jǐn)慎。

(收稿：2005—1o一28：修回：2006—03—06)

第二篇：淺論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則

淺論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則

“權(quán)利的存在和得到保護(hù)的程度，只有訴諸于民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障”。在審判知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，對行為人“侵權(quán)行為”的認(rèn)定，是行為人承 擔(dān)民事責(zé)任與否、承擔(dān)何種民事責(zé)任的重要依據(jù)，是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。但是，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則在學(xué)術(shù)界有很大分歧，不能形成 統(tǒng)一意見。因此，對此問題的論述便頗有價(jià)值。

一、學(xué)術(shù)界主要觀點(diǎn)

1.過錯責(zé)任說。此說主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯責(zé)任。理由是：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)為一般侵權(quán)行為，在我國民事基本法及知識產(chǎn)權(quán)部門法沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)應(yīng)堅(jiān)持無過錯責(zé)任原則的情況下，應(yīng)堅(jiān)持過錯責(zé)任原則。

2.無過錯責(zé)任說。有學(xué)者認(rèn)為，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第45條第2款對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任持相當(dāng)明確的態(tài)度，如果我國加入該協(xié) 議，就必須履行有關(guān)的國際義務(wù)，我國的法律規(guī)定也必須與協(xié)議內(nèi)容相銜接，因此，我國的知識產(chǎn)權(quán)歸責(zé)體系也應(yīng)該適用無過錯責(zé)任。

3.過錯責(zé) 任與過錯推定責(zé)任二元?dú)w責(zé)說。有學(xué)者認(rèn)為，在侵犯無形財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟中，過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任應(yīng)為二元?dú)w責(zé)原則，兩者共同行使認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的使命。這種歸責(zé) 體系的具體運(yùn)行模式是：法律授予作為原告的權(quán)利人一種選擇權(quán)，即假定權(quán)利人是自己利益的最佳判斷者，他“有權(quán)”選擇自己舉證，以便有力地、有針對性地向侵 權(quán)人追償損失。在這種情況下，即適用過錯責(zé)任原則。同時(shí)，權(quán)利人也可以放棄這種舉證的“權(quán)利”，法院即責(zé)令侵權(quán)人舉證，舉證不能或舉證證明不成立的，推定 侵權(quán)人有過錯。在這種情況下，即適用過錯推定責(zé)任。

4.無過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任二元?dú)w責(zé)說。還有學(xué)者從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，認(rèn)為就知識產(chǎn)權(quán)侵 權(quán)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)而言，根據(jù)我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責(zé)任范疇。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成上，如果法律沒有特別規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依 照民法通則關(guān)于民事責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定處理。目前在民法通則和知識產(chǎn)權(quán)專門法中沒有規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)適用無過錯責(zé)任原則，那么就應(yīng)當(dāng)依照過錯責(zé)任原則確定知識 產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成。但針對知識產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當(dāng)事人主觀狀態(tài)的行為適用過錯推定的原則。

5.無過錯責(zé)任及過錯責(zé)任協(xié)調(diào)說。有學(xué)者認(rèn)為，分別直接侵權(quán)、共同侵權(quán)、間接侵權(quán)不同情況，規(guī)定無過錯責(zé)任及過錯責(zé)任原則的適用場合，而不是“一刀切”地否認(rèn)前者或后者。

通過對這些學(xué)說的介紹，我們較深刻的體會到此問題在學(xué)術(shù)界的爭議。本文主張對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)實(shí)行二元?dú)w責(zé)原則，包括過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原 則。即在法律明文規(guī)定以過錯為前提才構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，適用過錯責(zé)任原則，在法律未對過錯作出規(guī)定時(shí)，適用嚴(yán)格責(zé)任原則。

二、國外立法理論與司法實(shí)踐對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)意圖的比較研究

侵權(quán)意圖是指：“侵權(quán)人在侵犯他人權(quán)利時(shí)的主觀狀態(tài)，如故意或過失?！痹?986年前起草的《民法通則》時(shí)，中國的“物權(quán)法”研究還處于起步階段，就我 國而言，《民法通則》公布時(shí)，整整五年以后《著作權(quán)法》才正式實(shí)施，可以說，我們在制定著作權(quán)法時(shí)，對著作權(quán)侵權(quán)行為特殊性的認(rèn)識還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，那么在制定 《民法通則》時(shí)的認(rèn)識就更不足了。因此,那種認(rèn)為《民法通則》中的一切規(guī)定,應(yīng)毫無保留地完全適用于在后的、人們認(rèn)識已深化時(shí)制定的著作權(quán)法，顯然是不妥 當(dāng)?shù)摹?/p>

我國《民法通則》中的“侵權(quán)行為法”條款第106條第1款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”同時(shí)我們參考世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權(quán)法條文，《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí)，因 自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該人負(fù)損害賠償責(zé)任”?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或 者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害，負(fù)賠償責(zé)任”。認(rèn)真研究后發(fā)現(xiàn)，法國、德國這兩條中的上述規(guī)定，是把(實(shí)際)“損害”及“過錯”(或過失)作為 “損害賠償”責(zé)任的要件;而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯”作為一切民事責(zé)任的要件。也就是說，承擔(dān)民事責(zé)任的前提必須是受侵害人有實(shí)際損失和侵 害人有過錯。但在我們的現(xiàn)實(shí)社會中又是如何呢，至少我們的執(zhí)法人員很清楚：要制止一起專利侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)或著作權(quán)侵權(quán)活動中，絕對沒有必要去尋找行為人的 “主觀過錯”或受損害人的“實(shí)際損失”，而僅僅有必要確認(rèn)生產(chǎn)線上或流通渠道中假冒、仿制或盜版的事實(shí)。大陸法系的日本,其現(xiàn)行《著作權(quán)法》第113條第(1)項(xiàng)A項(xiàng)中,規(guī)定了直接侵權(quán)屬無過錯責(zé)任,在B項(xiàng)中,規(guī)定了間接侵權(quán)屬過錯責(zé)任。日本版權(quán)學(xué)者也認(rèn)為:在受侵害人要求停止侵害時(shí),“只要有侵權(quán)事實(shí)即 可,不需要具備主觀條件如故意或過失。”作為英美法系的英國以及同屬英聯(lián)邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權(quán)法,在劃分過錯責(zé)任與無過 錯責(zé)任上,從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權(quán)的無過錯責(zé)任,而是將直接侵權(quán)的無過錯責(zé)任與間接侵權(quán)的過錯責(zé)任區(qū)別開來,至于美國,版權(quán)侵權(quán)上的無過錯責(zé)任 原則更是不言而喻的。許多美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家曾指出,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“要證明被告侵權(quán),原告并不需要證明其有過錯?！薄爸挥性陂g接侵權(quán)的情況下,過錯的 有無才與判決有關(guān)”。也就是說，無論侵權(quán)人是否知道他人的權(quán)利，也無論在侵權(quán)時(shí)是否具有主觀的故意或過失，只要發(fā)生了侵權(quán)的客觀事實(shí)，法院就可以認(rèn)定侵 權(quán)。早在1931年，美國最高法院就指出：“根據(jù)版權(quán)法，(在認(rèn)定侵權(quán)時(shí))侵權(quán)的意圖不是必要的?！?/p>

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的合理構(gòu)架

對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)實(shí)行二元?dú)w責(zé)原則，包括過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。即在法律明文規(guī)定以過錯為前提才構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，適用過錯責(zé)任原則;在法律 未對過錯作出規(guī)定時(shí)，適用嚴(yán)格責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任的具體運(yùn)行模式為：只要行為侵犯了他人知識產(chǎn)權(quán)，進(jìn)入了他人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)范圍之中，即構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵 權(quán)行為，除非行為人能提出法定的抗辯事由。

嚴(yán)格責(zé)任原則作為歸責(zé)形式，不僅為英美法系國家所采用，而且也為國際條約所采用。在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)明確引入這一術(shù)語，確立嚴(yán)格責(zé)任原則，有著合理性。理由如下：

1.嚴(yán)格責(zé)任原則能夠克服過錯責(zé)任原則的不足

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特性決定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人很難證明侵權(quán)人有 過錯，如果真正在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)嵭腥娴摹斑^錯責(zé)任”原則，那么將很難使侵害人承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在很大程度上就喪失了實(shí)際意義。而嚴(yán)格責(zé) 任原則免去了受害人證明侵害人過錯的負(fù)擔(dān)，恰好能夠克服“過錯責(zé)任”原則的不足，有效維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。

2.嚴(yán)格責(zé)任作為一個(gè)描述性、類屬性概念，有著廣泛的適用范圍，符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的內(nèi)在要求

嚴(yán)格責(zé)任不像過錯責(zé)任那樣有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是適用于相互間并不存在聯(lián)系的多種侵權(quán)行為。嚴(yán)格并不是對應(yīng)于過錯的具有實(shí)在內(nèi)涵與法律判斷價(jià)值的概念，只是形式上的比較性的概念。嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，不是“嚴(yán)格”，也沒有其它的統(tǒng)一歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，這使得嚴(yán)格責(zé)任有著更廣泛的適用范圍。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)并不 是一項(xiàng)單一的權(quán)利，也不是單一的權(quán)利項(xiàng)，而是由專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等組成的權(quán)利群，每一項(xiàng)具體知識產(chǎn)權(quán)又是由多種權(quán)能組合而

成的權(quán)利束。同時(shí)，知識產(chǎn) 權(quán)又屬于“一人對萬人”的權(quán)利，對于不同的權(quán)利以及同一權(quán)利的不同權(quán)項(xiàng)，都可能會有不同的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定，法律規(guī)定必須時(shí)時(shí)考慮知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公 眾的利益平衡，當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)法律的靈活多變是一個(gè)突出的特點(diǎn)。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)本身的范圍一直處于不斷變化之中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形態(tài)更是難以窮盡，且始終 處于動態(tài)之中。試圖以一個(gè)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)來確定各個(gè)知識產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能是否構(gòu)成侵權(quán)，也是不現(xiàn)實(shí)的。嚴(yán)格責(zé)任具有的巨大的包容性，恰好符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制 度的要求。

3.過錯責(zé)任客觀化使得嚴(yán)格責(zé)任的存在更具合理性

對于過錯責(zé)任，人們有著主觀性過錯責(zé)任和客觀性過錯責(zé)任的不 同認(rèn)識。由于“主觀的東西在實(shí)踐中是很難判斷的”，奉行過錯責(zé)任原則的很多國家，在實(shí)務(wù)操作上要么采用“過錯推定”的方式來確認(rèn)過錯，要么采用客觀標(biāo)準(zhǔn)來 衡量“過錯”，在很多情況下，采用的實(shí)際上都是嚴(yán)格責(zé)任。從這一點(diǎn)而言，我們主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則也是無可厚非的。

4.采用“嚴(yán)格責(zé)任原則”可以避開“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責(zé)任”等無謂的概念爭議

理論界對于“主觀過錯”與“客觀過錯”，以及“過錯推定”與“無過錯責(zé)任”的爭議很多。有時(shí)本來是一個(gè)法律條文，經(jīng)不同的學(xué)者解說，就有了幾個(gè)不同的 “版本”。但不管怎樣解說，最終都要以國家制定法為依據(jù)進(jìn)行判定。這樣，只要一個(gè)“嚴(yán)格責(zé)任原則”，就可以解決所有的問題。

5.嚴(yán)格責(zé)任原則在我國合同法上的確立，已為我們提供了可資借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)

實(shí)踐證明，嚴(yán)格責(zé)任在合同法上的確立，滿足了合同實(shí)踐和理論上的種種需要，取得了良好的社會效果和社會效益。合同法上“嚴(yán)格責(zé)任”這一英美法系的制度在我們這樣一個(gè)傳統(tǒng)的大陸法系國家的成功“移植”，無疑為我們?nèi)嬲J(rèn)識和引進(jìn)“嚴(yán)格責(zé)任”確立了典范。

另外，兩大法系的日益融合，也為“嚴(yán)格責(zé)任”在我國的合理借鑒和廣泛采用奠定了基礎(chǔ)。

第三篇：論我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

論我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件是當(dāng)前人民法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件中最常見的一類案件，是著作權(quán)糾紛案件最基本的類型之一，研究著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的司法實(shí)務(wù)，特別是研究掌握這類案件民事責(zé)任的歸責(zé)原則，對依法保護(hù)著作權(quán)人的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益不受侵害，對建立和完善著作權(quán)侵權(quán)法理論，都具有重要的意義。

著作權(quán)侵權(quán)案件是指侵權(quán)人實(shí)施了著作權(quán)法第四十五條和第四十六條規(guī)定的行為，侵犯了他人的著作權(quán)造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損失，著作權(quán)人依法向人民法院起訴請求依法保護(hù)自己的著作權(quán)并要求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件。

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償有以下含義：

一種具體的民事法律關(guān)系。即指侵權(quán)人不法侵害他人的著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，造成了著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)上的，或者非財(cái)產(chǎn)的損失，著作權(quán)人享有請求侵權(quán)行為人賠償損失的民事權(quán)利，侵權(quán)人有賠償損失的民事義務(wù)的民事法律關(guān)系。這主要揭示著作權(quán)的權(quán)利主體與義務(wù)主體即著作權(quán)人與侵權(quán)行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系其又是一種債的法律關(guān)一種具體的民事責(zé)任形式。當(dāng)侵權(quán)人侵害他人的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)或著作人身權(quán)，造成著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)上的或非財(cái)產(chǎn)的損失，侵權(quán)人不履行賠償義務(wù)，法律即強(qiáng)制侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任，這種賠償損失的民事責(zé)任，就是侵害著作權(quán)的損害賠償?shù)拿褙?zé)任，著作權(quán)侵權(quán)行為首先產(chǎn)生損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)義務(wù)人不履行應(yīng)盡義務(wù)時(shí)，損害賠償?shù)牧x務(wù)即轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N民事責(zé)任。

一項(xiàng)關(guān)于著作權(quán)的民事法律制度。民法規(guī)定，任何人因自己的行為使他人財(cái)產(chǎn)造成損失，都應(yīng)當(dāng)予以賠償。這種損害賠償制度包括著作權(quán)損害賠償制度、著作權(quán)違約損害賠償制度以及不當(dāng)?shù)美麚p害賠償制度等等。著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度即是一種具體的著作權(quán)民事法律制度，正確處理著作權(quán)損害賠償案件，首先和最為關(guān)鍵的問題之一就是要掌握著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則。

歸責(zé)原則是民事侵權(quán)行為法和理論的重要核心，也是人民法院審判民事侵權(quán)損害賠償案件的基本準(zhǔn)則。在著作權(quán)侵權(quán)法律規(guī)定及理論不盡完備的情況下，準(zhǔn)確地掌握和發(fā)揮著作權(quán) 侵權(quán)歸責(zé)原則的功能，尤為重要，民事侵權(quán)歸責(zé)原則，是指損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，確定侵權(quán)人對自己的侵權(quán)行為造成的損害是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的原則。歸責(zé)，是指以何種根據(jù)使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。即是以侵權(quán)人的過錯還是應(yīng)以損害結(jié)果或是以公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，使侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

歸責(zé)原則不同于賠償原則，前者是解決以何根據(jù)承擔(dān)責(zé)任，后者是責(zé)任確定后解決怎樣進(jìn)行賠償問題。

根據(jù)我國的民事立法和民法的基本理論，民事侵權(quán)基本的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的特殊表現(xiàn)，問題的關(guān)鍵是上述歸責(zé)原則是否適用于著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，著作權(quán)侵權(quán)案件是否具有有別于其他侵權(quán)案件的獨(dú)立的新的歸責(zé)原則。當(dāng)前在著作權(quán)審判實(shí)踐中及在著作權(quán)法律理論研究中，對此眾說紛紜，巳關(guān)系到我國民法、著作權(quán)法的嚴(yán)肅執(zhí)行，著作權(quán)案件的正確處理，已成為審判實(shí)踐中一個(gè)亟待研究解決的重要問題，在我國，著作權(quán)是一種民事權(quán)利，應(yīng)該是不容置疑的。著作權(quán)具有民事權(quán)利最一般的特征。民法是統(tǒng)領(lǐng)包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法的一般法，著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法是民法的特殊法。商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展產(chǎn)生發(fā)展了民法，商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá)使民法形成了博大精深完善豐富的法律形式和法學(xué)理論。在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段上產(chǎn)生了智力成果和其要求法律保護(hù)的迫切性，因而產(chǎn)生發(fā)展了知

識產(chǎn)權(quán)法律制度，豐富了民法和民法理論。同樣，知識產(chǎn)權(quán)法律制度又與已有的民事法律制度及理論綜合一體不斷完善，形成完備的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，這是不能人為割裂的，試想抽出民事主體、債、合同，民事責(zé)任等民事法律制度，著作權(quán)法就失去了軀體和框架，著作權(quán)必然會喪失完備的法律保護(hù)，然而著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)較物權(quán)、債權(quán)等一般民事權(quán)利確有其特殊性，如作為著作權(quán)客體的智力成果具有無形、可復(fù)制的特性，著作權(quán)作為一種民事權(quán)利具有法定的地域性、時(shí)間性和權(quán)利的雙重性的特點(diǎn)。這些特殊性又決定著作權(quán)法的民事特殊法的地位。也就是特殊之點(diǎn)須要特別的法律規(guī)定及保護(hù)，一般的則不另作規(guī)定而適用一般法，這樣的立法是科學(xué)經(jīng)濟(jì)的，執(zhí)法也能做到明確和清晰。

《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人的財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，”這一民事法律規(guī)定將過錯責(zé)任原則以法律 形式規(guī)定下來，確認(rèn)了它的法律地位。絕大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)行為人實(shí)施其行為時(shí)，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規(guī)定當(dāng)然適用著作權(quán)侵權(quán)案件。

再看作為特殊法的著作權(quán)法第四十五條，第四十六條規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)行為。第四十五條規(guī)定的（七）項(xiàng)（除去第（八）項(xiàng)未作具體規(guī)定的彈性條款）及第四十六條規(guī)定的七項(xiàng)行為，均為侵權(quán)人基于過錯而實(shí)施的行為，如；實(shí)施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創(chuàng)作為謀取個(gè)人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品等等。一般情況下，實(shí)施了上述行為均不能否認(rèn)當(dāng)事人主觀上具有故意或過失的過錯。

有的同志認(rèn)為上述著作權(quán)法的兩條規(guī)定中對使用何種歸責(zé)原則含混不清，法條上未明確寫“明知，字樣，就不是有過錯才追究責(zé)任，就不屬過錯責(zé)任原則，這種看法理由是不充分的，很難設(shè)想抄襲剽竊行為無主觀過錯，同樣有人”未經(jīng)允許“實(shí)施了某種本屬著作權(quán)人的權(quán)利，因?yàn)榉l上無”明知“字樣，要追究責(zé)任必須適用”無過錯責(zé)任原則“，否則就處理不了，也是荒謬的。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法第四十五條、第四十六條規(guī)定的民事責(zé)任仍同樣肯定了我國著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的過錯責(zé)任原則。當(dāng)然過錯責(zé)任與”明知“、”已知“具有密切關(guān)系，但法條上不寫”明知“ 或”應(yīng)知“，不必然就是否定過錯歸責(zé)原則，也不就是確立了”無過錯責(zé)任原則“，還有的同志為了證明著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臒o過錯責(zé)任原則舉了一個(gè)案例：抄襲者抄襲著作權(quán)人未發(fā)表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄襲物，給予出版。為此發(fā)問如是適用過錯責(zé)任，出版社無過錯，則抄襲物在出版社控制之下，其仍有權(quán)繼續(xù)出版發(fā)行。即使權(quán)利人與抄襲者打贏了官司，權(quán)利人的權(quán)益也得不到保護(hù)，按照該案例所設(shè)的條件，首先，當(dāng)出版社得知其出版印刷的是盜版書稿時(shí)，應(yīng)屬明知，如其繼續(xù)出版發(fā)行已是明知故犯了，明知以后的行為當(dāng)然有過錯，當(dāng)然要負(fù)過錯責(zé)任。其次，對于前一段出版發(fā)行的所得利潤，是違法所得，退一步講可以說是不當(dāng)?shù)美?，無論如何應(yīng)當(dāng)返還給權(quán)利人。第三，對于已印出的盜版書籍，出版社已經(jīng)是明知的了，應(yīng)有停止侵權(quán)和銷毀的義務(wù)，不履行這些義務(wù)，就可能承擔(dān)具有主觀過錯的民事責(zé)任，當(dāng)然，出版社在得知事實(shí)真相前為此所受到的損失，可以依法向抄襲者追償。如從另一角度分析，認(rèn)為出版社對出版作品是否侵害他人著作權(quán)問題應(yīng)有嚴(yán)格的注意義務(wù)，在上述案例中，出版社在接到書稿認(rèn)為可以采用后，應(yīng)當(dāng)對作者的情況包括創(chuàng)作能力、書稿的價(jià)值、專業(yè)理論科學(xué)性等作出進(jìn)一步的了解和 評估。在了解中注意書稿有無侵權(quán)情況。這些義務(wù)作為專門從事出版大眾精神食糧的特殊行業(yè)的出版社來說，完全是應(yīng)該的，也是能做到的，未盡到注意義務(wù)，構(gòu)成侵犯第三人的著作權(quán)，就有過失，即應(yīng)承擔(dān)過錯（過失）責(zé)任。不管從前者還是后者角度分析，在筆者看來，此案例都不能屬侵權(quán)賠償應(yīng)確立無過錯責(zé)任原則的有力根據(jù)。

根據(jù)民法通則和著作權(quán)法（《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，第三十條規(guī)定的八種侵權(quán)行為也同著作權(quán)法的規(guī)定類同，不作贅述）的規(guī)定，過錯責(zé)任原則作為著作權(quán)侵權(quán)案件的歸責(zé)原則仍然具有其法律地位，并且也應(yīng)是最基本的最主要的歸責(zé)原則。而其中適用過錯推定原則的情形較多。在著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上的模糊認(rèn)識，實(shí)質(zhì)是對民事責(zé)任歸責(zé)原則中的過錯責(zé)任原則與過錯推定原則認(rèn)識和掌握不夠，是不加分析地過分強(qiáng)調(diào)著作權(quán)侵權(quán)特殊性的反映。

為了解除有些同志對使用“過鍺責(zé)任原則”可能對盜版行為“打擊不力”的擔(dān)心，筆者根據(jù)民事侵權(quán)法的基本理論，針對著作權(quán)侵權(quán)行為，著重將過錯責(zé)任原則和過錯推定原則以及它們與無過錯責(zé)任原則的區(qū)別闡述如下；

過錯責(zé)任原則，是以行為人過錯作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷其造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。一般的侵權(quán)損害賠償案件包括著作權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任，主觀上的過錯是損害賠償責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權(quán)人造成了損害事實(shí)，并且其行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

過錯責(zé)任原則要求把過錯作為承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)，而不是把過錯作為確定賠償范圍的依據(jù)，如果降過錯責(zé)任原則作為確定賠償范圍的依據(jù)，就不能使受害人的損失完全得到補(bǔ)償或者使受害人形成不當(dāng)?shù)氖杖?，而不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。正是由于過錯責(zé)任原則的這種地位和作用，才使侵權(quán)損害賠償責(zé)任具有補(bǔ)償受害人損失，懲罰侵權(quán)行為人違法行為這樣雙重性質(zhì)。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)民事責(zé)任的最基本的歸責(zé)原則，適用過錯責(zé)任原則，應(yīng)當(dāng)把握以下要點(diǎn)；

1、賠償責(zé)任的構(gòu)成要件是四個(gè)，即行為的違法性、損害事實(shí)的客觀存在、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯，這四個(gè)要件缺一不可。

2，在一般情況下，應(yīng)當(dāng)把過錯作為侵權(quán)行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的根據(jù)，而不是作為確定賠償范圍的根據(jù)。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責(zé)任的根，據(jù)，只有在某些過失案件中，區(qū)分重大過失和一般過失，對是否承擔(dān)賠償責(zé)任具有意義。

3、當(dāng)過錯出現(xiàn)在幾個(gè)不同的當(dāng)事人之間時(shí)，侵權(quán)行為人一般只對自己的過錯行為承擔(dān)賠償責(zé)任。共同過錯的共同侵權(quán)行為人對外共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對內(nèi)則按各自的過錯按比例分擔(dān)責(zé)任，如不法臺商某甲向出版商某乙提供無著作許可使用權(quán)的 CD唱片母版，甲乙對侵權(quán)具有共同過錯，對外應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但甲乙各自由于主觀過錯，造成的損害后果等不同，應(yīng)分別確定各自的賠償責(zé)任。如對著作權(quán)人造成的損害具有故意或重大過失而侵權(quán)行為人無過錯的（此種案例幾乎沒有），行為人不承擔(dān)賠償責(zé)任：混合過錯中雙方當(dāng)事人各有過錯，侵權(quán)人只對自己的過錯負(fù)責(zé)，對因受害人的過錯造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任（這種案例也極少）。

4、舉證責(zé)任由受害人負(fù)擔(dān)，例如，甲侵犯乙的著作權(quán)造成乙經(jīng)濟(jì)損失，乙作為受害人，應(yīng)在提起訴訟時(shí)，向人民法院提供證據(jù)加以證明，人民法院可依職權(quán)原則調(diào)查證據(jù)。在受害人舉不出證據(jù)或證據(jù)不足，人民法院又采集不到充分的證據(jù)證明受害人主張的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法駁回原告人的訴訟請求。但應(yīng)當(dāng)注意在一定條件下過錯推定原則的適用，不能將應(yīng)由侵權(quán)行為人負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任（即舉證責(zé)任倒置）由受害人承擔(dān)，從而導(dǎo)致錯誤的裁判，過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。它是指在適用過錯責(zé)任原則的前提下，在某些情況下，由損害事實(shí)本身推定侵權(quán)行為人有過錯，并據(jù)此確定過錯行為人賠償責(zé)任的原則。過錯推定原則在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中適用較多。

過錯推定原則仍然是過錯責(zé)任原則，它的構(gòu)成要件還是過錯責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件，只是在適用過錯責(zé)任原則的時(shí)候，在某些情況下，受害人難以舉出證據(jù)以證明侵權(quán)人的過錯，如果受害人證明不了侵權(quán)行為人有過錯而不判令侵權(quán)行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責(zé)任的一些特定情況下，應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。

適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權(quán)行為人不法行為所造成的損害事實(shí)，而侵權(quán)人自己又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實(shí)中推定侵權(quán)行為人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責(zé)任的不同。一般的過錯責(zé)任的舉證責(zé)任在受害人：推定過錯原則的舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任加給侵權(quán)人，侵權(quán)人須證明自己無過錯，如果侵權(quán)人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于。較為有利的地位，切實(shí)地保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，加重侵權(quán)人的責(zé)任，有效地制裁侵權(quán)盜版行為，促進(jìn)社會的安定團(tuán)結(jié)和市場經(jīng)濟(jì)良好秩序的形成。適用過錯推定原則，從損害事實(shí)中推定侵權(quán)行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責(zé)任而處于有利的地位，而侵權(quán)行為人則因擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任而加重了責(zé)任，因而更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

在適用過錯推定原則的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)；

1、著作權(quán)侵權(quán)損害事實(shí)已經(jīng)表明了行為人違反了著作權(quán)等有關(guān)法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。在著作權(quán)領(lǐng)域中，法律、法規(guī)等都對相關(guān)從業(yè)者就有關(guān)著作權(quán)的行為進(jìn)行了具體規(guī)范，這些規(guī)范就可認(rèn)為是對不特定著作權(quán)義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)注意的要求。

2、要認(rèn)真考慮實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的環(huán)境與相關(guān)的因素，考察行為人是否具有過錯的可能。

3、要認(rèn)真聽取、分析侵權(quán)人的答辯理由，因?yàn)樗拇疝q屬于舉證的范圍，切實(shí)地考察答辯理由所依據(jù)的事實(shí)。

總之，適用過錯推定原則不能憑主觀臆斷，更不能強(qiáng)加給行為人以無過錯責(zé)任，致使案件錯判。

無過錯責(zé)任原則與過錯責(zé)任原則是完全不同的一種歸責(zé)原則，它是在法律有特別規(guī)定情況下的一種嚴(yán)格責(zé)任。它以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無過錯的行為人也要承擔(dān) 民事責(zé)任的歸責(zé)原則?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國民事立法對無過錯責(zé)任原則的法律化、條文化。它也為人民法院在審判侵權(quán)糾紛案時(shí)提供了適用無過錯責(zé)任原則的準(zhǔn)繩。

在適用無過錯責(zé)任原則的情況下，不是行為人均無過錯。在有些情況下，也可從損害事實(shí)中推定出其主觀故意或者過失。法律確認(rèn)無過錯責(zé)任原則，是規(guī)定其過錯不用證明，二是規(guī)定即使無過錯也要承擔(dān)賠償責(zé)任，無過錯責(zé)任的構(gòu)成，無須主觀過錯這個(gè)要件。正由于此，法律都對適用該原則規(guī)定了嚴(yán)格的條件，適用無過錯責(zé)任原則的舉證責(zé)任同樣由侵權(quán)行為人承擔(dān)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無過錯，而是受害人的故意是致害的原因，這也是無過錯責(zé)任原則與過錯推定原則的一個(gè)重要區(qū)別，侵權(quán)行為人如能證明損害是由于受害人的故意引起的，則不負(fù)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)指出，我國的民法通則及著作權(quán)法并未規(guī)定侵害著作權(quán)的行為人即使無過錯也要承擔(dān)賠償責(zé)任的條款。因此隨意在著作權(quán)案件中擴(kuò)大無過錯原則的適用，并無法律依據(jù)。

公平責(zé)任原則是指行為人與受害人都沒有過錯，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的原則。《民法通則》在第一百三十二條中對這一歸責(zé)原則加以確認(rèn)。

由于著作權(quán)侵權(quán)行為均為實(shí)施違反著作權(quán)法的行為，與產(chǎn)生類似一般侵權(quán)損害事實(shí)時(shí)的某些情況不同，使適用公平責(zé)任原則受到限制。但這并不排除處理著作權(quán)糾紛案件適用民法通則規(guī)定的關(guān)于公平的基本原則，關(guān)于公平原則筆者在此不贅述。

綜上所述，筆者認(rèn)為，根據(jù)民法通則和著作權(quán)法的規(guī)定，我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)該主要為過錯責(zé)任原則和一定條件下的過錯推定原則。其中過錯推定原則在處理著作權(quán)侵權(quán)賠償糾紛起著極為重要的作用。在著作權(quán)損害賠償中，對無過錯責(zé)任原則的具體適用，還有待于理論的探討和法律的明確規(guī)定，當(dāng)前在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意不要將本屆適用過錯責(zé)任原則，特別是適用過錯推定責(zé)任原則的情形，錯誤地適用無過錯責(zé)任原則。也不能在缺乏對過錯責(zé)任原則和過錯推定責(zé)任原則掌握的情況下，就盲目適用無過錯原則，混淆嚴(yán)肅執(zhí)法與理論探討的界限，或者片面理解過錯責(zé)任原則，輕縱著作權(quán)侵權(quán)行為。蔣志培

第四篇：《醫(yī)療侵權(quán)法》學(xué)習(xí)體會

《侵權(quán)責(zé)任法》在今年的7月1日將正式實(shí)施，其中第七章專門表述醫(yī)療損害責(zé)任，一共十一條。在這里我就不浪費(fèi)大家太多時(shí)間逐條解讀了，大致歸納總結(jié)了以下幾點(diǎn)：

第一點(diǎn)，從舉證倒置原則到過錯原則的變化：關(guān)于醫(yī)療糾

紛由誰舉證的問題，目前我國采用的是２００２年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是我們常說的“舉證責(zé)任倒置”。簡單的理解就是說醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不能舉證證明醫(yī)療行為沒有一點(diǎn)過錯,就得敗訴賠償。為了避免風(fēng)險(xiǎn)，許多醫(yī)生看病首先考慮的是如何保存證據(jù)，而不是病情需要，于是出現(xiàn)了看個(gè)感冒要全身檢查、要住院觀察的過度檢查、過度治療甚至重病拒絕治療現(xiàn)象。由此引發(fā)的看病貴，使醫(yī)患矛盾不斷激化。個(gè)別的患者和醫(yī)鬧也因此認(rèn)為醫(yī)療官司好打，賠錢容易，醫(yī)療糾紛大量增加。面對醫(yī)療界的激烈反應(yīng)，《侵權(quán)法》減輕了醫(yī)方的舉證責(zé)任。規(guī)定患者必須提供醫(yī)方有過錯的證據(jù)，才能要求賠償，也就是過錯原則。同原來要求醫(yī)方承擔(dān)全部的舉證責(zé)任相比較，這顯然是一個(gè)重大變化，這對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)是非常有利的一面。有的同志要問：那《最高人民法院若干規(guī)定》和《侵權(quán)法》矛盾怎么辦，以誰為準(zhǔn)的問題，應(yīng)該這樣理解：《若干規(guī)定》是國務(wù)院下發(fā)，是下位法、舊法，而《侵權(quán)法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，應(yīng)該以侵權(quán)法規(guī)定為準(zhǔn)。

第二點(diǎn)，特殊情況下的直接過錯推定：《侵權(quán)法》五十八條

規(guī)定了以下三種情況法官可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯： 一，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的；二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；三，偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的?？梢赃@樣理解：當(dāng)患者有損害結(jié)果發(fā)生，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在以上三種行為之一的，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，也就是有賠償責(zé)任，而不需要醫(yī)療事故鑒定程序。比如說病歷保管不善，丟失了，就可以認(rèn)定為以上的第二條，隱匿或拒絕提供病歷，按過錯原則法官可以直接推定醫(yī)院有過錯，賠償；違規(guī)涂改病歷，大家都知道病歷更改應(yīng)該在更改內(nèi)容上劃雙橫線，并注明更改時(shí)間和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允許的。如果涂改的還是重要內(nèi)容，那就可以直接認(rèn)定為第三條，偽造或者銷毀病歷，賠償。有一個(gè)案例，泌尿外科醫(yī)生作前列腺手術(shù)，手術(shù)過程不順利，術(shù)中出血800ML,術(shù)后效果不佳，病人要起訴，醫(yī)療事故鑒定不屬于醫(yī)療事故。但鑒定后患者查看醫(yī)院提交的手術(shù)記錄發(fā)現(xiàn)，出血量300ML,與自己復(fù)印的病歷不符。原來醫(yī)生鑒定前上病案室改了手術(shù)記錄。也未看看有沒有患者復(fù)印登記。結(jié)果醫(yī)院按照完全責(zé)任賠償13萬。如果不改記錄賠不賠不一定。所以這條對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)的影響應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)大的。給我們在工作管理上提出了更高層次的要求：病歷書寫規(guī)范化；病歷歸檔統(tǒng)一化管理；規(guī)范診療、操作行為；加強(qiáng)醫(yī)療法規(guī)的培訓(xùn)

和學(xué)習(xí)；落實(shí)醫(yī)療安全制度：首診負(fù)責(zé)制、交接班制度、會診制度、三級醫(yī)生查房制度以及轉(zhuǎn)診制度等。第三點(diǎn)，醫(yī)療損害賠償數(shù)額將大幅上漲：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中沒有規(guī)定死亡賠償金這項(xiàng)，醫(yī)療事故死亡的患者家屬得到的賠償往往比其他事故死亡賠償數(shù)額少很多?，F(xiàn)在《侵權(quán)法》明確規(guī)定了死亡賠償金。按照當(dāng)?shù)鼐用袢司芍涫杖氤艘远暧?jì)算，我們遼陽地區(qū)城鎮(zhèn)戶口的大概是一萬四乘以二十，平均二十五萬左右。所以《侵權(quán)法》實(shí)施后，醫(yī)療損害致死亡的賠償金額會明顯上漲。

第四點(diǎn)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了患者知情同意權(quán)：《侵權(quán)法》第五十五條

規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以往有關(guān)患者知情同意權(quán)的，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》里面，只規(guī)定醫(yī)務(wù)人員有告知的權(quán)利和義務(wù)，沒有承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，而《侵權(quán)法》進(jìn)一步明確了賠償責(zé)任。也就是說即使你進(jìn)行的是合理診療行為，一旦患者有損害，如果你事先沒有明確告知，就得承擔(dān)賠償責(zé)任。而且這個(gè)告知同意一定是要書面的，口頭的無法作為法律依據(jù)，這個(gè)大家都知道。這就是為什么最新出臺的《病歷書寫規(guī)范》增加了許多內(nèi)容，尤其強(qiáng)調(diào)了病危告知書，有創(chuàng)檢查同

意書的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃鏡檢查之前必須簽同意書)我的理解就是衛(wèi)生部門為了配合《侵權(quán)法》的實(shí)施進(jìn)行的及時(shí)調(diào)整，也是對我們自身的有效保護(hù)。

第五點(diǎn)，明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下的醫(yī)療處置權(quán)：過分強(qiáng)調(diào)患者知情同意權(quán)，也有它的弊端。大家都知道去年北京發(fā)生的丈夫拒絕簽字，致孕婦死亡的事件。后來孕婦的母親對醫(yī)院提起訴訟，認(rèn)為醫(yī)院對孕婦死亡有不作為責(zé)任，又對孕婦的丈夫進(jìn)行精神鑒定，意思就是說我們家屬不明白，你們醫(yī)院有責(zé)任。后來終審應(yīng)該是判定醫(yī)院無完全責(zé)任，但也賠了10萬塊錢。《侵權(quán)法》第五十六條又有規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。也就是尊重生命權(quán)，生命最寶貴，不能為了推卸責(zé)任而無視生命。

第六點(diǎn)：對于過度檢查和大處方問題首次作出法律規(guī)定：第六十三條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。目前我們能參照的只有一部2006年人民衛(wèi)生出版社出版的《臨床診療指南》，還沒形成統(tǒng)一、完整的診療規(guī)范，而且各級醫(yī)院的醫(yī)療水平也難以統(tǒng)一，所以這條規(guī)定目前還沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。但既然《侵權(quán)法》對此有所規(guī)定，患者就可以以這個(gè)理由追究責(zé)任。我理解我們能做到的就是要有據(jù)可循:所作檢查在病程記錄中要有記載，有分析，什么原因進(jìn)行檢查，不能只有單子沒有

記錄，上級醫(yī)師查房意見和指示都有記載，最起碼得能自圓其說，也是最基本的自我保護(hù)。

第七點(diǎn)：明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用缺陷產(chǎn)品應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定：對無過錯輸血造成不良后果不承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說即使患者因輸入不合格血液造成損害，但如果醫(yī)院是按規(guī)范操作，那么就無法追究醫(yī)院的賠償責(zé)任；對醫(yī)療單位提供的藥品、醫(yī)療器械造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任沒有規(guī)定。《侵權(quán)法》明確了患者有權(quán)先行向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出賠償要求。屬于生產(chǎn)者第三人責(zé)任的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在賠償后，有權(quán)向第三人追償。大家都知道的上海華源“欣弗事件”，面對全國太多的患者索賠，后來企業(yè)破產(chǎn)，老總自殺了?，F(xiàn)在醫(yī)院使用不合格產(chǎn)品致?lián)p害的，醫(yī)院有責(zé)任先行賠付了。

第五篇：《醫(yī)療侵權(quán)法》學(xué)習(xí)體會

新的規(guī)則新的選擇

----《醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法》學(xué)習(xí)心得

《侵權(quán)責(zé)任法》在今年的7月1日將正式實(shí)施，通過在線學(xué)習(xí)和醫(yī)院組織的專門、專人的學(xué)習(xí)，我進(jìn)一步了解了其中基本概念和基本原則，同時(shí)也有了自己的一點(diǎn)體會大致歸納總結(jié)了以下幾點(diǎn)：

從舉證倒置原則到過錯原則的變化：關(guān)于醫(yī)療糾紛由誰舉證的問題，目前我國采用的是２００２年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是我們常說的“舉證責(zé)任倒置”。簡單的理解就是說醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不能舉證證明醫(yī)療行為沒有一點(diǎn)過錯,就得敗訴賠償。為了避免風(fēng)險(xiǎn)，許多醫(yī)生看病首先考慮的是如何保存證據(jù)，而不是病情需要，于是出現(xiàn)了看個(gè)感冒要全身檢查、要住院觀察的過度檢查、過度治療甚至重病拒絕治療現(xiàn)象。由此引發(fā)的看病貴，使醫(yī)患矛盾不斷激化。個(gè)別的患者和醫(yī)鬧也因此認(rèn)為醫(yī)療官司好打，賠錢容易，醫(yī)療糾紛大量增加。面對醫(yī)療界的激烈反應(yīng)，《侵權(quán)法》減輕了醫(yī)方的舉證責(zé)任。規(guī)定患者必須提供醫(yī)方有過錯的證據(jù)，才能要求賠償，也就是過錯原則。同原來要求醫(yī)方承擔(dān)全部的舉證責(zé)任相比較，這顯然是一個(gè)重大變化，這對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)是非常有利的一面。有的同志要問：那《最高人民法院若干規(guī)定》和《侵權(quán)法》矛盾怎么辦，以誰為準(zhǔn)的問題，應(yīng)該這樣理解：《若干規(guī)定》是國務(wù)院下發(fā)，是下位法、舊法，而《侵權(quán)法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，應(yīng)該以侵權(quán)法規(guī)定為準(zhǔn)。

特殊情況下的直接過錯推定：《侵權(quán)法》五十八條規(guī)定了以下三種情況法官可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯： 一，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的；二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；三，偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的?？梢赃@樣理解：當(dāng)患者有損害結(jié)果發(fā)生，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在以上三種行為之一的，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，也就是有賠償責(zé)任，而不需要醫(yī)療事故鑒定程序。比如說病歷保管不善，丟失了，就可以認(rèn)定為以上的第二條，隱匿或拒絕提供病歷，按過錯原則法官可以直接推定醫(yī)院有過錯，賠償；違規(guī)涂改病歷，大家都知道病歷更改應(yīng)該在更改內(nèi)容上劃雙橫線，并注明更改時(shí)間和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允許的。如果涂改的還是重要內(nèi)容，那就可以直接認(rèn)定為第三條，偽造或者銷毀病歷，賠償。有一個(gè)案例，泌尿外科醫(yī)生作前列腺手術(shù)，手術(shù)過程不順利，術(shù)中出血800ML,術(shù)后效果不佳，病人要起訴，醫(yī)療事故鑒定不屬于醫(yī)療事故。但鑒定后患者查看醫(yī)院提交的手術(shù)記錄發(fā)現(xiàn)，出血量300ML,與自己復(fù)印的病歷不符。原來醫(yī)生鑒定前上病案室改了手術(shù)記錄。也未看看有沒有患者復(fù)印登記。結(jié)果醫(yī)院按照完全責(zé)任賠償13萬。如果不改記錄賠不賠不一定。所以這條對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)的影響應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)大的。給我們在工作管理上提出了更高層次的要求：病歷書寫規(guī)范化；病歷歸檔統(tǒng)一化管理；規(guī)范診療、操作行為；加強(qiáng)醫(yī)療法規(guī)的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)；落實(shí)醫(yī)療安全制度：首診負(fù)責(zé)制、交接班制度、會診制度、三級醫(yī)生查房制度以及轉(zhuǎn)診制度等。

醫(yī)療損害賠償數(shù)額將大幅上漲：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中沒有規(guī)定死亡賠償金這項(xiàng)，醫(yī)療事故死亡的患者家屬得到的賠償往往比其他事故死亡賠償數(shù)額少很多。現(xiàn)在《侵權(quán)法》明確規(guī)定了死亡賠償金。按照當(dāng)?shù)鼐用袢司芍涫杖氤艘远暧?jì)算，我們遼陽地區(qū)城鎮(zhèn)戶口的大概是一萬四乘以二十，平均二十五萬左右。所以《侵權(quán)法》實(shí)施后，醫(yī)療損害致死亡的賠償金額會明顯上漲。

重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了患者知情同意權(quán)：《侵權(quán)法》第五十五條規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以往有關(guān)患者知情同意權(quán)的，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》里面，只規(guī)定醫(yī)務(wù)人員有告知的權(quán)利和義務(wù)，沒有承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，而《侵權(quán)法》進(jìn)一步明確了賠償責(zé)任。也就是說即使你進(jìn)行的是合理診療行為，一旦患者有損害，如果你事先沒有明確告知，就得承擔(dān)賠償責(zé)任。而且這個(gè)告知同意一定是要書面的，口頭的無法作為法律依據(jù)，這個(gè)大家都知道。這就是為什么最新出臺的《病歷書寫規(guī)范》增加了許多內(nèi)容，尤其強(qiáng)調(diào)了病危告知書，有創(chuàng)檢查同意書的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃鏡檢查之前必須簽同意書)我的理解就是衛(wèi)生部門為了配合《侵權(quán)法》的實(shí)施進(jìn)行的及時(shí)調(diào)整，也是對我們自身的有效保護(hù)。

明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下的醫(yī)療處置權(quán)：過分強(qiáng)調(diào)患者知情同意權(quán)，也有它的弊端。大家都知道去年北京發(fā)生的丈夫拒絕簽字，致孕婦死亡的事件。后來孕婦的母親對醫(yī)院提起訴訟，認(rèn)為醫(yī)院對孕婦死亡有不作為責(zé)任，又對孕婦的丈夫進(jìn)行精神鑒定，意思就是說我們家屬不明白，你們醫(yī)院有責(zé)任。后來終審應(yīng)該是判定醫(yī)院無完全責(zé)任，但也賠了10萬塊錢?！肚謾?quán)法》第五十六條又有規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。也就是尊重生命權(quán)，生命最寶貴，不能為了推卸責(zé)任而無視生命。

對于過度檢查和大處方問題首次作出法律規(guī)定：第六十三條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。目前我們能參照的只有一部2006年人民衛(wèi)生出版社出版的《臨床診療指南》，還沒形成統(tǒng)一、完整的診療規(guī)范，而且各級醫(yī)院的醫(yī)療水平也難以統(tǒng)一，所以這條規(guī)定目前還沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。但既然《侵權(quán)法》對此有所規(guī)定，患者就可以以這個(gè)理由追究責(zé)任。我理解我們能做到的就是要有據(jù)可循:所作檢查在病程記錄中要有記載，有分析，什么原因進(jìn)行檢查，不能只有單子沒有記錄，上級醫(yī)師查房意見和指示都有記載，最起碼得能自圓其說，也是最基本的自我保護(hù)。

明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用缺陷產(chǎn)品應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定：對無過錯輸血造成不良后果不承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說即使患者因輸入不合格血液造成損害，但如果醫(yī)院是按規(guī)范操作，那么就無法追究醫(yī)院的賠償責(zé)任；對醫(yī)療單位提供的藥品、醫(yī)療器械造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任沒有規(guī)定。《侵權(quán)法》明確了患者有權(quán)先行向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出賠償要求。屬于生產(chǎn)者第三人責(zé)任的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在賠償后，有權(quán)向第三人追償。大家都知道的上海華源“欣弗事件”，面對全國太多的患者索賠，后來企業(yè)破產(chǎn)，老總自殺了?，F(xiàn)在醫(yī)院使用不合格產(chǎn)品致?lián)p害的，醫(yī)院有責(zé)任先行賠付了。

總之有句話就是改則進(jìn)，思則變，保持現(xiàn)狀就意味著退步。社會競爭的大環(huán)境告訴我們，醫(yī)療工作者也只有不斷學(xué)習(xí)創(chuàng)新才能適應(yīng)現(xiàn)今嚴(yán)峻的醫(yī)療環(huán)境，從而使自己能夠更好的適應(yīng)。

2010-9-27

楊志欣