第一篇：澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司訴鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案

澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司訴鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案

中華人民共和國江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院

民事判決書

（2007）鎮(zhèn)民三初字第51號

原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司。

法定代表人Tom Mathews，該公司董事會主席。

委托代理人王庭軍，江蘇南京華庭律師事務(wù)所律師。

被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

法定代表人陳洪祥，該公司董事長。

委托代理人唐雷洪，江蘇大唐人律師事務(wù)所律師。

原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司訴被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛一案，本院受理后于2007年12月19日公開開庭進(jìn)行了審理。原告法定代表人Tom Mathews、委托代理人王庭軍，被告委托代理人唐雷洪到庭參加了訴訟。本案已審理終結(jié)。

原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司訴稱，2007年3月7日，雙方簽訂了一份“聆湖尚郡中心湖區(qū)景觀工程設(shè)計(jì)合同”。原告依約完成并如期交付了工程方案后，被告沒有按約支付設(shè)計(jì)費(fèi)用并單方提出解除合同?，F(xiàn)請求判令被告立即支付設(shè)計(jì)費(fèi)用117000元，并支付逾期付款違約金50324元（計(jì)算至2007年9月10日止）。

被告在法定期限內(nèi)沒有書面答辯，其在庭審中辯稱，雙方簽訂合同是事實(shí)，但是原告沒有依約完成設(shè)計(jì)任務(wù)，原告的請求沒有事實(shí)理由，正因?yàn)樵娴倪`約才導(dǎo)致被告解除合同。被告請求駁回原告的訴訟請求。

原告為支持自己的主張，在法定期限內(nèi)向本院舉證如下：

1、（境外）建設(shè)設(shè)計(jì)合同復(fù)印件一份，證明雙方構(gòu)成了設(shè)計(jì)合同關(guān)系；

2、2007年3月20日，被告發(fā)給原告的函件復(fù)印件一份，證明原告已經(jīng)依約完成了前期的設(shè)計(jì)，被告也表示同意并交付了設(shè)計(jì)成果，但是被告沒有按約定支付第2筆款項(xiàng)；

3、2007年3月23日，由被告出具的收條復(fù)印件一份，證明被告收到了原告工程設(shè)計(jì)的施工定位圖和基礎(chǔ)標(biāo)高文件；

4、2007年3月25日，由被告出具的“關(guān)于中止合作的函”復(fù)印件一份，證明被告單方面終止合同的違約事實(shí)；

5、2007年8月17日由被告的委托代理人江蘇鎮(zhèn)江大唐人律師事務(wù)所出具的律師函復(fù)印件一份，證明被告單方面違約及其本案的大致經(jīng)過。

被告對原告提供的證據(jù)的質(zhì)證意見是：對原告所提供的1-5證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性沒有異議。但對證據(jù)1，認(rèn)為147000元僅僅是估算設(shè)計(jì)費(fèi)而非確定，本合同為格式合同且約定的違約金比例過高，請求調(diào)整。并認(rèn)為該合同約定原告提供境外發(fā)票且不承擔(dān)稅收違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效；對證據(jù)2，認(rèn)為文件提交延遲且被告是基本同意并非完全同意。且在該函件中被告明確要求原告于3月22日提交定位圖等整改內(nèi)容，但是被告沒有按約提供上述

成果；對證據(jù)3，認(rèn)為被告雖然收到相關(guān)文件，但是無法使用實(shí)施；對證據(jù)4，認(rèn)為說明了雙方爭議的問題及其終止合同的理由；對證據(jù)5，認(rèn)為是被告針對原告律師函的回復(fù)，說明了終止合同的事實(shí)和依據(jù)。

被告在法定期限內(nèi)沒有提供證據(jù)。

本院的認(rèn)證意見是：對原告提供的證據(jù)1-5的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性予以確認(rèn)，對其合法性應(yīng)該從雙方的真實(shí)意思表示、是否符合法律法規(guī)等方面綜合認(rèn)定。

經(jīng)審理查明：2007年3月7日，原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)公司和被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了一份（境外）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同。合同約定由被告委托原告承擔(dān)被告開發(fā)的樓盤“聆湖尚郡”中心湖區(qū)景觀的工程設(shè)計(jì)。估算設(shè)計(jì)面積為14700平方米，包括二組團(tuán)內(nèi)兩條溝谷、三組團(tuán)內(nèi)兩條溝谷、沿中央湖區(qū)駁岸設(shè)計(jì)、二、三組團(tuán)交接處水體與駁岸及湖區(qū)補(bǔ)（排）水系統(tǒng)、水循環(huán)電氣設(shè)計(jì)（照明弱電），設(shè)計(jì)單價為每平方米10元，估算設(shè)計(jì)費(fèi)147000元，最終總價按實(shí)際景觀面積計(jì)算；被告在合同簽訂時向原告提交設(shè)計(jì)范圍紅線圖、設(shè)計(jì)任務(wù)書各一份；原告在2007年3月10日向被告提交施工定位圖8份，同月15日提交手繪彩圖1份，中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的設(shè)計(jì)方案8份，景觀總圖8份，同月31日提交中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷設(shè)計(jì)施工圖8份；另外原告還需要向被告提交反映提交過程的電子設(shè)計(jì)文件1份。以上的設(shè)計(jì)資料及文件均為施工藍(lán)圖，一式8份。被告在合同簽訂時付定金30000元，合同履行后定金抵作設(shè)計(jì)費(fèi)，在設(shè)計(jì)方案提交時支付58200元，在施工圖提交時支付58800元，付費(fèi)的時間參照上述的資料及文件提交時間；設(shè)計(jì)方提供境外發(fā)票且不承擔(dān)中國境內(nèi)的任何稅收。雙方還約定被告應(yīng)該在約定時間內(nèi)向設(shè)計(jì)人提供基礎(chǔ)資料及文件并對完整性、正確性、時限負(fù)責(zé)，如逾期支付應(yīng)承擔(dān)應(yīng)付金額每天千分之五的逾期付款違約金；原告應(yīng)按照國家規(guī)定技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程和被告的設(shè)計(jì)要求進(jìn)行工程設(shè)計(jì)并依約交付質(zhì)量合格的設(shè)計(jì)資料，每延誤一天應(yīng)減收該項(xiàng)目應(yīng)收設(shè)計(jì)費(fèi)的千分之五；設(shè)計(jì)人對設(shè)計(jì)資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯誤負(fù)責(zé)修改或補(bǔ)充；在合同履行期間，被告要求終止或解除合同，原告未開始設(shè)計(jì)工作的，不退還已付的定金；已經(jīng)開始設(shè)計(jì)工作的應(yīng)根據(jù)設(shè)計(jì)人已進(jìn)行的實(shí)際工作量，不足一半時按該階段設(shè)計(jì)費(fèi)的一半支付；超過一半時按該階段設(shè)計(jì)費(fèi)的全部支付。雙方還約定了其他事項(xiàng)。合同簽訂后，被告依約支付定金30000元，并提交了相應(yīng)的設(shè)計(jì)資料給原告。原告也投入該項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工作，并就本項(xiàng)目的設(shè)計(jì)方案等與被告做了溝通。2007年3月19日，原告提交被告中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的方案設(shè)計(jì)及補(bǔ)充說明。次日，被告致函原告表示基本同意并要求按此方案繼續(xù)進(jìn)行施工圖設(shè)計(jì)并就施工圖的設(shè)計(jì)提出了8點(diǎn)要求，包括深化擋土墻方案、做全4條溝谷方案、保證提交相應(yīng)主要節(jié)點(diǎn)位置的透視圖、充分考慮豎向等。另外，被告要求原告于3月22日前提交施工定位圖（特別是中央湖區(qū)、溝谷區(qū)擋土墻的施工定位圖），整理好中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的設(shè)計(jì)方案文本及相應(yīng)的電子文件，并要求原告將達(dá)到施工圖預(yù)算深度的完整施工圖設(shè)計(jì)文件于3月31日前提交被告。接到被告的函件后，原告繼續(xù)該項(xiàng)目的設(shè)計(jì)工作并在同月23日向被告發(fā)去“聆湖尚郡中心湖區(qū)景觀工程設(shè)計(jì)”施工定位圖電子文檔一份并傳真“基礎(chǔ)標(biāo)高”文件一份。被告收到后出具了收條，被告的副總經(jīng)理鄭俊山簽注：收到此文，但無法實(shí)施。同月25日，被告又向原告發(fā)出函件一份，稱原告沒有依約在3月15日提交景觀總圖，特別是三組團(tuán)的溝谷至今未見任何方案，中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的設(shè)計(jì)方案均未考慮豎向，以致不符合標(biāo)準(zhǔn)，提交的施工定位圖無法指導(dǎo)施工等。在該函件中被告決定終止與原告簽訂的設(shè)計(jì)合同。2007年8月1日，原告在接到函件后委托江蘇南京華庭律師事務(wù)所向被告發(fā)出律師函，說明原告已經(jīng)依約交付了設(shè)計(jì)成果，要求被告履行付款義務(wù)。2007年8月17日，被告的委托人江蘇鎮(zhèn)江大唐人律師事務(wù)所回復(fù)律師函，認(rèn)為原告違反雙方約定，在約定的時間內(nèi)沒有提交合格的設(shè)計(jì)文件，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為此，雙方發(fā)生爭議，原告為追索剩余設(shè)計(jì)費(fèi)用訴至本院。庭審中，雙方同意適用中國法律進(jìn)行審判。

本案的焦點(diǎn)是：

一、2007年3月7日簽訂的（境外）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的效力；

二、原告是否依約提交被告符合約定要求的設(shè)計(jì)方案文本和電子文件以及原被告雙方的民事責(zé)任的承擔(dān)。

本院認(rèn)為，原被告對本案爭議同意適用中國法律進(jìn)行審理和裁判，本院予以準(zhǔn)許。2007年3月7日雙方簽訂的（境外）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同是被告委托原告進(jìn)行商品房景觀的設(shè)計(jì)協(xié)議，是雙方的真實(shí)意思表示，被告也已支付了定金，合同已經(jīng)履行。雙方約定的“設(shè)計(jì)人提供境外發(fā)票，不承擔(dān)中國境內(nèi)的任何稅收”條款以及定金超過合同標(biāo)的額的20%以上部分因違反法律規(guī)定屬無效外，國家法律和法規(guī)對本案糾紛所涉及的事項(xiàng)并無強(qiáng)制的禁止性規(guī)定，故其他條款應(yīng)確認(rèn)為有效；2007年3月19日，原告提交被告中心湖區(qū)沿岸景觀和4條溝谷的方案設(shè)計(jì)及補(bǔ)充說明，次日被告回復(fù)表示基本同意，且要求按照此方案完成施工圖，由此可以認(rèn)定原告雖然延遲4天，但還是依約提交了設(shè)計(jì)任務(wù)中的中心湖區(qū)沿岸景觀和四條溝谷的設(shè)計(jì)內(nèi)容。同時，被告提出了整改意見并要求在3月22日前予以交付，應(yīng)視為同意對原告設(shè)計(jì)方案的延遲履行。至于被告在2007年3月25日函件中提出三組團(tuán)沒有設(shè)計(jì)的問題，因被告在3月19日收到原告設(shè)計(jì)方案后并沒有提出，現(xiàn)原告也否認(rèn)漏項(xiàng)，故對被告的此抗辯本院不予支持，因此應(yīng)該認(rèn)定原告向被告提交了全套設(shè)計(jì)方案。雙方預(yù)先估算了設(shè)計(jì)面積，在履行過程中并沒有變更的情形，所以仍以約定的暫定面積確認(rèn)設(shè)計(jì)費(fèi)用。被告在履行期間，解除合同已有約定的違約責(zé)任條款，被告也沒有舉證因原告的違約所造成的經(jīng)濟(jì)損失，且本院依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能確認(rèn)是否過分高于任何一方因?yàn)楸舜诉`約行為給對方所造成的損失，故對被告調(diào)整違約金比例的請求不予支持；在被告同意逾期交付的情況下，原告在3月22日提交了施工定位圖電子文檔一份，同月23日又傳真基礎(chǔ)標(biāo)高一份。據(jù)此，應(yīng)視為原告也履行了交付施工定位圖的義務(wù)；被告在收到原告的設(shè)計(jì)文件后認(rèn)為不能實(shí)施，因?yàn)楣こ痰木唧w實(shí)施應(yīng)等待原告交付施工圖后才能進(jìn)行，且被告單方面認(rèn)為不能實(shí)施的證據(jù)也不充分，另外雙方在合同中也約定原告對設(shè)計(jì)可能產(chǎn)生的遺漏和錯誤應(yīng)予修改或補(bǔ)充，如存在設(shè)計(jì)問題被告應(yīng)要求原告進(jìn)行彌補(bǔ)。故對被告的此項(xiàng)異議，本院亦不予支持；手繪彩圖和景觀總圖是否已經(jīng)交付被告，雙方各執(zhí)一詞，原告沒有證據(jù)證明已經(jīng)依約按時提交被告，但是從被告在3月19日前已經(jīng)實(shí)施具體的定位、景觀規(guī)劃，而被告實(shí)施上述行為一般應(yīng)該依據(jù)上述兩圖的內(nèi)容，因此推定已經(jīng)交付或被告已經(jīng)完全知曉兩者的具體內(nèi)容較符合常理，即使沒有交付，在被告已經(jīng)實(shí)施具體定位和景觀規(guī)劃的情況下也不影響被告項(xiàng)目的后續(xù)工作；雙方約定的整個項(xiàng)目可分為三個階段：即簽約、提交設(shè)計(jì)方案和施工圖階段。提交施工定位圖和施工圖方案是原告第二階段工作的主要內(nèi)容，綜合本案事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定原告完成了該階段的二分之一以上的工作量。雙方約定在原告完成第二階段工作量大于約定工作量的二分之一時，被告應(yīng)支付該階段的整個設(shè)計(jì)費(fèi)用，該約定可視為雙方約定的違約責(zé)任條款。按照合同約定整個工程的施工圖應(yīng)在3月31日前交付被告，但在接受了原告逾期履行的情況下被告在3月25日發(fā)函單方面解除合同，缺乏約定或法定依據(jù)，對此，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。原告延遲交付定位圖和設(shè)計(jì)方案也應(yīng)按照雙方約定支付逾期交付的違約金；原被告雙方均未主張適用定金罰則，原告訴訟中選擇違約條款追究被告的違約責(zé)任，因此對被告的同一違約行為不再適用定金罰則，對定金的處理按照雙方在合同中的約定進(jìn)行。雙方約定的定金超過合同總金額20%以上的部分雖屬無效，但該定金簽訂合同時被告已經(jīng)支付，現(xiàn)合同已經(jīng)履行且雙方約定抵為設(shè)計(jì)費(fèi)用，本院予以認(rèn)可；雙方約定了被告在合同履行中可以終止和解除合同并且涉案設(shè)計(jì)方案和施工已經(jīng)另行完成，雙方履行合同已經(jīng)沒有必要，可予以解除；原告并沒有完成第三階段的設(shè)計(jì)任務(wù)，也沒有交付被告施工圖紙，也沒有證據(jù)證明被告實(shí)際使用了其設(shè)計(jì)成果，故其要求支付全額設(shè)計(jì)費(fèi)的請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第九十七條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條、最高

人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、第二百四十四條的規(guī)定，判決如下：

一、原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司與被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司2007年3月7日簽訂的（境外）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同終止履行；

二、被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司設(shè)計(jì)費(fèi)用58200元，扣除已折抵的30000元，還應(yīng)支付28200元；

三、原告澳大利亞JBP建筑設(shè)計(jì)有限公司支付被告鎮(zhèn)江祥盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司延遲交付設(shè)計(jì)資料的違約金4656元（16天×0.005×58200元）；

以上二、三項(xiàng)相折抵，被告應(yīng)支付原告設(shè)計(jì)費(fèi)用23544元，在本判決生效后的十日內(nèi)付清。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)3700元，原告承擔(dān)1700元，被告負(fù)擔(dān)2000元。原告預(yù)交案件受理費(fèi)中的剩余部分2000元由本院退回，被告應(yīng)負(fù)擔(dān)案件受理費(fèi)部分在本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。

如不服本判決，原告可在判決書送達(dá)之日起三十日內(nèi)，被告可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省高級人民法院。根據(jù)最高人民法院《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》和《關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》，同時應(yīng)向江蘇省高級人民法院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)3700元（江蘇省高級人民法院開戶行：中國農(nóng)業(yè)銀行南京市山西路支行，帳號033291***475）。

審 判 長 易小輝

審 判 員 劉 凱

代理審判員 謝榮根

二〇〇八年二月二十五日

書 記 員 許滿紅

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第二篇：楊珺訴東臺市東盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案[推薦]

楊珺訴東臺市東盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案

裁判摘要

一、人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán),在審理案件中以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。人民法院據(jù)以定案的事實(shí)根據(jù),是指經(jīng)依法審理查明的客觀事實(shí).建設(shè)行政主管部門的審批文件以及建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件,在關(guān)于房屋建筑工程質(zhì)量的訴訟中僅屬訴訟證據(jù),對人民法院認(rèn)定事實(shí)不具有當(dāng)然的確定力和拘束力,如果存在房屋裂縫、滲漏等客觀事實(shí),并且該客觀事實(shí)確系建筑施工所致,則人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定房屋存在質(zhì)量缺陷。

二、除有特別約定外,房屋出賣人應(yīng)當(dāng)保證房屋質(zhì)量符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)以及合同的約定,房屋買受人因房屋存在質(zhì)量缺陷為由向出賣人主張修復(fù)等民事責(zé)任的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

原告：楊珺

被告：東臺市東盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 法定代表人：季國棟,該公司總經(jīng)理

原告楊珺因與被告東臺市東盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱東盛房地產(chǎn)公司)發(fā)生商品房買賣合同糾紛,向江蘇省東臺市人民法院提起訴訟。原告楊珺訴稱：2006年3月25日,原告與被告東盛房地產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同,購買被告開發(fā)的東臺市水景灣10號樓A室房屋一套,并于同年5月至9月進(jìn)行了精裝修。在裝修、居住過程中,原告發(fā)現(xiàn)房屋存在墻體裂縫、窗戶滲漏等問題,雖然被告得知后對裂縫及滲漏問題進(jìn)行了多次處理,但仍未能根治修復(fù),從而給原告造成了損失 隨后,南京東南建設(shè)工程安全鑒定有限公司對裂縫滲漏原因及修復(fù)方案進(jìn)行了鑒定,認(rèn)定墻體裂縫主要是因溫度變化時結(jié)構(gòu)材料的不均勻收縮所致,屋面未作保溫層和墻體砌筑質(zhì)量較差導(dǎo)致樓層溫度裂縫明顯,而墻體裂縫是窗戶部位產(chǎn)生滲漏的直接原因。故原告要求被告承擔(dān)修復(fù)房屋裂縫及相關(guān)費(fèi)用的民事責(zé)任,賠償因裂縫滲漏造成的損失7100元。

原告楊珺提交了如下證據(jù)：

1、原告楊珺與被告東盛房地產(chǎn)公司簽訂的商品房買賣合同、房屋產(chǎn)權(quán)證、住宅使用說明書、住宅質(zhì)量保證書各一份,用以證明原被告之間存在買賣合同關(guān)系,且屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏、地基結(jié)構(gòu)工程和主體結(jié)構(gòu)工程都屬于被告的保修范圍。

2、照片16張、南京東南建設(shè)工程安全鑒定有限公司第SF207078-1號鑒定報(bào)告一份,用以證明被告東盛房地產(chǎn)公司交付的房屋存在裂縫和滲漏的質(zhì)量缺陷,且系溫度變化時結(jié)構(gòu)材料不均勻收縮所致,屋面未做保溫層和墻體砌筑質(zhì)量較差導(dǎo)致頂部樓層溫度裂縫明顯,這種裂縫嚴(yán)重影響了原告楊珺對房屋的使用和觀瞻。鑒定報(bào)告還 對裂縫提出了整改及修復(fù)方案。

3、東臺市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站出具的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告、監(jiān)理單位工程質(zhì)量評估報(bào)告各一份,用以證明被告東盛房地產(chǎn)公司交付的房屋在工程設(shè)計(jì)上存在著建筑節(jié)能方面的質(zhì)量缺陷,在合同中被告沒有載明此情況,在交付時亦未能告知。4、2007年8月13日和6月12日被告東盛房地產(chǎn)公司作出的關(guān)于東臺水景灣維修的說明和關(guān)于對業(yè)主反映有關(guān)質(zhì)量問題的處理情況說明及其態(tài)度和建議,用以證明被告已進(jìn)行了維修,但未能修復(fù)的事實(shí)。5、2007年12月30日建筑工程預(yù)算書,用以證明按照鑒定結(jié)論提出的整改修復(fù)方案產(chǎn)生的工程預(yù)算。

6、南京千都裝飾工程有限公司東臺分公司稅務(wù)登記證、營業(yè)執(zhí)照、裝飾工程合同書、收條、報(bào)修記錄表、情況反映及證人證言各一份,用以證明原告楊珺在房屋裝修期間,因被告東盛房地產(chǎn)公司對A室墻體進(jìn)行二次修復(fù),導(dǎo)致裝修工期延誤,補(bǔ)償裝修方違約金等共7100元。

7、中國建設(shè)銀行股份有限公司江蘇省分行作出的建蘇寧價[2008]213號《關(guān)于東臺市水景灣10號樓A室房屋整改修復(fù)工程造價的鑒定意見》,用以證明對房屋修復(fù)整改所需的費(fèi)用。

被告東盛房地產(chǎn)公司辯稱：被告交付給原告楊珺的房屋經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,被告僅在保修期限內(nèi)依據(jù)合同約定和法律規(guī)定承擔(dān)維修責(zé)任。被告的施工圖設(shè)計(jì)文件通過了有關(guān)行政部門審查,符合國家強(qiáng)制 性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范的要求。屋面未做保溫屋符合設(shè)計(jì)要求和規(guī)定,不是被告的過錯。新建、增建屋面保溫層不屬于被告的法定義務(wù)。原告的主張沒有合同和法律規(guī)定上的依據(jù),故請求駁回原告的訴訟請求。

被告東盛房地產(chǎn)公司提交了如下證據(jù)：

1、勘察單位質(zhì)量評估報(bào)告、設(shè)計(jì)單位工程質(zhì)量檢查報(bào)告、監(jiān)理單位工程質(zhì)量評估報(bào)告、單位工程竣工驗(yàn)收報(bào)告、單位工程交付竣工驗(yàn)收證明書、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告,用以證明該房屋通過了各方主體,包括政府的工程質(zhì)量監(jiān)督部門的驗(yàn)收,該工程按圖施工,符合設(shè)計(jì)要求,為質(zhì)量合格工程,符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范。

2、關(guān)于發(fā)布《住宅工程質(zhì)量通病控制標(biāo)準(zhǔn)》的通知、《住宅工程質(zhì)量通病控制標(biāo)準(zhǔn)》、《住宅工程常見質(zhì)量通病防治措施手冊》,用以證明墻體砌體裂縫、滲漏屬于工程質(zhì)量通病,2006年4月才將建筑節(jié)能列為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。3、20041226號施工圖設(shè)計(jì)審查報(bào)告、設(shè)計(jì)施工圖通用圖紙說明、原告楊珺所在房屋設(shè)計(jì)圖紙、建設(shè)工程抗震設(shè)防審查證書,用以證明被告東盛房地產(chǎn)公司交付原告的商品房及其施工圖紙符合國家的強(qiáng)制性規(guī)范,通過了有關(guān)行政部門的審核,屋面保溫層施工不是被告的法定義務(wù)。

4、東臺市規(guī)劃建設(shè)局東建發(fā)[2006]136號文件,用以證明江蘇省建筑節(jié)能強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)制性規(guī)程在東臺市是2006年6月1日起施行的,原告楊珺所訴的房屋在建筑時沒有節(jié)能要求。

東臺市人民法院一審查明： 2006年3月25日,原告楊珺與被告東盛房地產(chǎn)公司簽訂商品房買賣合同一份,該合同載明,原告購買被告開發(fā)的坐落于東臺市原新東南路(現(xiàn)海陵南路)水景灣 10號樓A室房屋一套,房屋用途為居住,房屋總價款為441430元,《住宅質(zhì)量保證書》作為合同的附件；出賣人自房屋交付使用之日起,按照《住宅質(zhì)量保證書》承諾的內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的保修責(zé)任,在房屋保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題,出賣人應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù),因不可抗力或者非出賣人原因造成的損壞,出賣人不承擔(dān)責(zé)任,但可協(xié)助維修,維修費(fèi)用由購買人承擔(dān)。水景灣10號樓為疊加別墅,除去頂樓閣樓層后有4個結(jié)構(gòu)層,為磚混結(jié)構(gòu),屋面未設(shè)臵保溫層,對此,被告向原告出售房屋時未予告知。該樓的設(shè)計(jì)單位為通州市建筑設(shè)計(jì)院,施工單位為通州市華建建筑安裝工程公司,監(jiān)理單位為通州市天元建設(shè)監(jiān)理咨詢有限公司。該樓于2005年4月1日開工, 2006年1月20日竣工。

2006年6月21日,原告楊珺領(lǐng)取了涉案房屋的房屋所有權(quán)證。在裝修、居住過程中,原告發(fā)現(xiàn)存在墻體多處裂縫、窗戶滲漏等問題,多次報(bào)修,被告東盛房地產(chǎn)公司多次派員維修,但均未能根本修復(fù)。

2007年9月3日,原告楊珺將被告東盛房地產(chǎn)公司訴至法院要求其修復(fù)房屋的裂縫。審理中,原告申請對墻體裂縫滲漏的原因及維修方案進(jìn)行鑒定。2007年12月 11日,南京東南建設(shè)工程安全鑒定有限公司作出SF207078-1號《東臺市水景灣10號樓A室裂縫原因及維修方案鑒定報(bào)告》(以下簡稱鑒定報(bào)告),其鑒定結(jié)論為：水景灣10號樓A室產(chǎn)生墻體裂縫的主要原因是溫度變化時結(jié)構(gòu)材料的不均勻收縮所 致,屋面未做保溫屋和墻體砌筑質(zhì)量較差導(dǎo)致頂部樓層溫度裂縫明顯,上述裂縫對主體結(jié)構(gòu)安全沒有影響,但嚴(yán)重影響觀瞻和使用功能。其整改修復(fù)方案為：

1、現(xiàn)有裂縫的修復(fù)方案：對內(nèi)外貫通的裂縫可采用結(jié)構(gòu)膠進(jìn)行灌縫,對墻面粉刷層的裂縫,可鏟除原粉刷層,進(jìn)行重新粉刷

2、防止裂縫繼續(xù)發(fā)展的處理方案：水景灣10號樓 A室的裂縫基本上都屬于溫度縫,當(dāng)溫差較大時,房屋的裂縫發(fā)展會比較明顯,雖然溫度裂縫不影響主體結(jié)構(gòu)的安全性能,但是會影響建筑的觀瞻和使用,因此,應(yīng)該采取措施,降低溫度變化帶給建筑的損傷,考慮到10號樓A室的屋面未設(shè)臵保溫屋,建議拆除原屋面瓦,參照圖集蘇J9801-1／8新做保溫屋面 新保溫屋面各層做法如下：(1)原屋面瓦；(2)25厚1：2.5水泥砂漿摻107膠,內(nèi)調(diào)16號鍍鋅鋼絲網(wǎng)一層；(3)40厚擠塑保溫板；(4)3ram厚高分子卷材 SBS一層；(5)20厚1:3水泥砂漿找平層；(6)鋼筋混凝土現(xiàn)澆屋面板。

2007年12月19日,原告楊珺向法院提出撤訴申請,同日法院作出(2007)東民一初字第1895號民事裁定書,裁定準(zhǔn)許原告撤訴,同年12月21日,原告另訴要求被告東盛房地產(chǎn)公司承擔(dān)根治修復(fù)房屋裂縫滲漏及相關(guān)費(fèi)用的民事責(zé)任,賠償因裂縫滲漏造成的損失7100元。

2008年1月7日,原告楊珺申請對東臺市水景灣10號樓A室房屋整改修復(fù)工程造價進(jìn)行評估。2008年7月9日,中國建設(shè)銀行股份有限公司江蘇省分行作出建蘇寧價[2008]213號《關(guān)于東臺市水景灣 10號樓A室房屋整改修復(fù)工程造價的鑒定意見》,結(jié)論為：原告位于東臺市水景灣10號樓A室房屋整改修復(fù)工程造價為35481.36元。本案一審的爭議焦點(diǎn)是：

1、被告東盛房地產(chǎn)公司出售給原告楊珺的房屋是否存在質(zhì)量問題；

2、若存在質(zhì)量問題,被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；

3、若被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種方式的民事責(zé)任。東臺市人民法院一審認(rèn)為：

第一,被告東盛房地產(chǎn)公司出售給原告楊珺的房屋存在質(zhì)量缺陷。

1、根據(jù)《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱建筑法)第六十條、第六十二條的規(guī)定,竣工驗(yàn)收的建筑工程的屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷,且建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。該法及國務(wù)院《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(以下簡稱質(zhì)量管理?xiàng)l例)未對“質(zhì)量缺陷”作出進(jìn)一步的解釋或規(guī)定。建設(shè)部《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱房屋建筑工程質(zhì)量保修,是指對房屋建筑工程竣工驗(yàn)收后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷,予以修復(fù)。本辦法所稱質(zhì)量缺陷,是指房屋建筑工程的質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)以及合同的約定 ”。參照該條規(guī)定,只要房屋建筑工程質(zhì)量不符合法定標(biāo)準(zhǔn)以及合同目的,則可以認(rèn)定存在質(zhì)量缺陷。

2、根據(jù)建筑法第五十二條的規(guī)定,建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)的要求,具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。根據(jù)質(zhì)量管理?xiàng)l例第三條、第十六條的規(guī)定,建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建筑工程質(zhì)量負(fù)責(zé),建設(shè)單位在收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后,應(yīng)當(dāng)組織對建筑工程質(zhì)量負(fù)責(zé)的有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收, 由勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署質(zhì)量合格文件后,方可交付使用。在當(dāng)事人對房屋建筑工程質(zhì)量提起的訴訟中,建設(shè)單位提供的有關(guān)行政管理部門的批準(zhǔn)文件,以及勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位的質(zhì)量合格文件,只能作為證據(jù)使用,對人民法院認(rèn)定事實(shí)不具有當(dāng)然的確定力和拘束力。

3、本案中,原告購買的房屋存在裂縫、滲漏等問題,這是一個客觀事實(shí),并且該客觀事實(shí)經(jīng)司法鑒定結(jié)論證實(shí)系溫度變化時結(jié)構(gòu)材料不均勻收縮所致,屋面設(shè)計(jì)瑕疵和墻體砌筑質(zhì)量較差導(dǎo)致頂部樓層溫度裂縫明顯。綜合以上三點(diǎn),足以認(rèn)定本案被告出售給原告的房屋存在質(zhì)量缺陷,被告認(rèn)為房屋的施工設(shè)計(jì)文件經(jīng)有關(guān)行政部門審核批準(zhǔn)、房屋竣工后經(jīng)有關(guān)單位驗(yàn)收合格,因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋質(zhì)量合格的理由,不予采納。

第二,被告東盛房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)對本案的房屋質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

1、如上所述,我國實(shí)行建筑工程質(zhì)量保修制度。根據(jù)質(zhì)量管理?xiàng)l例第四十條的規(guī)定,在正常使用條件下,房屋主體結(jié)構(gòu)工程的保修期限為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限,房間和外墻面的防滲漏工程的保修期限為5年,保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算 根據(jù)司法鑒定結(jié)論,本案訟爭房屋的主體結(jié)構(gòu)雖然不存在安全問題,但存在裂縫的質(zhì)量缺陷,且出現(xiàn)了滲漏。原告楊珺在保修期內(nèi)主張權(quán)利,應(yīng)當(dāng)予以支持。

2、根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條的規(guī)定,建設(shè)工程不適用該法,因此,原告主張的房屋質(zhì)量缺陷責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用建筑法律法規(guī)的規(guī)定以及民事法律的一般性規(guī)定。建筑法第五十八條、第六十條確定了由施工單位對建筑工程施工質(zhì)量負(fù)責(zé)的一般原 則。質(zhì)量管理?xiàng)l例第四十一條規(guī)定：“建設(shè)工程在保修范圍內(nèi)和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的,施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù),并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任 ”以上建筑法律法規(guī)的規(guī)定,旨在明確建筑工程質(zhì)量的最終責(zé)任承擔(dān)者為施工單位。根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第一百五十五條的規(guī)定,出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的,買受人可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。所以,原告向被告主張權(quán)利有法律規(guī)定上的依據(jù)。

3、本案中,被告交付給原告的房屋存在的質(zhì)量缺陷比較隱蔽,經(jīng)鑒定,質(zhì)量缺陷的產(chǎn)生原因在房屋交付時即已存在,只是在交付后才被發(fā)現(xiàn)。在原、被告雙方簽訂的《住宅質(zhì)量保證書》中,也約定了在房屋保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題,出賣人應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)。綜合以上三點(diǎn),原告有權(quán)主張被告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第三,被告東盛房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)對房屋質(zhì)量缺陷承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。根據(jù)合同法第一百一十一條的規(guī)定,對于質(zhì)量不符合約定的,買受人可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用,買受人請求解除合同或賠償損失的,應(yīng)予支持。交付使用的房屋存在質(zhì)量問題,在保修期內(nèi),出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的,買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān) ”本案中,被告交付給原告楊珺的房屋因出現(xiàn)裂縫滲漏質(zhì)量問題嚴(yán)重影 響居住使用,原告選擇要求被告承擔(dān)根治修復(fù)房屋裂縫滲漏的民事責(zé)任,依法應(yīng)予支持,被告應(yīng)當(dāng)按照南京東南建設(shè)工程安全鑒定有限公司作出的第 SF207078-1號鑒定報(bào)告中所明確的整改修復(fù)方案履行修復(fù)義務(wù)。關(guān)于原告要求被告承擔(dān)根治修復(fù)房屋裂縫滲漏的相關(guān)費(fèi)用的訴訟請求,因該費(fèi)用尚未實(shí)際發(fā)生,不予支持。關(guān)于原告要求被告賠償因裂縫滲漏造成的損失7100元,證據(jù)不足,不予支持。

據(jù)此,江蘇省東臺市人民法院依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第六十三條,合同法第六十一條、第一百一十一條、第一百五十四條、第一百五十五條,最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定,于2008年12月 14日判決：

一、被告東盛房地產(chǎn)公司于本判決生效之日起三個月內(nèi)對屬于原告楊珺所有的坐落于東臺市原新東南路(現(xiàn)海陵南路)水景灣10號樓A室按南京東南建設(shè)工程安全鑒定有限公司作出的第SF207078-1號《東臺市水景灣10號樓A室裂縫原因及維修方案鑒定報(bào)告》中所明確的整改修復(fù)方案進(jìn)行整改修復(fù)；

二、駁回原告楊珺的其他訴訟請求。

東盛房地產(chǎn)公司不服一審判決,向江蘇省鹽城市中級人民法院提起上訴,主要理由是：一審認(rèn)定事實(shí)錯誤。上訴人提供的施工圖紙及竣工驗(yàn)收文件等,能夠證明本案房屋設(shè)計(jì)施工通過了有關(guān)行政部門的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)審查,被上訴人楊珺的屋面未設(shè)計(jì)、未設(shè)臵保溫層,符合當(dāng)時的建筑標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范,故一審法院判決上訴人按鑒定報(bào)告方案修復(fù)房 屋裂縫滲漏,依據(jù)不足；被上訴人在購買該商品房時,上訴人已經(jīng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定提供了相應(yīng)的圖紙及資料,雙方對房屋的結(jié)構(gòu)、層次等在合同中作了明確的約定,房屋竣工交付時,上訴人也依據(jù)相關(guān)規(guī)定提供了驗(yàn)收證明書及質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告等文件,被上訴人應(yīng)當(dāng)知道屋面未設(shè)臵保溫層的事實(shí),故一審判決認(rèn)定上訴人在售房和交房時未盡告知義務(wù),無事實(shí)依據(jù)。請求二審查明事實(shí),依法改判上訴人僅對室內(nèi)裂縫部分承擔(dān)修復(fù)義務(wù),并駁回被上訴人的其他訴訟請求

鹽城市中級人民法院經(jīng)二審,確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。鹽城市中級人民法院二審認(rèn)為：

上訴人東盛房地產(chǎn)公司與被上訴人楊珺簽訂房屋買賣合同,其應(yīng)當(dāng)保證出賣的房屋符合法律規(guī)定或者合同約定的質(zhì)量,現(xiàn)上訴人交付給被上訴人的房屋出現(xiàn)墻體裂縫及滲漏問題,經(jīng)專業(yè)部門鑒定,其主要原因系溫度變化時結(jié)構(gòu)材料不均勻收縮所致,而屋面未作保溫層和墻體砌筑質(zhì)量較差導(dǎo)致頂部樓層溫度裂縫明顯。對此,上訴人作為房屋的出賣人,對其出售房屋存在的質(zhì)量缺陷,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的修復(fù)義務(wù),一審判決并無不當(dāng)。

關(guān)于上訴人東盛房地產(chǎn)公司以交付的房屋通過了有關(guān)行政管理部門的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)審查且通過了竣工驗(yàn)收為由拒絕承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的主張,法院認(rèn)為,雖然上訴人交付的房屋從設(shè)計(jì)施工至竣工均經(jīng)有關(guān)行政管理部門審核批準(zhǔn),未設(shè)臵保溫層符合當(dāng)時的建筑標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范,但是上訴人交付給被上訴人楊珺的房屋存在明顯有質(zhì)量缺陷,且已嚴(yán)重影響被上訴人對房屋的正常居住使用,其原因亦經(jīng)相關(guān)專業(yè)部門鑒 定。上訴人提出的房屋通過標(biāo)準(zhǔn)審查僅是有關(guān)行政管理部門認(rèn)定的事實(shí),并不能據(jù)此否定房屋存在質(zhì)量缺陷的客觀事實(shí) 故對上訴人的該上訴理由,不予采納。

上訴人東盛房地產(chǎn)公司認(rèn)為,其已向被上訴人楊珺出具了房屋的相關(guān)圖紙資料,被上訴人應(yīng)當(dāng)知道屋面未設(shè)臵保溫層的事實(shí)。對此本院認(rèn)為,房屋的圖紙資料屬于專業(yè)技術(shù)材料,沒有上訴人的相關(guān)告知,被上訴人僅憑常識,不可能得知房屋未設(shè)臵保溫層,即使被上訴人知道未設(shè)臵保溫層的事實(shí),在上訴人交付房屋時,被上訴人也不可能知道未設(shè)臵保溫層會產(chǎn)生裂縫滲漏等問題。且本案中的房屋質(zhì)量缺陷具有隱蔽性,被上訴人在使用過程中才得以發(fā)現(xiàn)，上訴人不能以訂立合同時所擁有的信息優(yōu)勢來免除保證房屋質(zhì)量的法定責(zé)任。故上訴人的這一上訴理由,不予采納。

據(jù)此,鹽城市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定,于2009年5月 15日判決：

駁回上訴,維持原判。

本判決為終審判決。

2010年11月10日中華人民共和國最高人民法院公報(bào)[2010]第11期出版

第三篇：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

建設(shè)工程糾紛中黑白合同的效力

2011-08-21 西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判摘要】

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關(guān)于“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，而不是指以存檔合同文本作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

最高人民法院 民事判決書

(2007)民一終字第74號

上訴人(原審原告)：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司。

法定代表人：孫剛，該公司總經(jīng)理。

被上訴人(原審被告)：陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

法定代表人：何西京，該公司總經(jīng)理。

西安市臨潼區(qū)建筑工程公司(以下簡稱臨潼公司)與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱恒升公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，陜西省高級人民法院于2007年3月19日作出(2006)陜民一初字第15號民事判決。臨潼公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2007年 9月21日進(jìn)行了開庭審理。臨潼公司的委托代理人韓松、王東寬，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2003年3月10日，臨潼公司依照約定進(jìn)入恒升公司位于陜西省西安市建工路8號的恒升大廈綜合樓工程工地進(jìn)行施工。同年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：恒升公司(甲方)將其建設(shè)的恒升大廈綜合樓項(xiàng)目的土建、安裝、設(shè)備及裝飾、裝修和配套設(shè)施等工程發(fā)包給臨潼公司(乙方)；開竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同價款：承包總價以決算為準(zhǔn)，由乙方包工包料。價款計(jì)算以設(shè)計(jì)施工圖紙加變更作為依據(jù)。土建工程執(zhí)行99定額，安裝工程執(zhí)行2001定額，按相關(guān)配套文件進(jìn)行取費(fèi)，工程所用材料定額規(guī)定需要做差價的以當(dāng)期信息價為準(zhǔn)。定額信息價購買不到的，甲乙雙方協(xié)商議價，高出定額部分作差價處理。施工現(xiàn)場簽證作為合同價款組成部分并入合同價款內(nèi)；價款支付及調(diào)整：工程施工到正負(fù)零時，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負(fù)零以下工程，作為乙方第一次報(bào)量期。正負(fù)零以上工程，由乙方每月 25日將當(dāng)月工程量報(bào)甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內(nèi)將上月所完工程量價款 95％支付給乙方；竣工與決算：已完工程驗(yàn)收后，乙方應(yīng)在15天內(nèi)提出決算，甲方收到?jīng)Q算后在30天內(nèi)審核完畢，甲方無正當(dāng)理由在批準(zhǔn)竣工報(bào)告后30天內(nèi)不辦理結(jié)算，從第31天起按施工企業(yè)向銀行計(jì)劃外貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；違約與索賠：甲方不按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)，支付款項(xiàng)及發(fā)生其他使合同無法履行的行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，相應(yīng)順延工期，按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。乙方不能按合同工期竣工，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因違約給甲方造成的損失；雙方施工現(xiàn)場總代表人：甲方何西京，乙方張安明。合同還對雙方應(yīng)負(fù)責(zé)在開工前辦理的事項(xiàng)、材料設(shè)備供應(yīng)、設(shè)計(jì)、質(zhì)量與驗(yàn)收等均作了具體明確的約定。

2004年4月5日，西安市城鄉(xiāng)建設(shè)監(jiān)察大隊(duì)對未經(jīng)招標(biāo)的恒升大廈綜合樓工程進(jìn)行了處罰，恒升公司即委托臨潼公司張安明在西安市招投標(biāo)辦公室補(bǔ)辦了工程報(bào)建手續(xù)，雙方所簽合同已經(jīng)備案。訴訟中雙方持有的合同，內(nèi)容區(qū)別是有無29-3條。恒升公司持有西安市城市建設(shè)檔案館出具的備案合同附有此條。其內(nèi)容為：本工程為乙方墊資工程，以實(shí)結(jié)算，實(shí)做實(shí)收，按工程總價優(yōu)惠8個點(diǎn)，工程結(jié)算以本合同為準(zhǔn)。

2005年2月2日，恒升公司與臨潼公司、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理公司等就恒升大廈綜合樓地基與基礎(chǔ)分部工程，主體(1-10層)分部工程進(jìn)行驗(yàn)收，認(rèn)定該工程為合格工程。11-24層主體工程已完工但未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，恒升公司承認(rèn)主體已封頂。同年2月 26日，臨潼公司作出恒升大廈綜合樓《建設(shè)工程主體完決算書》，決算工程造價為 31 020 507．31元，并主張已送達(dá)恒升公司，但無恒升公司簽收的文字記錄及其他證據(jù)佐證，恒升公司不予認(rèn)可。后雙方發(fā)生糾紛，致使工程于2005年4月停工至今。

一審法院依據(jù)臨潼公司申請，委托陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價和截止2006年6月22日的停窩工損失進(jìn)行鑒定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司作出華春鑒字(2006)07號鑒定報(bào)告及對該報(bào)告的異議答復(fù)、補(bǔ)充意見確認(rèn)：恒升大廈綜合樓已完工程造價為20 242 313．44元；2004年4月至2006年6月22日的停窩工損失為 346421．84元。該工程造價中混凝土使用現(xiàn)場攪拌價，且按工程總造價優(yōu)惠8個點(diǎn)即1 818 793．15元及四項(xiàng)保險費(fèi)175 452．75元。對該鑒定結(jié)論，臨潼公司認(rèn)為該工程造價應(yīng)依照合同約定采用信息價；商品砼應(yīng)采用購買價；備案合同29-3內(nèi)容是恒升公司事后添加的，所以優(yōu)惠8個點(diǎn)即1 818 793．15元沒有依據(jù)。恒升公司則認(rèn)為，臨潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窩工損失根本沒有計(jì)算的合法依據(jù)。

恒升公司主張已支付工程款 12 219 182．8元，但臨潼公司僅對2004年 6月20日、9月15日張安明以工程款內(nèi)容簽收的175萬元予以確認(rèn)。對其他款項(xiàng)一審法院依據(jù)庭審質(zhì)證意見作以下分類：(一)項(xiàng)下2 773 932．40元恒升公司認(rèn)為全部用于工程，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。臨潼公司認(rèn)可該筆款項(xiàng)用于工程，但認(rèn)為是歸還其借款480萬元。(二)項(xiàng)下款項(xiàng)共計(jì)680萬元，恒升公司主張依張安明要求支付至陜西致圣裝飾工程有限公司(以下簡稱致圣公司)，因張安明系該公司總經(jīng)理。對此臨潼公司不予認(rèn)可，認(rèn)為收款主體非臨潼公司。(三)項(xiàng)下款項(xiàng)208410元，恒升公司主張由于臨潼公司施工中不慎造成的支出，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。臨潼公司認(rèn)為依照監(jiān)理公司的簽證應(yīng)由恒升公司承擔(dān)。(四)項(xiàng)下款項(xiàng)686 840．4元，恒升公司認(rèn)為臨潼公司口頭承諾從工程款中予以扣減，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。臨潼公司認(rèn)為與本案無關(guān)，不予認(rèn)可。

另查明，臨潼公司工地代表張安明，系致圣公司總經(jīng)理，該公司的法定代表人張宏發(fā)與其系父子關(guān)系。

臨潼公司2006年5月15日起訴至一審法院稱，2003年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：由臨潼公司包工包料承包恒升大廈綜合樓工程，恒升公司按工程進(jìn)度向其支付工程價款。工程施工到正負(fù)零時，恒升公司向臨潼公司首次支付已完工程量95％的工程價款。正負(fù)零以上工程，由臨潼公司每月25日報(bào)告當(dāng)月工程量，經(jīng)恒升公司審核后在次月1-3號將上月所完成工程量價款 95％支付給臨潼公司。若恒升公司不能依約支付工程款項(xiàng)，應(yīng)賠償因違約給臨潼公司造成的損失，并支付逾期付款利息。臨潼公司先后完成正負(fù)零以下工程、大廈主體工程，經(jīng)驗(yàn)收均為合格，但恒升公司僅付工程款284萬元。故請求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29 480 391．06元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司賠償臨潼公司停、窩工損失200萬元；判令恒升公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

恒升公司辯稱，雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》屬實(shí)，但對該工程進(jìn)行施工的不是臨潼公司，而是借用臨潼公司資質(zhì)的個人包工頭張安明。本案合同項(xiàng)目為商業(yè)、住宅用途的商品房，關(guān)系社會公共利益、公共安全，但對施工單位的選定卻未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作，違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，本案合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，臨潼公司主張的利息及損失的訴訟請求依法應(yīng)予駁回；在施工過程中恒升公司多次替張安明支付材料款、水電費(fèi)，并將部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各項(xiàng)工程款為12 219 182．8元，但張安明從未按合同約定向恒升公司申報(bào)過工程量及申請支付工程款，故對造成的拖欠工程款、停窩工損失不承擔(dān)責(zé)任。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，臨潼公司與恒升公司雙方簽訂并經(jīng)西安市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會備案的建設(shè)工程施工合同，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，張安明作為工地負(fù)責(zé)人組織施工，該工程應(yīng)視為臨潼公司實(shí)施完成，該合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)依法有效。審理中雙方當(dāng)事人持有的合同內(nèi)容不同，但鑒于備案合同手續(xù)是由臨潼公司工地代表張安明辦理，且一審法院對備案合同中有關(guān)29-3條內(nèi)容到西安市城市建設(shè)檔案館進(jìn)行了核查，故對備案合同應(yīng)予以認(rèn)定并作為結(jié)算依據(jù)。依照合同中對工程所用材料約定，定額規(guī)定需要做差價的以當(dāng)期信息價為準(zhǔn)，而混凝土不屬于需要做差價的材料，不能采用信息價。一審?fù)徶?，臨潼公司未提供外購商品混凝土的相關(guān)證據(jù)，涉案工程也不在政府強(qiáng)制使用商品混凝土的范圍內(nèi)，故鑒定結(jié)論中混凝土采用現(xiàn)場攪拌價計(jì)算恒升大廈已完工程造價依據(jù)充分，臨潼公司主張采用信息價計(jì)算造價及商品砼采用購買價的理由不能成立。同時該報(bào)告依據(jù)備案合同約定在總造價中優(yōu)惠8個點(diǎn)并扣除四項(xiàng)保險費(fèi)，符合合同和法律規(guī)定，應(yīng)予采信。臨潼公司未提供29-3條系事后添加的相關(guān)證據(jù)，故其主張不應(yīng)在總造價中優(yōu)惠8個點(diǎn)的理由不能成立。鑒定報(bào)告確定恒升大廈綜合樓已完工程造價為 20 242 313．44元，客觀真實(shí)應(yīng)予以采信。對于恒升公司已付的175萬元工程款雙方無爭議予以確認(rèn)。依照合同承包總價以決算為準(zhǔn)由乙方包工包料的約定，對于臨潼公司認(rèn)可用于工程的(一)項(xiàng)下內(nèi)容，因其沒有證據(jù)證明借款事實(shí)的存在，故其主張的恒升公司歸還借款的理由不能成立。對于(二)項(xiàng)下款項(xiàng)，恒升公司本應(yīng)支付至臨潼公司，但由于張安明既是臨潼公司駐工地代表，又是致圣公司總經(jīng)理，恒升公司主張應(yīng)張安明要求支付至此理由成立，對于該公司簽收的9筆580萬元，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。對于2002年12月24日支付的 100萬元，因發(fā)生在雙方進(jìn)場、簽訂合同之前，且合同中并無預(yù)付款的特別約定，故不予認(rèn)定。對于(三)項(xiàng)下共計(jì)208410元，是臨潼公司在施工中不慎發(fā)生天然氣泄漏事故造成，應(yīng)以監(jiān)理公司的簽證為依據(jù)認(rèn)定責(zé)任，由臨潼公司承擔(dān)。對于租房費(fèi)用因系工地實(shí)際發(fā)生費(fèi)用，亦應(yīng)由臨潼公司承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。(四)項(xiàng)下共計(jì) 686 840．4元，與本案工程無關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。綜上，恒升公司已付工程款為 10 532 342．4元。對臨潼公司起訴請求的下欠工程款利息，因該工程未竣工，工程價款亦未結(jié)算，故依據(jù)最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)從起訴之日起計(jì)算。由于臨潼公司未按合同約定申報(bào)工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停窩工證據(jù)，故對其主張的停窩工損失不予采信。據(jù)此判決：(一)臨潼公司與恒升公司簽訂并備案的《建設(shè)工程施工合同》依法有效；(二)恒升公司于判決生效之日起30日內(nèi)支付臨潼公司工程款9 709 971．04元及利息(自2006年5月15日起按照同期同類銀行貸款利率計(jì)息)。逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；(三)駁回臨潼公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)181 539元、訴訟保全費(fèi)10 520元、鑒定費(fèi)30萬元，共計(jì)492 059元，由臨潼公司與恒升公司各承擔(dān)246 029．50元。

臨潼公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1．本項(xiàng)工程因周邊環(huán)境所限，不能在施工現(xiàn)場進(jìn)行混凝土攪拌作業(yè)，整個大廈全部使用商品混凝土，訴訟中恒升公司也沒有否認(rèn)大廈實(shí)際使用商品混凝土的事實(shí)，只是強(qiáng)調(diào)要以實(shí)際購買價結(jié)算。一審判決按照現(xiàn)場攪拌混凝土價格計(jì)算工程造價，有違公平，恒升公司應(yīng)按照鑒定報(bào)告以商品混凝土市場信息價計(jì)算的工程款向臨潼公司支付工程欠款及利息。2．一審判決以臨潼公司未按合同約定申報(bào)工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停窩工證據(jù)為由，對停窩工損失不予認(rèn)定明顯錯誤。3．恒升公司提交的存檔合同文本是經(jīng)過篡改和偽造的，不能作為定案的依據(jù)。雙方2003年9月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》一式四份均經(jīng)備案，雙方各持一份，存檔兩份。本案中恒升公司開始提供的合同文本與臨潼公司提交的合同文本并無差異，在工程造價鑒定結(jié)果出來之后又提供添加了29-3款的存檔文本。29-3款的字跡明顯與前款不同，非一人所寫，同時其內(nèi)容又明顯與其他條款相矛盾。4．一審判決認(rèn)定恒升公司已經(jīng)向臨潼公司支付了1053萬元工程款與實(shí)際不符。其一，(一)項(xiàng)下的277萬元，臨潼公司確實(shí)收到該款項(xiàng)，也用于工程建設(shè)，但系恒升公司歸還之前所借債務(wù)。其二，一審判決認(rèn)定恒升公司向致圣公司支付的580萬元全部為恒升公司付給臨潼公司的工程款是錯誤的，對于致圣公司收款收據(jù)上寫明是恒升大廈工程款的340萬元予以認(rèn)可。其三，臨潼公司是在執(zhí)行恒升公司指令的施工方案時發(fā)生的事故，對此造成的實(shí)際損失，恒升公司當(dāng)時就承諾完全由其承擔(dān)，此事不僅有監(jiān)理公司出具字據(jù)為證，也有其實(shí)際支付相關(guān)費(fèi)用的事實(shí)相佐。5．一審判決恒升公司支付欠款利息的起息日不當(dāng)，恒升公司約定給付工程款而不予給付，即屬遲延履行合同義務(wù)，利息就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生，而不應(yīng)從臨潼公司起訴之日開始計(jì)息。為了簡化違約利息計(jì)算的復(fù)雜性，請求從2005年4月12日停工之日起開始計(jì)息。故請求撤銷一審判決；改判恒升公司支付工程款 22 173 276．52元及利息，并賠償停窩工損失346 421．60元；一審、二審案件受理費(fèi)、保全費(fèi)、鑒定費(fèi)由恒升公司承擔(dān)。

恒升公司答辯稱，1．臨潼公司所主張備案合同29-3款是擅自添加的上訴理由，既不是事實(shí)也無足夠的證據(jù)支持。備案合同中的29-3款是雙方經(jīng)過協(xié)商同意，由何西京填寫的。該合同是施工方代表張安明和建設(shè)方代表何西京一起到建委辦理的備案手續(xù)，張安明對備案合同中填寫29-3款是知道或應(yīng)當(dāng)知道的。根據(jù)最高法院建設(shè)工程的司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同若出現(xiàn)“陰陽合同”，即備案合同和實(shí)際履行合同，依法應(yīng)以備案合同為有效合同并以此辦理工程結(jié)算。2．臨潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接證據(jù)，本案所涉工程所在位置也不在政府強(qiáng)制性使用商品混凝土的范圍內(nèi)，完全可以使用現(xiàn)場攪拌。根據(jù)一審鑒定單位的補(bǔ)充鑒定意見，本案所涉混凝土應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)場攪拌價計(jì)價。3．停窩工損失完全是臨潼公司自身原因?qū)е碌?，因而一審判決不支持臨潼公司主張的停窩工損失是正確的。4．恒升公司以工程款名義支付給致圣公司的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是本案所涉工程款。臨潼公司主張恒升公司支付款項(xiàng)中有480萬元是歸還臨潼公司的借款，而臨潼公司未提供證據(jù)證明借款事實(shí)的存在，即便借款成立，也是雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與本案無涉，臨潼公司應(yīng)另行起訴。5．恒升公司提供的證據(jù)足以證實(shí)本案所涉施工合同是實(shí)際施工人張安明借用臨潼公司資質(zhì)簽訂的，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

本院二審查明：陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司2006年11月25日作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報(bào)告載明：“(1)恒升大廈已完工程總造價 23 846 047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用實(shí)際購買價的情況下計(jì)算的結(jié)果。這里所說的實(shí)際購買價，是指被告所提供的資料‘陜西堯柏混凝土有限公司用于華業(yè)有限公司的商品混凝土報(bào)價單’中的商品混凝土單價。以此單價為依據(jù)所鑒定的恒升大廈已完工程總造價相對于其他兩種總造價較真實(shí)。(2)恒升大廈已完工程總造價22 734 914．34元是在該工程所采用的混凝土為現(xiàn)場攪拌的情況下計(jì)算的結(jié)果。該工程所在位置不在地方政府強(qiáng)制性使用商品混凝土的范圍內(nèi)，可以使用現(xiàn)場攪拌混凝土，而且比較經(jīng)濟(jì)。(3)恒升大廈已完工程總造價 25 297 208．92元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用當(dāng)期信息價的情況下計(jì)算的結(jié)果。”“該工程停、窩工時間為自2004年4月至2006年6月22日，但數(shù)量沒有建設(shè)單位指定的工地代表簽證?！?007年1月12日對該鑒定報(bào)告異議的答復(fù)及補(bǔ)充意見載明：“工程造價中所含的四項(xiàng)保險費(fèi)應(yīng)在總造價中扣除，其金額為175 452．75元；鑒定報(bào)告中的已完工程造價應(yīng)扣除六層以下及十七層以上部分的 90厚GS板的造價，其金額為498 355元。”

另查明，陜西長安工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司(以下簡稱長安監(jiān)理公司)出具的《情況說明》載明：“

一、我項(xiàng)目部監(jiān)理的恒升大廈綜合樓《建設(shè)工程施工合同》復(fù)印件第17頁第29條增訂條款中僅有29-1款和29-2款。

二、在2005年4月21日資金專題會議上，雙方?jīng)]有提出墊資與優(yōu)惠8個百分點(diǎn)的問題?！蔽靼彩谐鞘薪ㄔO(shè)檔案館存檔的一份委托書，內(nèi)容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建設(shè)審批辦公室辦理招投標(biāo)手續(xù)?！督ㄔO(shè)工程項(xiàng)目報(bào)建表》上也注明經(jīng)辦人是何西京。2004年3月15日臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權(quán)委托書”，授權(quán)張安明為臨潼公司辦理恒升大廈招投標(biāo)事宜。

再查明，2004年1月1日，臨潼公司恒升大廈項(xiàng)目部編制了恒升綜合大廈基礎(chǔ)筏板砼施工方案，該方案第五條明確寫到：“采用商品砼，砼配合比的選料要嚴(yán)格控制，水泥用堯柏股份公司堯柏牌P．032．5水泥，自來水。”2004年1月10日，長安監(jiān)理公司經(jīng)審查同意該施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日長安監(jiān)理公司出具的恒升綜合大廈主體工程1-10層及11-24層《質(zhì)量評估報(bào)告》均載明：“對商品混凝土及砌體中用到的砂漿(混合砂漿)均按規(guī)范要求留置了足夠數(shù)量的試塊，進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)養(yǎng)護(hù)，作為評定主體中砼及砂漿強(qiáng)度的依據(jù)?！?005年6月2日，長安監(jiān)理公司出具的“關(guān)于恒升大廈工程審計(jì)過程中需要明確的幾個問題”中寫明：“砼攪拌現(xiàn)場無堆材料場地，施工中用砼全部為外購商品砼。”臨潼公司還提供了在陜西堯柏混凝土有限公司購買商品混凝土的發(fā)票。

在二審?fù)徶校R潼公司提供了西北政法大學(xué)司法鑒定中心作出的鑒定結(jié)論，證明存檔合同文本中29-3條款內(nèi)容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司認(rèn)為，西北政法大學(xué)的鑒定結(jié)論只能說明 29-3條款是何西京書寫，這一點(diǎn)本身不存在任何異議，根本無需通過鑒定加以證明。

本院認(rèn)為，根據(jù)臨潼公司的上訴請求和庭審調(diào)查辯論，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題為：(一)本案所涉工程應(yīng)以哪個《建設(shè)工程施工合同》文本作為結(jié)算依據(jù)；(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現(xiàn)場攪拌價計(jì)算恒升大廈已完工程造價是否適當(dāng)；(三)恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數(shù)額；(四)臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持；(五)恒升公司應(yīng)從何時開始向臨潼公司支付所欠工程款利息。

(一)關(guān)于本案所涉工程應(yīng)以哪個《建設(shè)工程施工合同》文本作為結(jié)算依據(jù)的問題。

恒升公司與臨潼公司于2003年9月 10日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會進(jìn)行了備案。雙方當(dāng)事人在一審舉證期限內(nèi)向一審法院提供的《建設(shè)工程施工合同》文本內(nèi)容是一致的，即沒有29-3條款的內(nèi)容，長安監(jiān)理公司出具的《情況說明》也證明《建設(shè)工程施工合同》的文本沒有29-3條款的內(nèi)容。《建設(shè)工程施工合同》第十一條約定了工程進(jìn)度款問題，對具體的工程進(jìn)度和付款期限做了明確約定，恒升公司自己也主張已向臨潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3條款的內(nèi)容與《建設(shè)工程施工合同》第十一條明顯矛盾。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹摋l是指當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，而不是指以存檔合同文本為依據(jù)結(jié)算工程價款。恒升公司提交的西安市城市建設(shè)檔案館存檔的《建設(shè)工程施工合同》文本，該合同文本上的29-3條款是恒升公司何西京書寫的，沒有證據(jù)證明該條款系經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。故應(yīng)以一審舉證期限屆滿前雙方提交的同樣內(nèi)容的《建設(shè)工程施工合同》文本作為本案結(jié)算工程款的依據(jù)。一審判決僅憑招投標(biāo)補(bǔ)辦手續(xù)檔案中有臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權(quán)委托書”，認(rèn)定備案合同手續(xù)是由臨潼公司工地代表張安明辦理并按恒升公司提交的存檔合同文本作為工程價款結(jié)算根據(jù)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院應(yīng)予糾正。

(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現(xiàn)場攪拌價計(jì)算恒升大廈已完工程造價是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

根據(jù)恒升大廈工程設(shè)計(jì)施工方案關(guān)于采用商品砼的具體要求、長安監(jiān)理公司工程主體質(zhì)量評估報(bào)告中關(guān)于采用商品砼符合規(guī)范要求的評估結(jié)論、長安監(jiān)理公司出具的關(guān)于全部采用商品砼的情況說明以及臨潼公司從陜西堯柏混凝土有限公司購買商品混凝土的發(fā)票等一系列證據(jù)，足以證明本案所涉工程采用的是商品砼而非現(xiàn)場攪拌砼。陜西華春建設(shè)項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報(bào)告也認(rèn)為，“恒升大廈已完工程總造價23 846047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價采用實(shí)際購買價的情況下計(jì)算的結(jié)果。以此單價為依據(jù)所鑒定的恒升大廈已完工程總造價相對于其他兩種總造價較真實(shí)?！惫屎闵髲B已完工程總造價應(yīng)以鑒定結(jié)論中的23 846 047．39元為依據(jù)，對恒升公司以混凝土現(xiàn)場攪拌價格計(jì)算工程造價的主張及臨潼公司以商品混凝土市場信息價計(jì)算工程造價的主張均不予采信。

(三)關(guān)于恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數(shù)額問題。

一審判決認(rèn)定恒升公司已付工程款數(shù)額為10 532 342．4元，臨潼公司認(rèn)為該認(rèn)定數(shù)額錯誤。臨潼公司提出異議的有三個方面，其一是主張恒升公司向其借款480萬元應(yīng)從恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院認(rèn)為，臨潼公司的訴訟請求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，賠償停、窩工損失。支付工程款與借款是兩個不同的法律關(guān)系，臨潼公司主張將借款 480萬元從恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持，臨潼公司主張的借款問題應(yīng)另行解決；其二是臨潼公司主張恒升公司支付給致圣公司的580萬元不應(yīng)全部認(rèn)定為恒升公司已付工程款。本院認(rèn)為，對于恒升公司已付工程款數(shù)額的認(rèn)定問題，一般來講，收款人應(yīng)當(dāng)是臨潼公司，如果是按臨潼公司的要求向其他單位付款，恒升公司應(yīng)出具臨潼公司委托付款方面的證據(jù)，而恒升公司并沒有提供相關(guān)證據(jù)。鑒于臨潼公司已認(rèn)可其中的340萬元為恒升公司已付工程款，故恒升公司支付給致圣公司的340萬元應(yīng)認(rèn)定為恒升公司已付工程款；其三是臨潼公司主張?zhí)烊粴庑孤┦鹿试斐傻闹С?08 410元應(yīng)由恒升公司承擔(dān)。本院認(rèn)為，對天然氣泄漏事故造成的支出208 410元，應(yīng)以長安監(jiān)理公司最后出具的說明為依據(jù)，臨潼公司主張由恒升公司承擔(dān)依據(jù)不足，本院不予采信。綜上，恒升公司已付工程款的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為8 132 342．4元。

(四)關(guān)于臨潼公司主張的停窩工損失是否應(yīng)得到支持的問題。

本院認(rèn)為，雖然陜西華春建設(shè)工程項(xiàng)目管理有限責(zé)任公司2006年11月25日出具的鑒定報(bào)告中，對于恒升大廈工程停、窩工損失計(jì)算為346421．84元，但該鑒定報(bào)告也明確說明：“該工程停、窩工時間為自2004年4月至2006年6月22日，但數(shù)量沒有建設(shè)單位指定的工地代表簽證?！币粚徟袥Q以臨潼公司未按合同約定申報(bào)工程量及申請支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停、窩工證據(jù)，故對臨潼公司主張的停、窩工損失不予支持。由于二審中臨潼公司也沒有提供相關(guān)證據(jù)支持其主張，故對臨潼公司上訴要求恒升公司按鑒定報(bào)告計(jì)算的346421．84元支付停、窩工損失，本院亦不予支持。

(五)關(guān)于恒升公司應(yīng)從何時開始向臨潼公司支付所欠工程款利息的問題。

本院認(rèn)為，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！焙贤屑s定的，應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人約定，只有在當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，才分別不同情況適用該條司法解釋的規(guī)定。從本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的約定來看，約定工程施工到正負(fù)零時，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負(fù)零以下工程，作為乙方第一次報(bào)量期。正負(fù)零以上工程，由乙方每月25日將當(dāng)月工程量報(bào)甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內(nèi)將上月所完工程量價款95％支付給乙方。故一審判決恒升公司從臨潼公司起訴之日起支付工程欠款利息不當(dāng)，本院予以糾正。臨潼公司主張從 2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照準(zhǔn)。

綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；

二、變更陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第二項(xiàng)為：陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起30日內(nèi)支付西安市臨潼區(qū)建筑工程公司工程款15 039 897．24元及利息(自 2005年4月12日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)息)。

逾期不履行本判決確定的金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)等按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)181 539元，由陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)72 616元，西安市臨潼區(qū)建筑工程公司負(fù)擔(dān)108 923元。

本判決為終審判決。

審 判 長 張 審 判 員 吳 代理審判員 宋 二00七年十二月七日

書 記 員 韋

第四篇：XX有限公司訴XX物業(yè)服務(wù)合同糾紛案

XX有限公司訴XX物業(yè)服務(wù)合同糾紛案

上海市浦東新區(qū)人民法院

民事判決書

（2010）浦民一(民)初字第10121號

原告XX有限公司，住所地上海市XX號-A26。

法定代表人XX，董事長。

委托代理人XX，XX律師事務(wù)所律師。

委托代理人XX，XX律師事務(wù)所律師。

被告XX，女，1965年3月31日生，漢族，現(xiàn)住上海市XX室。原告XX有限公司（以下簡稱XX公司）訴被告XX物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案，本院于2010年3月31日受理后，依法適用簡易程序，由審判員XX獨(dú)任審判，于2010年5月5日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人XX、XX到庭參加訴訟，被告XX經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由，拒不到庭，本院依法作缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告XX公司訴稱，原告于2007年5月10日與上海市XX業(yè)主委員會簽訂《物業(yè)服務(wù)合同》，約定其為XX全體業(yè)主提供物業(yè)管理服務(wù)，物業(yè)服務(wù)費(fèi)為每月人民幣0.40元/平方米，被告XX系上海市XX室房屋所有人，房屋建筑面積為80.81平方米，在原告按約為被告房屋所在小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)后，被告自2007年5月始至2009年6月止未向原告交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)，故依法向法院提出起訴，請求被告支付物業(yè)費(fèi)840.40元，支付滯納金883.40元。

原告XX公司為支持自己的主張，提供了物業(yè)服務(wù)合同、房屋狀況及產(chǎn)權(quán)信息、小區(qū)經(jīng)理榮譽(yù)證書等證據(jù)。被告XX未具答辯并對原告提供的證據(jù)無質(zhì)證意見。

鑒于被告XX未到庭應(yīng)訴，本院對原告XX公司陳述及提供的證據(jù)，進(jìn)行核對。經(jīng)審理查明，確認(rèn)原告提供的證據(jù)具有證明力，確認(rèn)原告所述被告自2007年5月始未向原告支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)的事實(shí)屬實(shí)，但在本院審理的原告與原上海市XX業(yè)主委員會及到庭的業(yè)主物業(yè)服務(wù)合同糾紛案中本院已認(rèn)定原告為XX小區(qū)提供的物業(yè)服務(wù)于2009年5月底結(jié)束，并認(rèn)定其提供的物業(yè)服務(wù)質(zhì)量有部分瑕疵，故被告所欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)應(yīng)自2007年5月始計(jì)算至2009年5月止。

本院認(rèn)為，合同應(yīng)當(dāng)履行。原告XX公司為被告提供物業(yè)服務(wù)后，被告理應(yīng)支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)，被告未到庭視作放棄抗辯權(quán)，視為其接受原告提供的物業(yè)服務(wù)，同意按物業(yè)服務(wù)合同約定的費(fèi)用收取標(biāo)準(zhǔn)支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)。對原告主張滯納金請求，因原告提供的物業(yè)服務(wù)質(zhì)量有部分瑕疵，故被告無需支付滯納金。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《物業(yè)管理?xiàng)l例》第七條第（五）項(xiàng)、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告XX于本判決生效之日起10日內(nèi)給付原告XX有限公司自2007年5月始至2009年5月止物業(yè)服務(wù)費(fèi)808.10元；

二、駁回原告XX有限公司的其余訴訟請求。

負(fù)有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人，如未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案原告預(yù)交的案件受理費(fèi)50元，減半收取25元，由被告XX負(fù)擔(dān)，被告應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)交原告。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。審判員鄭卿杰書記員劉春雷

第五篇：沈A訴A(上海)木業(yè)有限公司承攬合同糾紛案

沈a訴a（上海）木業(yè)有限公司承攬合同糾紛案

_______________________________________________________________________________________（2010）閔民二（商）初字第262號

民事判決書

原告沈a，男。

委托代理人邱a，上海a律師事務(wù)所律師。

委托代理人呂a，上海a律師事務(wù)所律師。

被告a（上海）木業(yè)有限公司，住所地上海市閔行區(qū)春申路×××。

法定代表人卜a，董事長。

委托代理人陳a，北京市b律師事務(wù)所上海分所律師。

委托代理人葉a，北京市b律師事務(wù)所上海分所律師。

原告沈a與被告a（上海）木業(yè)有限公司承攬合同糾紛一案，本院于2010年2月1日立案受理后，依法由代理審判員周皓媚適用簡易程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告沈a及其委托代理人呂a，被告a（上海）木業(yè)有限公司的委托代理人葉a均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告沈a訴稱，其與被告存在長期的禮品加工承攬業(yè)務(wù)合作關(guān)系。2009年9月14日左右，被告員工俞a通過電話及網(wǎng)絡(luò)要求原告為其緊急加工一批變色禮品杯，雙方就此業(yè)務(wù)未簽訂書面合同，但口頭約定禮品杯單價為8.3元（人民幣，下同），加工數(shù)量5,000個，交貨時間為2009年9月25日，被告于2009年9月14日先支付原告30%款項(xiàng)即12,450元。之后，原告立即按約完成了承攬義務(wù)，并于2009年9月25日交付被告。但被告收貨三天后卻以質(zhì)量不合格為由拒絕支付余款29,050元，并要求原告將系爭禮品杯取回。原告認(rèn)為，其承攬的杯子不存在質(zhì)量問題，被告以此為由拒不付款侵害了其合法權(quán)益，故訴至本院，請求判令：被告支付剩余價款29,050元。

原告為其訴訟請求，向本院提交了以下證據(jù)材料：

3、原告銀行卡對帳單及送貨單各1份，證明被告于2009年9月15日支付原告預(yù)付款12,450元；原告于同年9月25日按約交付被告約定數(shù)量的禮品杯；

4、通知1份，證明被告承認(rèn)于2009年9月25日收到原告交付的禮品杯5,000個，以及被告以杯子存在質(zhì)量問題拒付原告剩余價款。

被告a（上海）木業(yè)有限公司辯稱，原、被告確實(shí)存在5,000個禮品杯的承攬合同關(guān)系。被告收到杯子后，因杯子的質(zhì)量問題與原告進(jìn)行過協(xié)商，原告之后委托了李a全權(quán)處理此糾紛。根據(jù)原告出具的授權(quán)委托書，被告與原告的委托代理人李a達(dá)成協(xié)議，雙方同意將價款減少為21,450元，扣除已付原告的預(yù)付款12,450元后，剩余價款9,000元在簽訂協(xié)議時即支付給了李a。因此，本案系爭的承攬合同糾紛已經(jīng)了結(jié)，原告的訴請應(yīng)予駁回。

被告為其抗辯向本院提交了以下證據(jù)材料： 1、2009年10月9日原告出具的授權(quán)委托書1份，證明原告委托李b、李a全權(quán)處理原、被告之間的承攬合同糾紛； 2、2009年10月12日的協(xié)議書1份，證明原告的委托代理人李a與被告協(xié)商后簽訂協(xié)議，同意將價款減少為21,450元，扣除已付款12,450元后，剩余價款9,000元在簽訂協(xié)議書時即支付給了李a，李a以收款人身份在協(xié)議書上予以簽收。

庭審質(zhì)證中，被告對原告提供的證據(jù)1認(rèn)為系復(fù)印件，真實(shí)性無法確認(rèn)，但認(rèn)可俞a系其單位員工；對證據(jù)2真實(shí)性不能確認(rèn)，但認(rèn)可原、被告之間存在承攬合同關(guān)系，對于價款、數(shù)量等均無異議；對證據(jù)3中對帳單真實(shí)性無異議，對送貨單真實(shí)性無法確認(rèn)，但認(rèn)可其員工俞a確實(shí)代表被告簽收了5,000個禮品杯；對證據(jù)4真實(shí)性無異議。

原告對被告提供的證據(jù)1、2均不認(rèn)可，認(rèn)為李b、李a不是其委托代理人，授權(quán)委托書上債權(quán)人c制傘廠亦與原告自然人身份不符，但原告承認(rèn)與被告發(fā)生糾紛后，其曾委托討債公司追討款項(xiàng)，并向討債公司出具了該份內(nèi)容并不完整的授權(quán)委托書，庭審中原告確認(rèn)該授權(quán)委托書上第一行委托人處“沈a”的簽名及落款處委托人“沈a”的簽名系其本人所簽，第二行手寫的電話號碼亦其本人所寫，委托書除此之外的手寫內(nèi)容非其本人所寫。對被告提供的證據(jù)2，原告亦不認(rèn)可，認(rèn)為該協(xié)議書無被告公章、所謂的原告代理人李a提供的身份證號虛假、且該協(xié)議書僅能證明被告與李a之間的約定。

本院對雙方的證據(jù)認(rèn)證如下：原、被告提供的證據(jù)真實(shí)、合法，且與本案有關(guān)聯(lián)，本院予以確認(rèn)。

基于上述證據(jù)及雙方當(dāng)事人的陳述，本院認(rèn)定事實(shí)如下： 2009年9月中旬，原、被告通過網(wǎng)絡(luò)方式，商定被告委托原告為其定作5,000個禮品杯，禮品杯單價為8.30元，交貨日期為同年9月25日，并約定被告于同年9月14日支付原告總價款的30%即12,450元作為預(yù)付款。雙方達(dá)成承攬合意后，即實(shí)際履行。被告于2009年9月15日向原告支付了12,450元預(yù)付款，原告則于同年9月25日向被告交付了5,000個禮品杯。

2009年9月28日，被告致函原告，認(rèn)為經(jīng)對原告交付的禮品杯檢查后發(fā)現(xiàn)存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，并要求作全部退貨處理。雙方由此產(chǎn)生糾紛。

2009年10月12日，原告的委托代理人李a持原告出具的授權(quán)委托書與被告協(xié)商后簽訂協(xié)議書1份，內(nèi)容大致為：被告向原告采購的禮品杯由于質(zhì)量問題，原告委托李a全權(quán)處理此事，原總價為41,500元，經(jīng)協(xié)商一次性付款21,450元，前期已付款12,450元，今天再付款9,000元。協(xié)議書上，李a以原告代理人身份簽字，并在收款人處簽字，對此，被告稱協(xié)議書簽訂當(dāng)時，其向李a支付了余款9,000元后，由李a在協(xié)議書收款人處簽字進(jìn)行確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)是原、被告之間就本案系爭承攬合同所產(chǎn)生的債務(wù)是否已經(jīng)結(jié)清。被告提供了原告出具的授權(quán)委托書及協(xié)議書，據(jù)此主張其已與原告的委托代理人李a就本案糾紛達(dá)成了減少價款的協(xié)議并已實(shí)際履行完畢，因此雙方的債務(wù)已經(jīng)結(jié)清。針對被告提供的授權(quán)委托書，原告述稱該委托書系其先前委托討債公司追討本案系爭價款時向討債公司出具，其簽名時委托書上其余內(nèi)容均為空白，但其從未委托過李a處理與被告之間的糾紛，亦不認(rèn)識李a。對此，本院認(rèn)為，首先，原告對授權(quán)委托書上簽名在前、主文手寫內(nèi)容形成在后這一節(jié)事實(shí)并未舉證證明；其次，即便原告所述屬實(shí)，那么原告作為一名完全民事行為能力人，理應(yīng)具備一定的法律常識和風(fēng)險意識，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其在授權(quán)委托書上簽名并將委托書交付給他人所可能產(chǎn)生的法律后果。因此，該授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)對原告具有法律約束力，由此所引起的民事法律責(zé)任應(yīng)由原告自行承擔(dān)。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！被谏鲜鲆?guī)定，本案中，李a持原告出具的授權(quán)委托書，以原告委托代理人的身份與被告磋商并達(dá)成的《協(xié)議書》，亦應(yīng)對原告產(chǎn)生法律拘束力。原告作為被代理人，對代理人李a的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。由此，被告根據(jù)《協(xié)議書》的約定將本案價款余款9,000元支付給了李a，其已經(jīng)履行了余款支付義務(wù)。至此，原、被告之間的債務(wù)已經(jīng)結(jié)清，原告現(xiàn)起訴被告再行支付價款，于法無據(jù)，本院不予支持。至于原告如認(rèn)為李a在代理活動中對其合法權(quán)益造成損害的，可根據(jù)相關(guān)證據(jù)，另行主張。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條之規(guī)定，判決如下： 駁回原告沈a的訴訟請求。

案件受理費(fèi)減半收取計(jì)263.13元，由原告沈a負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院（立案庭）遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。審 判 員 書 記 員 周皓媚茅建中