第一篇：證人特權(quán)證人特權(quán)制度的比較考察的應(yīng)用

證人特權(quán)制度的比較考察

摘要：證人特權(quán)，也稱作保密特權(quán)、拒絕作證的特權(quán)。享有權(quán)利者，可以免除出庭作證和就特權(quán)事項(xiàng)提供證明，可以制止他人揭示特權(quán)范圍內(nèi)的情況。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對(duì)意見，但西方各國的立法不同程度規(guī)定了拒證權(quán)，甚至有些國家將其作為一項(xiàng)憲法原則。目前，我國刑事司法資源有限、偵查手段落后以及偵查能力低下，加之法官自由裁判證據(jù)的條件不成熟，拒證權(quán)的享有主體不應(yīng)劃分太寬。

證人特權(quán)(Testamentary Privileges)也稱作保密特權(quán)、拒絕作證的特權(quán)，是英美普通法上一項(xiàng)傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，享有證據(jù)特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。具體是指當(dāng)證人因負(fù)有義務(wù)被強(qiáng)迫向法庭作證時(shí)，同時(shí)為保護(hù)特定的關(guān)系、私利益，賦予證人中的一些人因特殊情形而享有在訴訟中拒絕提供證據(jù)的一種特殊權(quán)利。建立特權(quán)規(guī)則的目的，旨在保護(hù)特定關(guān)系和利益，這些關(guān)系或利益比從社會(huì)考慮有關(guān)證人可能提供的證言更為重要。享有特權(quán)者，可以免除出庭作證和就特權(quán)事項(xiàng)提供證明，可以制止他人揭示特權(quán)范圍內(nèi)的情況。

強(qiáng)迫作證和拒證權(quán)是證人適格性的兩個(gè)方面。強(qiáng)迫證人作證是基于證人應(yīng)當(dāng)履行國家義務(wù)的理念，拒證權(quán)是基于社會(huì)倫理、公共利益、證人權(quán)益的保障的綜合考慮而設(shè)置的相應(yīng)的特權(quán)規(guī)則。拒證權(quán)的成長由來悠久，有深刻的歷史背景。盡管從其政策性考慮亦有不同的贊成與反對(duì)意見，但西方各國的立法不同程度規(guī)定了拒證權(quán)，甚至有些國家將其作為一項(xiàng)憲法原則。

一、國外證人特權(quán)相關(guān)立法

1、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)

拒絕強(qiáng)迫自證其罪(self-incrimination)權(quán)利來源于英國的李爾本案件。1637年，約翰?李爾本被指控印刷出版了煽動(dòng)性書籍，王室特設(shè)法庭強(qiáng)迫其宣誓作證，李爾本在英國國會(huì)痛陳厲害，要求國會(huì)立法禁止強(qiáng)迫自證其罪而被國會(huì)采納。自此，拒絕強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利在立法上得以確立。1789年的美國憲法把該權(quán)利作為一項(xiàng)憲法性權(quán)利，美國《憲法第五修正案》有如下規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)他自己的證人”。日本《憲法》第38條規(guī)定：“任何人都不受強(qiáng)迫作不利于自己的供述”。1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款(庚)象將反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪確定為一項(xiàng)刑事訴訟的國際準(zhǔn)則。[2]目前，很多國家和地區(qū)在本國訴訟制度中確立了反對(duì)自證其罪的權(quán)利或者同類權(quán)利、規(guī)則。法國刑事訴訟法第198條規(guī)定：“證人無義務(wù)就他可能因之承擔(dān)刑事責(zé)任的事實(shí)作證?！钡聡淌略V訟法第55條規(guī)定：“每個(gè)證人均可以對(duì)如果回答后有可能給自己、給第52條第一款所列親屬成員中一員造成因?yàn)榉缸镄袨椤⑦`反秩序行為而受到追訴危險(xiǎn)的那些問題，拒絕予以回答??”《日本刑事訴訟法》第146條規(guī)定任何人可以拒絕提供使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言。

2、婚姻關(guān)系特權(quán)

在英美法系里，婚姻關(guān)系特權(quán)包括兩類：一是證據(jù)特權(quán);二是婚姻交流的特權(quán)。證據(jù)特權(quán)是適用于所有交流的拒絕作證之特權(quán)，不論是婚前交流，還是婚姻存續(xù)期間的交流，這些保密交流的公開開示將有損于婚姻，但惟有配偶被要求作證時(shí)方得原因該證據(jù)特權(quán)?；橐鼋涣鞯奶貦?quán)，配偶任何一方皆可援引，但僅限于婚姻存續(xù)期間所作的交流。

在大陸法系的德國，婚姻關(guān)系特權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大至近親屬。如《德國刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“(一)以下人員有權(quán)拒絕作證：1.被指控人的訂婚人;1.被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不存在;3.現(xiàn)在或者曾

經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。??”《日本刑事訴訟法》第147條也規(guī)定配偶、近親之間可拒絕作證。

3、職業(yè)秘密特權(quán)

從事某種職業(yè)的人，對(duì)因其業(yè)務(wù)而得知的他人秘密，有權(quán)拒絕作證。如德國《刑事訴訟法》規(guī)定，牧師、律師、醫(yī)師及他們的輔助人員和定期刊發(fā)的新聞雜志等報(bào)道機(jī)構(gòu)的發(fā)行人、編輯、印刷人等，均可對(duì)其職業(yè)秘密拒絕作證。美國的普通法和特定法規(guī)定律師對(duì)于當(dāng)事人、醫(yī)生及心理治療人員對(duì)于病人、神職人員對(duì)于懺悔者、記者對(duì)于信息來源等因其業(yè)務(wù)得知的他人秘密，有證言特免權(quán)。[3]英國等對(duì)此也作出了類似規(guī)定。

4、公共利益保密特權(quán)

所謂公共利益保密特權(quán)，是指司法裁決和仲裁裁決的理由、評(píng)議和法官、仲裁員準(zhǔn)備的文件，禁止作為證據(jù)，但已公布的裁決理由可以運(yùn)用或采納為證據(jù);二是指如果保護(hù)涉及國家事項(xiàng)的信息、文件隱私或機(jī)密的公共利益高于采納其作為證據(jù)之利益，法院可依申請(qǐng)或職權(quán)責(zé)令排除有關(guān)證據(jù)。

如日本《刑事訴訟法》第144、145條規(guī)定了“對(duì)公務(wù)員或者曾經(jīng)任公務(wù)員的人得知的事實(shí)，本人或者該管公務(wù)員機(jī)關(guān)聲明是有關(guān)職務(wù)秘密的事項(xiàng)時(shí)，非經(jīng)該管監(jiān)督廳的承諾，不得作為證人詢問;眾議院或者參議院的議員或曾經(jīng)擔(dān)任過此職務(wù)的人，非經(jīng)該院承諾，不得作為證人詢問。但該管監(jiān)督廳、眾議院、參議院和內(nèi)閣，除有妨礙國家重大利益的情形以外，不得拒絕承諾?！钡聡缎淌略V訟法》第54條和英、美等國家都有此方面規(guī)定。

二、我國確立證人特權(quán)的必要性

1、確立證人特權(quán)是適應(yīng)刑事訴訟準(zhǔn)則國際化潮流的需要。我國于1998年10月5日簽署加入聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》，該公約第14條第3款第7項(xiàng)規(guī)定“受刑事追訴的人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或被迫承認(rèn)有罪。”反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)已經(jīng)成為了一項(xiàng)刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)，它不

僅適用于犯罪嫌疑人、被告人，證人在訴訟中也享有此特權(quán)。這是衡量一個(gè)國家法治程度、文明程度的標(biāo)志之一。按照國際法上“條約必須信守”或曰“條約神圣”原則，我國應(yīng)履行國際公約規(guī)定的義務(wù)，不得違反，以順應(yīng)世界文明的發(fā)展潮流，不但要保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，也要保護(hù)證人的人權(quán)。

2、從程序法的視角考察，刑事訴訟法雖沒有明確規(guī)定，但司法解釋蘊(yùn)涵證人特權(quán)的理念。最高人民法院法釋(1998)第14號(hào)文件第27條、28條規(guī)定：“證人提供的對(duì)其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言”，“與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系的證言出具的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！狈治鲞@個(gè)司法解釋，立法者是出于這樣的考慮：近親屬證人提供對(duì)己方有利的證言虛偽可能性極大，從而證人證言證明力降低或喪失，以至證人作用的降低或喪失，所以對(duì)此類證人提供的證言之證明力予以限制，本身在某種程度上包含了“親親相隱”不為證人的理念，通過限制證言的證明力達(dá)到部分排斥近親屬證人的目的。

3、司法資源稀缺性和現(xiàn)代訴訟對(duì)效率追求的現(xiàn)實(shí)需要。國家在制定訴訟制度時(shí)，應(yīng)該根據(jù)司法資源對(duì)投入與產(chǎn)出之間進(jìn)行平衡。針對(duì)司法資源是有限的這一情況，怎樣將有限的資源以最少的投入產(chǎn)出最大的司法效果，這是立法者孜孜追求的。也就是訴訟效率的問題。有學(xué)者提出“如果可以把公正稱作刑事訴訟的倫理價(jià)值的話，那么，效率則可被視為刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！盵4]刑事訴訟中，國家以積極、主動(dòng)的姿態(tài)投入全部的資本，這種情況下，將一切知情人員都作為證人且出庭作證是不合理不現(xiàn)實(shí)的，特別是一些有身份關(guān)系的證人，其證言證明力較弱。那么，在追求公正并設(shè)置一定程序的前提下，必須作出立法選擇，篩選出對(duì)案件有實(shí)質(zhì)意義的并且有必要作證的知情人作證。

4、證人特權(quán)的確立符合我國的歷史傳統(tǒng)習(xí)慣。歷史傳統(tǒng)習(xí)慣是一種社會(huì)文化，是法律的組成部分，體現(xiàn)并反映了該國文化總體特征和演化趨勢(shì)。中國經(jīng)歷了漫長的封建社會(huì)，親不為證是一項(xiàng)傳統(tǒng)法律原則。如果說拒絕權(quán)是“舶來品”，“親親相隱”則是本土資源。我國古代自漢律“親親得相首匿”起，歷代都有類似規(guī)定，其中唐律規(guī)定較為具體。唐朝基于“屈法以申倫理”的“親親”觀念，《唐律疏議?名例》“同居相為隱”條確立了同居相為隱不為罪的刑法原則，以后各朝大體與其規(guī)定相同。正如此，“親屬相容隱”的觀念已成為我國傳統(tǒng)法律文化的一部分。英、美、德、日等國家不同程度的規(guī)定被告直系親屬、配偶有拒絕作證的權(quán)利。我國現(xiàn)行刑事訴訟法徹底否定“親親相隱”的原則，近親屬不管是否與本案有利害關(guān)系均可作證的做法，既不符合中國傳統(tǒng)法律文化觀，又與人性相背離。

三、關(guān)于我國證人特權(quán)制度的立法建議

在目前，由于我國刑事司法資源有限、偵查手段落后以及偵查能力低下，加之法官自由裁判證據(jù)的條件不成熟，拒證權(quán)的享有主體不應(yīng)劃分太寬。從法律空白到填補(bǔ)，必須有適應(yīng)過程，以防拒證權(quán)帶來社會(huì)治安惡化等負(fù)面影響。事實(shí)上英美國家，享有拒絕作證權(quán)利的主體范圍也不大。

依據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)，筆者認(rèn)為我國的拒證權(quán)應(yīng)當(dāng)包括兩方面的內(nèi)容：

1、對(duì)證人以及被告人自己的違法犯罪活動(dòng)可以拒絕作證。訴訟中，不論是證人作證或是被告人作證，都可能存在將自己陷入有罪境地的情形。法律所規(guī)定的基本原則是，當(dāng)被告自愿在審理時(shí)作證的話，他不能被強(qiáng)迫自證其罪。如果控方不能成功地運(yùn)用所擁有的其他證據(jù)來證明被告所犯罪行是無可懷疑的，那么被告就應(yīng)被無罪釋放。

該原則旨在禁止政府使用暴力、強(qiáng)制或其他非法手段取得被告人的陳述、承認(rèn)或坦白，或者是證人的陳述。

2、證人對(duì)與自己有特定關(guān)系的人或案件可以拒絕作證。

(1)公務(wù)秘密或身份。因公務(wù)知曉秘密或是特定公務(wù)身份的人可以拒絕作證，但必須是附條件的，即經(jīng)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為有拒證的必要，而不是當(dāng)然就享有拒證權(quán)。

(2)職業(yè)秘密。醫(yī)生、護(hù)士、公證人、宗教在職人或擔(dān)任這些職務(wù)的人，對(duì)于受業(yè)務(wù)上的委托而得知的有他人秘密事實(shí)，一般不得拒絕作證?？紤]到律師職業(yè)在訴訟機(jī)制構(gòu)建中的重大作用，對(duì)律師實(shí)行有限的拒絕作證權(quán)，即辯護(hù)律師在行使職務(wù)時(shí)因信賴而知悉的事項(xiàng)享有拒證權(quán)。一般情況下，辯護(hù)律師在獲得委托人不愿公開的案情秘密或“所知犯罪事實(shí)”不應(yīng)告訴司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然僅限于這一不告訴的“不作為”行為，禁止律師幫助毀滅、偽造證據(jù)和作偽證。如果遇到某些罪如危害國家安全、預(yù)謀實(shí)施重大危害公共安全的犯罪以及被告人有自殺企圖情況，辯護(hù)律師應(yīng)及時(shí)告訴司法機(jī)關(guān)。

(3)親屬或監(jiān)護(hù)關(guān)系。立足“親親相隱”是我國的傳統(tǒng)訴訟原則和中國的法律文化，又考慮“實(shí)事求是”是我國的司法原則，筆者認(rèn)為，我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定身份關(guān)系的拒證權(quán)，但涉及面不宜太寬。被控告人的配偶(有婚姻關(guān)系)及直系血親有權(quán)拒絕作證，但危害國家安全以及嚴(yán)重危害社會(huì)秩序(如黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪等)和國家利益的重大犯罪除外。另外，對(duì)于僅僅發(fā)生在家庭親屬之間的犯罪事件，家庭成員大多知情，且該類案件偵查、審理難度大，為了查明事實(shí)真相，這種情形下不享有拒證權(quán)。

此外，在司法實(shí)務(wù)中，證人特權(quán)可否放棄或撤消?既然特權(quán)由特定人員依法享有，不由法院決定，因此，權(quán)利就不得由法院撤消，除非放棄。下列情況視為證人放棄特權(quán)：一是沒有聲明，除非享有特權(quán)者未有機(jī)會(huì)聲明，或被法院錯(cuò)誤強(qiáng)迫泄露;二是權(quán)利享有者未被強(qiáng)迫而自愿同意他人泄露有關(guān)內(nèi)容，便放棄了聲明特權(quán)的權(quán)利。

第二篇：論證人特權(quán)制度1

論證人特權(quán)制度

一、證人特權(quán)規(guī)則的概念及其特征

（一）證人特權(quán)規(guī)則的概念

證人特權(quán)，又稱證人的拒絕作證的特權(quán)。是指在法定情形下，特定主體的公民享有的拒絕向法庭作證或阻止他人向法庭提供證言的權(quán)利。證人特權(quán)制度是在平衡案件事實(shí)和某些特定利益時(shí)產(chǎn)生的。

（二）證人特權(quán)規(guī)則的特征

1．享有特權(quán)規(guī)則的主體必須具有證人的資格。

2．證人拒絕作證必須是有特定的原因。

3．證人拒絕作證的內(nèi)容，是其基于雙方信賴關(guān)系而獲知的內(nèi)容。

4．特權(quán)規(guī)則不是剝奪，而是免除證人作證義務(wù)。

5．特權(quán)規(guī)則是相對(duì)權(quán)利，由立法來確定證人拒絕作證的內(nèi)容和范圍。

二、國外以及我國臺(tái)灣地區(qū)證人特權(quán)規(guī)則的相關(guān)立法

（一）德國證人特權(quán)的相關(guān)立法

德國民事訴訟法第 383 條第 1 款規(guī)定：“合于下列情形的，有權(quán)拒絕作證：（1）是當(dāng)事人一方的未婚配偶的；（2）是當(dāng)事人一方的配偶，包括婚姻關(guān)系已不存在的；（3）現(xiàn)在是或者過去是當(dāng)事人一方的直系親屬或者直系姻親，或三親等以內(nèi)的旁系血親，或二等以內(nèi)的旁系姻親；（4）教會(huì)的人員關(guān)于教會(huì)工作中受人信賴而被告知的事項(xiàng)；（5）由于職業(yè)上的原因，現(xiàn)在從事或過去曾經(jīng)從事過定期刊物的編輯、出版或發(fā)行工作，或廣播工作的人，關(guān)于文稿和資料的著作人、投稿人或提供資料的人的個(gè)人情況，以及關(guān)于這些人的活動(dòng)的內(nèi)情，但以這些都是涉及到編輯工作中的文稿、資料和報(bào)道的為限；（6）由于職務(wù)、身份或職業(yè)上的關(guān)系，而知悉一定事項(xiàng)的人，關(guān)于從事情的性質(zhì)或依法律規(guī)定應(yīng)保守秘密的事項(xiàng)?！痹诘聡ㄉ?，除法律類型化的以上六種人享有拒絕作證權(quán)外，其他人只要

具備證人的適格性，就應(yīng)當(dāng)出庭作證，這種義務(wù)是不可拒絕的。

德國法類型化證人的拒絕作證權(quán)是因?yàn)樘囟ǖ闹黧w在特定的情境中個(gè)人權(quán)利必須得到充分的考慮。德國民事訴訟法第384條明確地宣示了類型化證人拒絕作證權(quán)的意旨之所在“在下列各種情形，可以拒絕作證：（1）對(duì)于某些問題的回答，將會(huì)對(duì)證人或與證人有第 383 條第 1 款第 1 項(xiàng)至第 3 項(xiàng)中所列各種關(guān)系的人，直接發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)上的損害；（2）對(duì)于某些問題的回答，將會(huì)對(duì)證人或第 383 條第 1 款第 1 項(xiàng)至第 3 項(xiàng)中所列的的證人的親屬，引起不名譽(yù)或使其因犯罪或違警行為而又受追訴的危險(xiǎn)；（3）對(duì)于某些問題的回答，證人非將其技術(shù)上或職業(yè)上的秘密公開于眾就不能回答的?！?/p>

（二）日本證人特權(quán)的相關(guān)立法

1.公務(wù)員的拒絕作證特權(quán)

日本民事訴訟法第 191 條第 1 款規(guī)定：“公務(wù)員或者曾是公務(wù)員的人作為證人，其詢問涉及職務(wù)上的秘密時(shí)，法院需得到該監(jiān)督機(jī)構(gòu)（眾議院或者參議院或者曾經(jīng)擔(dān)任該職務(wù)的人的所在議院內(nèi)閣總理大臣或者曾經(jīng)擔(dān)任過該職務(wù)人所在的內(nèi)閣）的認(rèn)可?！贝_定了公務(wù)員的拒絕作證權(quán)。2.親屬間的拒絕作證特權(quán)

日本民事訴訟法第 196 條規(guī)定：“證言有關(guān)的事項(xiàng)，可能使證人或者證人有下列關(guān)系的人受刑事追訴或受有罪判決時(shí)，證人可以拒絕證言。證人有損于上述人的名譽(yù)有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，亦同。（1）配偶，四親等以內(nèi)的血親或三親等以內(nèi)的姻親關(guān)系或者曾經(jīng)是；（2）有監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系?！?確定了親屬間的拒絕作證權(quán)。

3.職業(yè)拒絕作證特權(quán)

日本民事訴訟法第 197 條規(guī)定：“在下列情況下，證人可以拒絕證言：（1）本法第 191 條第 1 款所規(guī)定情況；（2）醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)士、律師（包括外國律師事務(wù)所的律師）、代辦人、辯護(hù)人、公證人、有職于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾經(jīng)此等職務(wù)的人在職務(wù)上所獲知的應(yīng)保密的事實(shí)受到咨詢的；（3）關(guān)于技術(shù)或職業(yè)上的秘密事項(xiàng)受到詢問的。” 確定了職業(yè)拒絕作證特權(quán)。

（三）美國證人特權(quán)的相關(guān)立法

美國證據(jù)法中的證人拒絕作證權(quán)規(guī)則特權(quán)原則體現(xiàn)在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》及各州的立法和判例中。1828 年紐約州通過立法確定了醫(yī)生與病人間的拒絕作

證權(quán)，規(guī)定醫(yī)生未經(jīng)病人允許，不得公開病人秘密。此后各州立法確立了配偶間的拒絕作證權(quán)、法律職業(yè)特權(quán)?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定了教士與信徒之間的拒絕作證權(quán)，對(duì)于醫(yī)患之間的拒絕作證權(quán)，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》只規(guī)定了心理治療醫(yī)師與病人之間拒絕作證權(quán)。對(duì)于新聞?dòng)浾吲c消息提供者，當(dāng)事人與會(huì)計(jì)師的拒絕作證權(quán)，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》則付之闕如。實(shí)際上，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》最重要的條款第 501 條對(duì)于證人拒絕作證權(quán)的規(guī)定是籠統(tǒng)的留下空間讓州法和聯(lián)邦法院發(fā)展該證據(jù)規(guī)則。

（四）我國臺(tái)灣地區(qū)證人特權(quán)的相關(guān)立法

1.反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)

我國臺(tái)灣地區(qū)的臺(tái)灣刑事訴訟法第181 條規(guī)定：“證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言?！?/p>

2.婚姻或近親屬關(guān)系享有的拒絕作證的特權(quán)

（1）我國臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣民事訴訟法第307 條有“證人是當(dāng)事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四親等以內(nèi)的血親、三親等以內(nèi)的姻親或曾有此親等關(guān)系的可享有拒絕提供證言的權(quán)利?！?/p>

（2）我國臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣刑事訴訟法第180 條中也有類似的規(guī)定。如其規(guī)定：“現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者享有拒絕作證的權(quán)利?！?3.特定職業(yè)享有的拒絕作證的權(quán)利

（1）我國臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣民事訴訟法第307 條規(guī)定：“證人就其職務(wù)上或業(yè)務(wù)上有秘密義務(wù)的事項(xiàng)受到訊問的；證人為免于泄漏其技術(shù)上或職業(yè)上的秘密而不能提供證言的?！?/p>

（2）我國臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣刑事訴訟法第180 條中有“證人為醫(yī)師、藥劑師、助產(chǎn)士、宗教師、律師、辯護(hù)人等職務(wù)之人，就其因業(yè)務(wù)所知悉有關(guān)他人秘密之事項(xiàng)受訊問者，享有拒絕提供證言的權(quán)利?！?4.公共利益享有的拒絕作證的權(quán)利

我國的臺(tái)灣地區(qū)法律中明確規(guī)定了證人基于公共利益而享有的拒絕作證的權(quán)利。

三、我國內(nèi)地的相關(guān)立法

（一）不能作為證人的規(guī)定

我國《刑事訴訟法》第48 條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！?/p>

（二）證人作證的規(guī)定

我國《民事訴訟法》第70 條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言；不能正確表達(dá)意志的人，不能作證?！?/p>

綜上，我國內(nèi)地現(xiàn)行法律中沒有關(guān)于證人拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定。相反，我國法律僅把拒證權(quán)作為一項(xiàng)義務(wù)加以規(guī)定。這也體現(xiàn)出我國證人制度的缺陷。我們應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的具體國情，確立具有我國特色的證人特權(quán)制度。

四、我國內(nèi)地確立證人特權(quán)制度的必需性

（一）歷史層面

證人特權(quán)制度的確立符合我國傳統(tǒng)的歷史文化習(xí)慣。我國古代漢律中就有“親親得相首匿”的規(guī)定。所謂的“親親得相首匿”是指法律允許一定范圍的親屬之間，除謀反大逆外，均可互相首謀藏匿包庇犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任。它來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的傳統(tǒng)理論，是中國古代法的倫理特色的典型。我國內(nèi)地現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定證人拒證特權(quán)，實(shí)際上是對(duì)這一歷史傳統(tǒng)的法律文化的背棄，我國的證人特權(quán)制度亟待確立。

（二）現(xiàn)實(shí)層面

1.確立證人特權(quán)制度是衡量各種利益的必然結(jié)果

法律作為一個(gè)支點(diǎn)，其基本作用在于平衡各種利益，調(diào)節(jié)各種價(jià)值之間的利益關(guān)系。在實(shí)踐中，當(dāng)法律在維護(hù)一種社會(huì)利益時(shí)，其還應(yīng)考慮到社會(huì)中其他利益的均衡問題。而證據(jù)制度中的特權(quán)規(guī)則，其實(shí)質(zhì)就是平衡利益過程中的產(chǎn)物，它在尊重證人利益及與此相關(guān)的特定社會(huì)利益的基礎(chǔ)上，克服了片面的強(qiáng)調(diào)證人作證義務(wù)所帶來的不利影響。在一定情況下，證人據(jù)證所產(chǎn)生的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證人出庭作證追求法律正義所產(chǎn)生的價(jià)值，而其負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出庭作證付出的代價(jià)。

2.確立證人特權(quán)制度是避免司法浪漫主義的正確選擇

我國證據(jù)制度中明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，以此發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)真相，實(shí)現(xiàn)司法正義。此項(xiàng)規(guī)定使得公眾在司法活動(dòng)中產(chǎn)生了一定的誤解，認(rèn)為只要在司法活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)查明案件的事實(shí)，就可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，而這正是典型的司法浪漫主義的心理表現(xiàn)。但是，當(dāng)證人發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況而履行義務(wù)時(shí)，有可能損害憲法賦予他的基本權(quán)利，這種情況下也就難以實(shí)現(xiàn)真正的司法正義。因此，盡管構(gòu)建特權(quán)規(guī)則可能在一定程度上以犧牲發(fā)現(xiàn)真實(shí)及司法正義為代價(jià)，但它卻符合司法正義所需要追求的實(shí)質(zhì)。

3.確立證人特權(quán)制度是基于對(duì)證人證言的可靠性即證明力的考慮

根據(jù)證據(jù)理論，證據(jù)的采信價(jià)值取決于證據(jù)的證明力，證據(jù)的證明力又決定于證據(jù)的某些屬性。一般情況下，對(duì)言詞證據(jù)的采納與運(yùn)用需將作證主體的身份當(dāng)作一個(gè)重要的參考因素。當(dāng)證人與案件沒有任何利害關(guān)系，作為純粹中立的第三人提供證言時(shí)，其證言的采信價(jià)值最高。一旦證人與案件有某種利害關(guān)系，或者證人本身從事的職業(yè)具有保密的內(nèi)在要求，那么，這些人即使迫于法律的強(qiáng)制性規(guī)定提供了證言，其證言的可靠性也大打折扣。因此，與其強(qiáng)迫他們履行作證義務(wù)，不如明確特定身份的人享有不作證的權(quán)利，這樣反而在客觀上保證證人證言的真實(shí)性。

4.確立證人特權(quán)制度是對(duì)證人人權(quán)的基本保障

從我國現(xiàn)行的證據(jù)制度的立法來看，我國證據(jù)制度過于強(qiáng)調(diào)秩序與公平的重要性，而在很大程度上忽視了對(duì)證人基本人權(quán)的有效保護(hù)。因此，我國應(yīng)該在立法及司法活動(dòng)中，把保障證人人權(quán)放在最最重要的位置上，從而更好地得到大眾的認(rèn)同和遵從。

五、我國證人特權(quán)制度探索

（一）確定證人特權(quán)制度主體的適用范圍

1.賦予不被強(qiáng)迫自證其罪的證人享有拒絕作證的特權(quán)

此處所謂的“不被強(qiáng)迫自證其罪的證人特權(quán)”主要是指在刑事訴訟過程中，在證人做出的陳述可能使其自身受到刑事追究或刑事處罰時(shí)，證人享有拒絕作證 的權(quán)利。它能有效防止刑事訴訟過程中刑訊逼供、暴力權(quán)證等現(xiàn)象的頻發(fā)，同時(shí)也能體現(xiàn)我國對(duì)人權(quán)保障的重視和與世界的接軌。2.賦予享有親屬關(guān)系的證人拒絕作證的權(quán)利

此處的“親屬”與我們通常認(rèn)為的“直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、姻親”不同，僅指近親屬。我國現(xiàn)行法律當(dāng)中將近親屬的范圍界定為“夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹”。就我國目前的實(shí)際來看，有親屬關(guān)系享有的拒證權(quán)的主體范圍不宜劃分太寬。3.賦予特定職業(yè)的證人享有拒絕作證的權(quán)利

職業(yè)是一個(gè)廣義的概念。此處對(duì)職業(yè)進(jìn)行了限制，將其界定為“特定職業(yè)”。諸如：律師、醫(yī)生和神職人員?；谖腥藢?duì)律師、患者對(duì)醫(yī)生、懺悔人員對(duì)神職人員的信賴關(guān)系和我國社會(huì)的基本價(jià)值理念，我國應(yīng)賦予特定職業(yè)的證人享有拒絕作證的權(quán)利。

4.賦予享有公務(wù)特權(quán)的證人拒絕作證的權(quán)利

目前世界多數(shù)國家和地區(qū)對(duì)“公務(wù)特權(quán)”的界定都以其內(nèi)容涉及國家秘密為限。但各國對(duì)因享有公務(wù)特權(quán)而拒絕作證的證人的具體范圍界定不盡相同，有的國家將享有此項(xiàng)特權(quán)的證人范圍規(guī)定的很寬，但就我國目前的司法實(shí)際，應(yīng)盡可能的縮小享有此項(xiàng)特權(quán)的證人范圍。

（二）證人特權(quán)的例外情形

所謂“金無足赤”，任何制度都有積極的一面和不利的一面。證人特權(quán)制度也是如此。證人特權(quán)制度也應(yīng)該有其例外規(guī)定。當(dāng)證人特權(quán)涉及到國家、社會(huì)的重大法益、國家安全或證人利用法律賦予其自身特權(quán)實(shí)施犯罪行為和因涉及秘密的事項(xiàng)已公開或與本案有重大關(guān)系時(shí)證人都不得享有拒證權(quán)。這與我國基本價(jià)值取向相一致的。也是我國重視保障人權(quán)和國家、社會(huì)利益的體現(xiàn)。

結(jié)語

證人特權(quán)制度的構(gòu)建是一項(xiàng)浩大的工程，絕非一朝一夕之事。目前，盡管世界多數(shù)國家和地區(qū)都有關(guān)于證人特權(quán)制度的法律規(guī)定，并且使其日趨制度化、規(guī)范化。但我國也絕不能盲從。我們?cè)跇?gòu)建我國證人特權(quán)制度時(shí)，一定要立足于我國國情，同我國具體的實(shí)踐相結(jié)合，制定出屬于我國的、適合我國的、具有我國特色的證人特權(quán)制度。同時(shí)也為我國人權(quán)保障的推進(jìn)和社會(huì)主義法治化進(jìn)程做出貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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第三篇：證人出庭制度

第七十二條 凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。“不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。

“第七十三條 經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：

“

（一）因健康原因不能出庭的；

“

（二）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的； “

（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的； “

（四）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。

“第七十四條 證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

第一百一十八條 民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算;誤工損失按照國家上職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)通知申請(qǐng)人預(yù)繳證人出庭作證費(fèi)用。

第一百一十九條 人民法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實(shí)作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。

證人簽署保證書適用本解釋關(guān)于當(dāng)事人簽署保證書的規(guī)定。

第一百二十條行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自

第四篇：證人保護(hù)制度

申論模板: 證人保護(hù)制度

一、現(xiàn)狀，問題：尋找證人難，找到證人他們出庭作證更難，有這樣一個(gè)數(shù)字： 10%，據(jù)

統(tǒng)計(jì)，目前我國給類訴訟案件中證人出庭作證率不超過10%，在刑事訴訟中，證人出庭作證，對(duì)于打擊犯罪、保障人權(quán)，起到非常重要的作用。如果證人不能得到有效的保護(hù)，必然引起證人作證特別是出庭作證率下降，而證人作證率下降，必然使大量的案件流產(chǎn)，庭審書面化、形式化，最終不利于打擊犯罪與保障人權(quán)，破壞了社會(huì)秩序和損害了公共利益。

二、原因：

1.證人受傳統(tǒng)落后的思想影響，主觀上不愿出庭作證。

2.執(zhí)法人員執(zhí)法水平不高，沒有充分認(rèn)識(shí)到證人出庭作證的重要性。

3.現(xiàn)行立法不能滿足證人保護(hù)需要：立法簡(jiǎn)單分散，保護(hù)范圍狹窄，保護(hù)措施不具體，保護(hù)手段匱乏。

三、政策：

1.加強(qiáng)群眾思想教育及法律教育。

2.改變執(zhí)法人員固有觀念，使其充分理解證人作證的重要性以及證人保護(hù)的重要性。

3.完善證人保護(hù)的立法。

四、措施：

1.加強(qiáng)法制宣傳，從思想上改變?nèi)藗儗?duì)出庭作證的錯(cuò)誤看法。增強(qiáng)公民的法制觀念，增

強(qiáng)公民的正義感。消除他們舊的世俗顧慮，真正地使公民成為正義的、理性的現(xiàn)代法制公民。

2.加強(qiáng)執(zhí)法人員的素質(zhì)教育，提高他們的法律專業(yè)水平。

3.健全法律制度。

1、完善強(qiáng)制證人出庭作證的制度。

2、完善證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度。

3、完善證人的保護(hù)制度。

4、完善證人家屬和親友的保護(hù)制度。

五、論文：

一、證人保護(hù)亟待制度跟進(jìn)

我國沒有專門的證人保護(hù)立法，僅有的幾條證人保護(hù)的規(guī)定散見于《刑法》、《刑事訴訟法》及《民事訴訟法》中，體系分散、內(nèi)容狹窄、操作性不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)保護(hù)證人的需要。司法實(shí)踐中證人因自己切身利益得不到有效保護(hù)而不愿作證、證人受到侵害的現(xiàn)象非常突出。

一、證人在訴訟中的作用至關(guān)重要。

無論英美法系還是大陸法系，在訴訟中，證人所提供的證據(jù)都是被應(yīng)用得最為廣泛、最為普遍的一種證據(jù)。在有些案件中，證人甚至是實(shí)現(xiàn)司法公正的關(guān)鍵。英國的丹寧勛爵指出，“每個(gè)法院都必須依靠證人，證人應(yīng)當(dāng)自由地、無所顧忌地作證，這對(duì)執(zhí)法來說是至關(guān)重要的?！痹诿绹踔劣小皼]有證人就沒有訴訟”的說法。另外，隨著審判方式改革的深入，我國的訴訟模式從傳統(tǒng)的糾問式轉(zhuǎn)向?qū)故?，而證人出庭作證，接受控辯雙方的盤問是對(duì)抗式訴訟模式的要求，證人在訴訟中所起到的作用越來越重要。

二、證人保護(hù)形式嚴(yán)峻。

法治國家都非常重視證人保護(hù)制度。美國、英國、德國等許多國家都設(shè)立了相應(yīng)的證人保護(hù)制度，對(duì)證人的保護(hù)措施向前延伸，而我國社會(huì)普遍存在著過分強(qiáng)調(diào)國家利益、社會(huì)利益和國家價(jià)值、社會(huì)價(jià)值的現(xiàn)象，反映在法律上就是對(duì)個(gè)人的利益及價(jià)值缺乏應(yīng)有的立法與司法層面上的重視和保護(hù)。具體到我國的訴訟法，在規(guī)定證人義務(wù)與權(quán)利方面是不銜接的，僅規(guī)定證人的作證義務(wù)，而缺乏相應(yīng)的權(quán)利保障。實(shí)踐中打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象屢見不鮮，證人害怕自身利益遭受損失而拒絕作證的現(xiàn)象突出，據(jù)統(tǒng)計(jì)我國證人出庭作證率不到10%。完善我國的證人保護(hù)制度，是司法實(shí)踐的需要和要求，勢(shì)在必行。

三、現(xiàn)行立法不能滿足證人保護(hù)需要。

1、立法簡(jiǎn)單分散。我國沒有專門的證人保護(hù)立法，僅在刑訴法第49條、民訴法第102條、刑法第308條籠統(tǒng)性地規(guī)定了證人保護(hù)的內(nèi)容，對(duì)證人的保護(hù)范圍、保護(hù)程度、保護(hù)手段、保護(hù)程序等諸多方面均未規(guī)定。

2、保護(hù)范圍狹窄。（1）缺乏對(duì)證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償規(guī)定。證人作證的權(quán)利保障內(nèi)容不僅應(yīng)包括人身權(quán)利的保護(hù)，而且還應(yīng)包括對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。證人因出庭作證，不可避免地受到一定的經(jīng)濟(jì)損失，如誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等，對(duì)此，刑事訴訟法、民事訴訟法和有關(guān)規(guī)定均未明確是否應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償、由誰來負(fù)責(zé)補(bǔ)償又如何補(bǔ)償。最高法院頒布的民事訴訟證據(jù)規(guī)則第54條在證人補(bǔ)償制度方面邁出了積極的一步。但是，一方面這僅僅是司法解釋，證人補(bǔ)償制度尚未以國家法律的形式予以確認(rèn)。另一方面，這樣的證人補(bǔ)償制度也是很不完善的，證人作證費(fèi)用如何支付以及補(bǔ)償原則等問題都未涉及。而在許多國家都規(guī)定了證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。如德國有專門的《證人、鑒定人補(bǔ)償法》，美、日、英、法等國也有證人領(lǐng)取作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。（2）對(duì)證人人身權(quán)利的保護(hù)不完備。刑事訴訟法將保護(hù)主體擴(kuò)展到證人的近親屬，但刑法的規(guī)定卻僅限于證人自身，將證人的近親屬排除在外。（3）缺乏對(duì)證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)規(guī)定。損害證人人身權(quán)利的，我國法律雖然規(guī)定的很簡(jiǎn)單，但畢竟已有所規(guī)定，而對(duì)損害證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為如何處理，法律卻缺乏明確具體的規(guī)定。

3、保護(hù)措施不具體。我國法律雖然規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，但沒有具體的保護(hù)措施、沒有專職的保護(hù)人員和行之有效的機(jī)制，對(duì)證人的保護(hù)只停留在事后保護(hù)、人身保護(hù)、口號(hào)式保護(hù)范圍內(nèi)，側(cè)重于事后對(duì)傷害證人的行為實(shí)施懲罰，忽視了對(duì)證人事先預(yù)防性的保護(hù)。

4、保護(hù)手段匱乏。我國司法部門的證人保護(hù)手段基本上是空白。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。但具體要怎樣保障？如何實(shí)施？并沒有什么具體手段。反觀英美等國的證人保護(hù)，有為證人改姓易名、遷移住所、實(shí)行人身24小時(shí)全程監(jiān)護(hù)等諸多手段。

由此可見，制定證人保護(hù)法已經(jīng)是刻不容緩了。我們認(rèn)為，證人保護(hù)立法在體例上應(yīng)具體明確以下幾點(diǎn)：

1、保護(hù)范圍。保護(hù)主體應(yīng)當(dāng)包括證人及其近親屬。保護(hù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括證人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

2、保護(hù)方式。在必要范圍內(nèi)為證人及其相關(guān)人員的情況保密；為證人及其相關(guān)人員變換身份并幫助他們移居到其它安全的地區(qū)定居；對(duì)證人及其相關(guān)人員就業(yè)的保障措施；對(duì)證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，考慮我國實(shí)際情況，對(duì)證人出庭補(bǔ)償費(fèi)的范圍不可規(guī)定過大，可限定在交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)、必要生活費(fèi)等直接損失范圍內(nèi)，并明確規(guī)定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。政府撥出專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)用于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)規(guī)定，證人作證期間，其工作單位不得因此扣發(fā)證人的工資及其它正常收入。及時(shí)制止并懲罰任何打擊報(bào)復(fù)證人的行為等等。

3、保護(hù)機(jī)構(gòu)。初步設(shè)想是在公安部內(nèi)設(shè)立證人保護(hù)司，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國內(nèi)協(xié)調(diào)工作和對(duì)外交涉工作；各省、直轄市、自治區(qū)設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的具體工作，可在機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立不同的部門，分別主管對(duì)請(qǐng)求保護(hù)申請(qǐng)的審查、保護(hù)的實(shí)施、接受證人的申訴和控告等等。證人保護(hù)派出機(jī)構(gòu)直接歸屬公安部領(lǐng)導(dǎo)，在執(zhí)行保護(hù)的過程中，任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、組織和個(gè)人有義務(wù)協(xié)助，對(duì)保護(hù)不予協(xié)助、配合或者進(jìn)行妨礙者，予以懲處。

4、保護(hù)程序。首先，由證人及其相關(guān)人員提出申請(qǐng)或者辯護(hù)律師、偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)

關(guān)、法院等代其提出申請(qǐng)，證人保護(hù)派出機(jī)構(gòu)審查后，決定是否對(duì)其實(shí)施保護(hù)、保護(hù)的方式和等級(jí)、保護(hù)的期限等等。在執(zhí)行保護(hù)時(shí)，由證人保護(hù)官員會(huì)同公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者法院成立個(gè)案的證人保護(hù)小組，并由證人保護(hù)官員指導(dǎo)證人保護(hù)小組的工作。如果對(duì)證人實(shí)施保護(hù)的條件不復(fù)存在或者證人主動(dòng)要求解除保護(hù)，則可以由證人保護(hù)派出機(jī)構(gòu)決定解除對(duì)證人的保護(hù)。

5、法律責(zé)任

一是刑事責(zé)任。將刑法第308條擴(kuò)展為：“侵害證人及其近親屬的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/p>

二是民事責(zé)任。對(duì)尚不構(gòu)成犯罪的，但已實(shí)施終了的侵害證人及其近親屬合法權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以民事法律制裁。

三是行政責(zé)任。主要是在訴訟開始之前及訴訟終結(jié)之后，對(duì)加害人尚未構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行治安處罰。

6、建立免證制度。我們既要強(qiáng)調(diào)公民的作證義務(wù)，又要重視公民有正當(dāng)理由可拒絕作證的權(quán)利。要求證人作證，是為了實(shí)現(xiàn)司法的公正。但在強(qiáng)迫作證會(huì)損害另一種法律保護(hù)的利益時(shí)，根據(jù)利益權(quán)衡原則，法律可以賦予有關(guān)主體拒絕作證的權(quán)利。主要有三種情況： 一是公務(wù)特權(quán)。根據(jù)法律的明確規(guī)定，公職人員有權(quán)利也有義務(wù)拒絕某些可以導(dǎo)致泄露國家秘密的作證。二是職業(yè)特權(quán)。醫(yī)師、律師、宗教人員、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人員，因業(yè)務(wù)知悉他人秘密的，有權(quán)拒絕作證。三是個(gè)人特權(quán)。即公民享有“不自證其罪”的權(quán)利，因此，如作證可能導(dǎo)致個(gè)人罪責(zé)，該公民可以援引這一特權(quán)拒絕作證。同時(shí)，對(duì)行使拒證權(quán)應(yīng)作出公共利益需要例外的規(guī)定。

二、證人保護(hù)亟待制度跟進(jìn)

一、證人不出庭作證的原因

（一）、證人受傳統(tǒng)落后的思想影響，主觀上不愿出庭作證。自古以來，百姓進(jìn)衙門都被人們認(rèn)為是不好的事，同時(shí)，“家丑不可外揚(yáng)”、“多一事不如少一事”的思想更是影響甚深。有些人法律意識(shí)不強(qiáng)，認(rèn)為作證就是在人家背后下“黑手”，不是光明正大行為，會(huì)被人恥笑。而有些人則缺少正義感，“不關(guān)己事，高高掛起”，總是從自身的利益出發(fā)，怕給自己帶來不便，得不償失，很少考慮到被害人的感受。同時(shí)，證人也害怕出庭作證會(huì)遭到打擊和報(bào)復(fù)，給家人帶來不安全。處于以上原因，證人主觀上都不愿出庭作證，甚至不愿作證。

（二）、執(zhí)法人員執(zhí)法水平不高，沒有充分認(rèn)識(shí)到證人出庭作證的重要性。目前很多的執(zhí)法工作人員沒有認(rèn)識(shí)到證人出庭作證的重要性，認(rèn)為證人證言的書面材料和證人出庭作證的法律效力都是一樣的，在讓證人出庭作證就是多此一舉，浪費(fèi)時(shí)間了。所以，他們?cè)诠ぷ髦校灰笥凶C人證言備錄在案，開庭是卻不要求證人到庭出庭作證。法庭質(zhì)證階段時(shí)，質(zhì)證工作也只是走走過場(chǎng)、走形式。即使被告人和其辯護(hù)人對(duì)證人證言提出疑義時(shí)，也不聞不問，這不但損害了被告方的合法訴訟權(quán)利，同時(shí)也挫傷了證人出庭作證的義務(wù)感，他們更加不愿意出庭作證了。

（三）、法律對(duì)證人出庭作證制度的相關(guān)規(guī)定不健全，這是最關(guān)鍵的原因，也是前兩條原因的原因。法制上不健全主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、我過目前缺乏強(qiáng)制證人出庭作證的措施。法律上雖然明文規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，但是對(duì)于拒絕出庭作證的證人卻缺乏相應(yīng)的法律后果的規(guī)定。相反卻為其找解脫。如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第29條：“當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的，由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。”就是一個(gè)例子。證人出庭作證既然是一項(xiàng)法定義務(wù)，如果證人拒絕出庭作證就理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，由于缺少懲罰措施的規(guī)定，作證義務(wù)成了一紙空文。同時(shí)，法律規(guī)定，對(duì)于證人只能是通過通知方式傳喚到庭，而不能拘傳到庭。所以，在實(shí)踐中，執(zhí)法工作人員對(duì)不出庭作證的證人也無計(jì)可施，就算采用違法行為將其帶到法庭，不說本身違法，就是證人也會(huì)有抵抗情緒，不配合庭審工作。

2、我國缺乏對(duì)證人補(bǔ)償制度的規(guī)定。我國一直以來都沒有對(duì)證人應(yīng)出庭作證而遭到的損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，這與我國一直倡導(dǎo)“集體主義”思想為主喲很大的關(guān)系。在這種思潮之下，證人出庭作證是他應(yīng)對(duì)國家無條件履行的一種義務(wù)，因此，即使個(gè)人利益受到一定的損失，也是其分內(nèi)之事，因?yàn)樾淌略V訟的目的是為了打擊犯罪，保護(hù)國家和集體的利益，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從集體利益。每個(gè)公民都應(yīng)該自覺同犯罪行為作斗爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)自覺出庭作證而不索取任何回報(bào)。但是，這種思想在現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的情況下是不必須要改變的。現(xiàn)在的人都是有著強(qiáng)烈經(jīng)濟(jì)觀念的“經(jīng)濟(jì)人”，如果出庭作證只能給自己帶來損失而不能得到任何補(bǔ)償和回報(bào)，許多人都是不會(huì)干的。而現(xiàn)在，很多證人都是在上班時(shí)間出庭作證，他們不但要自己承擔(dān)交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等損失，而且可能會(huì)應(yīng)為沒有上班而受到工作單位的處分，甚至有可能失去工作。對(duì)于這些，法律都沒有規(guī)定應(yīng)該得到賠償。雖然，有些法院按照誰舉證，睡負(fù)擔(dān)的原則要求訴訟當(dāng)事人來補(bǔ)償證人的損失，但是又沒有強(qiáng)制規(guī)定，結(jié)果，有形的損失都得不到補(bǔ)償，更不用說無形的損失了。這些都導(dǎo)致了證人不愿冒險(xiǎn)出庭作證。

3、我國證人保護(hù)制度的規(guī)定極其不完善。首先，法沒有規(guī)定預(yù)防性的保護(hù)制度?！对V訟法》對(duì)證人的人身權(quán)利保障方面做了規(guī)定，但是側(cè)重的是事后的保護(hù)。但是，證人在事前就潛在在危機(jī)。雖然，證人的身份在庭審之前是保密的，但也有可能被他人所知，這時(shí)，證人就會(huì)面臨巨大的生命財(cái)產(chǎn)安全問題。其次，沒有明確保護(hù)證人的具體責(zé)任人。雖然我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全?！钡捎谌狈唧w而規(guī)范的保護(hù)措施，在實(shí)踐中，互相推委，不肯承擔(dān)保護(hù)責(zé)任，結(jié)果證人實(shí)質(zhì)上還是沒有人來保護(hù)。從而證人因害怕打擊報(bào)復(fù)而不愿、不敢出庭作證。再次，對(duì)于證人的家人和近親屬缺少效的保護(hù)。很多時(shí)候，執(zhí)法者只保護(hù)證人，而沒有有效地保護(hù)好證人的家屬，致使證人在出庭作證是有很多的顧慮，也不愿出庭作證。

以上原因?qū)е铝俗C人不愿、不敢出庭作證，致使我國的訴訟活動(dòng)陷入困境之中。證人不出庭作證嚴(yán)重影響到了打擊犯罪，維護(hù)被害人權(quán)益的工作，長此以往，必不利于社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、解決的措施

1、加強(qiáng)法制宣傳，從思想上改變?nèi)藗儗?duì)出庭作證的錯(cuò)誤看法。加強(qiáng)對(duì)公民的法制教育，特別是在農(nóng)村，要全面貫徹普法教育工作。從而增強(qiáng)公民的法制觀念，增強(qiáng)公民的正義感。消除他們舊的世俗顧慮，真正地使公民成為正義的、理性的現(xiàn)代法制公民。

2、加強(qiáng)執(zhí)法人員的素質(zhì)教育，提高他們的法律專業(yè)水平。對(duì)司法部門的內(nèi)部進(jìn)行改革，可以規(guī)定，檢察院在提起公訴時(shí)，不但要確保證人的證言記錄在案，而且在沒有正當(dāng)理由的情況下一定要證人出庭作證；而法院在開庭審理案件的時(shí)候，如果在沒有正當(dāng)理由的情況下，證人沒有出庭作證，那就應(yīng)該當(dāng)庭作出裁定，裁定該證人證言沒有法律效力。

3、健全法律制度。

首先，要完善強(qiáng)制證人出庭作證的制度。法律不但要規(guī)定證人有義務(wù)出庭作證，而且，對(duì)于那些沒有正當(dāng)理由而拒絕出庭作證的證人可以采取強(qiáng)制措施拘傳其到庭作證。如果證人任拒絕并反抗作證，可以依照情節(jié)對(duì)其進(jìn)行罰款，情節(jié)嚴(yán)重的還可以采取拘留以懲戒之。

其次，要完善證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度。證人因出庭作證而損失的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)都要補(bǔ)償，除了這些，證人因出庭作證而遭到打擊報(bào)復(fù)而形成的損失也要補(bǔ)償。一定時(shí)候，還應(yīng)該給證人一定的報(bào)酬，以刺激證人出庭作證的主動(dòng)性、積極性。除了這些可以看的見得有形損失要補(bǔ)償，那些看不見的無形的損失也要補(bǔ)償，如期待利益，當(dāng)然，這一部分不

好把握，但還是應(yīng)該合理地適當(dāng)作以補(bǔ)償。至于，這些補(bǔ)償有誰來承擔(dān)，我人為“誰舉證，誰承擔(dān)”的原則很合理。因?yàn)?，舉證者是利益得到者，理應(yīng)有他承擔(dān)，并且必須承擔(dān)。再次，要完善證人的保護(hù)制度。這是證人客觀充分地提供證據(jù)，自覺履行出庭作證義務(wù)，及時(shí)懲罰犯罪分子的重要條件。保護(hù)工作要從偵查工作一開始就要開始進(jìn)行?，F(xiàn)在的立法只是側(cè)重事后保護(hù)，這會(huì)給證人帶來很大的安全隱患。所以，保護(hù)工作要從一開始就進(jìn)行，一直到證人死亡為止，以防遭到犯罪分子的打擊報(bào)復(fù)。對(duì)于一些重大的刑事案件，更是要作好證人的保護(hù)工作。必要時(shí)，可以讓證人更名換姓，改變住的地方，甚至還要派專門的偵查人員進(jìn)行貼身保護(hù)。

最后，還要完善證人家屬和親友的保護(hù)制度。保護(hù)證人致關(guān)重要，保護(hù)證人的家屬和親友也十分重要。只有這樣，證人才能沒有顧慮的出庭作證。所以，凡對(duì)于證人的家人和親友有打擊、報(bào)復(fù)、威脅以及其他違法行為的，都要從嚴(yán)處理。情節(jié)嚴(yán)重的一定要追究其刑事責(zé)任。

三、結(jié)束語

雖然，現(xiàn)在我國的證人不出庭作證現(xiàn)象很嚴(yán)重，而且，在一定程度上還阻礙了我國法治社會(huì)建設(shè)的進(jìn)程。但是我相信，只要我們?nèi)鐣?huì)一起努力，深入開展法制宣傳工作，健全我們的法律制度，在將來，這種現(xiàn)象一定能夠杜絕。

三、證人保護(hù)亟待制度跟進(jìn)

車禍現(xiàn)場(chǎng)無人作證、圍觀群眾無人援手、經(jīng)濟(jì)糾紛不肯作證，諸多現(xiàn)象表明：證人舉證困難。認(rèn)真分析證人舉證困難的原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，怕被打擊報(bào)復(fù)是證人不敢作證的一個(gè)重要原因。有效的解決證人保護(hù)問題，科學(xué)合理的構(gòu)建證人保護(hù)制度，成為我們打好“證人舉證困難”攻堅(jiān)戰(zhàn)，重塑社會(huì)新風(fēng)尚，弘揚(yáng)社會(huì)主義精神文明的一個(gè)重要舉措。

目前，我國的證人保護(hù)工作尚處于初期探索階段，各種制度、體系尚不完善。資料顯示，04年8月，深圳市安寶區(qū)人民檢察院開始啟動(dòng)證人保護(hù)制度，這在我國司法實(shí)踐中尚屬首創(chuàng)。此次證人保護(hù)制度將保護(hù)分為3個(gè)階段，即偵查中保護(hù)、起訴中保護(hù)和起訴后保護(hù)，同時(shí)對(duì)特例個(gè)體實(shí)施24小時(shí)貼身保護(hù)。但我們也可以清楚地看到，06年3月，當(dāng)中央電視臺(tái)《新聞?wù){(diào)查》報(bào)道了李文娟舉報(bào)國稅違規(guī)違紀(jì)的事件后，李全家受到了全天24小時(shí)的監(jiān)視。24小時(shí)的貼身保護(hù)，24小時(shí)的全天監(jiān)視，鮮明的數(shù)字對(duì)比讓我們切實(shí)感受到：證人保護(hù)亟需制度跟進(jìn)，證人保護(hù)制度亟需完善。

證人保護(hù)制度的完善，是一個(gè)系統(tǒng)的工程，需要我們政府、司法部門統(tǒng)一思想、高度重視、綜合協(xié)調(diào)、真抓實(shí)干，需要法律學(xué)者和社會(huì)各界人士認(rèn)真思索、細(xì)心求證、創(chuàng)新思路、轉(zhuǎn)變觀念，需要廣大公民積極配合、積極參與。只有這樣，才能推進(jìn)證人保護(hù)制度的全方位發(fā)展。證人保護(hù)制度的完善，要將預(yù)防性保護(hù)和防打擊性保護(hù)相結(jié)合。證人舉證困難的原因之一是證人害怕打擊報(bào)復(fù)。因此，有效的實(shí)施預(yù)防性保護(hù)和防打擊報(bào)復(fù)措施將解決證人的后顧之憂。這需要我們司法部門加大對(duì)證人階段保護(hù)的研究力度，積極借鑒國外先進(jìn)的證人保護(hù)模式，重點(diǎn)加大事前對(duì)當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等的保護(hù)，認(rèn)真做好證人信息保密工作，發(fā)現(xiàn)侵害時(shí)，司法機(jī)關(guān)要立即介入，及時(shí)保障證人安全。

證人保護(hù)制度的完善，要將立法保障與制度保障相結(jié)合。立法機(jī)構(gòu)要在認(rèn)真調(diào)研的基礎(chǔ)上，完善《刑法》中相關(guān)證人權(quán)利保障，明確界定證人的權(quán)利及行政、司法部門的職責(zé)權(quán)限；在條件成熟的情況下，出臺(tái)相關(guān)專門證人保護(hù)法律。行政、司法部門要在實(shí)踐中不斷地摸索，借鑒國外的證人保護(hù)制度的優(yōu)點(diǎn)，制定適合中國國情的證人保護(hù)制度，以制度地形式將證人保護(hù)保護(hù)工作推向前進(jìn)。

證人保護(hù)制度的完善，要將保護(hù)制度與打擊犯罪體系相結(jié)合。行政、司法部門要在充分保護(hù)

證人權(quán)利的基礎(chǔ)上，及時(shí)偵破各種案件，加大對(duì)犯罪分子、打擊報(bào)復(fù)者的處罰力度，對(duì)打擊報(bào)復(fù)者依法處罰直至追究刑事責(zé)任。

證人保護(hù)制度的完善，要將保護(hù)制度與表彰工作相結(jié)合。證人保護(hù)是一種行政的被動(dòng)行為，即行政方被動(dòng)的去保護(hù)證人安全，從而達(dá)到鼓勵(lì)證人舉證的作用。我們要在證人保護(hù)的基礎(chǔ)上，主動(dòng)地表彰一些見義勇為的集體和個(gè)人，以正面激勵(lì)的形式鼓勵(lì)更多的人站出來弘揚(yáng)社會(huì)正義，營造一種“奉法者強(qiáng)”的社會(huì)環(huán)境。

打擊與防護(hù)并舉，保護(hù)與表彰并重，系統(tǒng)性的證人保護(hù)制度將會(huì)使我們的證人保護(hù)工作更加完善。我們有理由相信，只要我們以社會(huì)主義的榮辱觀引導(dǎo)廣大群眾、以科學(xué)的發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的全局，我們的證人保護(hù)工作一定會(huì)趨于完善，我們的行政、司法工作一定會(huì)開創(chuàng)新的局面。

第五篇：專家證人制度簡(jiǎn)介

專家證人制度情況的說明

一、我國法律對(duì)于專家證人制度的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第六十一條創(chuàng)設(shè)了“專家證人出庭制度”。所謂“專家證人出庭制度”是由一方當(dāng)事人委托的具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)和（或）實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就案件涉及到的專門性問題，在法庭上運(yùn)用專業(yè)知識(shí)發(fā)表意見，做出推論或做出結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。

二、專家證人制度的主要內(nèi)容

它涵蓋了四方面的內(nèi)容：專家證人出庭說明制度、專家證人接受詢問制度、專家證人對(duì)質(zhì)制度和專家證人詢問鑒定人制度。這在《規(guī)定》中六十一條都作出了規(guī)定。

三、專家證人的證明力

根據(jù)《民訴法》和《規(guī)定》的精神及具體規(guī)定，一個(gè)證據(jù)比如專家證人、鑒定結(jié)論抑或能直接反映案情的物證，都只是證據(jù)的不同形式，其證明力的大小，是由其客觀關(guān)聯(lián)合法之三性所決定的。專家證人的證言，在現(xiàn)今的訴訟過程中得到越來越多的運(yùn)用，因?yàn)榫哂邢鄳?yīng)專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家，就專門性問題所作出的專業(yè)意見，具有明顯的客觀真實(shí)性。

在專家證人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)發(fā)表專業(yè)意見，并作出推論或結(jié)論后，審判人員還會(huì)對(duì)按程序，全面客觀的審查，以此對(duì)證據(jù)有無證明力及大小作出判斷。

四、司法實(shí)踐中運(yùn)用的情況

《規(guī)定》中明確規(guī)定了專家證人制度，這對(duì)于專家證人制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)用是一個(gè)重大突破。在現(xiàn)在的民事訴訟中，涉及專業(yè)性很強(qiáng)的案件不斷增加，專家證人制度的運(yùn)用必將在司法實(shí)踐中發(fā)揮越來越大的作用。

附件：運(yùn)用專家證人制度的經(jīng)典案例

在民事訴訟中如何運(yùn)用“專家證人出庭制度”

發(fā)表時(shí)間：2007年03月26日 關(guān)鍵字：專家證人制度,案例

閱讀次數(shù)：843 案件簡(jiǎn)述:《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第六十一條創(chuàng)設(shè)了“專家證人出庭制度”。所謂“專家證人出庭制度”是由一方當(dāng)事人委托的具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)和（或）實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就案件涉及到的專門性問題，在法庭上運(yùn)用專業(yè)知識(shí)發(fā)表意見，做出推論或做出結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。它涵蓋了四方面的內(nèi)容：一是“專家證人出庭說明制度”、二是“專家證人接受詢問制度”、三是“專家證人對(duì)質(zhì)制度”、四是“專家證人詢問鑒定人制度”。隨著《規(guī)定》的實(shí)施，民事訴訟庭審中當(dāng)事人之間的抗辯性將越來越強(qiáng)，在訴訟。。

【問題的提出】

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第六十一條創(chuàng)設(shè)了“專家證人出庭制度”。所謂“專家證人出庭制度”是由一方當(dāng)事人委托的具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)和（或）實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家就案件涉及到的專門性問題，在法庭上運(yùn)用專業(yè)知識(shí)發(fā)表意見，做出推論或做出結(jié)論的一項(xiàng)法律活動(dòng)。它涵蓋了四方面的內(nèi)容：一是“專家證人出庭說明制度”、二是“專家證人接受詢問制度”、三是“專家證人對(duì)質(zhì)制度”、四是“專家證人

詢問鑒定人制度”。

隨著《規(guī)定》的實(shí)施，民事訴訟庭審中當(dāng)事人之間的抗辯性將越來越強(qiáng)，在訴訟活動(dòng)中出現(xiàn)了越來越多的專門性問題（如建筑工程、產(chǎn)品質(zhì)量、機(jī)械電子、生物化學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等）。在涉及到專門知識(shí)的領(lǐng)域，“專家證人”的作用必將越來越大。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)清晰地認(rèn)識(shí)到：“專家證人出庭制度”尤如一把“雙刃劍”，風(fēng)險(xiǎn)性很大，如果運(yùn)用得當(dāng)，將有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；反之，則將對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害?，F(xiàn)筆者結(jié)合親身承辦的案件，略作分析。

【案情簡(jiǎn)介】

趙某系龍口市某酒店業(yè)主，楊某從事空調(diào)的銷售安裝生意。2003年4月15日，趙某在楊某處購買了長虹牌柜式、掛式空調(diào)多臺(tái)，并由楊某派人為其安裝于所經(jīng)營的酒店的多個(gè)房間。2005年7月3日，李某被趙某雇傭?yàn)槠渚频臧惭b閉路電視線，在操作過程中摔倒在地致傷。趙某認(rèn)為，李某的摔傷是因楊某銷售并安裝的空調(diào)漏電使墻體帶電將其擊倒造成的，要求楊某賠償其為李某墊付的醫(yī)療費(fèi)等損失。楊某認(rèn)為，李某的受傷原因不在于空調(diào)的安裝，即使空調(diào)漏電也不能致使墻體帶電，故不同意賠償。趙某于是起訴到龍口市人民法院，法院一審判決楊某敗訴，賠償趙某全部損失。楊某遂委托我所周曉鈺、張仁友律師提起了上訴。接案后，兩位律師分析認(rèn)為本案的爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于空調(diào)電線的破損能否使墻體帶電，在什么情況下墻體能帶電，一審法院對(duì)這一關(guān)鍵的事實(shí)沒有認(rèn)清，所依據(jù)的鑒定結(jié)論也缺乏起碼的客觀性。針對(duì)這一情況，如何找好突破點(diǎn)是本案的關(guān)鍵，兩位律師想到了運(yùn)用“專家證人出庭制度”這一方法來闡明關(guān)鍵的技術(shù)性要點(diǎn)，以利法官查清本案的事實(shí)。

就此，代理律師建議當(dāng)事人委托了兩位具有電氣工程師職稱的人員作為專家證人，并向法庭提出了出庭申請(qǐng)。在庭審前，兩位代理律師和兩位專家證人做了溝通交流，代理律師向?qū)＜易C人介紹了案情，詳細(xì)說明案件涉及到的專門性問題、已方要達(dá)到的目的等，并向?qū)＜易C人介紹庭審程序，就有關(guān)方法及技巧做了重點(diǎn)說明。在庭審中，專家證人配合代理律師很好的向法官闡述了配電規(guī)范、漏電保護(hù)、墻體帶電原因等幾個(gè)關(guān)鍵性的技術(shù)要點(diǎn)。最終，法庭采納了我方的觀點(diǎn)，認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，將本案發(fā)回了重審。

【分析意見】

一、何為“專家證人”。

我們認(rèn)為：“專家證人”專指當(dāng)事人聘請(qǐng)的“具有專門知識(shí)的人員”，不包括“鑒定人”，也不包括“證人”（即使該“證人”同樣“具有專門知識(shí)”）。所謂“專家”，就是經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育的人，或者掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特別或者專有知識(shí)的人，如建設(shè)施工合同糾紛中，注冊(cè)建筑師、注冊(cè)結(jié)構(gòu)師、注冊(cè)造價(jià)工程師分別是建設(shè)工程建筑、結(jié)構(gòu)和造價(jià)方面的專家?！皩＜易C人”出庭就專門性問題進(jìn)行的說明和接受詢問稱之為“專家證言”。

“專家證人”與“證人”的區(qū)別是顯而易見的。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，“證人”是“知道案件情況的單位和個(gè)人”，即“證人”應(yīng)當(dāng)是案件事實(shí)的知情人（是否知其實(shí)情在所不問）。而“專家證人”只是對(duì)涉及案件的某個(gè)專門性知識(shí)表達(dá)自己的意見、推論或者結(jié)論的專家，而不是案件事實(shí)的知情人。這是“專家證人”與“證人”最重要的區(qū)別。

“專家證人”與“證人”的聯(lián)系也是緊密的。從法律的目的來看，“專家證人”與“證人”都是接受一方當(dāng)事人的委托而進(jìn)行的作證行為，都是從屬于本方當(dāng)事人的，當(dāng)事人利用“專家證言”和“證人證言”的目的和意圖沒有性質(zhì)上的差別。在作證方式上，“專家證人”與“證人”一樣，都要接受嚴(yán)格的交叉詢問，回答雙方訴訟代理人提出的各種問題。在客觀真實(shí)的程度方面，“專家證言”中是就其涉及到的專門性問題而言具有較大的可信度，但這種可信度也是相對(duì)的，科技手段本身的精確度、人為因素的干擾、專家個(gè)人認(rèn)識(shí)問題的局限性以及專家的從屬性，常常使“專家證言”的可靠性打上折扣?！皩＜易C言”沒有比一般“證人證言”更高的證明力。

“專家證人”與“鑒定人”也是不同的，“鑒定人”是經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)或者一方當(dāng)事人自行委托對(duì)案件的有關(guān)專門性問題做出判斷結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人員?！拌b定人”的性質(zhì)較為復(fù)雜，“專家證人”與“鑒定人”關(guān)系也比較復(fù)雜?！敖?jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)的鑒定人”所進(jìn)行的鑒定活動(dòng)是一種科學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)，科學(xué)性及獨(dú)立性決定了鑒定人必須保持中立的立場(chǎng)，只忠于事實(shí)，不能從屬于委托的人。此時(shí)“鑒定人”與“專家證人”的目的和出發(fā)點(diǎn)不同?！耙环疆?dāng)事人自行委托的鑒定人”雖然應(yīng)當(dāng)保持中立的立場(chǎng)，但是該鑒定作為當(dāng)事人舉證方式的性質(zhì)沒有改變，此時(shí)鑒定是與“專家證人出庭”完全相同的訴訟行為，都是維護(hù)一方當(dāng)事人利益的。“專家證人詢問鑒定人制度”正是基于“專家證人”和“鑒定人”關(guān)系的復(fù)雜性而建立的，該制度的建立可以促使“專家證人”和“鑒定人”從不同的角度對(duì)涉及案件的專門性問題發(fā)表意見、進(jìn)行推論、得出結(jié)論，促使法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)證和評(píng)判。

二、如何運(yùn)用好“專家證人出庭制度”。

我們認(rèn)為：作為一方當(dāng)事人的代理律師，應(yīng)當(dāng)在“專家證人出庭制度”中發(fā)揮主導(dǎo)作用。毫無疑問，優(yōu)秀的律師、優(yōu)秀的“專家證人”的密切配合將使已方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到最大限度的維護(hù)。作為一方當(dāng)事人的代理律師，應(yīng)當(dāng)努力做到如下幾點(diǎn)：

1、走專業(yè)化道路?！皩＜易C人出庭制度”勢(shì)必向全體司法人員，包括審判人員和律師提出新的挑戰(zhàn)，要求律師不僅要掌握系統(tǒng)的法律知識(shí)，而且還必須掌握一定的相關(guān)科學(xué)技術(shù)知識(shí)。目前，我國律師素質(zhì)與發(fā)達(dá)國家律師相比，在業(yè)務(wù)方面的顯著差異就是科技意識(shí)較弱，科技知識(shí)掌握不足。所以，律師除了系統(tǒng)掌握法律知識(shí)及有關(guān)業(yè)務(wù)技能外，還必須把相關(guān)科學(xué)技術(shù)知識(shí)作為核心知識(shí)進(jìn)行學(xué)習(xí)和掌握。律師只有在提高自身的專業(yè)素質(zhì)的前提下才能真正理解“專家證人”的作用，才有能力指導(dǎo)“專家證人”。離開了律師自身的專業(yè)化，指導(dǎo)“專家證人”只是一句空話。

2、掌握專家信息。作為一名專業(yè)化律師，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到“專家證人出庭制度”的重要性，在訴訟發(fā)生前就要有意識(shí)地通過多種渠道收集和掌握本專業(yè)專家的信息，了解本專業(yè)專家、學(xué)者、教授等學(xué)術(shù)權(quán)威和實(shí)務(wù)工作者的基本情況、理論造詣、學(xué)術(shù)流派以及業(yè)內(nèi)影響等情況。要逐步建立本專業(yè)專家信息網(wǎng)絡(luò)，并且與本專業(yè)專家建立良好的信任與合作關(guān)系。一旦發(fā)生訴訟，對(duì)涉及專門性知識(shí)的方面可以建議當(dāng)事人聘請(qǐng)一至二名“專家證人”出庭，并且?guī)椭?dāng)事人選擇合適的“專家證人”。

3、做好庭前準(zhǔn)備。在案件開庭前，代理律師應(yīng)當(dāng)向已方聘請(qǐng)的“專家證人”介紹案情，詳細(xì)說明案件涉及到的專門性問題、已方要達(dá)到的目的等，并與“專家證人”進(jìn)行討論，共同研究確定庭審方案。代理律師應(yīng)當(dāng)在庭審前向“專家證人”介紹庭審程序，對(duì)庭審的方式、方法及技巧應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)介紹，提高“專家證人”的庭審應(yīng)變能力。切忌在“專家證人”還不知道應(yīng)當(dāng)說什么以及應(yīng)當(dāng)怎么說時(shí)就讓“專家證人”出庭。

4、做好庭審配合。在法庭審理中，代理律師應(yīng)當(dāng)與“專家證人”密切配合。在對(duì)“專家證人”的主詢問中，代理律師應(yīng)當(dāng)對(duì)“專家證人”在專門性知識(shí)方面可能出現(xiàn)的問題進(jìn)行事前詢問，即對(duì)已方當(dāng)事人的弱點(diǎn)予以暴露并在對(duì)方律師反詢問之前對(duì)弱點(diǎn)予以補(bǔ)強(qiáng)；在對(duì)方“專家證人”的反詢問中，律師主要應(yīng)當(dāng)針對(duì)對(duì)方“專家證人”的專家資格、學(xué)術(shù)造詣、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、推論方式等提出質(zhì)疑；通過律師和“專家證人”的配合，盡力說服法官在專門性問題上采信已方的觀點(diǎn)。