第一篇：乘運合同糾紛案代理詞吳一訴西安汽車客運有限公司客運合同糾紛案

乘運合同糾紛案代理詞吳一訴西安汽車客運有限公司客運合同糾紛案

代理意見書

審判長、審判員：

依照《民事訴訟法》的規(guī)定，我受本案原告吳一的委托及陜西邦維律師事務所的指派，擔任吳一訴西安汽車客運有限責任公司客運合同糾紛一案的訴訟代理人，現(xiàn)發(fā)表代理意見如下：

一、關于本案基本事實。

2008年8月7日，原告吳一從西安市鳳華路乘坐被告西安汽車客運有限責任公司的陜A-號出租車進市內(nèi)辦事。當出租車行駛到胡同南路路口時，與對面行駛而來的汽車相撞，造成原告吳一身體重傷，損失巨大。在這起汽車相撞事件中，乘客吳一無責任。上述事實有【西公交認字08（2008）第××號】《交通事故認定書》為證。

二、關于本案的案由。

《中華人民共和國合同法》第290條：“承運人應當在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點?！?/p>

《中華人民共和國合同法》第302條：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任”。

《中華人民共和國合同法》第122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！?/p>

最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)〔2008〕11號)：“在請求權競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權，根據(jù)當事人訴爭的法律關系的性質(zhì)，確定相應的案由?！?/p>

本案原告吳一乘坐被告西安汽車客運有限責任公司陜A-號出租車進城，與被告形成客運合同關系，被告有義務將原告安全送達約定地點。在乘運路途中發(fā)生車輛相撞，造成原告重傷，損失巨大，原告有權選擇違約之訴向法院起訴。故原告以違約之訴起訴，要求被告承擔違約賠償責任是法律賦予原告的權利，完全符合法律規(guī)定。

需要指出的是，“道路交通事故人身損害賠償糾紛”屬人格權糾紛，而“乘運合同糾紛”屬于債權糾紛。兩者法律關系性質(zhì)截然不同，適用的法律也各有不同?！蛾兾魇「呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理道路交通事故損害賠償案件若干問題的指導意見（試行）》是針對“道路交通事故損害賠償案件”即人格權糾紛所制定的意見，故不適用于屬于債權糾紛的“乘運合同糾紛”。

三、關于本案的管轄及訴訟時效。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規(guī)定：“因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄?！北景赋诉\合同的運輸始發(fā)地是西安市鳳華路，故原告選擇××區(qū)人民法院起訴符合法律規(guī)定。

根據(jù)《合同法》第129條規(guī)定，因違約行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權，其訴訟時效的期間一般為2年。本案發(fā)生違約傷害的時間是2008年8月7日，其起訴完全在訴訟時效期間之內(nèi)。

四、關于本案被告的訴訟主體問題。

《中華人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”

本案乘運合同約定的承運車輛是陜A-號出租車，該車輛登記在被告西安汽車客運有限責任公司名下，納稅、繳費、上保險、運營等都以西安汽車客運有限責任公司的名義進行。其司機的運輸行為屬典型的職務行為，其民事責任依照法律當然的應由企業(yè)法人承擔。本案被告很有可能以“掛靠關系”進行抗辯，但即使是“掛靠關系”，說到底也只能是一個內(nèi)部關系。掛靠人以公司名義運營，對外實施的行為只能是職務行為。掛靠人因職務行為產(chǎn)生的后果，當然由被掛靠人承擔。被掛靠人承擔后，依據(jù)掛靠協(xié)議向掛靠人追償，充其量也只能是掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部問題。

五、關于本案的“責任”問題。

本案被告很有可能以自己“無事故責任”來進行抗辯，但事故責任屬侵權責任，本案原告所明確追究的是違約責任。侵權責任與違約責任是兩類基本的民事責任，兩者在訴訟管轄、賠償范圍、舉證責任、時效、歸責原則、免責責任等方面差別較大。從本案情況出發(fā)，這里主要談兩點不同：

1、賠償范圍不同。侵權之訴中，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括精神損害的賠償。違約之訴中，損害賠償僅僅包括財產(chǎn)損失賠償，而不包括精神損害賠償。

2、歸責原則不同。對侵權責任，法律上主要實行過錯責任原則，即除法律有特別規(guī)定外，當事人有過錯才承擔法律責任。對違約責任，法律實行無過錯責任原則，又稱嚴格責任，即除法律有特別規(guī)定外，不以過錯作為認定當事人承擔責任的條件，即便當事人沒有過錯，只要法定條件具備時，也要承擔責任，這在《合同法》第107條的規(guī)定中就很明確。該條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！边@是合同法有關違約的一般性規(guī)定，其中并未將過錯列入違約的構成要件中?！逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！薄逗贤ā返?90條規(guī)定：“承運人應當在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點?！痹摲ǖ?02條規(guī)定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?！睆囊陨戏治鲋形覀円呀?jīng)知道，客運合同違約行為的歸責，適用的是無過錯責任原則。本案承運人未將旅客安全運輸?shù)郊s定地點，且無合同法第302條規(guī)定的免責情形，其依法承擔違約賠償責任，應屬責無旁貸。

代理人：高西寧

（陜西邦維律師事務所律師）

第二篇：A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞 審判長、審判員：

國浩律師集團（天津）事務所接受原告A公司的委托，指派我擔任A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案案第一審代理人，通過法庭調(diào)查，綜合案件情況，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見。

一、原被告之間簽訂的《房屋租賃合同》應依法予以解除 2007年10月31日，原被告雙方簽訂了《房屋租賃合同》，該合同系雙方真實意思表示，且合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)的的強制性規(guī)定，應認定為合法有效的合同。該合同約定由原告向被告出租位于天津市南開區(qū)復康路XX號房屋。該合同第五條第一款約定：“拖欠房租累計壹個月以上”，原告有權解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告已經(jīng)累計拖欠房屋租金共計21個月之久，且經(jīng)多次催要未果。

代理人認為，《合同法》第227條明確規(guī)定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第27條規(guī)定：“拖欠租金累計6個月以上的”，出租人有權解除房屋租賃合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金長達21個月，無論是法律規(guī)定的6個月還是當事人約定的1個月，均成就了合同解除的條件。

二、被告應向原告支付房屋租金3850000元

《房屋租賃合同》第二條第1款約定：“出租房屋價格全年總計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。由于被告已經(jīng)累計拖欠房屋租金21個月，故應向原告支付房屋租金共計3850000元（220萬/12月×21個月）。

對于被告提到的房屋面積問題，代理人認為，房屋面積問題不屬于本案的爭議焦點，不應作為被告拒付租金的抗辯理由。

其一，本案租金計算標準為整體計租而非按面積計租 《房屋租金合同》第一條明確約定：“甲方將位于天津市南開區(qū)復康路XX號總面積雙方認定為3700㎡出租給乙方”。第二條第1款約定：“出租房屋價格全年共計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。

根據(jù)合同的約定，原告的計租方式是出租房屋的整體（1-3層）而不是依據(jù)具體的面積。按照通俗的講法，本案屬于典型的“打包出租”。因此，房屋的面積問題不應成為本案的爭議焦點。

其二，租賃物的面積與合同約定的面積并不沖突 由于原被告雙方對于出租房屋的面積沒有明確約定為使用面積或建筑面積，根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，應按照交易習慣確定。

合同中之所以約定為“雙方認定為3700㎡”，便是因為在面積計算時，累加了天津市高層房屋公攤系數(shù)為1.33的公攤面積。因此，本案中出租房屋的實際面積與約定的面積并無沖突。

其三，被告放棄房屋面積鑒定申請，應當承擔不利后果 庭審中，被告曾要求對涉案房屋的面積進行司法鑒定，但由于被告未支付鑒定費用，故未對此進行鑒定。

代理人認為，被告逾期不預交鑒定費用，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

三、被告應向原告支付違約金770000元

《房屋租賃合同》第四條第9款約定：“如任何一方違約而致使本合同無法依照約定履行的，應向無過錯方支付本合同項下租金總額中尚未交納部分的20%作為違約賠償金”。代理人認為，該條款是雙方關于違約責任的約定，約定的內(nèi)容和比例均符合相關法律的規(guī)定。鑒于被告拖欠房屋租金共計3850000元，因此，被告應向原告支付違約賠償金770000元（385000元×20%）。

四、被告應向原告支付2008年、2009年采暖費266400元 《房屋租賃合同》第二條第3款約定：“供暖費由乙方負責，以上收費如市政府有關部門有變動，按市政府要求相應變動”。

截至2010年7月24日（先予執(zhí)行之日），被告連續(xù)拖欠了2008年及2009年兩個采暖期的費用。根據(jù)天津市物價局《關于我市調(diào)整非居民供熱價格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供價格為每平方米36元。因此，被告應向原告支付2008年、2009年采暖期供熱費用共計266400元（36元×3700㎡×2年）。

五、被告應向原告支付物業(yè)服務費56666元

《房屋租賃合同》第二條第4款約定：“全年物業(yè)服務費40000元”。

自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已經(jīng)累計拖欠物業(yè)服務費長達17個月之久。根據(jù)合同的約定，被告應向原告支付物業(yè)服務費56666元（40000元/12月×17個月）。

六、被告應向原告支付由原告墊付的保證金等費用476200元

因涉訴房屋如不能及時騰交原告，將嚴重影響原告的正常經(jīng)營。故原告于2009年5月4日向南開區(qū)人民法院提出先予執(zhí)行申請。

由于被告拖欠商場租戶保證金等費用，導致商場租戶拒絕騰交房屋。為了減少各方經(jīng)濟損失，原告為被告墊付了本應由被告支付的保證金等共計476200元。

原告認為，商場租戶的保證金等費用均交納給了被告。因此，本應由被告向商場租戶返還全部費用。鑒于原告已經(jīng)為被告墊付了全部保證金等費用，因此，被告應向原告支付保證金等共計476200元。

七、被告應向原告支付由原告墊付的評估費112000元 庭審中，被告提出對于涉訴房屋的裝修、設施等進行評估鑒定，但拒不交納評估費用。為了使庭審能夠順利進行，原告為被告墊付了評估費用共計112000元。代理人認為，該評估費用依法應由提出申請的被告承擔。鑒于原告為被告墊付了該評估費用，因此，被告應向原告支付評估費共計112000元。

綜上，代理人認為本案事實清楚、正確充分，依照法律規(guī)定及合同約定，原告的訴訟請求理據(jù)充分，依法應當予以支持，以維護國有資產(chǎn)保值增值。此致

天津市南開區(qū)人民法院

代理人：國浩律師集團（天津）事務所 楊超

2010年4月12日

第三篇：沈A訴A(上海)木業(yè)有限公司承攬合同糾紛案

沈a訴a（上海）木業(yè)有限公司承攬合同糾紛案

_______________________________________________________________________________________（2010）閔民二（商）初字第262號

民事判決書

原告沈a，男。

委托代理人邱a，上海a律師事務所律師。

委托代理人呂a，上海a律師事務所律師。

被告a（上海）木業(yè)有限公司，住所地上海市閔行區(qū)春申路×××。

法定代表人卜a，董事長。

委托代理人陳a，北京市b律師事務所上海分所律師。

委托代理人葉a，北京市b律師事務所上海分所律師。

原告沈a與被告a（上海）木業(yè)有限公司承攬合同糾紛一案，本院于2010年2月1日立案受理后，依法由代理審判員周皓媚適用簡易程序公開開庭進行了審理。原告沈a及其委托代理人呂a，被告a（上海）木業(yè)有限公司的委托代理人葉a均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告沈a訴稱，其與被告存在長期的禮品加工承攬業(yè)務合作關系。2009年9月14日左右，被告員工俞a通過電話及網(wǎng)絡要求原告為其緊急加工一批變色禮品杯，雙方就此業(yè)務未簽訂書面合同，但口頭約定禮品杯單價為8.3元（人民幣，下同），加工數(shù)量5,000個，交貨時間為2009年9月25日，被告于2009年9月14日先支付原告30%款項即12,450元。之后，原告立即按約完成了承攬義務，并于2009年9月25日交付被告。但被告收貨三天后卻以質(zhì)量不合格為由拒絕支付余款29,050元，并要求原告將系爭禮品杯取回。原告認為，其承攬的杯子不存在質(zhì)量問題，被告以此為由拒不付款侵害了其合法權益，故訴至本院，請求判令：被告支付剩余價款29,050元。

原告為其訴訟請求，向本院提交了以下證據(jù)材料：

3、原告銀行卡對帳單及送貨單各1份，證明被告于2009年9月15日支付原告預付款12,450元；原告于同年9月25日按約交付被告約定數(shù)量的禮品杯；

4、通知1份，證明被告承認于2009年9月25日收到原告交付的禮品杯5,000個，以及被告以杯子存在質(zhì)量問題拒付原告剩余價款。

被告a（上海）木業(yè)有限公司辯稱，原、被告確實存在5,000個禮品杯的承攬合同關系。被告收到杯子后，因杯子的質(zhì)量問題與原告進行過協(xié)商，原告之后委托了李a全權處理此糾紛。根據(jù)原告出具的授權委托書，被告與原告的委托代理人李a達成協(xié)議，雙方同意將價款減少為21,450元，扣除已付原告的預付款12,450元后，剩余價款9,000元在簽訂協(xié)議時即支付給了李a。因此，本案系爭的承攬合同糾紛已經(jīng)了結(jié)，原告的訴請應予駁回。

被告為其抗辯向本院提交了以下證據(jù)材料： 1、2009年10月9日原告出具的授權委托書1份，證明原告委托李b、李a全權處理原、被告之間的承攬合同糾紛； 2、2009年10月12日的協(xié)議書1份，證明原告的委托代理人李a與被告協(xié)商后簽訂協(xié)議，同意將價款減少為21,450元，扣除已付款12,450元后，剩余價款9,000元在簽訂協(xié)議書時即支付給了李a，李a以收款人身份在協(xié)議書上予以簽收。

庭審質(zhì)證中，被告對原告提供的證據(jù)1認為系復印件，真實性無法確認，但認可俞a系其單位員工；對證據(jù)2真實性不能確認，但認可原、被告之間存在承攬合同關系，對于價款、數(shù)量等均無異議；對證據(jù)3中對帳單真實性無異議，對送貨單真實性無法確認，但認可其員工俞a確實代表被告簽收了5,000個禮品杯；對證據(jù)4真實性無異議。

原告對被告提供的證據(jù)1、2均不認可，認為李b、李a不是其委托代理人，授權委托書上債權人c制傘廠亦與原告自然人身份不符，但原告承認與被告發(fā)生糾紛后，其曾委托討債公司追討款項，并向討債公司出具了該份內(nèi)容并不完整的授權委托書，庭審中原告確認該授權委托書上第一行委托人處“沈a”的簽名及落款處委托人“沈a”的簽名系其本人所簽，第二行手寫的電話號碼亦其本人所寫，委托書除此之外的手寫內(nèi)容非其本人所寫。對被告提供的證據(jù)2，原告亦不認可，認為該協(xié)議書無被告公章、所謂的原告代理人李a提供的身份證號虛假、且該協(xié)議書僅能證明被告與李a之間的約定。

本院對雙方的證據(jù)認證如下：原、被告提供的證據(jù)真實、合法，且與本案有關聯(lián)，本院予以確認。

基于上述證據(jù)及雙方當事人的陳述，本院認定事實如下： 2009年9月中旬，原、被告通過網(wǎng)絡方式，商定被告委托原告為其定作5,000個禮品杯，禮品杯單價為8.30元，交貨日期為同年9月25日，并約定被告于同年9月14日支付原告總價款的30%即12,450元作為預付款。雙方達成承攬合意后，即實際履行。被告于2009年9月15日向原告支付了12,450元預付款，原告則于同年9月25日向被告交付了5,000個禮品杯。

2009年9月28日，被告致函原告，認為經(jīng)對原告交付的禮品杯檢查后發(fā)現(xiàn)存在嚴重質(zhì)量問題，并要求作全部退貨處理。雙方由此產(chǎn)生糾紛。

2009年10月12日，原告的委托代理人李a持原告出具的授權委托書與被告協(xié)商后簽訂協(xié)議書1份，內(nèi)容大致為：被告向原告采購的禮品杯由于質(zhì)量問題，原告委托李a全權處理此事，原總價為41,500元，經(jīng)協(xié)商一次性付款21,450元，前期已付款12,450元，今天再付款9,000元。協(xié)議書上，李a以原告代理人身份簽字，并在收款人處簽字，對此，被告稱協(xié)議書簽訂當時，其向李a支付了余款9,000元后，由李a在協(xié)議書收款人處簽字進行確認。

本院認為，本案的爭議焦點是原、被告之間就本案系爭承攬合同所產(chǎn)生的債務是否已經(jīng)結(jié)清。被告提供了原告出具的授權委托書及協(xié)議書，據(jù)此主張其已與原告的委托代理人李a就本案糾紛達成了減少價款的協(xié)議并已實際履行完畢，因此雙方的債務已經(jīng)結(jié)清。針對被告提供的授權委托書，原告述稱該委托書系其先前委托討債公司追討本案系爭價款時向討債公司出具，其簽名時委托書上其余內(nèi)容均為空白，但其從未委托過李a處理與被告之間的糾紛，亦不認識李a。對此，本院認為，首先，原告對授權委托書上簽名在前、主文手寫內(nèi)容形成在后這一節(jié)事實并未舉證證明；其次，即便原告所述屬實，那么原告作為一名完全民事行為能力人，理應具備一定的法律常識和風險意識，應當預見到其在授權委托書上簽名并將委托書交付給他人所可能產(chǎn)生的法律后果。因此，該授權委托書應當對原告具有法律約束力，由此所引起的民事法律責任應由原告自行承擔。根據(jù)我國相關法律規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”基于上述規(guī)定，本案中，李a持原告出具的授權委托書，以原告委托代理人的身份與被告磋商并達成的《協(xié)議書》，亦應對原告產(chǎn)生法律拘束力。原告作為被代理人，對代理人李a的代理行為承擔民事責任。由此，被告根據(jù)《協(xié)議書》的約定將本案價款余款9,000元支付給了李a，其已經(jīng)履行了余款支付義務。至此，原、被告之間的債務已經(jīng)結(jié)清，原告現(xiàn)起訴被告再行支付價款，于法無據(jù)，本院不予支持。至于原告如認為李a在代理活動中對其合法權益造成損害的，可根據(jù)相關證據(jù)，另行主張。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條之規(guī)定，判決如下： 駁回原告沈a的訴訟請求。

案件受理費減半收取計263.13元，由原告沈a負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院（立案庭）遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。審 判 員 書 記 員 周皓媚茅建中

第四篇：和某訴馬某合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞

和某訴馬某合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案

代 理 詞

尊敬的審判員：

受和某委托，xx律師事務所指派我擔任其訴訟代理人?，F(xiàn)就本案依據(jù)事實、法律及法理發(fā)表如下代理意見，請參考。

一、本案一個重要爭議焦點是，被告馬某是否違反約定的出資義務，它關系到被告能夠按約定比例分享利潤（如果有的話），以及被告是否要承擔原告代其墊付的投資款的本息。

（一）馬某在法庭上并未提供能夠證明其出資的證明，而本案全部來自于馬某的證據(jù)能夠證明，馬某并未履行出資義務，房屋預售款依法不能充抵投資而據(jù)以參與利潤分配。

1、按照被告制作提供的“報銷憑證”可以計算出，原告從2006年至2010年6月27日，共投入3683440元，而整個工程從2006年至2009年實支出282244.20元。2010年即開始樓房預售，即2010年以后費用是用收取的預付款支出的。根據(jù)被告提供的《六馬路順達綜合樓統(tǒng)計》，當年售樓回款即達到12286239元之巨，占總回款87%，足以支付所有費用還綽綽有余，被告的投資用在哪里？

2、被告聲稱其投資2594570元，但在庭審中并未提供證據(jù)證明其投入該款項，以及投入時間，用于支付的項目。被告提供《商品房預售許可證》，意圖證明辦證時間2010年10月等同于售樓回款時間，辦證時間前支出款項“算被告投資”，這是一種沒有必然因果關聯(lián)的不合邏輯的推斷，無法達到證明目的。因為辦證前已開始預付款收取。被告手中有房屋買賣合同，有售樓預付款收取收據(jù)，這才是售樓開始時間及回款時間的有力憑證，若對被告有利，被告何以隱匿不出具？

3、樓房預售款依法不能充抵被告投資。最高院《關于審理涉及國有土地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十三條規(guī)定：“當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，人民法院不予支持”。

（二）被告馬某既然違反了約定的出資義務，根據(jù)誠實信用原則、權利義務一致的原則以及公平原則，如果本案有利潤的話，依法無權參與利潤分配。

原、被告之間的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》約定的非常明確，“預計前期投資400萬元，甲方（原告）出資前期投資款60%，乙方（被告）出資前期投資款40%”。而實際履行中，原告承擔了全部前期投資3683440元，事實上為被告墊付投資1473376元。根據(jù)我國民法關于權利義務相一致原則及公平原則之精神，股東享有權利的基礎應是相應的出資（本案并無以勞力或其他方式入股的約定），如果在被告違約的情況下，仍然按照約定分配比例分配利潤（如果有利潤），不符合上述原則精神，也不利于制裁不誠信的違約行為。

（三）被告“借雞生蛋”截留近300萬，讓原告獨自承擔全部投資款的本息5543577元，對原告是極不公平的。被告應按約定出資比例，承擔投資款的貸款本息，以彌補原告的損失。

本項目全部投資款3683440元，全部來源于原告月息3.5%的貸款。被告在售樓回款后分批支付原告的5840000元，全部用來逐筆還本付息，原告不但未取得利潤，至今尚欠本息5543577元。因此，該開發(fā)項目，實際上是虧損的。因原告代被告履行了40%的投資義務，上述所欠投資款的本息5543577元，性質(zhì)上是共同債務，應由原、被告雙方按出資比例分擔。但現(xiàn)在被告擅自截留售樓款300萬，當作利潤據(jù)為己有，而被告名下還欠投資款本息5543577元，天天被債權人追債，這顯然是不公平的。被告律師在法庭講，“投資是你自己的事”，“有錢你投，無錢你就別投”，“你貸款與被告無關”，完全是罔顧契約、不講事實、法律的無理說詞。如果被告按約定出資，原告貸款出資當然與被告無關。問題是被告沒有出資，其違約給原告造成負擔和損失。沒有原告貸款投資，就沒有開發(fā)項目的順利完成，被告還能“借雞生蛋”嗎？我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。被告應當承擔因違約給原告造成的損失，也即原告代付的投資款的本息。

二、關于本案各項支出及費用的認定

（一）原告投資及支出

1、原告前期投資款為3683440元

其中，3672440是被告報銷憑證上認可的數(shù)額，另11000原告已出具證據(jù)證實。法庭上已無爭議。

2、原告支付200000元工程款 庭審中提供劉xx出具收條證實。

3、原告另行支出費用790173元。

法庭上已提供明細。工程雖然是大包，但明細上項目非大包范圍內(nèi)，而且是工程必備項目支出，也不在被告支出明細中。法庭上未提交證據(jù)的原因，是因為和某在監(jiān)獄服刑，很多證據(jù)無法查找，客觀上無法提供。

4、原告投資款本息數(shù)額達11383577元（計算區(qū)間2006年到2015年10月）。已付5840000元，還欠5543577元。

原告投入的前期投資款3683440元，來源于原告月息3.5%的貸款。被告分批返回的5840000元售樓回款，原告用于逐筆償還貸款本息，至今尚欠本息5543577元，有還舊貸新延續(xù)至今的貸款抵押合同證明。并非像被告所想象，原告收回投資，還拿了利潤5840000—3672440=2167560元。

（二）被告支付部分

1、被告支付的施工費應為3345286.8元。

工程款總價3545286.8元，有工程總決算單證實。原告支付200000元工程款，庭審中提供劉海峰出具收條證實，被告實際付劉海峰施工費應為3345286.8元。

2、被告支付的其他費用應為5634972.98元。

被告主張支出各種費用6796721.48元，經(jīng)原告審核，對無任何票證（哪怕白頭條）證實的，符合常情常理的一律認可，不符合常理甚至重復計算的當然不予認可。被告有提供證據(jù)證明的義務。

3、被告售樓回款后返回原告款項5840000元。被告報銷憑證上注明為6240000，因原告付了施工費400000元，原告實際收到5840000元。該項在庭審中已核實，應無爭議。

三、關于房款收入的認定

據(jù)被告提供，已售出樓房39套，金額14134257.5元。該數(shù)額也無爭議。未售出住宅3套，營業(yè)房1套，車庫2套。還有三套不應計算在內(nèi)，其中一套抵頂掛靠費用；另兩套設計是廁所，不能辦房本，被告單方將此兩套廁所劃到原告名下。剩余樓房分配并非雙方合意，是被告單方劃分行為，原告并不認可。在糾紛解決前，原告認為剩余房屋不應在任何一方名下，應按未售出收入計算。

四、關于盈虧認定

本開發(fā)項目實際虧損22830005元，被告退出截留款2997438.52元，還應分擔虧損50%，11415005元。詳見明細。

五、關于被告截留款認定

被告截留售樓款2997438.52元，詳見明細。

綜上，本案開發(fā)項目由于開發(fā)時間長，平米大大縮水（系被告過錯導致），事實上并未盈利。其實，本案簡單的計算一下，原告獨自投資368萬開發(fā)房地產(chǎn)，歷時六年，共拿回584萬，其利潤在哪里？368萬存銀行六年利息是多少？按月息1分的貸款利息計，六年利息就達260余萬。2006年，月息1分的貸款到哪里能夠貸到？

被告違反出資義務，借雞生蛋，除截留近300售樓款還擅自分配了剩余樓房；原告未拿到任何利潤，還背負5543577元巨額貸款本息，于法于理都是不公平的。依照法律規(guī)定，被告或者承擔違約責任，賠償原告代付的貸款利息損失，平均分配開發(fā)收入；或者按合同約定承擔虧損，即退出截留款，平均分擔虧損。被告可自行選擇。請法庭從民法公平原則、權利義務一致原則出發(fā)，制裁不誠信的違約行為，以維護原告的合法權益。

附：

1、盈虧計算明細

2、被告截留款計算明細

XXX律師事務所

Xxx

2016年3月12日

第五篇：XX有限公司訴XX物業(yè)服務合同糾紛案

XX有限公司訴XX物業(yè)服務合同糾紛案

上海市浦東新區(qū)人民法院

民事判決書

（2010）浦民一(民)初字第10121號

原告XX有限公司，住所地上海市XX號-A26。

法定代表人XX，董事長。

委托代理人XX，XX律師事務所律師。

委托代理人XX，XX律師事務所律師。

被告XX，女，1965年3月31日生，漢族，現(xiàn)住上海市XX室。原告XX有限公司（以下簡稱XX公司）訴被告XX物業(yè)服務合同糾紛一案，本院于2010年3月31日受理后，依法適用簡易程序，由審判員XX獨任審判，于2010年5月5日公開開庭進行了審理。原告委托代理人XX、XX到庭參加訴訟，被告XX經(jīng)本院傳票傳喚，無正當理由，拒不到庭，本院依法作缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告XX公司訴稱，原告于2007年5月10日與上海市XX業(yè)主委員會簽訂《物業(yè)服務合同》，約定其為XX全體業(yè)主提供物業(yè)管理服務，物業(yè)服務費為每月人民幣0.40元/平方米，被告XX系上海市XX室房屋所有人，房屋建筑面積為80.81平方米，在原告按約為被告房屋所在小區(qū)提供物業(yè)服務后，被告自2007年5月始至2009年6月止未向原告交納物業(yè)服務費，故依法向法院提出起訴，請求被告支付物業(yè)費840.40元，支付滯納金883.40元。

原告XX公司為支持自己的主張，提供了物業(yè)服務合同、房屋狀況及產(chǎn)權信息、小區(qū)經(jīng)理榮譽證書等證據(jù)。被告XX未具答辯并對原告提供的證據(jù)無質(zhì)證意見。

鑒于被告XX未到庭應訴，本院對原告XX公司陳述及提供的證據(jù)，進行核對。經(jīng)審理查明，確認原告提供的證據(jù)具有證明力，確認原告所述被告自2007年5月始未向原告支付物業(yè)服務費的事實屬實，但在本院審理的原告與原上海市XX業(yè)主委員會及到庭的業(yè)主物業(yè)服務合同糾紛案中本院已認定原告為XX小區(qū)提供的物業(yè)服務于2009年5月底結(jié)束，并認定其提供的物業(yè)服務質(zhì)量有部分瑕疵，故被告所欠物業(yè)服務費應自2007年5月始計算至2009年5月止。

本院認為，合同應當履行。原告XX公司為被告提供物業(yè)服務后，被告理應支付物業(yè)服務費，被告未到庭視作放棄抗辯權，視為其接受原告提供的物業(yè)服務，同意按物業(yè)服務合同約定的費用收取標準支付物業(yè)服務費。對原告主張滯納金請求，因原告提供的物業(yè)服務質(zhì)量有部分瑕疵，故被告無需支付滯納金。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《物業(yè)管理條例》第七條第（五）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告XX于本判決生效之日起10日內(nèi)給付原告XX有限公司自2007年5月始至2009年5月止物業(yè)服務費808.10元；

二、駁回原告XX有限公司的其余訴訟請求。

負有金錢給付義務的當事人，如未按判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案原告預交的案件受理費50元，減半收取25元，由被告XX負擔，被告應于本判決生效之日起10日內(nèi)交原告。

如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。審判員鄭卿杰書記員劉春雷