第一篇：醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)原則

醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)原則

摘要：近年來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件已成為社會公眾普遍關(guān)注的熱點和焦點問題之一。然而，由于我國立法的相對滯后和不統(tǒng)一，導(dǎo)致司法實踐中觀念認識上的差異和法律適用上的混亂?！肚謾?quán)責(zé)任法》專門增加了醫(yī)療損害責(zé)任一章，對醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成及處理方法等內(nèi)容進行明確規(guī)定，其實施改變了醫(yī)療損害責(zé)任的法律適用矛盾狀況，有利于受害患者與醫(yī)療機構(gòu)利益保護之間的平衡。本文從醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成與歸責(zé)原則入手，來正確理解《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，以便正確理解與適用法律。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任法；醫(yī)療損害責(zé)任；構(gòu)成要件；歸責(zé)原則

醫(yī)療損害責(zé)任指醫(yī)療機構(gòu)及其從業(yè)人員在醫(yī)療活動中，未盡相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療技術(shù)規(guī)范所規(guī)定的注意義務(wù)，在醫(yī)療過程中發(fā)生過錯，并因這種過錯導(dǎo)致患者人身損害所形成的民事法律責(zé)任。[1] 醫(yī)療損害責(zé)任包括醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。

一、醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是指侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任的條件。行為人實施某種致人損害的行為以后，只有在符合一定的條件下才應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這些條件就是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

（一）醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件的學(xué)說爭論

在侵權(quán)行為法理論界，一直存在著侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“四要件說”和“三要件說”之爭。“四要件說”認為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯?！叭f”則認為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括損害事實、因果關(guān)系和過錯。

從司法實踐的角度考慮，“三要件說”更適合于中國的法庭審理，尤其是審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件。醫(yī)療行為的特殊性決定了對醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)采取醫(yī)療損害、醫(yī)療過失和因果關(guān)系三要件說。

（二）醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件

在患者證明了其與醫(yī)療機構(gòu)之間存在的醫(yī)患關(guān)系（患者應(yīng)提供掛號單、交費憑證、病歷、出院證等單據(jù)證明與醫(yī)院之間存在醫(yī)患關(guān)系）的情況下，必須同時具備以下三要件。

1、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員在診療活動中存在違法行為

醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員在診療活動中存在違法行為包括違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章實施診療活動、違反相關(guān)診療技術(shù)規(guī)范實施醫(yī)療行為、未盡與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療注意義務(wù)、未盡法定告知義務(wù)及知情同意義務(wù)、未盡法定的病歷管理義務(wù)、未盡使用合格醫(yī)療產(chǎn)品實施醫(yī)療活動的義務(wù)、未盡合理檢查義務(wù)、未盡保護病人隱私義務(wù)。

2、醫(yī)方的過錯造成患者損害后果

醫(yī)方的過錯造成患者損害后果可能是患者的死亡，也可能是患者的身體損害及精神損害。就身體損害而言，應(yīng)當(dāng)包括兩個方面內(nèi)容：一是組成人的身體的軀干、肢、組織及器官受到損害使其正常功能不能得到發(fā)揮的。二是雖然表面上并未使患者的肢體、器官受到損壞，但卻致其功能出現(xiàn)障礙。精神損害；是指醫(yī)療損害所導(dǎo)致的受害人心理和感情遭受創(chuàng)傷和痛苦。醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員應(yīng)依法對患者所遭受的精神損害進行賠償。

3、醫(yī)療過錯與損害后果與之間存在因果關(guān)系

即在診療活動中如果患者受到損害，如無特別規(guī)定，須證明醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯及其損害與該過錯行為之間存在因果關(guān)系，才能要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對醫(yī)療損害賠償責(zé)任中因果關(guān)系的認定，應(yīng)分為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系兩個層面進行。首先應(yīng)由賠償權(quán)利人證明事實上因果關(guān)系存在，如果事實上的因果關(guān)系不存在，案件以賠償權(quán)利人的敗訴結(jié)束。如果已經(jīng)證明醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間存在事實上的因果關(guān)系，再由法官判斷在法律上是否有充分理由使醫(yī)方對損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。在認定法律上是否存在因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)運用相當(dāng)因果關(guān)系理論來認定。因為相當(dāng)因果關(guān)系說強調(diào)判斷因果關(guān)系的客觀標(biāo)準是可能性，而這種可能性取決于社會的一般見解，它要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形下存在聯(lián)系的可能性。這種判斷要求法官依一般社會見解，按照當(dāng)時社會所達到的知識和經(jīng)驗，只要一般人認為在同樣情況下有發(fā)生同樣損害結(jié)果的可能性即可；其客觀依據(jù)在于事實上這種原因事實已經(jīng)發(fā)生了這樣的結(jié)果。

二、醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則

醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則及體系，主要由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過失責(zé)任原則構(gòu)成，分別調(diào)整醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任三種不同類型的醫(yī)療損害責(zé)任。[2]《由于適用的歸責(zé)原則不同，三種不同的醫(yī)療損害責(zé)任法律適用規(guī)則也不相同，對此，應(yīng)當(dāng)進行深入研究，科學(xué)地確定醫(yī)療損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用的歸責(zé)原則，以綜合平衡受害患者、醫(yī)療機構(gòu)和全體患者之間的利益關(guān)系。歸責(zé)原則能直接體現(xiàn)統(tǒng)治階級的侵權(quán)立法政策，同時又集中體現(xiàn)侵權(quán)法的規(guī)范功能。[3]

（一）我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則的學(xué)說爭論

醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則，是指確定醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任的一般準則，是在受害患者的人身損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，為確定醫(yī)療機構(gòu)對自己的醫(yī)療行為所造成的損害是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任的準則。廣而言之，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法的統(tǒng)帥和靈魂，是侵權(quán)行為法理論的核心。研究醫(yī)療損害責(zé)任，首先就必須研究其適用何種歸責(zé)原則。[4] 在我國民商法學(xué)界，對于醫(yī)療損害責(zé)任適用何種歸責(zé)原則的意見，主要有以下三種立場：

1．過錯責(zé)任原則說

這種學(xué)說認為，醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則同樣是過錯責(zé)任原則，盡管其過錯的認定，多數(shù)采取過錯推定的方式，但由于過錯推定并不是一個歸責(zé)原則，因此，我國醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則并不是過錯推定原則，而是過錯責(zé)任原則。醫(yī)療事故雖暫由特別法規(guī)調(diào)整，但其構(gòu)成并無特別要求，所有的責(zé)任都是過錯責(zé)任。[5] 2．過錯推定原則說

該學(xué)說認為，過錯推定原則不同于過錯責(zé)任原則，是一個獨立的歸責(zé)原則，獨立調(diào)整一些侵權(quán)行為類型，醫(yī)療損害責(zé)任就是其中的一種。醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則具有特殊性，即不適用過錯責(zé)任原則，而適用過錯推定原則。其特點在于，其侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的其他三個要件，即醫(yī)療行為的違法性、損害事實和因果關(guān)系，是由受害患者一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而醫(yī)療過失要件要由法官進行推定，受害患者一方無須舉證，醫(yī)療機構(gòu)如果認為自己沒有過錯，則應(yīng)自己舉證，能夠證明自己沒有過錯的，免除其賠償責(zé)任，反之則應(yīng)當(dāng)成立侵權(quán)責(zé)任。[6] 3．綜合說

此說認為，醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則并非實行單一的歸責(zé)原則，而是二元的或者三元的歸責(zé)原則體系，如同侵權(quán)行為法的侵權(quán)歸責(zé)原則體系一樣。對于一般的醫(yī)療損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則；對于特殊的醫(yī)療損害，則適用過錯推定原則。對于輸血感染艾滋病病毒等醫(yī)療損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用無過失責(zé)任原則。[7]

（二）我國《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則

我國醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)形成一個體系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的醫(yī)療損害責(zé)任類型，分別適用過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過失責(zé)任原則，而不是適用單一的過錯責(zé)任原則或者過錯推定原則。因此，我國醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則體系由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過失責(zé)任原則構(gòu)成，分別適用于醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。

1、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則

對于醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則確定侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，確定醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和醫(yī)療過失。在證明責(zé)任上，實行一般的舉證責(zé)任規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”，四個要件均須由受害患者承擔(dān)舉證責(zé)任。這體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條之中。

應(yīng)當(dāng)注意的是，有兩個例外：

第一，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在某些情況下，具備法定情形，直接推定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯。對此，可以規(guī)定有下列情形之一的，推定醫(yī)務(wù)人員有過錯：（1）違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術(shù)操作規(guī)范的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；（3）偽造、銷毀、篡改醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；（4）醫(yī)學(xué)文書應(yīng)記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫(yī)療瑕疵情事的。在這些情況下，法官可以直接推定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過失，除非醫(yī)療機構(gòu)能夠舉證證明其醫(yī)務(wù)人員沒有過失。這樣的規(guī)則，能夠制裁意圖逃脫責(zé)任的有過失的醫(yī)務(wù)人員的違法行為，對醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)起到一般預(yù)防的作用。

第二，具有特殊情況時，可以實行舉證責(zé)任緩和，減輕受害患者一方的舉證責(zé)任：首先由受害患者承擔(dān)表現(xiàn)證據(jù)的舉證責(zé)任，證明醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員可能具有過失；然后，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)自己沒有過失的證明責(zé)任，能夠證明自己沒有過失的，免除責(zé)任；不能證明自己沒有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這種方法，能夠更好地保護受害患者的合法權(quán)益，避免嚴格的舉證責(zé)任制度對受害患者賠償權(quán)利造成傷害。

2、醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯推定原則 確定醫(yī)療倫理損害責(zé)任實行過錯推定原則，直接推定醫(yī)療機構(gòu)的過失，除非醫(yī)療機構(gòu)能夠證明自己的醫(yī)療行為沒有過失，否則應(yīng)當(dāng)就其醫(yī)療倫理過錯造成的損害（包括人身損害和精神損害）承擔(dān)賠償責(zé)任。我國醫(yī)療倫理損害責(zé)任包括違反資訊告知損害責(zé)任、違反知情同意損害責(zé)任、違反保密義務(wù)損害責(zé)任、違反管理規(guī)范損害責(zé)任等類型。其中違反資訊告知損害責(zé)任是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在從事各種醫(yī)療行為時，未對患者充分告知義務(wù)或者說明其病情，未對患者提供及時有用的治療建議，未保守與患者病情有關(guān)的各種秘密，因此違反醫(yī)療職業(yè)良知或者職業(yè)倫理上應(yīng)當(dāng)遵守的注意義務(wù)的醫(yī)療行為。違反知情同意損害責(zé)任是未盡告知義務(wù)而未取得患者同意即采取某種醫(yī)療措施或者停止繼續(xù)治療，違反醫(yī)療職業(yè)良知或者職業(yè)倫理應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則，侵害患者知情權(quán)和自我決定權(quán)等人格權(quán)的醫(yī)療行為。

醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯推定的理由是：對于醫(yī)療倫理損害責(zé)任實行過錯推定原則的理由是：第一，資訊、保密等義務(wù)是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)履行的高度注意義務(wù)，是否履行，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員具有主動權(quán)，有責(zé)任提供證據(jù)證明。第二，受害患者一方在訴訟中已經(jīng)證明了醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反告知、保密等義務(wù)，按照違法推定過錯的規(guī)則，可以推定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員存在過錯。第三，在醫(yī)療中，患者通常處于被動狀態(tài)，而醫(yī)療機構(gòu)通常在告知等義務(wù)履行以及取得患者知情同意的時候，要簽署同意書，因此，告知等義務(wù)的履行，通常可以通過提出“患者同意書”而得到證明，盡管實行推定過錯，但如果醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)善盡上述義務(wù)者，是能夠舉出證據(jù)證明自己沒有過錯的。因此，醫(yī)療倫理損害責(zé)任實行過錯推定原則，是客觀的，實事求是的，并非給醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員增加訴訟上的負擔(dān)，并不違反訴訟中的武器平等原則。

3、醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過失責(zé)任原則

對于使用有缺陷的器械、消毒藥劑、藥品以及輸血等造成患者人身損害的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用無過失責(zé)任原則，[8]其損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件不要求有過失，只具備違法行為、人身損害事實和行為與損害之間有因果關(guān)系三個要件，即構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者人身損害的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品責(zé)任的無過失責(zé)任原則。理由是，藥品、消毒藥劑或者醫(yī)療器械具有缺陷，其實就是有缺陷的產(chǎn)品，原本就可以直接適用侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，確定侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)明確的是，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》確定的規(guī)則是，對產(chǎn)品生產(chǎn)者實行無過錯責(zé)任原則，對產(chǎn)品銷售者實行過錯責(zé)任原則，只有在銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，才可以適用無過失責(zé)任原則。醫(yī)療機構(gòu)即使使用有缺陷的醫(yī)療產(chǎn)品致害患者，只要其無過錯，就可以適用關(guān)于銷售者的規(guī)則，即《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42條規(guī)定的規(guī)則，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，患者就有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械造成人身損害的，即使確定為無過失責(zé)任原則，也并沒有加重醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任，事實上承擔(dān)的仍然是過錯責(zé)任原則，只有在銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的時候，才實行無過失責(zé)任原則，不過這樣的情況較為少見。對此，應(yīng)當(dāng)依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條至第43條規(guī)定的原則，患者可以向醫(yī)療機構(gòu)要求賠償，也可以向生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。醫(yī)療機構(gòu)賠償后，屬于生產(chǎn)者、銷售者責(zé)任的，有權(quán)向生產(chǎn)者銷售者追償。如果醫(yī)療機構(gòu)在使用醫(yī)療產(chǎn)品中沒有過失，則患者一方無權(quán)就醫(yī)療產(chǎn)品造成的損害請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對于因輸入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身損害的，盡管血液是人體組織，不具有物的屬性，但其已經(jīng)脫離人體，是人體的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有產(chǎn)品的屬性，因此，可以作為產(chǎn)品對待，適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則，實行無過失責(zé)任原則。[9]不過由于血液和血液制品的特殊性，只實行適當(dāng)補償責(zé)任而不是賠償責(zé)任?；颊呖梢韵蜥t(yī)療機構(gòu)要求賠償，但須醫(yī)療機構(gòu)存在過失，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，屬于血液提供機構(gòu)責(zé)任的，有權(quán)向血液提供機構(gòu)追償。如果醫(yī)療機構(gòu)對于輸血不存在過失，受害患者一方應(yīng)當(dāng)直接向血液提供機構(gòu)主張賠償權(quán)利。

《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成及歸責(zé)原則的規(guī)定，對維護患者的合法權(quán)益和減少醫(yī)患糾紛有著積極的意義。[10]

參考文獻

[1]參見楊立新：《醫(yī)療損害責(zé)任概念研究》，《政治與法律》2009年第3期。[2] 楊立新：《醫(yī)療損害責(zé)任研究》，法律出版社2009年版，第120頁以下。

[3]王利明：《侵權(quán)法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第17——18頁。[4]參見楊立新著：《醫(yī)療侵權(quán)法律與適用》，法律出版社2008年版，第47、48頁。[5]參見張新寶著：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第223頁。[6]張偉：《醫(yī)療損害賠償案件審判問題研究》，人民法院網(wǎng)2003年10月23日發(fā)布，http：//

第二篇：醫(yī)療損害責(zé)任

第七章 醫(yī)療損害責(zé)任

第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五十五條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。

第五十七條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

第五十九條 因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。

第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；

（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；

（三）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。

前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第六十一條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。

患者要求查閱、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。第六十二條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第六十三條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。

第六十四條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法之前的醫(yī)療糾紛處理：87《醫(yī)療事故管理辦法》、2001《醫(yī)療事故處理條例》《醫(yī)療事故等級鑒定標(biāo)準》

三個雙軌制：訴求雙軌制“醫(yī)療事故損害賠償、人身損害賠償”；鑒定雙軌制“醫(yī)療事故鑒定（醫(yī)學(xué)會）、司法鑒定”；賠償標(biāo)準雙軌制“構(gòu)成醫(yī)療事故按醫(yī)療事故賠償標(biāo)準、不構(gòu)成醫(yī)療事故按人身損害賠償標(biāo)準”。導(dǎo)致很多問題出現(xiàn)：多途徑、標(biāo)準不一； 侵權(quán)：自然人的權(quán)利都有哪些？ 構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的四要素：

1、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員在診療活動中存在違法行為

2、必須對患者造成了損害后果

3、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員的違法行為和患者的損害后果之間存在因果關(guān)系。

4、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員主觀上存在過錯

過錯：指加害人在實施行為時，心理上沒有達到其應(yīng)該達到的注意程度。盡到在現(xiàn)有條件下通常的注意義務(wù)，客觀上就不存在過錯。

（過錯：故意、過失；過失：疏忽大意過失、過于自信的過失。）疏忽大意的過失指行為人應(yīng)該預(yù)見到自己的行為會引起損害后果的發(fā)生，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，最終導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的心理狀態(tài)；過于自信的過失指已經(jīng)預(yù)見到損害后果的發(fā)生，但是輕信能夠避免，結(jié)果導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的心理狀態(tài)。侵權(quán)責(zé)任法的重點：

1、侵權(quán)責(zé)任法摒棄了醫(yī)療事故責(zé)任和醫(yī)療差錯責(zé)任，使用了統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責(zé)任”。

2、責(zé)任認定采?。哼^錯責(zé)任認定原則、過錯推定、無過錯責(zé)任（特定情況下），取消了舉證倒置的原則；

2001年4月1日最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任” 法的序位關(guān)系：基本法》條例》規(guī)范、規(guī)定》規(guī)章；新法》舊法；司法解釋高于基本法

3、明確了醫(yī)患雙方的責(zé)任和義務(wù)：

醫(yī)方的責(zé)任：告知、取得病人同意，把病人的知情同意權(quán)提到了前所未有的位置；病歷及時、客觀、規(guī)范書寫、保管、及時提供，；提供與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)；保護病人隱私；注意義務(wù)。病人的權(quán)利：生命健康權(quán)、知情同意權(quán)、隱私權(quán)；責(zé)任：配合醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員合理的醫(yī)療行為。

4、摒棄了醫(yī)療事故責(zé)任和醫(yī)療過錯責(zé)任，使用統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責(zé)任”；鑒定、賠償標(biāo)準統(tǒng)一。

醫(yī)療損害責(zé)任類別：醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)學(xué)倫理損害（溝通告知）、醫(yī)療產(chǎn)品損害------損害責(zé)任認定：過錯責(zé)任、推定過錯、無過錯責(zé)任

第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。本條是對醫(yī)療損害賠償責(zé)任及其構(gòu)成要件的規(guī)定（過錯責(zé)任原則、誰主張誰舉證）。

第五十五條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（告知的重要：以法律條文的形式規(guī)定）

醫(yī)務(wù)人員履行告知義務(wù)的標(biāo)準：能夠讓患者足以做出正當(dāng)合理判斷所必須掌握的信息，以不產(chǎn)生歧義為標(biāo)準；內(nèi)容：病情、措施（手術(shù)者有無替代方案）、風(fēng)險。

醫(yī)務(wù)人員履行了告知義務(wù)，但患者拒絕或放棄知情同意權(quán)、如放棄了繼續(xù)診療的決定、故意怠慢做出是否同意的決定等，不能認定醫(yī)務(wù)人員侵害其知情同意權(quán)。

第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。

特殊情況下的告知，不能取得時醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人正確判斷和處理。

第五十七條 醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如何界定盡到與當(dāng)時醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)？規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準、注意義務(wù)。有爭議者由醫(yī)學(xué)會鑒定，要求醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員掌握先進的診療技術(shù)、操作規(guī)范和注意義務(wù)。

（最佳的注意義務(wù)：包括對患者疾病的診斷；對疾病進程和預(yù)后的評估；適合患者的診斷方法，既要考慮到患者的身體情況，還要考慮到患者的經(jīng)濟承受能力；適合患者的治療方法，同樣要考慮患者的身體情況和經(jīng)濟承受能力；即將用到患者身上的診斷和治療方法對患者而言存在什么風(fēng)險）。

第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

第五十九條 因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。

（無過錯責(zé)任，前提是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員對藥品、器械、血液等驗收、認證、使用符合相關(guān)規(guī)定。醫(yī)方先行承擔(dān)）

第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：(免責(zé)條款，如果有過錯盡量使其符合下列條款)

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；

醫(yī)務(wù)人員履行了告知義務(wù)，但患者拒絕或放棄知情同意權(quán)、如放棄了繼續(xù)診療的決定、故意怠慢做出是否同意的決定等，不能認定醫(yī)務(wù)人員侵害其知情同意權(quán)。

（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；

（三）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。

前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第六十一條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。

患者要求查閱、復(fù)制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。第六十二條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第六十三條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。

第六十四條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

56條、告知的案例：李麗云案、新鄭推諉病人案（61條）

第三篇：醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)

摘 要：本文提出了醫(yī)療侵權(quán)的主要表現(xiàn)，分析了醫(yī)療侵權(quán)的歸責(zé)原則。醫(yī)療侵權(quán)不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則。醫(yī)療侵權(quán)具有特殊性，在一定情況下應(yīng)當(dāng)適用懲罰性陪償。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療侵權(quán) 歸責(zé)原則 公平責(zé)任 懲罰性賠償

醫(yī)患糾紛已經(jīng)成為社會廣泛關(guān)注的話題，患者及其家屬爭取權(quán)益的方式時常變得過激，近幾年患者家屬砍人事件層出不窮。醫(yī)院的暴利，以及沒有得到改善的看病難、看病貴問題，使得白衣天使的形象不再高大。一些患者在利益受到侵權(quán)時首先想到的不是用法律捍衛(wèi)權(quán)益，而是將事態(tài)鬧得嚴重以獲得廣泛關(guān)注，這也從側(cè)面反映了我國相關(guān)法律的不健全。醫(yī)療侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嘀匾暋?/p>

一、醫(yī)療侵權(quán)的主要表現(xiàn)

（一）隱私權(quán)

隱私是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的民事權(quán)益?！肚謾?quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)對患者隱私的保密義務(wù)：醫(yī)療機構(gòu)及其義務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國醫(yī)療資源分布不均，而患者數(shù)量的龐大，使得醫(yī)院難以較好的保護患者的隱私。例如，患者在看病的同時，后面跟著在排隊的其他患者，那么他的病情就會被他人知道。實名的化驗單放在領(lǐng)取處讓患者自行領(lǐng)取，可能讓他人得知患者身體狀況的隱私。醫(yī)院在為單位員工體檢時，并未經(jīng)當(dāng)事人同意將個人的體檢報告直接出具給單位，侵犯當(dāng)事人的隱私。

醫(yī)院一般都會有實習(xí)生，有時醫(yī)生會把患者作為教學(xué)工具，讓患者的身體暴露在實習(xí)生面前，構(gòu)成對患者隱私權(quán)的侵犯，由此引發(fā)的糾紛為數(shù)不少。

（二）生命權(quán)、健康權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的民事權(quán)益中，包括生命權(quán)、健康權(quán)。醫(yī)院在診療活動中對患者健康的損害多是由于過失造成醫(yī)療事故、醫(yī)療錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第119條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前撫養(yǎng)人的必要的生活費等費用。這一規(guī)定也適用于醫(yī)療過程中對患者生命健康權(quán)的損害。

由于患者及其家屬缺乏專業(yè)知識，時常在醫(yī)院使用了正常的醫(yī)療手段進行救治的情況下認為病情惡化是醫(yī)院的過錯造成的，導(dǎo)致醫(yī)患之間的誤解，進而產(chǎn)生醫(yī)患糾紛。醫(yī)院與患者相比處于強勢的地位，對于經(jīng)過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)療事故，在法院的相關(guān)判決中多是支持患者的訴訟請求，由醫(yī)院向患者支付高額的賠償金。

二、醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則

（一）無過錯責(zé)任原則

無過錯責(zé)任原則，指行為人的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，無論其主管是否有過錯，在法律有特別規(guī)定的情況下，都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。

我國《民法通則》第106條第3款規(guī)定：沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人是否有過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，依照其規(guī)定。但是，在《侵權(quán)責(zé)任法》第七章醫(yī)療損害責(zé)任中并沒有規(guī)定無過錯責(zé)任。

醫(yī)療是有風(fēng)險的，患者的病情能否好轉(zhuǎn)不僅取決于醫(yī)生的醫(yī)術(shù)與操作規(guī)范與否，也受患者自身的體質(zhì)、年齡、心理狀態(tài)等多方面因素的影響。如果醫(yī)療領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任原則，即無論醫(yī)院是否已經(jīng)進行了科學(xué)合理的治療，只要沒有達到滿意的醫(yī)療效果，醫(yī)院就承擔(dān)責(zé)任，這對醫(yī)院是非常不公平的，會使得醫(yī)院不堪重負。羊毛出在羊身上，醫(yī)院會將成本轉(zhuǎn)嫁給患者，造成醫(yī)療費用的畸高。同時，醫(yī)療手段本就對人體會有一定損害，若只要造成了損害就要賠償是不可能的。所以，醫(yī)療損害不應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，這是符合一般生活經(jīng)驗和歷史傳統(tǒng)的。

（二）過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則是指行為人的過錯是侵權(quán)責(zé)任的必備要件的歸責(zé)原則。過錯責(zé)任原則是在否定古代法中大的結(jié)果責(zé)任的基礎(chǔ)上逐漸形成的。

《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，確立了醫(yī)療損害責(zé)任的過錯責(zé)任原則。

在醫(yī)療領(lǐng)域適用過錯責(zé)任原則，可以督促醫(yī)生在行醫(yī)過程中盡到必要的謹慎和注意義務(wù)，預(yù)防醫(yī)療損害的發(fā)生。沒有過錯就不用承擔(dān)責(zé)任，也可以減少醫(yī)生行醫(yī)的心理負擔(dān)，不會謹小慎微而不敢使用某些醫(yī)療手段，導(dǎo)致患者病情的延誤。

（三）過錯推定責(zé)任原則

過錯推定責(zé)任，是由被告舉證證明自己沒有過錯，否則推定其有過錯，需負侵權(quán)責(zé)任。過錯推定并不是獨立的歸責(zé)原則，仍以過錯為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定了過錯推定的三種情形，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)醫(yī)療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

這三種情形都是可以明顯看出醫(yī)院具有侵害患者的可能。第一，醫(yī)院違反相關(guān)法規(guī)規(guī)定的規(guī)范，依常理可以推出可能是因為醫(yī)院沒有按照規(guī)定操作導(dǎo)致了對患者的侵害。第二、第三，隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或銷毀病歷資料的行為，都讓人產(chǎn)生醫(yī)院故意毀滅相關(guān)證據(jù)的懷疑。醫(yī)療糾紛的住院志、醫(yī)囑單、手術(shù)及麻醉記錄等病歷資料大多由醫(yī)院所掌握，適用過錯推定原則，將更多的舉證責(zé)任加諸醫(yī)院之上，對于醫(yī)患雙方來說是公平合理的。

三、關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)的思考

（一）醫(yī)院與患者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公平責(zé)任

公平責(zé)任，是指雙方當(dāng)事人對損害結(jié)果的發(fā)生均無過錯時，有人民法院根據(jù)公平的觀念和具體情況，要求當(dāng)事人分擔(dān)損害后果的歸責(zé)原則。其基礎(chǔ)是民法的公平原則。公平責(zé)任的前提是雙方都沒有過錯，且法律沒有特別規(guī)定適用過錯推定或無過錯責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》在第6條、第7條分別規(guī)定了過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則，沒有將公平責(zé)任當(dāng)作與過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任并列的侵權(quán)責(zé)任規(guī)責(zé)原則。但是在第24條規(guī)定受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。這并不是公平責(zé)任，而只是損失的分擔(dān)。

筆者認為，醫(yī)療損害中不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則，也不應(yīng)當(dāng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。病人及其家屬決定去醫(yī)院看病，就應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見醫(yī)療可能沒有效果甚至導(dǎo)致患者死亡。疾病不一定能得到治愈是就醫(yī)這一民事行為合理的風(fēng)險。民法上的公平，是指民事主體間的利益平衡，它要求風(fēng)險負擔(dān)的平衡。如果醫(yī)院及醫(yī)生盡到了自己的義務(wù)，沒有過錯，讓醫(yī)院承擔(dān)患者的損失是顯失公平的。并且，醫(yī)院也沒有承擔(dān)公平責(zé)任的經(jīng)濟實力。

（二）醫(yī)院的某些惡劣行為是否適用懲罰性賠償

懲罰性賠償是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。懲罰性賠償是源于普通法系的制度，我國《侵權(quán)責(zé)任法》等法律也有懲罰性賠償條款。

《侵權(quán)責(zé)任法》第47規(guī)定：明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。我國的法律體系中還有另外四處規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任：《消費者權(quán)益保護法》第49條，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8、9、14條，《食品安全法》第96條，《合同法》第112條第2款。

從這些條款中可以看出，目前我國的懲罰性賠償限于產(chǎn)品、服務(wù)領(lǐng)域?！肚謾?quán)責(zé)任法》第47條也明確適用于明知產(chǎn)品存在缺陷。而醫(yī)療是一種公共服務(wù)，并不是一種消費服務(wù)。也就是說，我國目前在醫(yī)療損害中不能適用懲罰性賠償。在歷史上，英美法系的懲罰性賠償適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、違反董事義務(wù)等領(lǐng)域。我國懲罰性賠償可以不僅限于消費領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綌U張。

筆者認為，在醫(yī)療損害領(lǐng)域可以引入懲罰性賠償。侵權(quán)責(zé)任的懲罰性賠償?shù)囊饬x在于：第一，通過懲罰性賠償，在補償被侵權(quán)人損失的基礎(chǔ)上對于財產(chǎn)損失、精神痛苦、人身傷害進行賠償，使得受害人能夠更加接受判決、得到心理慰藉，起到定紛止?fàn)幍淖饔谩５诙?，對社會危害性大的侵?quán)行為起到懲罰作用，并殺一儆百，在社會上起到行為及價值觀的導(dǎo)向作用。

在醫(yī)療過程中有些惡劣的行為令人發(fā)指。例如，醫(yī)生收受藥廠、醫(yī)療器械廠商回扣而適用不合格的醫(yī)療用品造成人身損害；醫(yī)生因患者給的紅包不令其滿意而疏忽對病人的治療；故意開價高質(zhì)劣的藥物牟利，等等。筆者認為，這些行為的社會危害性極大，對患者及家屬造成的損害不是一般的賠償可以彌補的，給予患者、家屬超過自身損失的懲罰性賠償，有利于防止醫(yī)鬧等過激行為影響正常的醫(yī)療秩序。并且，受到醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)會使患者及其家屬對社會產(chǎn)生不信賴感，醫(yī)療領(lǐng)域的不道德行為嚴重影響社會信心，應(yīng)當(dāng)以嚴厲的手段塑造正確的社會價值觀。同時，醫(yī)療極大地影響家庭的幸福和社會的穩(wěn)定，醫(yī)療領(lǐng)域有過錯的侵權(quán)行為應(yīng)該受到更加嚴厲制裁，在這一行業(yè)形成威懾。

適用醫(yī)療損害懲罰性賠償?shù)臈l件可以有以下幾點。第一，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員為某些特定的有巨大社會危害的行為。這些行為可以根據(jù)實際在立法中加以明確，如前文所提到的索要紅包、收受回扣、明知是缺陷醫(yī)療器械仍使用等等。第二，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員有過錯。第三，患者具有嚴重的損害后果，造成患者死亡、難以恢復(fù)健康損害或巨大的財產(chǎn)損失。第四，損害事實與醫(yī)療機構(gòu)的行為之間有因果關(guān)系。如果患者的損害后果與醫(yī)療機構(gòu)的特定行為并無因果關(guān)系，則不能適用懲罰性賠償。

第四篇：醫(yī)療損害司法鑒定

醫(yī)療損害司法鑒定

內(nèi)容提要：醫(yī)學(xué)的最主要的存在之理由是敬畏生命，醫(yī)療損害司法鑒定。生命乃是其職責(zé)。醫(yī)療損害為臨床所需求，即為達到醫(yī)療服務(wù)的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害，并不存在侵權(quán)。如何界定“醫(yī)療損害”的概念直指侵權(quán)行為，民法專家王利明教授就“司法實務(wù)中的若干侵權(quán)問題”中論述：醫(yī)療損害這一概念，依據(jù)具有權(quán)威性的《布萊克法律辭典》的解釋是指“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺?！?/p>

民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中論述：用于侵權(quán)損害賠償?shù)尼t(yī)療損害應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由司法鑒定機構(gòu)承擔(dān)。

以上兩位民法專家，就“醫(yī)療損害”的概念直指侵權(quán)行為意思表示一致，故筆者認為，侵權(quán)責(zé)任法實施后，有關(guān)醫(yī)療損害司法鑒定機構(gòu)的法定設(shè)立，關(guān)鍵是對“醫(yī)療損害”的界定，根據(jù)三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)中予以采訥，可以解決司法實務(wù)中長期爭議不休有關(guān)鑒定機構(gòu)的選擇問題。

在《侵權(quán)責(zé)任法》第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。民法專家張新寶在《人身損害鑒定制度重構(gòu)》一文中論述“用于侵權(quán)損害賠償?shù)尼t(yī)療損害鑒定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由司法鑒定機構(gòu)承擔(dān)，以徹底終結(jié)醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定機構(gòu)鑒定的雙軌制。”(注1)

鑒于立法機關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》通過時，有關(guān)“醫(yī)療損害”及其相關(guān)的鑒定機構(gòu)未做出規(guī)定，并以“實體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”而予以拒絕，(注2)這樣就給司法機關(guān)在執(zhí)法中造成了困難。

最高人民法院關(guān)于適用《侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知(以下簡稱《通知》)，其中(三)“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依照職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定?！?/p>

筆者認為，最高人民法院出臺的《通知》，其中(三)的司法解釋，在原則上幾乎完美無缺，但在司法實踐中很難予以操作，其源蓋出于既往的醫(yī)學(xué)會鑒定和法醫(yī)的司法鑒定各有痹病，很難符合《民事訴訟法》的需求。

醫(yī)學(xué)會的鑒定，雖然是專門研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，但其鑒定結(jié)論是合議制，又不出庭質(zhì)證，是不符合《民事訴訟法》中的規(guī)定。在司法實務(wù)界，又以社會與論“老子鑒定兒子”、“醫(yī)醫(yī)相護”，缺少公信力，司法鑒定《醫(yī)療損害司法鑒定》。(注3)

法醫(yī)的司法鑒定，不是研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，其鑒定結(jié)論，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都不相信，(注4)雖然其鑒定人符合《民事訟訴法》中鑒定人必須是自然人，但在其鑒定中，可以聘請醫(yī)學(xué)專家參與，而出庭質(zhì)證的是法醫(yī)，這樣很難對壘當(dāng)事人重新聘請醫(yī)學(xué)專家作為專家輔助人(注5)之間的質(zhì)證。

《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，中華醫(yī)學(xué)會鑒定統(tǒng)稱臨床醫(yī)學(xué)鑒定，進一步闡明臨床醫(yī)學(xué)的專業(yè)性。其鑒定結(jié)論，主要是在臨床醫(yī)學(xué)中醫(yī)方有否醫(yī)療過失行為及其發(fā)生人身損害后果之間的因果關(guān)系，評價醫(yī)方的醫(yī)療過失行為，綜合患方疾病原因?qū)ζ湓斐傻奈：Φ呢?zé)任程度，但未涉及“醫(yī)療損害”的概念。

在臨床實踐中，有醫(yī)療行為的存在，即有醫(yī)療的風(fēng)險，這是因為醫(yī)學(xué)也是一門科學(xué)，還存在許多未知的不確定的病因。在醫(yī)療行為中，應(yīng)除外醫(yī)療必需的損害，即為達到醫(yī)療服務(wù)的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害(又稱侵襲性的醫(yī)療行為如手術(shù))。如切除其病理損害部分，在治療方案中，維持其生理的需求來保障生命的存在。這正如當(dāng)代醫(yī)學(xué)倫理學(xué)家弗雷切爾的觀點“醫(yī)學(xué)的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其職責(zé)。生命就其最完整的意義包括死亡?！?注6)由此看來，在臨床醫(yī)學(xué)上為其治療所必需的“醫(yī)療損害”既無過錯，也不存在侵權(quán)。那么“醫(yī)療損害”如何界定就是指侵權(quán)行為呢?民法專家王利明教授曾推薦的是具有權(quán)威性的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業(yè)人士的違法行為或技能不合理欠缺?！?注7)

科技在發(fā)展，當(dāng)今世界在醫(yī)學(xué)上“心臟起博器”、“冠狀動脈支架”的應(yīng)用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。筆者認為，布萊克法律辭典中有關(guān)“醫(yī)療損害”的界定，也應(yīng)作相應(yīng)的修改，建議應(yīng)用“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺、增加、置換?！?/p>

法醫(yī)的司法鑒定是為偵查、檢察、審判和司法調(diào)解服務(wù)的一門綜合的應(yīng)用科學(xué)，其鑒定結(jié)論是法律規(guī)定的一項重要的證據(jù)。在附帶民事涉及人身損害賠償中的關(guān)系又如何呢?筆者分析：醫(yī)學(xué)會鑒定是研究醫(yī)療過失傷害鑒定，在醫(yī)療行為中故意所致患者的損害結(jié)果是屬于故意傷害論，已不屬于醫(yī)學(xué)會鑒定的范圍。法醫(yī)的司法鑒定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失傷害鑒定。兩者鑒定都可以是人身損害賠償鑒定的內(nèi)容，但各自所在的不同部門、各自所研究的對象不完全同一。

在《侵權(quán)責(zé)任法》實施之前，在全國人大常委會法制工作委員會出臺的《關(guān)于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系問題的意見》(以下簡稱《意見》)中指出：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容不都屬于法醫(yī)類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級鑒定，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，由已列入鑒定人員名冊的法醫(yī)參加為宜。”

有關(guān)人身損害賠償鑒定的專業(yè)性問題，其中涉及到傷殘部分，民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度重構(gòu)》一文中論述：“專業(yè)性：而且鑒定人必須具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業(yè)知識，如能夠進行傷殘鑒定的鑒定人應(yīng)當(dāng)具有傷殘鑒定知識和技能的專家，而不能僅僅是一名普通的法醫(yī)學(xué)專家。鑒定機構(gòu)應(yīng)具有鑒定的儀器、設(shè)備、實驗室等物質(zhì)條件?！庇纱丝梢姡谌松頁p害賠償?shù)膫麣堣b定中有關(guān)鑒定人的資質(zhì)、鑒定機構(gòu)的物質(zhì)條件更加清澈透明。

第五篇：醫(yī)療損害鑒定

醫(yī)療損害鑒定

釋義醫(yī)療損害鑒定是指，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，因為在日常醫(yī)療行為中存在法定過錯并造成患者人身損害而導(dǎo)致的醫(yī)療損害民事訴訟中，人民法院對于醫(yī)療技術(shù)等專門問題對外委托的鑒定，統(tǒng)一稱為醫(yī)療損害鑒定，醫(yī)療損害鑒定。

百分網(wǎng)“醫(yī)療損害鑒定”名稱的演變

2010年7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實施以前，醫(yī)療損害民事訴訟中的鑒定因人民法院委托的鑒定機構(gòu)不同，其鑒定名稱也不同。人民法院委托醫(yī)學(xué)會進行的鑒定，稱為“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”，委托司法鑒定機構(gòu)進行的鑒定稱為“醫(yī)療過錯司法鑒定”。

為了正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》，最高人民法院于2010年6月30日發(fā)布《關(guān)于適用侵權(quán)責(zé)任法若干問題的通知》，《通知》第三條規(guī)定：人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行鑒定的，統(tǒng)一稱為醫(yī)療損害鑒定。

但是，對于人民法院委托到醫(yī)學(xué)會進行的鑒定，2010年6月28日衛(wèi)生部發(fā)布的《衛(wèi)生部關(guān)于做好<侵權(quán)責(zé)任法>貫徹實施工作的通知》(衛(wèi)醫(yī)管發(fā)61號)規(guī)定為“醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定”。對于人民法院委托到司法鑒定機構(gòu)進行的鑒定，2010年11月18日發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》的通知規(guī)定為“醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定”。

百分網(wǎng)醫(yī)療損害鑒定規(guī)則的適用

2010年7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實施以前，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定適用衛(wèi)生部2002年頒布實施的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法(試行)》，醫(yī)療過錯司法鑒定適用2006年司-法-部頒布實施的《司法鑒定程序通則》，鑒定材料《醫(yī)療損害鑒定》。

衛(wèi)生部2010年6月28日發(fā)布的《衛(wèi)生部關(guān)于做好<侵權(quán)責(zé)任法>貫徹實施工作的通知》指出，醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定仍然適用《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》。而醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定，將仍然適用《司法鑒定程序通則》進行鑒定。

百分網(wǎng)醫(yī)療損害鑒定的內(nèi)容

當(dāng)事人有權(quán)對以下內(nèi)容申請鑒定： 醫(yī)療損害鑒定

(1)醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有無過錯;

(2)醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務(wù);

(3)醫(yī)療機構(gòu)是否違反診療規(guī)范實施不必要的檢查;

(4)醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系;

(5)醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的責(zé)任程度;

(6)人體損傷殘疾程度;

(7)其他專門性問題。

百分網(wǎng)醫(yī)療損害鑒定的主體

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。

人民法院委托進行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒定。

在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各級醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定。

百分網(wǎng)醫(yī)療損害鑒定結(jié)論的使用

在醫(yī)療損害民事訴訟中，醫(yī)療損害鑒定結(jié)論是訴訟中的一項重要證據(jù)，依據(jù)最高人民法院民事訴訟的《證據(jù)規(guī)則》，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案依據(jù)，因此，鑒定后，人民法院會組織醫(yī)患雙方對證據(jù)進行質(zhì)證。

醫(yī)療損害鑒定文書應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。醫(yī)療損害鑒定文書經(jīng)法庭質(zhì)證確認后，方具有證據(jù)效力。

對有缺陷的醫(yī)療損害鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。當(dāng)事人有證據(jù)證明醫(yī)療損害鑒定結(jié)論有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形之一的，可以申請重新鑒定。當(dāng)事人申請重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。