第一篇：論我國的解雇保護制度

論我國的解雇保護制度

——以我國勞動合同解除為視角

朱金超S11500225法律碩士（法學）

論我國的解雇保護制度

———以我國勞動合同解除為視角

一、基本概念

按消滅勞動關(guān)系動議提出方的不同，勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務的終止大體上可以分為解雇與辭職兩種，在西方國家解雇是指雇主主動消滅勞動關(guān)系的一種情形，解雇一詞源自英文“dismissal”，指雇主根據(jù)自己的意愿向被雇傭的勞動者表示終止勞動契約①。

我國的勞動法規(guī)沒有使用解雇這個概念，而是使用了“勞動合同解除”這個概念②。勞動合同的解除是指在雙方訂立勞動合同后，全部履行完畢以前，由于種種原因雙方當事人提前終止合同效力的法律行為，可以分為法定解除與協(xié)商解除兩種。

顯然在內(nèi)容上我國的“勞動合同解除”比解雇的概念外延要大，解雇在中國語境下也應該明確為用人單位單方主動解除勞動合同關(guān)系，而不包括《勞動合同法》第36條協(xié)商解除合同的情況。

解雇保護是對雇主解雇權(quán)的限制，通過立法明確各種情況下雇主行使解雇權(quán)的具體情形，借以限制雇主的解雇權(quán)，進而保護勞動者的合法勞動權(quán)益。

二、解雇保護的理論基礎(chǔ)

勞動法作為社會法的一部分，顯然更多地具有了社會法的性質(zhì)，與傳統(tǒng)的調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的民商法等私法具有諸多不同，無論在價值理念還是基本原則上都有較大的差異。當然與刑法、行政法等公法在價值追求、法的原則上也有較大的不同。

社會法的立法，在作者看來更多的是價值的選擇，而在此基礎(chǔ)之上的制度構(gòu)建則是將已經(jīng)確認的優(yōu)先價值法律化。勞動立法就是在保護勞動者的權(quán)益與用人單位經(jīng)營效率的衡平，或是在某一特定時期的傾斜保護。對于解雇問題的分析也因各個國家在經(jīng)濟發(fā)展的不同階段采取了不同的態(tài)度。也基本上形成了幾種主要的觀點。③

（一）、解雇自由論

認為在勞動力市場上雇主與雇員具有經(jīng)濟理性的自由平等的交換關(guān)系，只有賦予①

② 王益英 黎建飛：《外國勞動法和社會保障法》 中國人民大學出版社，2001年版474頁。有人認為我國語境下的解雇應該包括“勞動合同終止”“勞動合同解除”這兩個概念，參見 鄧文娟《勞動關(guān)系中管制思考》載于《理論研究》2011年5月。作者認為從解雇的單方行為的性質(zhì)出發(fā)解雇理應只限于勞動合同的解除。

③ 參見往皎皎：《解雇保護制度研究——以解雇要件為重心》

雇主完全自由的解雇權(quán)利才能保證生產(chǎn)的進行。如限制解雇則會導致生產(chǎn)效率低下給社會經(jīng)濟的發(fā)展造成實質(zhì)的損失。認為雇主為了對其事業(yè)負責必須為一切計算與營運此乃系維持資本企業(yè)制之基本原理，雇傭與解雇均系雇主經(jīng)營自由之基本內(nèi)容應不受任何干預。此種理想系源自民法契約自由原則而忽視了勞動者權(quán)益的保護。

（二）、禁止解雇權(quán)濫用論

解雇權(quán)濫用說認為，在一般情況下，勞動者唯一的生存資本來自于受雇所得的薪資，一旦被解雇，很難找到新的工作，生活將會陷入困境；與之相反，用人單位卻比較容易找到新的（補充）勞動者，所以，沒有合理理由，解雇是無效的。解雇權(quán)濫用說作為解雇保護法理基礎(chǔ)的國家主要是日本。此說基本上仍然肯定解雇自由權(quán)但以禁止濫用作為對解雇自由的一種抑制。

（三）、正當理由說

正當事由說（good cause）認為，用人單位的解雇權(quán)應受到勞動者生存權(quán)和勞動權(quán)的限制，用人單位非有正當事由不得解雇勞動者。所謂正當事由主要包括：在社會的一般理念中，勞動者本人或其行為嚴重擾亂用人單位經(jīng)營秩序或嚴重損害用人單位的利益，或者繼續(xù)雇用勞動者與用人單位的緊急需要相對立。正當事由說要求對解雇行為進行嚴格約束，是對解雇自由說的揚棄，同時也是對解雇自由原則的根本修正。

勞動合同制度實際上并不僅是市場主體的個體行為，而是關(guān)涉社會生產(chǎn)秩序的正常運作，應由國家進行社會性干預，偏重對較為弱勢一方的勞動者利益維護以達成實質(zhì)公正，在維護微觀的勞動合同關(guān)系穩(wěn)定的同時，保持更為抽象宏觀的社會化公益和社會秩序的穩(wěn)定。從這個角度講，正當理由說應該成為我國解雇保護應該堅持的理論基礎(chǔ)。

三、我國現(xiàn)行制度

2008 年1月1日開始實施的《勞動合同法》標志著我國的解雇保護制度進入一個新的歷史發(fā)展階段。在我國由計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟的時代背景下，由一種統(tǒng)一的國家用工形式開始向企業(yè)自主用工轉(zhuǎn)變，解雇與解雇保護的法律實踐在我國開始展開。我國勞動合同法對解雇制度進行了重大調(diào)整。勞動合同解除的條件更為格，勞動關(guān)系解除可以分為雙方解除與單方解除，用人單位的單方解除中，又可分為過錯性解雇與非過錯性解雇。對于過錯性解雇與非過錯性解雇處于傾斜保護的目的出發(fā)而建構(gòu)了不同的制度。

（一）、過錯性解雇

所謂的過錯性解雇，又稱即時辭退，它是指用人單位無需向勞動者預告就可以單方解除勞動合同的行為，同時被辭退的勞動者不享有經(jīng)濟補償金?！秳趧雍贤ā返?39

條規(guī)定了 6 種過錯性解雇的情形，以較嚴格的方式對解雇理由進行限制。

1、試用期解除

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。“錄用條件”必須事先設(shè)定，否則用人單位是難以證明雇員不符合錄用條件的。在試用期間，用人單位對勞動者從各個方面進一步作全面的嚴格的考查，發(fā)現(xiàn)有不符合合同條款或有關(guān)規(guī)定，或是經(jīng)試用期培訓后仍不能勝任其工作崗位要求的，用人單位有權(quán)解除勞動合同。

2、嚴重違規(guī)解除

勞動者嚴重違反勞動紀律，影響生產(chǎn)、工作秩序，嚴重違反操作規(guī)程，給用人單位造成經(jīng)濟損失等，用人單位都有權(quán)根據(jù)本單位的規(guī)章制度解除其勞動合同。但是，用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度必須是合法有效的，即在制定主體、內(nèi)容、程序上都是合法的，只有合法有效的規(guī)章制度才是用人單位與勞動者雙方所必須遵守的。這一款相對于勞動法的規(guī)定更為嚴格，對于嚴重違紀的員工，也加強了解雇保護。

3、嚴重失職、營私舞弊解雇

嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的。勞動者堅守工作崗位，盡心盡責地工作，按照勞動合同的約定完成工作任務是勞動合同的實質(zhì)所在。勞動者擅離崗位，工作上玩忽職守，損公肥私，給用人單位經(jīng)濟上造成巨大損失的，用人單位有權(quán)解除勞動合同。

4、利益沖突解雇

“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”作為用人單位可以解除勞動合同的情形之一，是勞動法中沒有，勞動合同法新增的一種過錯性解雇。

5、勞動合同無效解雇

“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”用人單位有權(quán)解除勞動合同。這是在誠實信用原則下的必然要求，也為社會公序良俗所不容。在此情況下，單位具有單方解除合同的權(quán)利。

6、刑事責任解雇

關(guān)于解雇制度的程序及解雇理由，不僅僅涉及到用人單位和勞動者雙方的權(quán)益，當危及社會安全，公共秩序時，公法將予于介入。

（二）、非過錯性解雇

指勞動者無主觀過錯，但基于某些客觀原因，用人單位可以依法單方解除勞動合同的行為。因為在此種情況下，勞動者并不存在主觀過錯，因此用人單位在解除勞動合同時要受到諸多方面的限制。

1、解雇理由上

不僅有正面的解雇理由（《勞動合同法》第四十條），還存在著反向的禁止解雇的情

形（《勞動合同法》第四十二條）。這就為用人單位隨意解雇設(shè)定了嚴格的限制。

2、解雇程序上

首先，提前通知個人的義務“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人”。其次，《勞動合同法》規(guī)定的通知工會的義務：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正”

3、解雇的救濟權(quán)

（1）、程序上的救濟：包括解雇前的救濟：《勞動合同法》第四十三條“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正”。解雇后的救濟：《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行”勞動者享有要求繼續(xù)履行勞動合同的權(quán)利。

（2）、經(jīng)濟上的救濟：首先，勞動者獲得經(jīng)濟補償。這在《勞動合同法》第四十六、四十七條作了詳細規(guī)定。其次，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同時，勞動者有權(quán)要求用人單位支付規(guī)定的賠償金。

對于非過錯解雇保護的如上措施更為明顯的體現(xiàn)了我國對于勞動者權(quán)利的側(cè)重保護，給予勞動者較為體系化的制度保障。

結(jié) 語

隨著我國產(chǎn)業(yè)升級、經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型以及國家構(gòu)建和諧社會目標的確定，對于勞動者權(quán)益維護只會逐漸加強，不會減弱，因此，作為勞動合同相關(guān)制度之有機組成部分的解雇保護制度是必不可少的制度。我國勞動合同立法已經(jīng)取得了階段性成果。

但是在實際的執(zhí)行過程中還有一些問題，比如，解雇的程序規(guī)定從總體上講還有待細化，在解雇過程中，勞動者所享受的權(quán)利還需明確化，勞動者在解雇過程中的參與權(quán)，聽證權(quán)等等權(quán)利也要得到更好地保護。同時還要在用人單位違法解雇的責任人承擔上作出完善。

總之就是在對勞動者傾斜保護的規(guī)定下，以更加完善的制度，更加細化的規(guī)范，真正保護到勞動者的權(quán)益，保障人民勞動權(quán)的實現(xiàn)。

參考文獻

【1】王益英黎建飛：《外國勞動法和社會保障法》 中國人民大學出版社，2001年版。

【2】鄧文娟：《勞動關(guān)系中管制思考》載于《理論研究》2011年5月。

【3】王皎皎：《解雇保護制度研究——以解雇要件為重心》。

【4】于瑩瑩：《我國解雇保護制度探析》載于《法治在線》。

【5】董保華 劉海燕：《解雇保護制度研究》，中國勞動保障社會出版社2005年4月版。

【6】趙一波：《<勞動合同法>對解雇保護制度的認知理性》載于《常熟理工學院學報》，2009年9月第9期。

【7】嚴 瑕：《勞動合同解雇保護制度比較研究》載于《法治與社會》2009年3月。

【8】石美月：《中外勞動合同立法比較研究》，法律之星，2008（12）。

【9】鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》中國政法大學出版社，2008.

第二篇：論我國民法的善意保護制度

文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費合同范本資料下載

論我國民法的善意保護制度

作者：謝育敏 王雪萍

善意保護制度,作為近代以來大陸法系與英美法系民法的一項重要法律制度,學界認為,其淵源于古日耳曼法的“HandsmussHand wahren”即“以手護手”原則。善意保護制度是近代以來為適應交易安全、便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。[1]目前,善意保護制度已經(jīng)成為各國民法的一項基本制度,為大多數(shù)國家民法所明文規(guī)定。善意保護即通過保護善意的當事人,維護社會交易安全和社會秩序。它在民法體系的物權(quán)領(lǐng)域、債權(quán)領(lǐng)域和民事行為領(lǐng)域都有具體的體現(xiàn)。那么,民法為什么要對善意加以保護?善意應如何認定?體現(xiàn)善意保護的民事法律制度有哪些?本文針對這三個問題進行探討。

一、善意保護制度存在的價值

善意保護制度,是協(xié)調(diào)民事主體間利益,適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的一項法律制度,其存在的必要性具體表現(xiàn)為:

(一)承認善意保護制度,是民法揚善立法思想的體現(xiàn)和要求

無論什么性質(zhì)的或?qū)儆谑裁床块T的法律,都有兩個共同的價值取向,就是追求公平與效率。相比較于其他部門法,民法除了追求公平與效率之外,還極為注重保護善意。民法上的善意是與惡意相對應的法概念,民法的價值取向是“抑惡揚善”:在抑惡方面,惡意磋商、惡意串通、惡意占有、不當?shù)美⑻摷俑嬷?、隱瞞實情、欺詐、乘人之危等,在民法中處處受到遏制;在揚善方面,善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良風俗、善良管理)、好意施惠、無因管理等,在民法中得到崇尚和褒揚。正是由于民法極為注重保護善意,“揚善抑惡”,所以許多道德準則都被納入民法,成為民法的基本原則,如誠實信用、不違背公序良俗、恪守社會公德等。民法為保護善意,創(chuàng)設(shè)了眾多體現(xiàn)善意保護的具體制度,可以說眾多的民事法律制度構(gòu)成了一個完整的保護“善意”的體系。善意保護制度即是民法揚善思想的體現(xiàn)。

(二)承認善意保護制度,符合公示公信的物權(quán)變動原則

眾所周知,物權(quán)是一種對抗世人的權(quán)利,這種對抗是以對方知情為前提,在不知情的情況下,即無對抗效力。因此,物權(quán)必須具有向世人公開的手段,該手段便是占有和登記。[2]人們往往通過占有或登記的情形判斷所有者是誰,雖然當今社會的發(fā)展使得事實上物的支配與所有權(quán)發(fā)生分離,正如學者提出占有表征所有權(quán)的命題在近代已經(jīng)受到嚴重的挑戰(zhàn),發(fā)生了動搖。[3]但占有和登記更符合公示公信原則,因為第三人信賴占有和登記的公信力,所以他們是善意的,不能因為向世人公開的信息與事實有沖突而否認交易的事實,這樣會給市場帶來很大的沖擊。所以,承認善意保護制度是占有和登記的公示力和因為第三人的信賴而產(chǎn)生的公信力的具體要求。

(三)善意保護有利于維護商品交易的正常秩序,促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展

一旦不保護交易安全,則任何一個進入市場進行交易的民事主體,在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利時,都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查,以排除從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)及相應權(quán)利的可能。這無疑會滯緩交易進程,影響社會經(jīng)濟效益。另外,民事主體將要為調(diào)查所支出的交易費用也將使其望而卻步,這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)。假設(shè)民事主體未進行這種交

易前的調(diào)查,則一旦其購得財產(chǎn),難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權(quán),影響其對物的有效利用。以上種種都有悖于市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。

(四)善意保護有利于維護無過失的交易者的利益

在現(xiàn)實生活中,除了少數(shù)物品外,大多數(shù)物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下,與其保護靜的安全,摧毀已存的法律關(guān)系的效力,以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價來保護原權(quán)利人的利益,不如保護動的安全,使善意受讓人取得物品的所有權(quán)或其他權(quán)利,而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當?shù)美颠€或民事責任的承擔,從而補救其損失更為妥當。

(五)善意保護有利于證據(jù)的收集,及時解決民事糾紛

當無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)以后,時間一長,標的物很可能在多個當事人之間轉(zhuǎn)手,因此,使得證據(jù)難以收集。若不保護善意第三人的利益,而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物,勢必將推翻現(xiàn)有的秩序,使大量的人力、物力、財產(chǎn)陷入無休止的舉證之中,使大量的民事糾紛不能及時解決,浪費有限的司法資源。

二、善意的界定

(一)什么是善意

如何界定第三人的善意,理論上有兩種觀點,即“消極觀念說”和“積極觀念說”?！跋麡O觀念說”認為,第三人的善意,就是第三人在取得財產(chǎn)時,根據(jù)客觀情況和第三人的交易經(jīng)驗等考察,不知道也不應當知道出讓人無權(quán)處分該財產(chǎn)。第三人的善意以接受出讓人交付時為準,至于受領(lǐng)財產(chǎn)后是否知道出讓人的無權(quán)處分,并不影響他對財產(chǎn)善意取得所有權(quán)。而“積極觀念說”則認為,第三人必須具有將出讓人視為原權(quán)利人,即根據(jù)出讓人的權(quán)利外像而信賴其有權(quán)利實像的認識,也就是說第三人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利。由于“積極觀念說”對第三人要求過于苛刻,也不利于交易的實現(xiàn),有悖于鼓勵交易的原則,并且要對第三人的主觀心理加以考察,缺乏可操作性標準,執(zhí)行起來較為困難。因此,現(xiàn)在世界各國大多不采用此學說。而“消極觀念說”由于能減輕第三人的義務,更有利于交易的實現(xiàn),符合現(xiàn)代鼓勵交易的立法趨向,并且具有客觀性,容易把握,對第三人善意的判斷比“積極觀念說”要簡單易行得多,因而世界各國大多采用“消極觀念說”。我國學者大多也持此觀點。另外,也有學者提出,在確定善意時,應將這兩種主張有機地結(jié)合起來,以“消極觀念說”為原則,以“積極觀念說”為補充,即只要行為人不知道或不應當知道、無法知道其行為缺乏法律根據(jù)或行為相對人沒有權(quán)利,就推定其主觀上認為其行為合法或相對人享有權(quán)利,為善意。但是若能證明行為人主觀上根本就不認為占有人行為合法或享有權(quán)利的,則不能認定為善意。之所以以“積極觀念說”為補充,是因為善意只是行為人的一種主觀心理狀態(tài),它存在于人們的內(nèi)心理念之中,往往很難為外人所知曉和證明,但是又不能完全排除能夠證明的情形存在。

由上可知,善意是一種主觀心理狀態(tài),民法上的善意應為不知道或不可能知道行為相對方不具備做出某行為的資格而與之建立相關(guān)民事法律關(guān)系。而民法對惡意認定為明知對方不具備做出某行為的資格還與之建立相關(guān)民事法律關(guān)系。所以善意與惡意的區(qū)別在于第三人是否知道行為相對人不具備做出某行為的資格。同時,基于這種區(qū)別,法律對待善意第三人與惡意第三人的態(tài)度也不同。法律基于公平、正義原則,在保護善意行為的同時,懲治惡意的行為。

(二)善意的認定

在通常情況下,判斷是否善意可以從以下幾個方面進行考察:

第一,第三人有無法定了解的義務。對于標的物,第三人沒有法定義務了解物權(quán)歸屬及處分人是否有處分權(quán),且無惡意則其為善意;若第三人由于職業(yè)需要或特殊情況,對權(quán)利轉(zhuǎn)讓人及物權(quán)歸屬有法定了解義務而未了解的,則不能認定為善意。[4]

第二,財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價格情況。在進行轉(zhuǎn)讓時,轉(zhuǎn)讓物品品質(zhì)非常好,無正當理由,第三人受讓物品的價格與同類物品的當?shù)厥袌鰞r、習慣交易價相比較,過于低廉,則可根據(jù)具體情況確定第三人為惡意購買;反之,正常情況下,第三人受讓物品的價格與同類物品的當?shù)厥袌鰞r、習慣交易價相比較,價格相當,則為善意。

第三,第三人的專業(yè)及文化知識水平。依第三人的專業(yè)及文化知識水平,對交易的情況盡到最低注意義務,就可作出正確判斷而未注意的為惡意;反之,依第三人的專業(yè)及文化知識水平,對交易情況已盡到最大注意義務而未能認別的,則為善意。

第四,第三人對出讓人的熟悉和了解程度。依第三人對出讓人的熟悉和了解程度,能輕易識破其為非法轉(zhuǎn)讓民事行為的,為惡意;反之,則為善意。

第五,交易場所的綜合因素。例如是否在同類物品交易場所,交易人身份是否可疑,交易時交易人行蹤是否可疑等,結(jié)合這些因素,來判斷善意和惡意。

第六,第三人與出讓人的關(guān)系以及其對出讓人的態(tài)度。第三人與出讓人之間關(guān)系密切,如近親屬、朋友等有惡意串通可能的或者第三人和出讓人有其他非正常關(guān)系,有損害權(quán)利人利益可能的,應結(jié)合具體情況認定為非善意;反之,則為善意。

第七,其他需要考慮的情形。當然,在實踐中,判斷是否善意,并沒有一個絕對的標準,上面提到的也不能適用于所有情況。要想正確地把握是否善意,應緊密結(jié)合具體的客觀情況,因時、因地、因人、因事具體分析。

三、體現(xiàn)善意保護的民事法律制度

(一)善意保護在物權(quán)領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.善意取得制度

善意取得制度作為善意保護制度的一個重要構(gòu)成部分已經(jīng)正式列入《物權(quán)法》中。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定“符合以下情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):(1)受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的;(2)以合理價格轉(zhuǎn)讓;(3)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。

所謂善意取得,是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的占有人,在不法將財產(chǎn)以合理價格轉(zhuǎn)讓給第三人以后,如果受讓人在取得該財產(chǎn)時出于善意,就可依法取得對該財產(chǎn)所有權(quán),原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)。

善意取得是適應商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中,從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn),也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。如果受讓人善意取得財產(chǎn)后,根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為而使交易無效,并讓受讓人返還財產(chǎn),則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系,而且使當事人在從事交易活動時隨時擔心買到的商品可能要退還。這樣就會造成當事人在交易時的不安全感,也不利于商品秩序的穩(wěn)定?？梢娚埔馊〉弥贫入m然限制了所有權(quán)之上的追及權(quán)的效力,從而在一定程度上犧牲了所有人的權(quán)益,但是它通過保護善意第三人的利益,起到了維護商品交換的安全和良好秩序的作用。

2.善意占有與惡意占有

所謂占有,是對物品在事實上的占領(lǐng)、控制。而依據(jù)占有人的主觀心理狀態(tài)即占有人是否知道其無占有的權(quán)利,可分為善意占有與惡意占有。根據(jù)《物權(quán)法》第19章的占有制度規(guī)定可知,善意占有與惡意占有的區(qū)別主要體現(xiàn)在責任承擔上:(1)占有人因使用占有物,致使該財產(chǎn)受到損害的,惡意占有人應當承擔賠償責任,而善意占有人不用承擔賠償責任;(2)權(quán)利人可以請求占有人返還占有物及其孳息,但應當支付善意占有人因維護該財產(chǎn)時支出的必要費用,但對于惡意占有人,權(quán)利人不用支付該費用;(3)占有物毀損、滅失,權(quán)利人請求賠償?shù)?占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權(quán)利人。當權(quán)利人的損害未得到足夠彌補的,惡意占有人還應當賠償損失,而善意占有人不必賠償。

由上可知,善意保護通過對善意占有人的合法利益進行保護和懲治惡意占有人等方面來體現(xiàn)其保護善意的價值。

(二)善意保護在民事行為領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.善意保護在意思表示中的體現(xiàn)

意思表示系當事人向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。內(nèi)心之意思與外在之表示不一致的情形下,效力如何?羅馬法以來,關(guān)于意思表示解釋的最基本規(guī)則是“探求真意”規(guī)則,但這一規(guī)則受到了挑戰(zhàn),現(xiàn)代民法中確立了“注重相對人了解”的意思表示的解釋規(guī)則。因為在當事人進行有相對人的意思表示時,不能僅為滿足保護表意人而忽視保護相對人。為平衡當事人的利益,應尊重交易慣例與誠信原則,一方面,表意人表示其意思時,應顧及相對人的了解,故對不同于交易慣例的情事應事先加以說明;另一方面,相對人應盡必要注意去正確了解表意人之意欲。所以在解釋當事人的意思表示時,應特別斟酌相對人明知或可知的事實?！白⒅叵鄬θ肆私狻钡囊馑急硎镜慕忉屢?guī)則,有利于保護相對人。相對人的“不了解”恰恰說明相對人在認識上處于善意。因而“注重相對人了解”的解釋規(guī)則體現(xiàn)了對善意的保護。

2.表見代理中的善意保護

表見代理制度,本屬于無權(quán)代理,但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系,具有外表授權(quán)的特征,致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進行民事法律行為,法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。表見代理的構(gòu)成要件中必須具備外表授權(quán)的因素。在司法實踐中,行為人持有本人發(fā)出的證明文件,如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書,或者有本人向相對人所作的授權(quán)通知或公告。這些證明文件構(gòu)成認定表見代理的客觀依據(jù)。同時在這些情況下,第三人是善意的狀態(tài)。法律通過保護善意第三人的合法利益,即通過賦予表見代理有效的形式來體現(xiàn)善意保護制度的價值。民法通過強制承認表見代理的有權(quán)代理的法律效力,使當事人之間的法律關(guān)系生效,從而能夠很好地維護善意第三人的合法利益,維護市場的交易安全,協(xié)調(diào)善意當事人靜的安全與社會動的安全。

(三)善意保護在合同領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.締約過失責任制度

根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定,締約過失責任是指在合同締結(jié)過程中,一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務,因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴利益的損失時,依法應當承擔的損害賠償責任。

締約過失責任,是因當事人一方違反誠實信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務而引起的債權(quán)責任,這一制度的設(shè)立是為了保護還未正式達成合同而處于締約過程中的當事人的合理的信賴利益。因為在締約過程中,當事人已由原來的一般關(guān)系進入到特殊的信賴關(guān)系,雙方當事人的聯(lián)系很密切,因而任何一方的不注意都容易給對方造成傷害。為了使當事人都樹立責任感,法律對他們引入較高的注意要求,要求其承擔協(xié)助、互相照顧、互通情況、保護對方等義務。所以締約過失責任的設(shè)定,能夠很好地警示締約當事人,預防當事人一方對另一方的損害,引導雙方沿著誠實信用原則的要求合理行使權(quán)利。

2.雙務合同中的不安抗辯權(quán)制度

不安抗辯權(quán),是指先給付義務人在有證據(jù)證明后給付義務人的經(jīng)營狀況惡化,或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務,或者謊稱有履行能力的欺詐行為,以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時,可中止自己的履行,后給付義務人接收到中止履行的通知后,合理期限內(nèi)未恢復履行能力或者未提供適當擔保的,先給付義務人可以解除合同。

由上可知,不安抗辯權(quán)是以保護先給付義務人合法利益為目的而設(shè)立的制度。在雙務合同中,如果后給付義務人出現(xiàn)無履行能力時,該制度通過允許先給付義務人中止履行義務的行為,使后給付義務人提供擔?；蛟诤侠砥谙迌?nèi)恢復履行能力,如果未提供擔?；蚧謴吐男心芰t先給付義務人可以解除合同,如此可以防止合同繼續(xù)履行的不必要浪費和麻煩,節(jié)約司法資源,同時維護當事人的合法利益。

3.預期違約制度

我國《合同法》第108條規(guī)定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這就是預期違約制度的規(guī)定。

預期違約可分為明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約是指在合同有效成立后到合同約定的履行期屆滿前,一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務。而默示預期違約是指在履行其到來之前,一方當事人有足夠的證據(jù)證明對方將不履行或不能履行合同義務,而對方當事人又不愿提供必要的擔保。預期違約作為違約行為的形態(tài)之一,是善意保護制度在債權(quán)法中的具體體現(xiàn),當事人一方通過預期違約方式造成違約后果的發(fā)生,使債權(quán)關(guān)系提前結(jié)束,有利于避免債權(quán)關(guān)系繼續(xù)維持而浪費相關(guān)的人力、物力和司法資源等。

綜上所述,民法通過對善意保護的各項制度規(guī)定,強調(diào)其揚善的立法價值取向,為人們展示了民法的利民、便民原則,并引導人們以一種正確合法的方式行使權(quán)利,維護民事主體之間的利益和社會利益的和諧。

參考文獻:

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第三篇：論我國刑事證人保護制度的構(gòu)想

論我國刑事證人保護制度的構(gòu)建

摘 要：證人出庭作證難已經(jīng)成為影響我國刑事審判改革的阻力之一，其主要原因之一在于對證人保護不力，證人的權(quán)利、義務不平衡。我國應盡快建立完善的證人保護制度，這將有利于糾問式審理方式轉(zhuǎn)變?yōu)閷故綄徖矸绞礁母锏膶崿F(xiàn)，突顯刑事訴訟程序公平、正義的價值目標，并進一步適應刑事訴訟發(fā)展、變革的要求。建立一套完整的證人保護制度，先需明確證人保護職責的機關(guān)，在試點的基礎(chǔ)上，設(shè)置一套完善的保護體系，全方位加強對證人的保護。

關(guān)鍵詞：證人出庭難證人保護

立法現(xiàn)狀制度建設(shè)

一、我國刑事訴訟中證人出庭率低的現(xiàn)狀

（一）證人出庭率低的現(xiàn)狀

我國刑事訴訟中證人出庭率普遍低，證人出庭作證難已經(jīng)成為阻礙我國刑事訴訟深入改革的一個難題。有材料顯示自1997年刑訴法實施以來，深圳中院證人出庭率一直徘徊在2%-5%之間；煙臺中院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長春市二道區(qū)檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%，1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件，有證人出庭作證的僅11件。①而蘭州市城關(guān)區(qū)檢察院2004年適用普通程序、普通程序簡易化提起公訴的458件刑事案件中，僅有6案有證人出庭作證，占全部案件的1.3%，2005年上半年適用前述程序提起公訴的297件案件，僅有6

②案有證人出庭作證，占全部案件的2%。因此在我國證人出庭率低，是一個普遍性的現(xiàn)象，成為了不合理存在的“常態(tài)”，司法部門對此也習以為常了。

（二）證人不出庭作證的影響

首先，從訴訟的正當程序來看，證人不出庭作證，影響了對書面的證人證言的質(zhì)證和認證，使得對抗制審理方式流于形式，變相削弱了被告人應有的辯護權(quán)，實質(zhì)的糾問式庭審改革無法突破，程序的公正受到一定程度的削弱，從一定程度上講是影響庭審方式改革的一大阻力，也是對刑事訴訟程序正當價值的破壞。其次，從案件處理的實體結(jié)果考慮，有些案件中重要證人的證言的真?zhèn)沃苯記Q定著案件的定性、決定著被告人是否能定罪等實體上的根本問題，如對這些證人證言不經(jīng)質(zhì)證就加以認定，就不能從根本上排除誘供、記憶錯誤等各種影響證言真實性情況的存在，在一定程度上使實體的公正面臨著根本性威脅，影響了對案件的正確裁判，難免會造成一些冤假錯案。

（三）證人不愿出庭的原因

實踐中證人不愿出庭作證的原因是多方面和非常復雜的，而對證人保護的不足是重要原因之一。據(jù)我國學者對證人拒證的心理分析，認為“證人害怕受到威脅或者人身報復,為安全考慮而不愿作證”的占78.3%，是我國證人不愿作證的首要原因。另有資料顯示，每年因?qū)ψC人、舉報人報復致死、致殘

④的案件近年來每年有1200多件，這表明加強對證人的保護刻不容緩。

英國著名的法官丹寧勛爵認為:“假如案件一結(jié)束,證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復，那么還怎能指望證人自由地和坦率地提供他們應當提供的證據(jù)呢???如果在某個案件中發(fā)生了這類事又未受到懲罰，消息就會很快傳開，其他案件的證人就會拒絕作證。”因此切實解決好證人出庭的后顧之憂是解決證人出庭難問題的切入點，而解決的途徑就在于要加強對證人的保護。⑤③

二、加強對刑事證人保護的理論基礎(chǔ)與意義

（一）基于權(quán)利與義務角度分析保護證人是國家應盡的義務

“從權(quán)利和義務對等的觀點出發(fā)，權(quán)利和義務作為社會控制手段的兩種規(guī)范方式缺一不可，權(quán)利的①

②

③

④

⑤證人作證,難在何處?[N].檢察日報,1999-8-12(4).王丹群.淺議加快建立刑事訴訟證人出庭作證保障機制——以蘭州市城關(guān)區(qū)人民檢察院為例[J].人大研究, 2005(12).31.吳丹紅.刑事訴訟證人拒證原因探析[C].見:何家弘主編.證據(jù)法論壇.第3卷.北京:中國檢察出版社,2001.449.張韓,邱格磊.由臺灣地區(qū)“證人保護法”引發(fā)的思考[J].臺灣法研究,2006(2).52.轉(zhuǎn)引自(英)丹寧勛爵著,李克強等譯.法律的正當程序[M].北京:法律出版社,1999.21.實現(xiàn)必須借助于義務的保證，但義務又必須以權(quán)利為其合理存在的前提。”作為法治社會的公民，應該給予司法機關(guān)應有的配合，從而給犯罪以及時的懲罰，維護社會的安定秩序這是法治社會中合法公民的應盡義務，同時國家也要對證人應該負有積極的保護義務，使證人的義務和權(quán)利達到一個合理的平衡，這也是法治社會的基本要求。一個國家沒有理由要求公民冒著自己或者親屬的人身或者財產(chǎn)受到損害的巨大危險去出庭作證，國家應該給予證人完善的保護。正如英國著名的法官丹寧勛爵所說的:“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！?/p>

因此國家應該采取積極的措施和手段對刑事訴訟中證人進行保護，保障證人及其家屬的人身和財產(chǎn)安全，這也是一個國家應該對證人所履行的法律義務。但應當指出的是，證人保護制度的重點應當落實

③到證人保護措施的完善上，而不是僅僅從立法上原則性規(guī)定“國家應當保護證人的安全”。②①

（二）保護證人是實現(xiàn)人權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式

從訴訟人權(quán)保障的角度來看，它是人們參與訴訟和在訴訟過程中所享有的權(quán)利?，F(xiàn)代刑事訴訟追求控制犯罪與保障人權(quán)的有機統(tǒng)一，訴訟人權(quán)所保障的對象不僅是犯罪嫌疑人、被告人，更包括證人、被害人等其他訴訟參與人，保障他們的生命權(quán)、自由權(quán)、人身安全和財產(chǎn)不受他人的侵犯?！霸V訟人權(quán)是人權(quán)的一種特殊形式，當今社會尊重和保障人權(quán)是世界各國公認的準則，訴訟人權(quán)是人權(quán)領(lǐng)域中一個重

④要組成部分，在法律領(lǐng)域反映了人類在保護人權(quán)方面的進步和文明程度”。而證人權(quán)利作為訴訟人權(quán)的一部分，對其的保障是“社會文明、民主發(fā)展的必然要求，是刑事訴訟順利進行的必然需求，也是推進審判方式改革的需要”。⑤

(三)加強證人保護可促進刑事訴訟民主化、法治化

從刑事訴訟改革和發(fā)展的方向看，對證人實施有效保護符合我國司法改革的方向和潮流。現(xiàn)代刑事訴訟更關(guān)注審判程序中對抗式辯論模式的建立，以期建立公正、公開的訴訟程序，如果證人不出庭作證，證言不經(jīng)過各方質(zhì)證特別是辯方的質(zhì)證就被用做為定案的證據(jù)，變相是對被告人的辯護權(quán)的剝奪，這不符合訴訟的基本規(guī)律，不符合我國刑事訴訟法發(fā)展所體現(xiàn)的保障人權(quán)的精神，也不符合世界范圍里刑事訴訟發(fā)展民主化、文明化的趨勢。證人出庭作證，有利于使原來國家職權(quán)主義逐步轉(zhuǎn)變成控辯式的當事人主義，增加了控方的舉證責任，增強了辯方正當?shù)霓q護權(quán)利。而今刑事訴訟法面臨著重新修改的契機，借此機會建立我國完善的證人保護制度，也是我國刑事訴訟發(fā)展、變革的必然要求。

三、我國證人保護立法、實踐及國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗簡介

（一）我國對證人保護的立法、實踐現(xiàn)狀及缺陷

給予證人充分的法律保護，免除他們因作證可能帶來的自己及親屬的人身及財產(chǎn)威脅的憂慮，使他們沒有后顧之憂，從而自愿出庭作證，這是證人保護制度的追求目標。但我國現(xiàn)階段關(guān)于證人保護的立法存在嚴重缺陷，對證人保護流于形式，缺乏實質(zhì)性證人保護的具體制度。

我國刑事訴訟法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰，另外在第85條第3款中規(guī)定了公、檢、法對報案人、舉報人、控告人的保護及保守秘密的義務。刑法第307條規(guī)定：以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第308條規(guī)定:對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。除了其他一些零散行政法規(guī)，以上相關(guān)規(guī)定是我國關(guān)于證人保護的基本法律依據(jù)。

上述抽象立法規(guī)定的缺陷在于：首先，立法規(guī)定較為抽象，不易操作。以上法條是原則性規(guī)定，屬①

②

③

④

⑤林喆.權(quán)利的法哲學—黑格爾法權(quán)哲學研究[M].濟南:山東人民出版社,1999.365.(英)丹寧勛爵著,李克強等譯.法律的正當程序[M].北京:法律出版社,1999.25.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.245.吳珊珊.論刑事證人保護的理論基礎(chǔ)[J].長江大學學報（社科版）, 2007(4).60.(英)A·J·米爾思.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學[M].北京:中國大百科全書出版社,1997.117.于一種宣誓性規(guī)定，無實踐操作性。其次，立法規(guī)定多是對事后保護，不注重事前保護。刑事訴訟法和刑法中對證人或其近親屬安全的保障主要是立足于對已實施的報復行為進行事后懲罰，缺乏預防性保

①護。由于立法僅僅是在對證人或者其近親屬侵害行為發(fā)生之后才規(guī)定具體的懲罰措施，不能起到預防保護作用，所以不能從根本上解決證人的后顧之憂。第三，刑事訴訟法僅僅規(guī)定了對證人或者其親屬人身權(quán)利的保護，并沒有涉及到對證人或者其親屬財產(chǎn)權(quán)利名譽權(quán)利的保護，保護的范圍過窄。而刑法中關(guān)于“打擊報復證人罪”和“妨礙證人作證罪”的規(guī)定，其保護對象僅限于證人，對證人近親屬的保護

②沒有規(guī)定，處于于法無據(jù)的尷尬境地。第四，忽視了對證人財產(chǎn)權(quán)的保護。在實踐中證人因出庭作證

③而導致其財產(chǎn)遭受不法侵害的現(xiàn)象也時有發(fā)生，這值得我們對證人財產(chǎn)權(quán)的保護加強關(guān)注。第五，對

證人保護的機關(guān)職責歸屬沒有明確，雖然原則性規(guī)定公、檢、法三機關(guān)均有保護證人的義務，但分散的義務規(guī)定給了各機關(guān)各行推諉的理由，也就造成了三機關(guān)都對保護證人缺乏基本的積極性和主動性，實踐中保護證人基本上就流于書面了。

我國關(guān)于證人保護的立法原則化、難以操作，已經(jīng)遠遠落后于司法實踐發(fā)展的要求。當然我國在證人保護的制度規(guī)定上已經(jīng)出現(xiàn)了一些可喜的現(xiàn)象，有些地方已經(jīng)制定了具體完備的證人保護制度。據(jù)《檢察日報》報道：在2004年深圳市寶安區(qū)檢察院出臺了全國首個《自偵案件證人保護工作規(guī)定》，將保護分為庭前保護、庭審中保護、庭審后保護三個階段，對于因作證而將受到或已經(jīng)受到嚴重暴力威脅傷害的證人，檢察機關(guān)可以實行24小時貼身保護，除了保護證人的生命安全以外，將其財產(chǎn)和名譽及其近親屬，一并列入保護范圍。而早在2000年3月，在全國人民代表大會召開期間，有人大代表提出了制定《證人保障法》的立法建議，在2006年的十屆全國人大四次會議上，也有人大代表提出了制定《證人保護法》的議案，這表明我國的立法機關(guān)可能會將制定證人保護法提到議事日程之中。

（二）我國臺灣、香港地區(qū)及英、美國證人保護制度簡介

1、我國臺灣地區(qū)的“證人保護法”于2000年2月9日頒布實施，該“法”具體規(guī)定了證人保護的啟動、決定、實施程序，規(guī)定了較廣泛的證人保護的范圍，明確了證人保護的期限，操作性很強。在香港地區(qū)，1995年4月28日，皇家香港警務處宣告成立證人保護小組，該小組能為證人提供廣泛的保護措施以切合證人的需要，同時防范任何形式的威脅。保護小組由34名經(jīng)特別訓練的全職人員組成，另由額外的64名人員作為輔助人員，在必要時加入證人保護的工作。

2、在英國證人保護的任務由警察機關(guān)承擔，同時由司法機關(guān)各部門協(xié)作完成，在1994年的《刑事審判和公共秩序法》中首先規(guī)定了恐嚇證人和傷害威脅證人的罪名，刑事法院和治安法院均對證人提供

⑤一些相關(guān)服務，另有一些民間組織也積極加入到證人保護的行列中。

3、美國是世界上最早以制定法形式明確對證人進行保護的國家，1970年《有組織犯罪控制法》 中就有了證人保護計劃，之后美國司法部就建立了聯(lián)邦證人保護程序。證人保護程序的啟動是由司法部設(shè)立在各級檢察機構(gòu)或打擊有組織犯罪機構(gòu)及偵查機關(guān)提交的保護申請開始，主要由司法部刑事處的執(zhí)行辦公室決定，最終決定權(quán)由總檢察長掌握，保護證人的形式多種多樣，范圍廣泛，可以為證人更換身份、⑥工作、住址、社會保險卡等，使證人的安全得到充分的保護。④

四、構(gòu)建我國刑事證人保護制度的基本設(shè)想

通過借鑒我國港臺地區(qū)及國外的一些有益做法和經(jīng)驗，在充分發(fā)揮本土司法資源優(yōu)勢、特色的基礎(chǔ)上，對于如何構(gòu)建我國刑事證人保護制度，筆者認為可從以下幾點入手:

（一）確定證人保護制度設(shè)立的立法途徑

建立完備的證人保護制度，需要從立法上作詳細規(guī)定，目前刑事訴訟法重新修訂已經(jīng)提上了人大的①

②

③

④

⑤

⑥何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.370.何家弘,南英.刑事證據(jù)制度改革研究[M].北京:法律出版社,2003.371.張曙,阿儒漢.我國證人保護制度的反思及重建[J],河北法學,2006(6).111.參見:張韓,邱格磊.由臺灣地區(qū)＂證人保護法＂引發(fā)的思考[J].臺灣法研究,2006(2).52.參見:吳珊珊.英美法系刑事證人保護立法概況[J].法制與社會,2007(11).386.參見:唐亮,朱利紅.美國證人保護制度及其啟示[J].人民檢察,2001(12).55.議事日程，作為刑事訴訟配套制度，應當利用這一契機，在刑訴法的修訂中將證人保護制度的內(nèi)容加以規(guī)定。當然作為整個刑事訴訟的配套制度，囿于法律的篇幅和立法規(guī)定的簡潔性，可能在刑事訴訟法中修訂中不能得以一次性規(guī)定具體完備，筆者認為可采用刑事訴訟法概括立法，之后頒布相關(guān)法規(guī)配套規(guī)定以構(gòu)建完整的證人保護制度的立法方式較為可取。此外關(guān)于證人保護法尚未提上人大立法議程，在這種情況下，在刑訴法修改時將證人保護作為專門的章節(jié)加以規(guī)定乃是近期內(nèi)較為現(xiàn)實可行的方案。當然在以后條件成熟時，也可以制定專門的證人保護法或者證人保護條例。

（二）明確證人保護的執(zhí)行機構(gòu)及職責

筆者認為在我國建立由公安機關(guān)為主，其他司法機關(guān)為輔的證人保護模式是符合我國國情，也是比較可行的。因為：

1、這符合我國刑事訴訟法的立法規(guī)定，刑訴法第49條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當保障證人及其近親屬的安全。賦予公安機關(guān)保護證人的職責不違背刑事訴訟法的基本規(guī)定。

2、符合公安機關(guān)的權(quán)力和義務設(shè)置，也符合國家機關(guān)設(shè)置的原則。我國憲法規(guī)定，人民檢察院是獨立行使檢察權(quán)的機關(guān)，人民法院獨立行使司法審判權(quán)。而在我國公安機關(guān)是具有一定司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對證人進行保護是國家應該所為的行政行為，所以賦予公安機關(guān)保護證人的職責是符合我國關(guān)于公安機關(guān)權(quán)力與義務設(shè)置的。

3、“公安機關(guān)具有治安行政管理的職權(quán)，有與職能相適應的各種偵查手段和管理手段，有遍及全國的公安派出所和治安網(wǎng)點，面廣點多，具備為證人提供全面保護的條件?！?/p>

4、其它司法機關(guān)應加強與公安機關(guān)的配合，在必要時配合公安機關(guān)的證人保護計劃的執(zhí)行，同時做好證人保護及服務的配套工作，使證人保護形成合力、落到實處。

（三）建立證人保護的試點工作

現(xiàn)階段我國正處于經(jīng)濟、社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾相對突現(xiàn)，刑事案件數(shù)量與日俱增，司法制度面臨“訴訟爆炸”的壓力已不堪重荷，如對所有進入刑事訴訟領(lǐng)域的證人都進行保護，必將要耗費大量的人力、財力、物力，這也不符合訴訟經(jīng)濟的基本原則。而在國外的證人保護計劃中，證人保護的范圍也相對較窄，一般對一些嚴重危害社會的犯罪中的證人進行保護。故在我國可以先開展對一些嚴重危害社會犯罪如涉黑、涉毒、重大職務犯罪的涉案證人、污點證人的試點保護工作，在積累相關(guān)經(jīng)驗后，經(jīng)考證后，在有必要和可行性的情況下，再逐步適當擴大證人保護的范圍。

（四）對證人人身保護的具體措施及內(nèi)容

1、保護的機構(gòu)設(shè)置。筆者建議在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的證人保護機關(guān)，其他司法部門應建立相應協(xié)調(diào)機構(gòu)，負責協(xié)調(diào)證人保護的具體工作，要有專人負責領(lǐng)導保護證人的工作，此外保護證人所需要的經(jīng)費應該由國家統(tǒng)一撥發(fā)，?？顚Ｓ?，落到實處。

2、證人保護的啟動與終結(jié)。原則上證人保護的時間應該分為審判前保護、審判中保護、審判后保護三個階段。在啟動時應該由證人向負責證人保護的公安機關(guān)或者其他司法部門提起申請，公安機關(guān)對申請進行及時的審查，經(jīng)分析確實需要保護的，即時啟動證人保護程序。

證人保護的終結(jié)可以由證人申請，也可以在保護的必要性條件解除之后由公安機關(guān)宣布解除保護，即證人或者其親屬不再面臨一定的人身和財產(chǎn)以及名譽權(quán)利的侵害時，就可以解除對證人的保護，證人保護的程序即宣告終結(jié)。

3、對證人保護的具體對象和范圍。證人保護的具體對象應該不僅僅是以證人為對象的，還應該包括證人的近親屬。近親屬從立法角度看，應該包括配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹等。當然在具體的案件中，如果證人確有其關(guān)系密切的朋友可能會受到威脅時，應該把他們也納入到保護的對象中去，筆者建議應該把證人保護的對象擴大化。在注重保護保護對象人身權(quán)利的同時，加強對其財產(chǎn)權(quán)利和名譽權(quán)利的保護。

4、對證人的特殊保護措施。其他國家和地區(qū)的特殊保護一般適用于有組織犯罪以及其他對國家安全、社會秩序、人身財產(chǎn)安全具有嚴重危害性的犯罪中的證人。我國也可以借鑒相關(guān)經(jīng)驗，在一些特殊案件中對保護對象應該給予特殊的保護，可以實施24小時全天保護。進行特殊保護時，可以將證人處所轉(zhuǎn)移，提供其新處所，安排其新的工作，也可以進行一些必要的技術(shù)處理，比如幫助其換一個新的身份，以便在新的環(huán)境中工作生活等等。①①唐海濱.建立證人保護制度初探[J].北京人民警察學院學報,2006(1).32.（五）加強對證人的經(jīng)濟補償和其它配套服務

1、制定對證人出庭所造成的誤工費、差旅費等各項費用的補償標準、核算、支付程序，要及時對證人進行補償，切實保障證人因出庭作證而支出的費用產(chǎn)生的經(jīng)濟求償權(quán)利。

2、要在訴訟程序中充分保護證人的隱私權(quán)，在不經(jīng)證人的同意的情況下，不得將證人的個人信息公開，做好相關(guān)保密工作，使證人能夠在一個相對秘密的外部環(huán)境下出庭作證。

3、加強對證人出庭的心理輔導和撫慰，幫助證人事先適應出庭的規(guī)則、要求，以使證人減少出庭的恐懼感、羞怯感，從而能夠保證證人出庭能夠很好地配合好控辯雙方及法官做好質(zhì)證工作。

4、加強對證人自我保護方面的教育，教授證人一些基本自我防范的技能、技巧及經(jīng)驗，同時加大法律宣傳教育的力度，使證人明確自身的權(quán)利、義務，充分認識自身應有的被合法保護的正當權(quán)益。

5、無償訴訟和法律援助制度。對于證人因出庭作證，證人及其近親屬受到侵害而提出的訴訟，法院應當免除其訴訟費用，證人在此類訴訟中，需要法律幫助或需要聘請律師予以代理的，應作為法律援助的對象，由法院指定律師提供幫助或代理。①

（六）構(gòu)建證人的“法律安全”保護體系

證人保護制度的建立，一方面是確保保護的對象不受被告人方面的非法報復和侵害，維護國家正常的司法制度，另一個不可忽視的方面是司法機關(guān)對證人權(quán)益的侵害。

1、規(guī)范司法機關(guān)取證行為，使證人免受逼供、威脅、引誘的危險。在司法實踐中，依然存在用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法向證人收集證據(jù)的違法現(xiàn)象。因此在法律上要明確非法對證人收集證據(jù)的法律責任，制定具體的懲罰措施。也就是值得提出的，我國的證人保護還應當包括

②保護證人免受執(zhí)法人員的威脅和壓力。由于我國司法傳統(tǒng)的影響，司法機關(guān)人員對證人的威脅和壓力

在一定程度上會長期存在的，所以保護證人免受司法人員的威脅和壓力是非常必要的，這需要一方面加強我國司法人員執(zhí)法人員的素質(zhì)，另一方面還應該在立法上確定給予證人在遭受司法人員的威脅和壓力時的法律救濟。

2、保障證人的法律安全，所謂法律安全，與之保護證人免遭受被告人方面不法侵犯相對應，是一種對證人的特殊保護，即保障證人作證免受司法機關(guān)不正當?shù)臋?quán)益侵犯。實踐中由于證人記憶錯誤或者其他合理原因，在出庭時臨時改變證言，但卻被司法機關(guān)以“偽證罪”追求刑事責任，這樣的案例并不鮮見。這說明證人所要面臨的威脅不僅僅來自被告人，更有可能來自司法機關(guān)。因此為防止檢、警機構(gòu)對偽證罪的查處演變成赤裸裸的職業(yè)報復，減少證人作證的法律風險，應對偽證罪的追訴程序作出特殊的限制。因為“無論如何對于一個正在或者已經(jīng)向法庭提供證言的證人，由警察、檢察官在法官面前，直接以偽證罪的名義加以拘留、逮捕甚至長期羈押，這是背離程序正義的基本要求的。”因此，構(gòu)建保障證人法律安全體系也是證人保護的必要內(nèi)容。

總之，“順應世界潮流，中國在法律層面建立自身證人保護制度，不僅有利于積極開展國際合作、④打擊犯罪，更體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，也為其他證人制度的完善提供了強有力的支持?！弊C人保護制度作

為刑事訴訟的配套制度，應當盡早建立和完善，在刑事訴訟法被再次提上修改日程之際，筆者希望能夠看到再次修訂之后的刑事訴訟法對證人保護制度作出更具體規(guī)定。從發(fā)展的眼光看，在我國建立證人保護制度宜早不宜遲，因為這是我國刑事訴訟進一步法治化發(fā)展的必然要求，也是世界范圍內(nèi)文明化、民主化、法治化刑事訴訟發(fā)展必然趨勢所要求的。

③

（作者：武 耿 常熟市人民檢察院干部）

①

②

③

④廖明.如何讓證人放心作證——以聯(lián)合國公約為契機完善我國的刑事證人保護制度[J].中國司法,2004(11).5.汪海燕,胡常龍.刑事證據(jù)基本問題研究[M].北京:法律出版社,2002.249.陳瑞華.法治視野下的證人保護[J].法學,2002(3).33.孫南申,彭岳.證人保護制度構(gòu)建之法律思考[J].復旦學報（社科版）,2008(1).68.

第四篇：論我國陪審員制度

湘潭大學論文

論文題目試論我國的人民陪審員制度

學院專業(yè)年級學號姓名

試論我國的人民陪審員制度

經(jīng)過一個學期的模擬法庭課程，我對我國的民事審判程序和刑事審判程序有著更加深刻的了解。特別是經(jīng)過我們自身對某一案件的模擬審判，讓我們在實踐中得到一定的鍛煉?？傮w來說，我國的各類審判程序是比較完善的，審判制度也日趨健全，但是也存在著一些小的瑕疵。這次我們兩個班的模擬審判，老師對我們的努力作出了很好的評價。鑒于老師對我們的點評，我覺得還缺少一個部分，那就是我們兩個班的審判中都沒有人民陪審員。人民陪審員制度作為我國司法制度的一個重要內(nèi)容，它充分體現(xiàn)了我國社會主義的司法民主，是人民群眾參與國家管理的有效途徑和方式。對于促進我們國家的司法公正，發(fā)揮人民群眾參與審判、監(jiān)督審判，保證公正和效率都起著非常重要的作用，對當前建設(shè)社會主義和諧社會也具有非常重要的意義。但是我國的人民陪審員制度存在著問題，陪審制度是指由非職業(yè)法官和普通公民參與審判的訴訟制度，包括為非職業(yè)法官和普通公民參與審判而專門設(shè)計的審判程序和由此而產(chǎn)生的特殊的審判組織構(gòu)架。

（一），從擔任人民陪審員的條件來看，主要有兩個我認為存在爭議的問題：

1．我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定擔任人民陪審員應年滿23周歲。23歲這個年紀,應該是大學剛畢業(yè)的年齡,其思想的成熟程度,社會閱歷,知識的掌握程度都恐怕難以承擔裁判之重任。法院的審判活動不僅僅是法律的適用這么簡單,同時牽扯到社會生活的各個方面,指引評價人們的行為,是一個社會基本的行為規(guī)范。然而如果操作不當,不僅起不到息訴的目的,反而會激化矛盾,乃至造成公眾對法律的不信任,產(chǎn)生許多社會不穩(wěn)定的因素。在西方以英美法系為代表,法官的年齡一般都在50歲以上,這樣做就是因為只有到了這個年紀才會思想成熟,閱歷豐富,處理案件才能穩(wěn)妥。所以規(guī)定年滿23周歲這個年紀明顯太低,還不足以勝任審判案件的重任。2．人民陪審員被要求具備大專以上的文化程度。本人認為，僅僅對學歷的要求仍難以滿足陪審員的現(xiàn)實需要。

（二），從憲法依據(jù)上看，陪審員制度缺乏憲法依據(jù)。人民陪審員制度是一種基本的審判制度，一個國家是否實行陪審制度，需要由憲法來加以規(guī)定，50年代末期，由于受否定法律、輕視法治思想的影響，一些已經(jīng)被立法所確立的重要法律原則和制度受到批判和廢棄。人民陪審制度當時也成為發(fā)動群眾進行階級關(guān)斗爭、奪權(quán)整人的工具，1975年頒布的憲法中不再規(guī)定人民陪審制度，文革結(jié)束后，1978的憲法重提“實行群眾代表陪審制度”，1982年憲法又取消了陪審制的規(guī)定，從而使得我國現(xiàn)階段實行陪審制缺少了憲法依據(jù)。1983年修改后的人民法院組織法，也將原規(guī)定第一審應實行陪審制度，改為較為靈活的選擇性規(guī)定，即“由審判員組成合議庭，或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行”，《刑事訴訟法》作了與《人民法院組織法》完全相同的規(guī)定，而《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在“基本原則”中卻都沒有規(guī)定陪審制度，我國法律對陪審制度在法律體系中的地位不統(tǒng)一，導致審判實踐中適用的隨意性比較大。

（三）從人民陪審員的考核，錄用程序以及任職標準，資格條件和產(chǎn)生方式錯亂。人民法院組織法》第38條規(guī)定“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿22歲的公民，可以被選舉為人民陪審員，”此規(guī)定除了對年齡和政治權(quán)利有必要的限制，對陪審員必須具備的政治素質(zhì)、業(yè)務素質(zhì)、文化層次、專業(yè)特長等任職條件均未作出規(guī)定，缺乏嚴格的考核、錄用程序，很難保證陪審的高水平和高質(zhì)量。就我國的陪審抽的現(xiàn)狀而言，一方面，由陪審員法律專業(yè)知識欠缺，文化層次不高，使其并不具備監(jiān)督專業(yè)法官的能力和水平和真正參與審判工作。尤其在基層法院審判

實踐中，人民陪審員“陪而不審”的現(xiàn)象司空見慣，由審判員和陪審員組成的合議庭最終往往成了由主審的審判員一個人唱“獨角戲”，自始至終包攬了整個庭審過程，這樣反正造成庭審方式單一，合議庭的整體職能難以發(fā)揮。同時，也由于人民陪審員法律知識欠缺，面對案件事實，一般只能就案說案，難以從法理上對案件進行質(zhì)證和認證，難以對案件做出獨立的評析，只是追隨、復議主審法官對案件的處理意見，出現(xiàn)議而不決的現(xiàn)象。對陪審員的聘請隨意性大，大多法院處于辦案經(jīng)費緊張及聘請在職人員比較困難等原因，往往就地聘請退休人員和居委會的人員作為人民陪審員，忽視了對這些人法律知識的審查，且大多是按需要臨時聘請，甚至有些陪審員并沒有經(jīng)過合法的程序選舉產(chǎn)生。聘請的隨意性造成了陪審員組成中，缺乏固定的高素質(zhì)的陪審員。

（四），

第五篇：論我國監(jiān)護制度

我國監(jiān)護制度

是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。

我國監(jiān)護制度最遭學者們非議的莫過于監(jiān)護與親權(quán)混沌一體。論監(jiān)護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。所謂監(jiān)護，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護制度是一項重要的民事法律制度，對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。值得關(guān)注的是近些年來，親權(quán)與監(jiān)護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權(quán)能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監(jiān)護制度囊括親權(quán)制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權(quán)近代化的過程中，監(jiān)護制度的許多要素被引入親權(quán)，“在現(xiàn)代各國親權(quán)立法中，親權(quán)已由原來父母對子女的控制 統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)成為父母照顧監(jiān)護子女為主的法律關(guān)系，親權(quán)一詞具有了濃厚的義務色彩親權(quán)與監(jiān)護畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產(chǎn)生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機，更應該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實行親權(quán)與監(jiān)護分別立法。一方面建立親權(quán)制度。親權(quán)是婚姻家庭領(lǐng)域的重要權(quán)利，也是憲法保護的基本人權(quán)之一，我國民法草案第三稿曾單獨規(guī)定親權(quán)，現(xiàn)行《婚姻法》23條實際就是親權(quán)內(nèi)容。

監(jiān)護在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數(shù)量的學者將監(jiān)護的性質(zhì)確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。

其次，就監(jiān)護自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護是對于不在親權(quán)保護下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權(quán)予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權(quán)的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護是一種權(quán)利。因此，我國有必要明確監(jiān)護的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，規(guī)定非親權(quán)人擔任監(jiān)護人時有獲得報酬的請求權(quán)，使得監(jiān)護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調(diào)動監(jiān)護人履行職責的積極性。同時，應當明確規(guī)定監(jiān)護的期限，并賦予監(jiān)護人在法定理由下的辭任權(quán)，完全實現(xiàn)權(quán)利與義務的一致，對于維護被監(jiān)護人的權(quán)益和監(jiān)護制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實意義。

因此要完善我國的監(jiān)護制度

1、增加監(jiān)護的種類 監(jiān)護的種類是監(jiān)護制度的重要的內(nèi)容。我國《民法通則》規(guī)定的主要是兩種形式即法定監(jiān)護和指定監(jiān)護。法定監(jiān)護是指由法律直接規(guī)定一定范圍內(nèi)的人員為監(jiān)護人的監(jiān)護，指定監(jiān)護是指沒有法定監(jiān)護人，或者對擔任監(jiān)護人有爭議的，由有關(guān)部門或人民法院指定監(jiān)護人的監(jiān)護。然而，世界上許多國家的法律規(guī)定除法定監(jiān)護和指定監(jiān)護之外，還規(guī)定有遺囑監(jiān)護的設(shè)立形式。2明確規(guī)定監(jiān)護的內(nèi)容我國《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！?這種對監(jiān)護內(nèi)容概括性的規(guī)定，難以操作，很難起到保障被監(jiān)護人的人身與財產(chǎn)權(quán)利的作用。因此，對監(jiān)護的內(nèi)容應當予以明確。

3、明確規(guī)定監(jiān)護人資格認遺囑監(jiān)護的設(shè)立形式，頗有必要。所謂遺囑監(jiān)護是指父母在生前設(shè)立遺囑對未成年子女由誰監(jiān)護所作的指定。用遺囑方式來設(shè)立監(jiān)護人應符合一定的條件，監(jiān)護關(guān)系才能成立。