第一篇：湖泊保護立法中公眾訴訟權(quán)問題研究

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湖泊保護立法中公眾訴訟權(quán)問題研究

作者：程芳 何秋

來源：《法制與經(jīng)濟·上旬刊》2013年第05期

[摘 要]《湖北省湖泊保護條例》中單列湖泊保護監(jiān)督和公眾參與一章，明確規(guī)定公眾在湖泊保護、管理和監(jiān)督上的參與權(quán)。但在公眾參與權(quán)的制度安排上，卻缺乏公眾對湖泊保護公益訴訟權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國修訂的《民事訴訟法》首次在法律層面界定環(huán)境公益訴訟，其原告適格主體為法律規(guī)定的機關(guān)和其他組織，鑒于國家機關(guān)存在“不作為”或“不當作為”的質(zhì)疑，本文借鑒美國訴訟原告的“事實損害上”規(guī)則，認為在地方立法上可遵循先行先試的原則，拓寬保護湖泊的公眾訴訟權(quán)主體，即公眾訴訟原告適格主體可增加公民或公民群眾、公益團體，以更好地保護好湖北省的湖泊。

[關(guān)鍵詞]湖北??；湖泊；立法；公益訴訟；公眾訴訟權(quán)

《湖北省湖泊保護條例》（以下簡稱《條例》）于2012年10月1日起正式實施，該《條例》單列湖泊保護監(jiān)督和公眾參與一章，明確規(guī)定公眾在湖泊保護、管理和監(jiān)督上的參與權(quán)和公眾參與、舉報、獎勵的制度。但美中不足的是，制度安排上缺乏公眾訴訟權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這使得公眾參與權(quán)的功能大為折扣。本文擬在公益訴訟權(quán)的立法基礎(chǔ)上，結(jié)合我國修訂的《民事訴訟法》中對公益訴訟的規(guī)定，對湖泊公眾訴訟權(quán)行使中的原告問題加以分析。

一、湖泊保護公眾訴訟之合法性：環(huán)境公益訴訟權(quán)

1992 年《里約宣言》中提出，“各國應(yīng)通過廣泛提供資料來便利及鼓勵公眾的認識和參與，讓人人能有效的使用司法和行政程序，包括補償和補救程序。”此后，有關(guān)國際環(huán)境保護法律文件和一些國家的國內(nèi)立法中相繼賦予公眾訴訟權(quán)。

新出臺的《湖北省湖泊保護條例》沒有明確賦予公眾該項權(quán)利，但這并不意味著該項權(quán)利的存在不具有法律上的依據(jù)。我國《環(huán)境保護法》第6條中規(guī)定：“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告”。這一條可以看作是對環(huán)境訴訟權(quán)的原則規(guī)定。2012年《民事訴訟法》修改，第55條明確規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”這是首次在法律層面上明確環(huán)境公益訴訟制度。

從最初《環(huán)境保護法》上的原則性規(guī)定，到民事訴訟法確立環(huán)境公益訴訟制度，表明公眾訴訟權(quán)是環(huán)境保護不可缺少的環(huán)節(jié)和重要內(nèi)容，賦予公眾訴訟權(quán)具有合法性和正當性。

二、湖泊保護公眾訴訟權(quán)之正當性：國家機關(guān)“不作為”之質(zhì)疑

公眾參與權(quán)指人類參與各種環(huán)境保護的政治活動，包括環(huán)境保護之社會運動、政府環(huán)境政策的制定與執(zhí)行、民眾有環(huán)境公益訴訟的權(quán)利。[1]《湖北省湖泊保護條例》明確規(guī)定了公眾

在湖泊保護問題上的參與權(quán)，同時又具體規(guī)定了公眾湖泊保護參與權(quán)的相關(guān)制度安排，如公眾知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)、舉報權(quán)等。公眾擁有以上湖泊保護的參與權(quán)，但若政府管理部門由于部門利益或經(jīng)濟利益的局限而不作為或不當作為時，公眾參與權(quán)的實現(xiàn)則視同為有路無門。

從經(jīng)濟學角度看，20世紀70年代發(fā)展起來的“俘虜理論”認為：隨著時間的推移，監(jiān)管機構(gòu)將逐漸被部分被監(jiān)管者所俘虜，當其越來越遷就一小部分被監(jiān)管者利益時，就會越來越忽視社會公共利益。該理論正好可以解釋我國現(xiàn)行政治經(jīng)濟體制和環(huán)境管理制度下，有些地方政府充當本地污染企業(yè)利益的代表，地方環(huán)境管理機構(gòu)作為當?shù)卣南聦贆C構(gòu)，在環(huán)境保護上很多時候都是有心無力。[2]

我國《民事訴訟法》中規(guī)定的原告主體是法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織，毋庸置疑，環(huán)保部門作為環(huán)境管理的機關(guān)具有原告資格。但其既是國家利益的代表者，同時又要維護部門利益，在處理國家公共利益與自身部門利益，當前利益與長遠利益之間的利益沖突時，將面臨著各方利益協(xié)調(diào)的矛盾，易出現(xiàn)利益妥協(xié)下“行政不作為”的傾向。故不同國家和地區(qū)為了約束政府機關(guān)的這種不作為行為，紛紛立法規(guī)定公眾訴訟權(quán)。美國、法國等國允許在環(huán)境污染事件發(fā)生時，由民眾或環(huán)保公益團體對主管機關(guān)起訴，以疏于執(zhí)行其法定義務(wù)為由起訴環(huán)保署長。從某種意義而言，《條例》所規(guī)定的湖泊保護中的公眾參與權(quán)，主要是一種“公眾提出意見——管理部門處理意見”的消極被動方式。[3]《條例》在公眾參與權(quán)的實現(xiàn)路徑上，尚未結(jié)合我國新修訂的民事訴訟法，實行地方立法先行先試的原則，明確賦予公眾以環(huán)境訴訟權(quán)，變被動參與為主動參與，有效監(jiān)督危害湖泊的行為，因此有待完善。

三、湖泊保護公眾訴訟權(quán)之適格原告

污染湖泊的行為具有社會性、廣泛性、潛在性、不確定性等特征，其侵害往往是間接的、難確定的，受害主體間并不互相聯(lián)系。若按傳統(tǒng)的侵權(quán)理論，只有“與本案有直接利害關(guān)系”的人才可以提起訴訟的話，湖泊公眾參與保護的途徑必將極大受限。因此，在湖泊公益訴訟舉步維艱的情況下，重要的一項就是要拓寬訴訟主體的資格。以下借鑒美國的訴訟規(guī)則來分析。

（一）湖泊保護公眾訴訟原告適格規(guī)則：從“法定權(quán)利”標準到“事實損害”

美國早期的公益訴訟原告主體資格經(jīng)過從“法定權(quán)利”標準向“法定利益”標準的轉(zhuǎn)變，按美國《行政程序法》的規(guī)定，原告資格的“法定利益”標準，是指法院根據(jù)原告受法律保護的利益是否受到侵犯來決定原告資格之有無的標準。根據(jù)“法定權(quán)利”標準，當事人欲取得原告資格，須證明自己的“法定權(quán)利”遭到侵犯，根據(jù)“法定利益”標準，當事人須證明自己的“法定利益”遭到侵犯。鑒于環(huán)境公益訴訟的復(fù)雜性，法定權(quán)利人與法定利益人基于科學技術(shù)或自身素質(zhì)因素，舉證具有較大的難度，使原告資格的審查淪為根據(jù)實體問題而作出的決定，因而這兩種原告主體資格的確定標準明顯具有不足之處。

“事實上損害”標準是在克服以上標準不足下產(chǎn)生的，法院在確定原告資格時，認定所有因被告行為受到實際損害的人，在訴訟中都享有充分的、符合憲法要求的利害關(guān)系，都可以取得原告資格。在“事實上損害”標準之下，當事人欲取得原告資格，只須證明事實上損害即可，無須證明其法定權(quán)利或受法律保護的利益遭到了侵犯，并且“事實上損害”不限于經(jīng)濟利益的損害，“美學”、“環(huán)?！币约啊熬瘛钡葍r值所遭受的損害也足以構(gòu)成“事實上損害”[4]。這樣原告資格的審查就變成了一個純粹的事實問題，而非規(guī)范問題。具體而言，公眾作為原告的主體既可是公民或公民群體，也可是民間組織。

（二）湖泊保護公眾訴訟原告之一：公民或公民群體

環(huán)境權(quán)是憲法賦予每位公民享有的一項基本人權(quán)。環(huán)境保護法也規(guī)定，公民有保護環(huán)境的義務(wù)和對污染環(huán)境的檢舉控告權(quán)。但我國民訴法中有關(guān)起訴資格的限制使很多公民享有的環(huán)境權(quán)“有名無實”。環(huán)境侵害的特殊性使其并不必然表現(xiàn)為與受害者有直接利害關(guān)系，致使現(xiàn)實生活中出現(xiàn)不斷升級的環(huán)境危害即使已經(jīng)引起公民的高度關(guān)注，但限于未對其造成直接損害，公民就無法行使訴權(quán)，尋求司法救濟。對于環(huán)境公益損害，公民有自覺維權(quán)意識，也有保護公益的司法訴求，制度的不相稱大大降低了公眾參與環(huán)保事業(yè)的積極性、自覺性。相關(guān)的國家機關(guān)或組織間具有部門利益相關(guān)性，因此面對某些損害公益行為可能懈怠起訴，但民眾的訴訟意識來源于自身生存利益和社會公益，不受部門利益的約束與干擾，公民或公民群體在保障湖泊環(huán)境上是具有一定合力作用。

美國認可從事環(huán)境保護和社會公益事業(yè)法人組織、群眾性自治組織、公民，因此我國可借鑒美國，拓寬原告主體資格。

（三）湖泊保護公眾訴訟原告之二：公益團體

美國與德國環(huán)境法規(guī)中都有公益訴訟的制度，都是以公益為前提，但是德國立法規(guī)定，可以提起訴訟非個人所能為之，必須以“團體”為之。此處的公益團體資格，第一須是依人民團體法成立之社團法人或以基金會方式成立之財團法人，并須向地方法院完成法人登記。第二須是非營利組織。至于該團體章程所定成立之宗旨或目的，是否必須與環(huán)境保護相關(guān)，法無明文規(guī)定。有學者認為，似乎可以放寬認定，只要是非營利組織均可界定為“公益團體”。

隨著環(huán)保運動的興起，作為公益團體之一的環(huán)保民間團體對保護生態(tài)資源事業(yè)的促進作用愈來愈大。與個人相比，環(huán)保組織作為環(huán)境公益訴訟的主體更加適合。因為環(huán)境侵權(quán)的特殊性，普通公民個人難以掌握這方面的專業(yè)知識，加之金錢、時間、精力等因素的限制，公民作為訴訟主體的地位與被告方的地位嚴重不對等，這就使得公民個人在環(huán)境公訴中經(jīng)常處于劣勢地位，很難捍衛(wèi)自己的權(quán)利?，F(xiàn)實生活中有很多這樣的情況，個體面對造成湖泊污染的公司法人或者組織，常常不知、不能、不敢提起訴訟。依法成立的以環(huán)保為宗旨的環(huán)保組織力量雄厚，它擁有專業(yè)的人才、較強的技術(shù)基礎(chǔ)、雄厚的資金和一定的社會影響力，這使它特別適合受害人數(shù)眾多而又難以確定代表人或者受害人眾多但缺乏應(yīng)有的訴訟能力，環(huán)境權(quán)屬關(guān)系不明確的環(huán)境侵權(quán)案件。美國的公民訴訟制度建立之初并未收到理想的效果，但在20世紀80年代

后環(huán)保團體力量的壯大和介入，極大地促進了該制度的發(fā)展，這就是極好的證明。結(jié)合我國的國情，支持和鼓勵環(huán)境保護組織的建立和有序運作，既可以監(jiān)督制約企事業(yè)單位和個人的環(huán)境保護行為，又可以支持配合政府部門的環(huán)境監(jiān)督管理工作，還在一定程度上矯正了湖泊環(huán)境公益訴訟中加害方和受害方勢力失衡的狀態(tài)。

參考文獻

[1]陳銘聰，臺灣地區(qū)環(huán)境公益訴訟研究，2012年中日流域治理國際研討會論文集。

[2]陳學敏，流域管理對環(huán)境司法專門化的挑戰(zhàn)與啟示，2012年中日流域治理國際研討會論文集

[3]黃賢金、趙凌志等，加強綜合協(xié)調(diào)，促進湖泊保護—江蘇省湖泊管理現(xiàn)狀調(diào)研報告，改革與開放，2006（3）。

[4]See，397u.S.150，154（1970）

程芳，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學博士研究生，湖北省水事研究中心研究員，研究方向：環(huán)境法研究；何秋，廣西桂林人，中南財經(jīng)政法大學博士研究生，研究方向：環(huán)境法研究。

[基金項目]本文系湖北水事研究中心項目《湖北省湖北湖泊保護條例》法律制度研究的階段性成果，項目編號：2011C014。

第二篇：湖泊生態(tài)：呼喚立法保護

湖泊生態(tài)：呼喚立法保護

湖泊生態(tài)安全形勢嚴峻 攝影/南戈

水是生命之源，河流湖泊是大地的血脈，就如同人身體上的血管和脈絡(luò)一樣。沿湖泊周邊地區(qū)的山林、濕地與湖泊水體唇齒相依，是改善調(diào)節(jié)流域環(huán)境、凈化湖泊水質(zhì)的“綠肺”和“綠腎”。如果想讓人的生命之樹常綠，就必須保證人的血管脈絡(luò)和臟器完好。同樣，要保障大地常青，就必須保證河流湖泊以及沿湖泊周邊地區(qū)的山林、濕地完好。

“目前各地搞建設(shè)、上項目的沖動和“竭澤而漁”式的任意開發(fā)，使湖泊生態(tài)受到嚴重破壞，如果不立法加以強制保護的話，我們生于斯、長于斯、繁衍于斯的湖泊將很快消亡，我們將無顏面對以湖泊為母親湖的人民群眾，更將愧對我們的子孫后代?！比珖舜蟠?、蘇州市人大常委會主任杜國玲告訴《中國人大》記者。

在十一屆全國人大四次會議上，由杜國玲領(lǐng)銜，39位江蘇代表團全國人大代表向大會提交了關(guān)于盡快制定國家湖泊生態(tài)安全法的議案。

全國人大環(huán)境與資源保護委員會在收到大會主席團交付的這件代表議案后，進行了認真研究，會同環(huán)境保護部、水利部、建設(shè)部、國務(wù)院法制辦、全國人大常委會辦公廳聯(lián)絡(luò)局，上海、浙江、安徽、云南等8?。ㄊ校┤舜笙嚓P(guān)委員會以及沿太湖、巢湖、滇池、鄱陽湖、洞庭湖的14市人大常委會和相關(guān)委員會，召開了專門的湖泊生態(tài)安全立法座談會。

信息來源環(huán)保英才網(wǎng)：

“推進中國水環(huán)境的改善，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，對湖泊生態(tài)安全進行立法非常必要。”在這次座談會上，全國人大環(huán)境與資源保護委員會主任委員汪光燾表示。

湖泊生態(tài)安全形勢嚴峻

我國湖泊眾多，近年來，由于過度開發(fā)，眾多湖泊尤其是淡水湖泊面臨著水量減少、面積萎縮、水質(zhì)達標率降低、流域洪澇災(zāi)害頻發(fā)、生物多樣性減少等一系列生態(tài)問題，湖泊安全形勢相當嚴峻。

“以太湖為例，目前優(yōu)質(zhì)水源已基本枯竭，現(xiàn)有主要來水80%為劣Ⅴ類水?！倍艊岣嬖V記者，直接或間接飲用以太湖為飲用水水源的人口呈幾何級增長，但現(xiàn)在太湖水體自凈功能已逾極限，而總體污染趨勢難以在短期內(nèi)得到有效遏制。

在此情況下，沿太湖周邊地區(qū)的山林、濕地資源尤其顯得稀缺和寶貴?！爱斍?，沿湖周邊各地普遍存在著以旅游、文化、宗教等各種名義大搞開發(fā)，無序侵占湖岸山林、濕地的現(xiàn)象?！倍艊徇M一步解釋道，有些地區(qū)規(guī)劃建設(shè)湖濱新城，大肆圈占湖邊濕地；有些地方未經(jīng)規(guī)劃擅自開山筑路，在湖邊山體上修建永久性建筑，開發(fā)規(guī)模巨大的旅游項目；有些地區(qū)借修建森林防火通道，擅自提高建路標準，加寬道路，形成商業(yè)通道；有些地方則直接借助防火通道到山上大興土木。

“許多以生態(tài)修復(fù)為名的建設(shè)項目，實際上是變相的房地產(chǎn)或商業(yè)餐飲開發(fā)項目?！倍艊嵘羁讨赋?，這些項目的開發(fā)建設(shè)，占用大量的山體和林地，使湖邊山林、濕地的原生態(tài)植被和生物種群遭到嚴重破壞，造成山體水土流失，而且將在相當長的時間內(nèi)無法修復(fù)。

在杜國玲看來，這種對湖泊一體化保護認識的局限以及對經(jīng)濟利益的片面追逐，導(dǎo)致一直以來對湖邊山林、濕地的破壞和不合理開發(fā)利用，使得湖邊山林、濕地面積急劇萎縮，自然特性不斷喪失，生態(tài)價值不斷下降，也使得湖泊生態(tài)環(huán)境嚴重惡化，存在嚴重生態(tài)安全隱患。

確立一體化保護的理念

中國特色社會主義法律體系由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)等多個層次組成。1982年以來，我國相繼頒布了一系列有關(guān)自然資源與生態(tài)環(huán)境保護方面的法律法規(guī)。

“我國相繼頒布的一系列有關(guān)自然資源與生態(tài)環(huán)境保護方面的法律法規(guī)，其中部分法律與山林、濕地保護有關(guān)，但這些法律法規(guī)對湖泊水體、山林、濕地一體化保護的認識不到位，存在局限性。”杜國玲指出，湖泊周邊的山林、濕地是湖泊的有機體，是一個完整的生態(tài)系統(tǒng)。

“如果對任意侵占破壞山林、濕地的現(xiàn)象聽之任之，對因工業(yè)化、城市化大量消耗農(nóng)田、毀壞山林的問題無法破解，對商業(yè)化傾向明顯的各級各類以各種名義侵占破壞沿湖泊周邊地區(qū)山林和濕地的開發(fā)建設(shè)無動于衷，我們賴以生存的湖泊就會消亡。”杜國玲接受記者采訪時說。

在全國人大環(huán)境與資源委員會組織召開的湖泊安全立法座談會上，各方人士對此問題也形成了共識，那就是以流域視角研究加快湖泊生態(tài)安全立法是當前最緊迫的任務(wù)。

全國人大環(huán)境與資源委員會主任委員汪光燾在會上說，對于湖泊生態(tài)保護要特別強調(diào)其流域概念，不能就湖論湖，要把湖泊及其周邊流域內(nèi)的問題集中起來研究。

汪光燾同時指出，保護湖泊生態(tài)安全是集歷史性、現(xiàn)實性和前瞻性于一體的綜合工作。既包括客觀看待歷史成因，多還歷史舊賬，也包括正確認識現(xiàn)實狀況，深入研究生態(tài)容量與生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的協(xié)調(diào)關(guān)系，還包括要對未來湖泊生態(tài)趨勢的研究和正確判斷，要正視未來經(jīng)濟社會發(fā)展必然要依賴湖泊給人們提供自然環(huán)境，又必然會給湖泊生態(tài)環(huán)境帶來壓力的二重性。

加快湖泊生態(tài)安全立法

長期關(guān)注及研究國內(nèi)水環(huán)境治理的經(jīng)驗，讓汪光燾對湖泊的重要性有著深刻的認識。他指出，湖泊是水環(huán)境情況的綜合反映，湖泊的生態(tài)安全將直接影響流域地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展，所以湖泊生態(tài)安全立法非常必要。

據(jù)了解，目前，云南、江蘇等省市已在小區(qū)域范圍內(nèi)實施湖泊生態(tài)安全立法，但跨行政區(qū)域的由全國人大通過的湖泊生態(tài)安全保護相關(guān)法律還沒有先例。

“在國家制定法律的條件尚不成熟時，以某個流域的湖泊為例來研究制定它的條例、地方性法規(guī)或者行政條例更具現(xiàn)實性。”汪光燾指出，各地在湖泊生態(tài)保護立法工作中進行了許多積極的探索，取得了很多寶貴的經(jīng)驗，標志著我國湖泊生態(tài)安全立法工作有了良好的基礎(chǔ)。

“各地湖泊保護與治理已經(jīng)有比較成熟的經(jīng)驗，應(yīng)當上升為行政法規(guī)和地方性法規(guī)予以保障?！蓖艄鉅c說，經(jīng)過多年不懈的努力實踐，各地、各部門在湖泊生態(tài)保護和污染治理工作中進行了探索，取得了寶貴的經(jīng)驗，地方立法的條件基本成熟。

2011年，全國人大環(huán)境與資源保護委員會為了辦理好湖泊生態(tài)安全立法議案，積極推動了《太湖流域管理條例》的出臺。年初，國務(wù)院將太湖流域管理條例列入一類立法計劃。

4月，全國人大環(huán)資委參加了環(huán)太湖五市人大推進太湖治理聯(lián)席會議，并聽取了議案領(lǐng)銜代表杜國玲和地方人大的意見，形成并向國務(wù)院法制辦提出了對太湖流域管理條例的建議。6月，全國人大環(huán)資委召開了代表議案辦理情況反饋會，根據(jù)全國人大代表和有關(guān)地方人大的反饋意見，向國務(wù)院法制辦提出了對太湖流域管理條例的補充建議，并得到了采納。8月24日，《太湖流域管理條例》經(jīng)國務(wù)院第169次常務(wù)會議通過，自2011年11月1日起實施。

“太湖流域管理條例的出臺，是各地運用地方性法規(guī)來保護湖泊生態(tài)安全的同時，由國務(wù)院制定行政法規(guī)來保護跨行政區(qū)域和流域性湖泊的又一重要舉措?！蓖艄鉅c指出，當前要注意把握湖泊生態(tài)問題暴露、全社會對湖泊生態(tài)問題高度關(guān)注的有利時機，找準湖泊生態(tài)保護工作的切入點，切實加強區(qū)域性、流域性的湖泊生態(tài)安全行政法規(guī)和地方立法的有效性，不斷充實和完善中國特色社會主義法律體系。

這可以看作是對湖泊生態(tài)安全立法的一次提速。汪光燾強調(diào)，在加快湖泊生態(tài)安全立法中，要關(guān)注四個重要方面：一是湖泊安全立法的綜合性很強，湖泊有自然規(guī)律和人類活動規(guī)律、一般規(guī)律和特殊規(guī)律，要研究經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)容量、長遠規(guī)劃與近期目標、科學治理與資金投入。二是沿湖各地方對湖泊保護的成功經(jīng)驗，應(yīng)當用制定法律規(guī)定保障。三是區(qū)域性、流域性的地方性法規(guī)對湖泊生態(tài)安全的針對性和可操作性最有效。四是處理好地方政府和行政主管部門的責任問題

第三篇：著作權(quán)刑事立法保護比較研究

著作權(quán)刑事立法保護比較研究

摘 要:世界各國對于著作權(quán)的刑事立法保護雖不乏共性,但囿于政治、經(jīng)濟、文化以及歷史傳統(tǒng)等的不同,各國對于侵犯著作權(quán)罪的具體規(guī)定,無論是在立法模式和保護范圍的確立,還是罪名和罪狀的設(shè)計安排,抑或非刑罰處罰措施的設(shè)置上,均存在著較大的差異。分析各國著作權(quán)刑事立法保護之優(yōu)劣,比較其得失,無疑有利于完善我國著作權(quán)的刑事法律保護,推動科學技術(shù)特別是信息技術(shù)的快速進步和發(fā)展。

關(guān)鍵詞:著作權(quán) 刑事立法保護 比較研究

在現(xiàn)代科學技術(shù)的推動下,人類社會的物質(zhì)文化生活發(fā)生了巨大的變化,在各種法律領(lǐng)域中受影響最深、沖擊最烈的首推著作權(quán)法,[1]各國立法者不得不“修綱變法”,以回應(yīng)新傳播技術(shù)對新著作權(quán)制度的呼喚。美國、歐盟、日本等國家和地區(qū)包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織紛紛修訂其著作權(quán)法,除了對新近出現(xiàn)的許多前沿問題作出回應(yīng)外,一個顯著的趨勢就是加大了侵犯著作權(quán)罪的懲治力度。我國也不例外。因此,對世界各國侵犯著作權(quán)犯罪的刑事立法進行比較研究,分析其優(yōu)劣,比較其得失,以完善我國著作權(quán)的刑事法律保護是十分必要的。

一、著作權(quán)的國際刑法保護

20世紀70年代以前,除侵犯文學藝術(shù)作品的著作權(quán)案件外,其他類型的著作權(quán)侵權(quán)犯罪活動并不突出。因而知識產(chǎn)權(quán)的國際保護盡管很早就開始了,但著作權(quán)的國際刑法保護還是20世紀70年代以后出現(xiàn)的新生事物。在當時,國際公約中的著作權(quán)保護立足于國際經(jīng)濟貿(mào)易的立場,大多僅從民事、經(jīng)濟和行政等法律的角度調(diào)停和解決各國間的著作權(quán)糾紛和爭端,其中不少涉及到外交途徑,而涉及著作權(quán)刑事保護的條款則往往很少。

20世紀70年代以后,這種狀況發(fā)生了很大的改變。隨著影像工業(yè)(磁帶、錄像帶、唱片等)的發(fā)展,非法復(fù)制或者翻制視聽資料的現(xiàn)象開始出現(xiàn)。很快地,這種侵犯著作權(quán)的違法犯罪活動變得猖獗起來,并以自己的方式形成了一種世界性的犯罪活動。根據(jù)新聞界的估計,目前市場銷售的視聽資料中25%至80%(根據(jù)具體的國家來決定)是非法復(fù)制品。而隨著計算機技術(shù)的發(fā)展與普及,對計算機軟件的非法復(fù)制也日益嚴重,且在世界范圍內(nèi)越演越烈,各國因此蒙

受了巨大的經(jīng)濟損失。

在這種情況下,各國紛紛要求在相關(guān)的國際公約中設(shè)置刑事條款,通過刑事手段的運用,加大對侵犯著作權(quán)違法犯罪活動的打擊力度,為世界各國乃至國際社會文學藝術(shù)的繁榮和科技進步營造良好的法制環(huán)境,進一步加強各國在經(jīng)濟、文化、藝術(shù)與科技等方面的交流與合作,推動世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展與完善。迄今為止,已締結(jié)的與著作權(quán)有關(guān)的國際公約主要有:《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》,《保護表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》,《錄音制品日內(nèi)瓦公約》,《視聽作品國際登記條約》,《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目信號公約》,《印刷字體的保護及其國際保存協(xié)定》,《WIPO版權(quán)條約》與《WIPO表演及

錄音制品公約》,等等。

上述國際公約,均由世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的條約之外,最重要、最具特色的是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》,即《TRIPS協(xié)議》。

為促使世界各國采取有效措施保護包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán),《TRIPS協(xié)議》第61條明確規(guī)定:“締約方應(yīng)規(guī)定,至少在以商業(yè)規(guī)模蓄意地假冒商標或剽竊著作權(quán)的案件中適用刑事訴訟程序和刑事處罰。適用的法律補救措施應(yīng)包括足以起到懲罰作用的監(jiān)禁和/或罰款,其處罰程序應(yīng)與具有相應(yīng)嚴重性的罪行法律補救措施的處罰程度相一致。在適當?shù)陌讣?可采用的措施還包括充公、沒收或者銷毀侵權(quán)復(fù)制品以及任何其主要用途是用來進行上述犯罪行為的材料和設(shè)備。締約方可以規(guī)定將刑事訴訟程序和刑事處罰應(yīng)用于其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件,特別是當侵權(quán)行為是蓄意的和以商業(yè)規(guī)模來進行時?！憋@然,該條所規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪僅限于最一般的情形。盡管如此,仍然不難看出,《TRIPS協(xié)議》對著作權(quán)的刑事程序保護

具有以下特點:[2]

(1)知識產(chǎn)權(quán)特別是著作權(quán)的刑事保護的實現(xiàn)最終要依賴于成員國在國內(nèi)法上的規(guī)定,因為國際法法律責任的實現(xiàn)終究要依賴于國內(nèi)法的規(guī)定。這是世界貿(mào)易組織對其成員國所提出的要求,因而也是各成員國必須履行的義務(wù)。

(2)該條中所說的著作權(quán)情形是指該國際法中的著作權(quán)。著作權(quán)權(quán)利、著作權(quán)對象以及保護期限等方面都要根據(jù)該法律的規(guī)定來進行確定。脫離《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定來確定著作權(quán)刑法保護的對象、范圍,即是對該協(xié)議體系上的完整性和宗旨的背離。

(3)明確要求侵權(quán)行為受到的刑事處罰與其行為危害的嚴重性保持一致,從而在著作權(quán)的國際刑法保護中體現(xiàn)了罪責刑相適應(yīng)原則的要求。其中,該條認為監(jiān)禁和/或者罰款是最基本的刑事處罰方式,不能沒有這兩種最基本的方式。至于具體如何適用,是單處還是并處,則由各國結(jié)合本國國情自行確定。另外,對其他的方式如充公、沒收、銷毀侵權(quán)設(shè)備以及有關(guān)材料,則允許成員國根據(jù)情形選擇規(guī)定。這樣的規(guī)定不僅防止成員國對侵犯著作權(quán)的行為活動姑息放縱,而且也防止成員國罰不當罪,同時又為成員國提供可以選擇的處罰方式。

(4)對于成員國是否規(guī)定除了侵犯著作權(quán)和商標權(quán)的犯罪之外的其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪不作硬性的要求,但特別指出,“蓄意以商業(yè)規(guī)模進行的”侵犯知識產(chǎn)權(quán)情形,成員國亦應(yīng)加以

注意。

在上述國際公約中,對著作權(quán)的刑法保護雖然只有輪廓勾勒式的粗略規(guī)定,但仍然逐步建立起了一個比較嚴密的侵犯著作權(quán)犯罪的國際刑事法網(wǎng)。具體說來,國際法中的侵犯著作權(quán)犯

罪主要有以下幾種類型:[3]

(1)非法翻印、復(fù)制、仿造、剽竊、改編、演繹他人的精神作品或者以其他方式非法傳播、推銷、發(fā)行、進口、出口侵犯他人著作權(quán)的作品。行為的具體方式有:第一,偽造他人創(chuàng)作的作品,署上別人的名字,或者將別人的作品改頭換面,署上自己的名字;第二,非法地以商業(yè)規(guī)模翻印或者復(fù)制他人的作品,牟取利潤;第三,非法地演繹、改變他人的作品,并且加以發(fā)表;第四,非法地占有他人因為著作權(quán)得到的利益;第五,非法銷售侵犯他人著作權(quán)的物品,如書籍、光碟、磁帶、錄像帶等等;第六,非法進口或者出口侵犯他人著作權(quán)的物品。

(2)侵犯他人計算機軟件的著作權(quán)。實踐中,這種犯罪的表現(xiàn)形式多種多樣,例如,有的是直接盜版,非法刻錄他人的計算機軟件;有的是將這些軟件直接發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上,供他人無償?shù)厥褂?從而嚴重地侵犯他人的計算機軟件的著作權(quán);有的則是間接改動,大部分進行抄襲,然后以自

己的名義出版發(fā)行進行銷售,謀取經(jīng)濟利益。這在某些國家之間甚至發(fā)生了長期的爭端。

(3)侵犯集成電路著作權(quán)的犯罪。此種犯罪一般表現(xiàn)為以下幾種形式:第一,將他人的非常規(guī)集成電路設(shè)計或者制造作為自己的作品進行署名、發(fā)表以及發(fā)行、銷售;第二,以商業(yè)目的非法銷售、進口或者其他方式發(fā)行他人的集成電路;第三,銷售、進出口侵犯他人著作權(quán)的集成電路。

二、世界各國著作權(quán)的刑法保護

可以預(yù)言,隨著知識經(jīng)濟時代著作權(quán)價值的日益凸現(xiàn),著作權(quán)侵權(quán)犯罪活動必將保持強勁的上升勢頭。面對這一嚴峻態(tài)勢,純粹依靠民事調(diào)解、行政手段顯然不足以有效防治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)生,因而加大刑法的威懾力和打擊力度,已成為世界各國著作權(quán)法律保護的共同

發(fā)展趨勢。

(一)美國刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪

美國是現(xiàn)代社會當之無愧的科技和文化大國。盡管美國在其文化和技術(shù)發(fā)展的過程中曾經(jīng)因借鑒與吸收他人技術(shù)和文化的需要而拒不參加相關(guān)的世界性知識產(chǎn)權(quán)保護組織,但在成為世界第一科技強國之后,為了保持其在政治、經(jīng)濟、科學技術(shù)領(lǐng)域中的霸權(quán)地位,特別重視作為霸權(quán)基礎(chǔ)的科學技術(shù),并制定了詳盡的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略,其中對其“版權(quán)產(chǎn)業(yè)”尤為重視。美國現(xiàn)行版權(quán)法是對1909年版權(quán)法進行全面修正后,規(guī)定在美國法典的第17編內(nèi),其第1章至第8章共同過渡性條款和補充條款作為美國第94-553號公法于1976年10月9日通過,1978年1月1日生效。版權(quán)法的第506條規(guī)定了侵犯版權(quán)的刑事犯罪。而對版權(quán)法第506條規(guī)定的犯罪行為,其刑罰處罰是依照美國法典第18編第2318條的規(guī)定進行的。根據(jù)第97-180號公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)對美國法典第18編第2318條作了專門修正,并新增加第2319條。因此,美國關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責任規(guī)定,目前主要集中在法典第2318條和第2319條之中。

應(yīng)當指出的是,由于美國版權(quán)法規(guī)定“登記取得版權(quán)制度”,所以其刑法保護只限于影片、音樂、音像作品的版權(quán),至于其他作品如文字作品,則只運用民法保護。根據(jù)美國版權(quán)法第506

條的規(guī)定,侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有:

(1)以營利為目的的侵犯版權(quán)的犯罪。指為了商業(yè)利益或私人賺錢,涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件;涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版權(quán)的拷貝的行為。

(2)欺騙性進行版權(quán)標記的犯罪。指任何人出于欺騙的目的,在任何物品上載有這種人明知其偽造的版權(quán)標記或類似字樣;或者,任何人出于欺騙的目的公開發(fā)行或者為了公開發(fā)行而進口載有這種人明知其偽造的這種標記或類似字樣的物品的行為。

(3)欺騙性地取消版權(quán)標記的犯罪。指任何人出于欺騙性的目的取消或更改版權(quán)作品上任何

版權(quán)標記的行為。

(4)偽造說明的犯罪。任何人在申請第409條版權(quán)登記時或者在與這項申請有關(guān)的任何文字

說明中,故意地對具體事實偽造說明的行為。

在重罪、輕罪的區(qū)分及其法定刑的設(shè)置上,美國是依犯罪行為人復(fù)制或發(fā)行侵權(quán)制品的份數(shù)來確定的。美國版權(quán)法第2319條規(guī)定:在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件;在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝;或上述行為的重犯或再犯,只要先前的違法行為涉及錄音作品或影片或其他音像作品;則可處以25萬美元的罰金或5年以下的監(jiān)禁,或者二者并處。如果違法行為涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音作品版權(quán)的錄音制品或復(fù)制件,或涉及在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝;則應(yīng)處以25萬美元以下罰金或

2年以下的監(jiān)禁,或二者并處。

針對國內(nèi)愈演愈烈的盜版犯罪,美國再次加大了刑事懲罰強度,調(diào)整了有關(guān)刑事重罪的成立條件。1992年11月18日,美國總統(tǒng)布什簽署了有關(guān)修改侵犯版權(quán)刑事懲罰的修正法案。該修正法案規(guī)定,美國目前的版權(quán)犯罪包括兩種情況:一是輕罪,指故意并為了商業(yè)利益或個人的經(jīng)濟利益侵犯他人版權(quán)的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者1年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。二是重罪,指故意并為了商業(yè)利益或個人的經(jīng)濟利益,在180天內(nèi)非法復(fù)制、銷售一個或一個以上版權(quán)作品的復(fù)制品或錄像帶10個以上的,且零售價值超過2500美元的行為。對于這種行為將處以25萬美元以下的罰金,或者5年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。同時,凡是第二次或者連續(xù)違反有關(guān)重罪規(guī)定的,將處以25萬美元以下的罰金,或者10年以下的監(jiān)禁,兩者可以并處。[4]可見,相對于美國法典第18編《犯罪與刑事訴訟程序》第2319條“版權(quán)的刑事侵犯”的規(guī)定,即美國版權(quán)法第506條中對故意侵犯版權(quán),而且是為了商業(yè)利益或私人賺錢的刑事處罰規(guī)定,修正案明顯加重了對嚴重侵犯版權(quán)行為的刑事處罰:其一,將重罰(25萬美元罰金與5年監(jiān)禁的限度)的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權(quán)作品,這對計算機程序作品有特殊意義,因為價格超過2500美元的計算機程序作品是比較多的。其二,降低了重罰對復(fù)制數(shù)量的要求,只需復(fù)制或發(fā)行10份以上,就可能受到嚴厲的制裁。美國有關(guān)人士認為,180天內(nèi),10份復(fù)制件以及2500美元這三項條件足以排除那些如拷貝一份給朋友的情況等“無辜”的侵權(quán)。其三,對重犯或再犯的侵權(quán)行為,規(guī)定了更嚴厲的制裁,即最多可判處10年監(jiān)禁。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展給傳統(tǒng)的版權(quán)法的刑事處罰帶來了挑戰(zhàn),數(shù)字技術(shù)使得盜版更方便、更簡單和更直接。有鑒于此,美國國會分別于1997年和1998年通過了《反電子盜竊法》和《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》,對版權(quán)法、聯(lián)邦刑法及其相關(guān)法律進行部分修正,試圖強化對以電子方式實施的版權(quán)侵權(quán)行為的刑事處罰,以加強對版權(quán)人的保護。[5]這兩部法律與相關(guān)法律一起構(gòu)成了美國比較全面的版權(quán)刑事保護體系。

(二)德國刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪

作為伯爾尼公約的發(fā)起國和初始締約國之一,德國一直比較注重對知識產(chǎn)權(quán),包括著作權(quán)的法律保護,同歐洲其他國家一樣,德國的著作權(quán)制度最早可追溯到封建社會的特許制度。至1837年,普魯士王國頒布了《保護科學和藝術(shù)作品的所有權(quán)人反對復(fù)制或仿制法》,此法標志著德國現(xiàn)代著作權(quán)法的開端。但對于著作權(quán)的刑法保護,德國卻一直未予較大的關(guān)注。直至20世紀60年代,由于復(fù)制技術(shù)的快速發(fā)展,書籍、音像制品、電腦軟件的制作和復(fù)制變得越來越容易和方便,從事非法復(fù)制、銷售盜版制品等非法經(jīng)營活動往往很容易地就獲得巨額

非法經(jīng)濟利益,盜版活動因而大行其道,并呈日益猖獗之勢。在這樣的情況下,著作權(quán)的刑法保護問題開始引起德國的關(guān)注。盡管如此,德國1965年最后修訂的《聯(lián)邦德國著作權(quán)以及有關(guān)保護權(quán)的法律》(一般簡稱為《聯(lián)邦德國著作權(quán)法》)中,仍然沒有關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責任條款。直到1985年,在重新修訂的《聯(lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護權(quán)的法律》中這一狀況才得到了改變,著作權(quán)的刑法保護在德國才終于得到普遍的重視,取得其在著作權(quán)法律保護體系中的應(yīng)有地位。1990年10月3日德意志民主共和國與德意志聯(lián)邦共和國統(tǒng)一后,對該法又作了一次重大修訂,并于1993年6月24日正式實施。

1990年7月1日生效的《德國反盜版權(quán)法》對著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護進一步做了規(guī)定。其中,涉及侵犯著作權(quán)犯罪的修改主要有以下幾點:[6]第一,改變了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的輕罪性質(zhì),不再把該種犯罪作為輕罪對待。原來侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰一般是6個月至1年的監(jiān)禁,現(xiàn)在修改為3年監(jiān)禁;罰金的規(guī)定仍然可以繼續(xù)適用。而從刑罰適用情況來看,原來很少使用的沒收和扣留,現(xiàn)在則較多地得到適用。第二,明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪成立的前提條件,即職業(yè)性侵犯。這實際上是對侵犯著作權(quán)犯罪追究刑事責任的限制性要求,排除了在合理使用的范圍之內(nèi)成立犯罪的可能。在主觀方面,只要求行為人有“大量、重復(fù)性地” 復(fù)制他人著作權(quán)作品的目的與意圖;在客觀行為方面,行為人實施的行為只要有營利的可能性即可,并不要求必須是職業(yè)性或者商業(yè)性的活動。第三,對于預(yù)備性的犯罪問題雖然沒有明確規(guī)定,但卻明確表示,對于侵犯著作權(quán)的犯罪行為,就是未遂也要追究刑事責任,從而嚴密了侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng),加大了對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。第四,在刑事訴訟方面,規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪由州的經(jīng)濟庭審理,這不僅有利于對侵犯著作權(quán)犯罪的及時處理,而且也表明了對侵犯著作權(quán)犯罪的重視,從而進一步突出了著作權(quán)刑法保護

在法律保護體系中的重要地位和作用。

根據(jù)德國著作權(quán)法等有關(guān)法律的規(guī)定,侵犯著作權(quán)的犯罪行為主要有以下幾種:

第一,未經(jīng)許可使用著作權(quán)罪。德國著作權(quán)法規(guī)定:“(1)在法律許可的情況之外,未經(jīng)著作權(quán)人許可,對作品、改編或改寫的作品進行復(fù)制、傳播、公開復(fù)述的,處以3年以下監(jiān)禁或者罰

金;(2)本罪的未遂應(yīng)受到刑事處罰?！?/p>

第二,不經(jīng)許可顯示著作人名稱罪。著作人姓名如果不與其所創(chuàng)作的作品相連,在受到侵害時,只能作為姓名權(quán)的內(nèi)容受到民事法律保護。對于美術(shù)作品作者的姓名權(quán)依國際慣例及《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的規(guī)定,受著作權(quán)法的保護。德國著作權(quán)法第107條是惟一以刑法威懾侵犯著作人身權(quán)的刑法條款。根據(jù)該條規(guī)定:“(1)未經(jīng)著作權(quán)人許可,在已經(jīng)完成的藝術(shù)作品的原件上標記著作權(quán)人著作權(quán)標志,或者散發(fā)標記這種標志的作品的原件;(2)在已經(jīng)完成的藝術(shù)作品的復(fù)制品、加工品或者改制品上標記使復(fù)制品、加工品或者改制品看起來像原件的著作權(quán)標志,或者將標記這種標志的復(fù)制品、加工品或者改制品加以傳播,處以3年以下監(jiān)禁和罰金,如果該種行為不能使用其他規(guī)定予以更加嚴厲的處罰的話;(3)本罪的未

遂應(yīng)當受到刑事處罰?！?/p>

第三,侵犯鄰接權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的其他權(quán)利罪。對于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人許可所為的下列行為,處3年以下監(jiān)禁或科以罰金:(1)非法復(fù)制、傳播或者公開復(fù)述尚未獲得著作權(quán)保護的科學性履行物或者這種成果的改編或改寫作品的;(2)非法使用他人在著作權(quán)保護期滿以后發(fā)表的遺作或者加工、改編這種遺作的;(3)非法復(fù)制、傳播或者展出照片或者照片上的加工、改編作品的;(4)非法使用藝術(shù)表演者之表演的;(5)非法使用錄音錄像制品 的;(6)非法使用電臺廣播節(jié)目的;(7)非法使用電影的;(8)非法使用數(shù)據(jù)的。

第四,不法營業(yè)使用之罪。如果行為人從事非法的復(fù)制或傳播系營業(yè)性質(zhì),處以5年以內(nèi)的監(jiān)禁或罰款。行為人對該行為的企圖也受刑事處罰。

此外,德國著作權(quán)法還對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事訴訟程序以及強制措施作了以下明確規(guī)定:(1)對于侵犯著作權(quán)犯罪案件的訴訟方式,采取以自訴為主,公訴為輔的原則。對于第106條至第109條的行為只有控告才予以追究,除非刑事追究部門因涉及到公眾的特別利益認為有必要依職追究。(2)對于侵犯著作權(quán)犯罪的被害人可以提出的主張,德國著作權(quán)法第403條至第406條C規(guī)定了以下幾種:一是要求銷毀違法制作、違法傳播和用于違法傳播的復(fù)制物;二是要求將專門用以違法制作復(fù)制物的設(shè)備,如模型、印版、石刻、鉛版、紙型、負片予以銷毀;三是如果由于侵權(quán)造成的復(fù)制物或設(shè)備的現(xiàn)狀可通過其他方式,特別是表明改動之處不是權(quán)利人所為的方式加以改正,受害者只能要求必要的處置;四是復(fù)制物及設(shè)備只有在屬于參與非法制作或傳播復(fù)制物者及其繼承人的財產(chǎn)時,才適用前述處置;五是被害人的上述主張須在對犯罪人的有罪判決發(fā)生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以適當價格將復(fù)制物或設(shè)備全部或部分轉(zhuǎn)讓給他,以代替前述規(guī)定的處置。但是,該適當價格不得超過制作費用。(3)對于構(gòu)成刑事處罰的案件的判決,如果受害者提出請求并且為表明合法利益,則必須作出根據(jù)要求公開發(fā)布判決的命令。公布的方式必須在判決中確定。

(三)我國著作權(quán)的刑法保護

“無論東、西方的知識產(chǎn)權(quán)法學者,都毫無例外地認為版權(quán)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的,如果版權(quán)確實是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的,那么就可以認為版權(quán)最早出現(xiàn)于我國?！盵7]我國宋代已出現(xiàn)了禁止翻版印刷的禁令。如據(jù)宋代新安人羅壁所著《識遺》記載,北宋前期,朝廷為保護《九經(jīng)》刻本不被訛傳、誤傳,曾下令禁止國子監(jiān)以外的人隨便刻印,這就是宋代歷史上有名的“禁擅鐫”。南宋時期刻印的《東都事略》一百三十卷目錄后有一段牌記云:“眉山程舍人宅刊行,已審上司,不許覆版”。元朝沿用了宋代的版本保護禁令。在國外,被認為是西方第一個官府頒發(fā)的保護翻印權(quán)的特許令是15世紀末,威尼斯共和國授予印刷商馮·施貝葉在威尼斯印刷出版的專有權(quán),有效期為5年,但它比中國的“禁擅鐫”令晚了近500年。雖然可以說著作權(quán)保護的最初萌芽產(chǎn)生在中國,但中國古代社會的保護長期停留在原始、簡陋的水平上,沒有形成近現(xiàn)代著作權(quán)保護制度,更沒有建立起全國通行的著作權(quán)保護制度。我國古代既無“版權(quán)”一詞,也無“著作權(quán)”一詞,這兩個術(shù)語都來自日本?，F(xiàn)代著作權(quán)觀念和立法傳人中國,是在鴉片戰(zhàn)爭之后,中國的國門被打開,西方的文化開始滲入中國社會,一批進步的知識分子希望建立資產(chǎn)階級法制國家的時期。如在1903年4月,嚴復(fù)曾上書當時的學部大臣張百熙,要求實行“版權(quán)立法”,保護“著、述、譯、纂”者的權(quán)利。[8]我國著作權(quán)法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修訂法律館,由著名的法學家沈家本和原大清駐美使節(jié)伍廷芳主持修律。1910年清政府頒布了中國歷史上第一部著作權(quán)法—《大清著作權(quán)律》。此后,1915年北洋政府公布《著作權(quán)法》;南京國民政府于1928年5月14日也公布過一部《著作權(quán)法》,并于同日公布了《著作權(quán)法施行細則》。

從新中國成立以前的歷史看,因為缺乏著作權(quán)制度產(chǎn)生的社會經(jīng)濟條件故而著作權(quán)保護制度相當薄弱,更不用說動用刑罰這一嚴厲武器去保護作者的著作權(quán)了?！洞笄逯鳈?quán)律》雖規(guī)定有罰金刑,如第40條規(guī)定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罰金,知情代為出售者,法與假冒同”(這是我國歷史上對侵犯版權(quán)的行為采取刑事處罰的第一次規(guī)定)，但頒布之后第二年辛亥革命就爆發(fā)了,根本未及實施。1915年北洋政府頒布的《著作權(quán)法》第36條亦規(guī)定有罰金刑。1928年5月14日南京國民政府頒布的《著作權(quán)法》第33條也規(guī)定了罰金刑。但這些法律無一例外地都沒有規(guī)定自由刑,其所規(guī)定的罰金數(shù)額,也遠不及我們現(xiàn)行《著作權(quán)法》中規(guī)定的行政罰款數(shù)額之巨(高可至10萬元或者總定價的2~5倍)。

從1949年中華人民共和國成立至1990年8月,我國沒有頒布過系統(tǒng)的著作權(quán)法。在建國后的40余年時間里,憲法、民法、繼承法、稅法等法律規(guī)定了一些保護著作權(quán)的原則,一些行政法規(guī)、政策成為保護著作權(quán)的主要依據(jù)。如1950年全國第一次出版工作會議通過的《關(guān)于改進和發(fā)展出版工作的決議》便是新中國成立后保護著作權(quán)的最早規(guī)定。1978年以后,中國的改革開放政策為知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展提供了社會條件。1979年國家出版局呈報國務(wù)院建議建立版權(quán)機構(gòu),制定版權(quán)法,此事得到同意。國家出版局組織人員于1979年起草了《中華人民共和國出版法》,由于在該法中將出版法和版權(quán)法同置其中遭普遍反對。1980年國家出版局又起草了《中華人民共和國版權(quán)法(草案)》。1982年,將原版權(quán)法草案修改成《中華人民共和國版權(quán)保護暫行條例》。1983年4月文化部又將《暫行條例》定為《中華人民共和國版權(quán)保護試行條例》。1985年,國家版權(quán)局成立。1986年5月,國家版權(quán)局正式向國務(wù)院呈交《中華人民共和國版權(quán)法(草案)》,后經(jīng)修改形成《中華人民共和國著作權(quán)法》。1990年9月,七屆全國人大常委會審議通過,并于1991年6月1日起施行。這是新中國第一

部著作權(quán)法。

我國1990年9月頒布的著作權(quán)法規(guī)定了侵犯著作權(quán)的民事責任與行政責任,而沒有規(guī)定侵犯著作權(quán)的刑事責任。這雖然是為了照顧我國國情,但卻落后于國際社會,以至于我國著作權(quán)法頒布后,國外批評:在我國,侵權(quán)行為無論怎樣嚴重,侵權(quán)人均不會因侵犯版權(quán)而負刑事責任。[9]1991年11月,美國以我國知識產(chǎn)權(quán)立法不完備,保護不力為由,將我國列為所謂“特殊301條款重點國家,”一場貿(mào)易大戰(zhàn)一觸即發(fā),后經(jīng)雙方磋商,我國與美國達成了關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的備忘錄。1994年6月,美國再次以我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力為由把我國列為“重點國家”,中美雙方不得不再次進行會談。而國內(nèi)情況的變化也要求通過刑法來保護著作權(quán)。誠如全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然1994年5月5日在第八屆全國人大常委會第七次會議上所作的關(guān)于《懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定(草案)》的說明中所指出的:“1990年制定著作權(quán)法以來,對于保護作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益,促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展,促進社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè),發(fā)揮了重要的作用。但是,一些不法分子為了牟取暴利,對圖書、錄音錄像、計算機軟件等作品、制品的盜版活動十分猖獗,不僅嚴重損害了作者和有關(guān)權(quán)利人的民事權(quán)益,也擾亂了社會主義文化市場和經(jīng)濟活動的正常秩序,影響了我國的對外經(jīng)濟貿(mào)易和對外文化科學的交流與合作,必須對這些嚴重侵犯著作權(quán)的行為給予刑事處罰。”因此,法制工作委員會與國務(wù)院法制局、國家版權(quán)局研究,并征求了最高人民法院、最高人民檢察院和文化部、廣播電影電視部、機電部等有關(guān)部門以及法律專家的意見,起草了《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定(草案)》。1994年7月5日八屆全國人大常委會第八次會議正式通過《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》,這是我國第一部專門對著作權(quán)進行刑法保護的單行刑事法律。為了更好地適用這部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了關(guān)于適用全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》若干問題的解釋。

1997年3月14日通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》,即新刑法典,在第三章第八節(jié)專門規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”,其中,關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪規(guī)定主要是吸收《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中的內(nèi)容。關(guān)于侵犯著作權(quán)的犯罪共規(guī)定了2條2個罪名,即217條 的侵犯著作權(quán)罪以及218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

三、著作權(quán)刑事立法保護之總體比較

通過前面對各國侵犯著作權(quán)犯罪立法規(guī)定的考察,不難發(fā)現(xiàn),各國對于侵犯著作權(quán)犯罪的刑法保護雖不乏共識,但仍是各具特色,異多于同。

(一)中外侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法的共同之處現(xiàn)代各國對于侵犯著作權(quán)犯罪刑法保護的共

同之處,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.日益重視著作權(quán)的刑事保護。著作權(quán)的刑事保護已成為世界各國政治、經(jīng)濟、科學技術(shù)和文化交往中一個受到普遍關(guān)注的問題。特別是隨著國際經(jīng)濟和高新技術(shù)競爭的日趨激烈,使得侵犯著作權(quán)犯罪的社會危害性日益凸顯。20世紀80年代以來,世界各國對著作權(quán)的法律修改十分頻繁,如美國1992年對侵犯版權(quán)刑事處罰的修改,法國1994年和1995年兩度修正著作權(quán)法,不斷提高侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰,體現(xiàn)了各國對著作權(quán)刑事保護的重視和保

護力度的加大。

2.刑法保護對象趨于寬泛?？傮w來講,各國著作權(quán)刑法保護的對象日益寬泛,范圍涉及文學作品、音樂、電影、電視、錄像作品、美術(shù)作品、計算機軟件及其他作品等等。不管這些作品是原件還是復(fù)制品,都可能成為侵犯著作權(quán)犯罪的對象。

3.侵犯著作權(quán)犯罪的行為界定更加嚴密。隨著各國對著作權(quán)法的不斷修改和完善,對侵犯著作權(quán)犯罪的行為界定也更加嚴密。如我國大陸現(xiàn)行刑法典規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪必須是違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。1998年12月11日最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《關(guān)于非法出版物刑事案件的解釋》)中對于“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”以及“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的情況作了明確的解釋。美國將重罰的范圍從錄音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售價超過2500美元的版權(quán)作品,行為界定十分

明確。

4.侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰日益加重。世界各國均加重了對侵犯著作權(quán)犯罪的刑事處罰,這是現(xiàn)代侵犯著作權(quán)犯罪立法的普遍趨勢。如美國1992年侵犯版權(quán)刑事處罰修正案,規(guī)定了較以前更嚴厲的制裁,最高刑期由原第2319條(b)款規(guī)定的“不超過5年監(jiān)禁”改為“不超過10年監(jiān)禁”;法國現(xiàn)行著作權(quán)法也是如此,對侵犯著作權(quán)行為的處罰,將原“處以3個月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罰金,或只受到兩種處罰中的一種”,改為處以2年徒刑和100萬法郎的罰金;我國大陸現(xiàn)行刑法典規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的最高刑期則為7年有期徒刑。

5.刑罰種類日益多樣化。從侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰種類來看,世界各國均采用監(jiān)禁刑和罰金刑兩種懲罰形式,且對罰金刑均采數(shù)額罰金制的立法模式。因為侵犯著作權(quán)罪的犯罪人員多為這一行業(yè)的從業(yè)人員,專業(yè)技術(shù)性較強,其目的多是為了牟取不法利益和不義之財。針對這一特性,不僅施以監(jiān)禁刑,而且從經(jīng)濟上施以懲罰,使其犯罪所付出的代價多于或至少相當于犯罪所獲利益,這樣行為人基于得失之考慮,就可以降低犯罪的意圖,從而更好地實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。我國大陸也不例外,對于侵犯著作權(quán)犯罪的刑罰處罰,同樣采取了自由刑和罰金刑相結(jié)合的模式。不過,我國大陸刑法對于罰金刑的適用數(shù)額或者幅度卻沒有明確規(guī)定，從而大大降低了罰金刑規(guī)定的可操作性。故在罰金刑的立法規(guī)定上,外國刑法的做法無疑值

得我國借鑒。

(二)中外侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法的不同之處

盡管各國關(guān)于著作權(quán)罪的刑事立法規(guī)定有一些相同之處,但囿于政治、經(jīng)濟、文化以及歷史傳統(tǒng)等的不同,各國對于侵犯著作權(quán)犯罪的具體規(guī)定,無論是在立法模式還是罪狀設(shè)計,抑或

刑罰設(shè)置上均存在著較大差異。

1.在立法模式上

從各國侵犯著作權(quán)犯罪的立法規(guī)定來看,著作權(quán)的刑法保護共有以下三種模式:(1)著作權(quán)法模式。即僅在著作權(quán)法律中設(shè)置侵犯著作權(quán)犯罪的刑事責任條款。英國、意大利、日本等多數(shù)國家均采這一模式。(2)專門法模式。即制定專門的法律來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。例如,在德國,有專門的經(jīng)濟法典來規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪;法國以前的侵犯著作權(quán)犯罪本來都規(guī)定在刑法典中,但隨著法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》這一專門法律的出臺,侵犯著作權(quán)犯罪和其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事責任條款就基本上交由該專門法予以規(guī)定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪。我國大陸即采這種模式。

相比較而言,第一種模式即著作權(quán)法模式充分考慮到了侵犯著作權(quán)犯罪專業(yè)性強、變化快的特點,不僅有利于在保持著作權(quán)法律體系完備性的同時,對侵犯著作權(quán)犯罪的罪狀作出詳盡、細致的規(guī)定,便于公眾和司法實務(wù)人員結(jié)合著作權(quán)法中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容準確理解和把握侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成特征和法定刑設(shè)置,而且能夠根據(jù)著作權(quán)發(fā)展的新情況及時進行法律修改,使侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)定能夠較好地滿足司法實務(wù)部門懲治侵犯著作權(quán)犯罪的需要。但由于刑法典對侵犯著作權(quán)犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪分散進行規(guī)定,一方面使得著作權(quán)的刑法保護效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之間的有機聯(lián)系,不利于人們對一國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系的全面認識和系統(tǒng)把握。第二種模式即專門法模式對侵犯著作權(quán)犯罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪集中統(tǒng)一規(guī)定,有利于構(gòu)建一個系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系,便于人們正確理解和把握侵犯著作權(quán)犯罪與其他相近侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之間的區(qū)別界限,但與著作權(quán)模式同樣存在著刑法保護效力不高的缺陷,且易導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與其他犯罪尤其是經(jīng)濟犯罪之間罪刑結(jié)構(gòu)上的失衡。至于第三種模式即刑法典模式,雖然避免了前兩種模式的弊端,強化了對侵犯著作權(quán)犯罪的刑法打擊力度,但容易造成罪狀規(guī)定的簡單和粗疏,不可避免地使刑法規(guī)范與其依托的相關(guān)法律形成毛皮分離現(xiàn)象,[10]也導(dǎo)致對侵犯著作權(quán)犯罪中出現(xiàn)的新情況、新問題不能及時作出反應(yīng)并靈活應(yīng)對,造成立法的滯后。

可見,單采上述任何一種模式,都難以滿足數(shù)字化時代、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下懲治侵犯著作權(quán)犯罪的需要。因而我們認為,對于我國大陸侵犯著作權(quán)犯罪刑法規(guī)定的完善而言,宜采取上述三種模式相結(jié)合的模式,在刑法典采取空白罪狀方式對侵犯著作權(quán)犯罪作出原則規(guī)定的同時,通過著作權(quán)法律的規(guī)定,一方面細化侵犯著作權(quán)犯罪的罪狀,另一方面對與侵犯著作權(quán)犯罪容易發(fā)生混淆的其他侵權(quán)行為一并予以闡釋說明。此外,對于我國大陸現(xiàn)行著作權(quán)法中“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”等一些空洞的、毫無實際意義的規(guī)定,或者一律取消,或者具體化為可操作的刑事責任條文,以確保侵犯著作權(quán)犯罪刑法規(guī)定的明確性,實現(xiàn)罪刑法定原則的要求。

2.在保護范圍上

著作權(quán)的刑法保護范圍在多數(shù)國家都相當寬泛,且有不斷拓展之勢。首先,就保護對象來看,各國刑法所保護的著作權(quán)作品,目前一般有文學作品、藝術(shù)作品(包括音樂作品、圖畫作品、雕塑)、錄音制品、錄像制品(唱片、磁帶、錄像帶、CD、VCD、DVD等)、電影、建筑作品、表演作品、電視節(jié)目、民間藝術(shù)作品以及科學技術(shù)的表現(xiàn)形式(包括電腦程序)以及與著作權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的物品(如臺灣地區(qū)刑法條款保護的制版)。而隨著數(shù)字化技術(shù)的出現(xiàn)和飛速發(fā)展,有關(guān)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的法律保護不僅已被提到著作權(quán)國際保護的層次,而且還被部分國家納入到著作權(quán)刑法保護體系之中。例如,根據(jù)美國DMCA的規(guī)定,對于故意侵犯技術(shù)措施和權(quán)利管理信息,其目的是為了獲得商業(yè)優(yōu)勢或個人金錢所得的,如果是初犯,處以50萬美元以下的罰金或5年以下監(jiān)禁,或二者并處;如果是再犯,則處以100萬美元以下的罰金或10年以下的監(jiān)禁,或二者并處。此外,日本也有類似的規(guī)定。而在我國,著作權(quán)刑法保護的對象與多數(shù)國家雖然沒有太大的差異,但對于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下出現(xiàn)的著作權(quán)保護的新對象,目前沒有任何相應(yīng)的法律規(guī)定。鑒于這類行為嚴重的社會危害性,加之我國司法實踐中也出現(xiàn)了多例類似侵權(quán)行為,因而我們認為,我國有必要加緊對此類問題的研究,以便在條件成熟的時候,將著作權(quán)刑法保護的對象擴展至技術(shù)信息和權(quán)利管理措施,以充分保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)人的合法權(quán)益,推動網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。其次,就保護的法益來看,各國著作權(quán)刑法保護的法益盡管各有側(cè)重,但卻基本上都對著作權(quán)和鄰接權(quán)、著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)給予同等保護。例如,日本、意大利、我國臺灣地區(qū)等。而在我國大陸,除侵犯美術(shù)作品作者署名權(quán)的行為可能被追究刑事責任外,對于侵犯著作者的其他著作人身權(quán)的行為,一概不予刑罰處罰。這無疑有違立法的平等和罪責刑相適應(yīng)原則的要求,不僅有失刑法的公平,而且不利于對侵犯著作權(quán)犯罪的有效懲治和打擊。

3.在罪名體系上

無論是英美法系國家還是大陸法系國家,有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的罪名體系均是內(nèi)容豐富,罪種多樣,凡是實踐中所出現(xiàn)、且有刑事規(guī)制必要的侵犯著作權(quán)犯罪行為,均在刑法典中有相應(yīng)的罪名可資適用,這不僅保證了罪刑法定原則的貫徹落實,而且有利于在保障人權(quán)的同時,實現(xiàn)刑法的社會保護功能。而對于我國大陸現(xiàn)行刑法典第217條和第218條的規(guī)定,司法解釋盡管將其概括為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名,但關(guān)于刑法典第217條的規(guī)定到底包含了幾個罪名,司法解釋的概括是否有類罪名之嫌的理論爭議迄今仍未平息。在此,我們無意探究刑法典第217條的罪名確定,只想通過對引發(fā)罪名之爭的原因的探討,反思我國侵犯著作權(quán)犯罪的罪名設(shè)置。在我們看來,現(xiàn)行刑法典第217條規(guī)定的4種侵犯著作權(quán)形式互不包容,以一個罪名予以概括,既未能科學地揭示侵犯著作權(quán)罪的本質(zhì)特征,又抹煞了各種形式的侵犯著作權(quán)行為之間的區(qū)別界限,不利于司法實務(wù)部門對不同形式的侵犯著作權(quán)行為特征的把握和認定。尤其是隨著科技領(lǐng)域的不斷拓展和著作權(quán)侵權(quán)行為多樣化發(fā)展,將有越來越多的侵犯著作權(quán)的犯罪行為進入刑法規(guī)制的視野。對此,如果仍以一個侵犯著作權(quán)籠而統(tǒng)之,則無疑會使侵犯著作權(quán)罪成為一個無所不名的口袋罪,從而有違罪刑法定原則的要求;而如果冠之以新的罪名,則新罪名與侵犯著作權(quán)罪之間的關(guān)系又如何把握呢?所以,從科學合理的角度考慮,我們認為,我國大陸應(yīng)當改變侵犯著作權(quán)犯罪目前罪名設(shè)置過于單薄的現(xiàn)狀,借鑒其他國家罪名設(shè)置的有益做法,一方面細化現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)犯罪罪名,另一方面增設(shè)一些新罪,以完善我國侵犯著作權(quán)犯罪的罪名體系。

4.在罪狀設(shè)計上

多數(shù)國家的做法是,盡可能放寬侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件,減少限制性要求,以嚴密侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng),擴大侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)制范圍。第一,對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件,僅要求行為人具有故意,至于是否具有營利目的,于犯罪的成立不生影響,已成為世界各國懲治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢。例如,日本和我國臺灣地區(qū)法律規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪,對于行為人的主觀目的就沒有任何限制性的要求;在英國,只要實施了“未經(jīng)版權(quán)人許可”這一行為,即使行為人不以營利為目的,在商業(yè)過程中以損害版權(quán)所有人利益的程度散發(fā)版權(quán)人作品復(fù)制件的行為也可構(gòu)成犯罪;美國對于版權(quán)犯罪過去要求必須“出于商業(yè)利益或者個人經(jīng)濟利益目的”,但1994年發(fā)生的United States V.Lamacchia一案則從根本上改變了美國版權(quán)犯罪的這一規(guī)定,修正后的美國版權(quán)犯罪刑事條款對于主觀目的已不作要求,只要行為人“故意”侵犯他人版權(quán),即可成立犯罪;而法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》則走得更遠,根據(jù)該法典的規(guī)定,一切侵犯著作權(quán)包括對智力作品進行復(fù)制、表演或傳播的,無論通過何種手段,只要法律有規(guī)定,均以侵犯著作權(quán)犯罪視之。

相比之下,我國對于侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式,顯然已遠遠滯后于侵犯著作權(quán)犯罪的國際發(fā)展趨勢,且與司法實踐中的著作權(quán)違法犯罪實際情況嚴重脫節(jié),致使相當一部分社會危害嚴重、需要運用刑罰手段進行制裁的嚴重的著作權(quán)侵權(quán)行為不能受到應(yīng)有的刑事追究,進而導(dǎo)致了著作權(quán)違法犯罪在現(xiàn)實生活中的猖獗與受到刑事追究的侵犯著作權(quán)犯罪案件廖廖無幾的怪現(xiàn)象。第二,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀要件,多數(shù)國家法律不僅規(guī)定了形式多樣、種類豐富的侵犯著作權(quán)犯罪行為樣態(tài),而且基本上都采行為犯的立法模式,即對侵犯著作權(quán)犯罪的成立,不作犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)上的強制性要求。例如,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀行為樣態(tài),各國刑法不僅規(guī)定了直接侵犯著作權(quán)的行為,而且規(guī)定了間接侵犯著作權(quán)的行為。僅就間接侵犯著作權(quán)的行為來看,就規(guī)定了非法銷售侵權(quán)復(fù)制品行為、非法出租侵權(quán)復(fù)制品行為、非法進出口侵權(quán)復(fù)制品行為等。而在我國,對于間接侵犯著作權(quán)的行為,僅規(guī)定有銷售侵權(quán)復(fù)制品行為一種,至于社會危害基本相當?shù)姆欠ǔ鲎馇謾?quán)復(fù)制品行為等,則付之闕如。此外,對于侵犯著作權(quán)犯罪的客觀行為要件,我國一律采取結(jié)果犯或者情節(jié)犯模式,侵犯著作權(quán)犯罪的成立,不僅要求行為人故意實施了著作權(quán)侵權(quán)行為,而且必須達到情節(jié)嚴重或者數(shù)額較大的程度。至于何為情節(jié)嚴重或者數(shù)額較大,刑法未予明確規(guī)定,有關(guān)司法解釋的規(guī)定又過于苛刻,不僅以違法所得數(shù)額為判定標準,而且起刑點數(shù)額規(guī)定過高。這樣一來,實踐中大量存在的實行“薄利多銷”戰(zhàn)略的嚴重的著作權(quán)侵權(quán)行為,不管其侵權(quán)數(shù)額如何,仍可因獲利數(shù)額未達到法定標準而可以逃避刑事責任的追究。這顯然在一定程度上助長了著作權(quán)違法犯罪的囂張氣焰,不利于對侵犯著作權(quán)犯罪的懲治與防范。

所以,我們建議,改變我國大陸侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式,取消對侵犯著作權(quán)犯罪主觀目的的限制性要求,同時吸收美國在版權(quán)犯罪的重罪、輕罪劃分標準上的合理做法,以侵權(quán)數(shù)額而不是違法所得數(shù)額作為判定侵犯著作權(quán)犯罪數(shù)額的標準,以合理劃定侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪圈,充分發(fā)揮刑法在懲治和防范侵犯著作權(quán)犯罪中的作用。

5.在非刑罰處置措施上

多數(shù)國家的著作權(quán)法均規(guī)定,對于犯侵犯著作權(quán)之罪的,除判處刑罰外,還應(yīng)沒收侵權(quán)復(fù)制品、用于侵權(quán)的工具、材料、設(shè)備、裝置等,并可以根據(jù)被害人的請求,將這些物品折價后用于補償被害人因侵權(quán)所遭受的損失。例如,在法國,凡是犯侵犯著作權(quán)之罪的,對于罪犯所有

非法復(fù)制、表演、傳播所得相同數(shù)額的款項,以及所有為非法復(fù)制而安置的設(shè)備和所有非法制造物均應(yīng)沒收。所有沒收的非法制造物及各種收入將作為作者或其它所有者權(quán)利所受到的損害的補償。補償后的余額或在沒有沒收到財物的情況下的全部補償金,將通過一般途徑解決。法院可根據(jù)民事請求命令在指定的報紙上全部或部分地公布判決,和命令在指定地點,尤其是住宅、機關(guān)、戲院門旁張貼判決書。上述費用由被判處人支付,但不得超過罰金數(shù)額。我國香港著作權(quán)法也有類似的規(guī)定。而在我國大陸,對于侵犯著作權(quán)和鄰接權(quán)的行為,著作權(quán)法第45、46條只簡略規(guī)定了應(yīng)承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任,對于侵權(quán)復(fù)制品及侵權(quán)工具等的具體處置措施,著作權(quán)法則未予明確規(guī)定。對此,雖然根據(jù)刑法典第64條的規(guī)定,應(yīng)當予以銷毀或者沒收歸國家所有,但這樣的規(guī)定過于簡略,對于侵犯犯罪缺乏針對性,尤其是不利于對被害人的補償。為此,我們建議,大陸在今后對著作權(quán)法進行修改時,有必要借鑒法國以及我國香港著作權(quán)在這一問題上的有關(guān)規(guī)定,明確允許被害人有權(quán)向法院申請沒收、銷毀或以其他方法處置侵權(quán)復(fù)制品或制作設(shè)備,并可要求將被沒收的復(fù)制品或設(shè)備轉(zhuǎn)歸其所有,以避免造成社會物質(zhì)的浪費,盡可能補償被害人所遭受的經(jīng)濟損失,使法律在懲治侵犯著作權(quán)犯罪的同時,切實關(guān)注被害人的合法權(quán)益,實現(xiàn)法律的公

平與正義。

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[1] 吳漢東,胡開忠.走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2002.103.[2] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

社,2002.292.[3] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

社,2002.294-295.[4] United States Congressional and Administrative News(102nd)[Z].West Publishing

Co.Press, 1992.4233.[5] 巫玉芳.美國版權(quán)侵權(quán)刑事責任的評析[J].現(xiàn)代法學,2000,(3).[6] 胡馳.侵犯著作權(quán)犯罪比較研究[A].刑法問題與爭鳴(第5輯)[C].北京:中國方正出版

社,2002.300.[7] 鄭成思.版權(quán)法[M].北京:中國人民大學出版社,1990.2.[8] 沈仁干.中華人民共和國著作權(quán)法講話[M].北京:法律出版社,1991.18-19.[9] 鄭成思.版權(quán)公約、版權(quán)保護與版權(quán)貿(mào)易[M].北京:中國人民大學出版社,1992.127.[10] 儲槐植.試論刑法現(xiàn)代化[J].中外法學,2000,(5).作者單位：中國人民公安大學

文章來源：《山東公安?？茖W校學報》2004年5月第3期總第75期。

李文燕 田宏杰

第四篇：知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究

湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究

唐程

[摘要] 本文將針對知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟發(fā)展之間的關(guān)系，重點闡述在經(jīng)濟發(fā)展進程中我國知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程與存在的問題，分析其原因，并提出相應(yīng)的改進措施，為我國城市經(jīng)濟發(fā)展提供理論依據(jù)。

[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán)；保護；經(jīng)濟發(fā)展；專利

Tang Cheng [Abstract] This paper will focus on intellectual property and the relationship between economic development and focuses on the process of economic development of intellectual property protection in China and problems of development process, analyze its causes, and propose improvement measures for China's urban economy development of theoretical basis.[Key words] intellectual property rights;protection;economic development;patent

經(jīng)濟全球化為城市發(fā)展帶來新的機遇和挑戰(zhàn)，同時也加劇了各城市之間的競爭。提高綜合競爭力成為城市發(fā)展的重要課題。知識產(chǎn)權(quán)制度是一國保護科學技術(shù)和文化藝術(shù)成果的重要法律制度，是世界各國在技術(shù)、產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟和文化等領(lǐng)域展開激烈競爭的戰(zhàn)略手段。世界貿(mào)易組織將知識產(chǎn)權(quán)與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易列為三大支柱，足見知識產(chǎn)權(quán)制度對經(jīng)濟的影響和作用。

在經(jīng)濟發(fā)展以知識為基礎(chǔ)的當今社會，知識產(chǎn)權(quán)的保護狀況是衡量一個國家文明程度的重要標志，是一個國家知識經(jīng)濟能否健康發(fā)展的前提條件。為了更好地迎接知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)，促進知識經(jīng)濟的發(fā)展，加快建設(shè)創(chuàng)新型國家，必須切實加強知識產(chǎn)權(quán)的保護。

Intellectual Property Protection

一、知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)是指專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)（也稱著作權(quán)）、商業(yè)秘密專有權(quán)等人們對自己創(chuàng)造性的智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)法，就是保護這類民事權(quán)利的法律。

知識產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟發(fā)展的核心要素。一切經(jīng)濟活動都以知識為基礎(chǔ)，所有的經(jīng)濟行為都依賴于知識的存在。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的迅速發(fā)展，特別是信息科學和信息傳播手段的日益發(fā)展，當代人類社會的知識總量在質(zhì)與量、深度和廣度、內(nèi)涵與外延等方面迅速擴張。知識經(jīng)濟是建立在知識和信息的生產(chǎn)、分配和使用基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟。換湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

句話說，知識、信息是經(jīng)濟長期增長的首要因素，對經(jīng)濟發(fā)展具有決定性的先導(dǎo)作用。正如溫家寶總理所指出的，“在世界范圍內(nèi)知識和智力資源的創(chuàng)造、占有和應(yīng)用，擁有知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，已經(jīng)成為促進一個國家經(jīng)濟發(fā)展的重要因素，成為各國參與經(jīng)濟全球化的重要基礎(chǔ)?！笨梢姡瑩碛兄R產(chǎn)權(quán)，特別是擁有一大批科技前沿和關(guān)鍵核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，已成為提高一個國家或地區(qū)綜合競爭力的關(guān)鍵所在。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)也強調(diào)，知識產(chǎn)權(quán)是促進經(jīng)濟增長和財富創(chuàng)造的有力手段。

技術(shù)進步是經(jīng)濟增長的主要決定因素。經(jīng)濟主體通過創(chuàng)新產(chǎn)品或改進已有產(chǎn)品所帶來的利潤推動了技術(shù)進步。當今世界，科技進步和創(chuàng)新對增強綜合國力的作用日益突出。從世界各國情況來看，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新最根本的是要建立一種機制和—種制度，為技術(shù)創(chuàng)新建立一種長期穩(wěn)定的良好的法律環(huán)境。國內(nèi)外歷史證明，知識產(chǎn)權(quán)制度是推動和保護技術(shù)創(chuàng)新的強有力的法律制度和有效機制，是政府推動技術(shù)創(chuàng)新的核心手段。

在經(jīng)濟全球化的今天，知識產(chǎn)權(quán)己成為國家的核心競爭力。

科學技術(shù)的突飛猛進促進了知識產(chǎn)權(quán)制度的不斷變革。知識產(chǎn)權(quán)制度能激勵知識創(chuàng)新和技術(shù)發(fā)明，促進信息的獲取和傳播，但知識產(chǎn)權(quán)制度對經(jīng)濟增長也有一定的負作用，它會導(dǎo)致知識和技術(shù)的壟斷，不利于知識產(chǎn)品的傳播與擴散。經(jīng)濟學理論也指出，知識產(chǎn)權(quán)制度能對經(jīng)濟增長起到許多影響，一些是積極的，另一些是消極的，這些影響的程度主要取決于每個國家的具體經(jīng)濟文化環(huán)境。

二、認識和正確對待知識產(chǎn)權(quán)

嚴格來講，知識產(chǎn)權(quán)在中國也僅僅是在上世紀90年代中期才開始被廣泛的談及.大多數(shù)人對此的認識還不夠。因此，當我們走向國際時不可避免的會遇到諸如知識產(chǎn)權(quán)等方面的問題。事實上.我們的企業(yè)在國際化的道路上也確實遇到了上述的問題。那么，中國應(yīng)該如何認識和對待知識產(chǎn)權(quán)呢？

總體來說，中國在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運用和管理等方面的水平還不高。很多企業(yè)沒有健全的知識產(chǎn)權(quán)管理制度;有的企業(yè)在做技術(shù)研發(fā)時.忽視專利查新。當在研發(fā)上投入大量資金后.才發(fā)現(xiàn)同類技術(shù)已被申請專利.更嚴重的是自己辛辛苦苦開發(fā)的產(chǎn)品被訴侵權(quán)，結(jié)果造成更大損失;還有的企業(yè)遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛時怕應(yīng)訴，放棄依法維權(quán)。因此，我們應(yīng)該深刻認識和正確對待知識產(chǎn)權(quán)。

第一，我們的企業(yè)家要認識到，知識產(chǎn)權(quán)不僅是一種社會責任，更是一種社會道湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

德。為了擁有一項知識產(chǎn)權(quán).權(quán)利人要投入大量的時間、資金和勞動.因此才需要知識產(chǎn)權(quán)制度對他們加以保護。只有人人都尊重保護他人的知識產(chǎn)權(quán)自己的知識產(chǎn)權(quán)才不會受到侵害。

第二，重視技術(shù)創(chuàng)新與開發(fā)，學會科學的創(chuàng)新與開發(fā)方法同時注重自身的知識產(chǎn)權(quán)保護。企業(yè)不僅要加大研發(fā)投入，在技術(shù)上不斷推陳出新實現(xiàn)專利產(chǎn)業(yè)化.也要及時將自主創(chuàng)新成果、核心技術(shù)在國內(nèi)外申請相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護。

第三，學會自我保護和知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決方法，善于通過多種途徑解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，善于運用法律武器來維權(quán)。

第四，把對外宣傳中國保護知識產(chǎn)權(quán)所取得的成就當為己任。政府、協(xié)會、企業(yè)和中介機構(gòu)，都應(yīng)加強對外宣傳與文流，讓世界了解中國.了解中國的企業(yè)，了解中國的產(chǎn)品，了解中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面所作出的努力和所取得的成績，讓世界明白中國的快速發(fā)展不僅有利于中國人民.也有力地拉動世界經(jīng)濟的增長.受益的是全人類，為我們需要的外國企業(yè)走進來和中國企業(yè)走出去創(chuàng)造良好的知識產(chǎn)權(quán)保護氛圍。

三、中國在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上做了哪些

回顧我國近30年來的市場經(jīng)發(fā)展歷程我們在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上所取得的進步是快速的.取得的成績是令世人矚目的。

首先.在知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)體制和機制健全上，我國取了令世人矚目的成績。上個世紀70代末以來.我國先后公布實施了商法、專利法、著作權(quán)法、反不正當競爭法和計算機軟件保護條例、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例等知識產(chǎn)權(quán)方面法律法規(guī)并加入了一系列知識產(chǎn)權(quán)國際公約。設(shè)立了國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商總局商標局、國家版權(quán)局。這些政府機構(gòu)分別負資專利、商標、版權(quán)等方面的事務(wù)。

同時，在海關(guān)、公安、檢察院和法院設(shè)立了相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)工作機構(gòu)。行政執(zhí)法與刑事司法雙軌并行形成了權(quán)利人維權(quán)、產(chǎn)業(yè)自律、中介服務(wù)和社會監(jiān)督融為一體的知識產(chǎn)權(quán)管理和執(zhí)法體系。為加強對知識產(chǎn)權(quán)工作的領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)，還成立了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定工領(lǐng)導(dǎo)小組和國家保護知識產(chǎn)權(quán)工組，由國務(wù)院副總理吳儀擔任組長。對于展會商務(wù)部和中國貿(mào)促會還專門為其聯(lián)合制定了展會知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定。

其次，在加大對侵權(quán)人的打擊力度、有效保護權(quán)利人的利益上，取得了令世人矚目的成績。近些年來，我們每年都在全國范圍內(nèi)開展保護知識產(chǎn)權(quán)專項行動，始終保持對侵權(quán)行為的高壓態(tài)勢.公安機關(guān)、檢察院、法院、專利局、工商局、海關(guān)聯(lián)合打擊湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

侵權(quán)犯罪行為.整治效果一年比一年好。僅2006年.就開展了“陽光行動”、“藍天會展行動”、“山鷹二號行動”、“版百日行動”等7個專項行動。在專項行動中，全國公安機關(guān)共立案836件檢察機關(guān)批準逮捕犯罪嫌疑人988人。法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)案件6441件;專利、海關(guān)、工商等部門受理和查處知識產(chǎn)權(quán)案件17243起涉案金額近10億元人民幣.有力地打擊了違法犯罪行為.有效保護了權(quán)利人權(quán)益。

在宣傳教育和良好的知識產(chǎn)權(quán)保護氛圍培育上，取得了令世人矚目的成績。從2004年開始每年4.26“世界知識產(chǎn)權(quán)日”，國家知識產(chǎn)權(quán)局和有關(guān)部門都在全國范圍舉行“保護知識產(chǎn)權(quán)宣傳周”活動。2005年，國務(wù)院新聞辦發(fā)布了《中國知識產(chǎn)權(quán)保護的新進展》白皮書。2006年以來，國家保護知識產(chǎn)權(quán)工作組每年公布保護知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃。各相關(guān)部門舉辦了“骨干企業(yè)負貴人員保護知識產(chǎn)權(quán)專題研討班”.啟動了“百千萬知識產(chǎn)權(quán)人才工程”等一系列宣傳教育和普法教育活動。為方便社會監(jiān)督.在全國50個大中城市建立了綜合性的保護知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴服務(wù)中心.開通“12312”舉報投訴電話和互聯(lián)網(wǎng)在線舉報投訴窗口.形成了便捷、快速、有效的知識產(chǎn)權(quán)保護網(wǎng)。實際上，歐美主要國家直到19世紀中后期知識產(chǎn)權(quán)制度依然非?；靵y各國政府默許進口技術(shù)在國內(nèi)注冊專利以及對外國人專利的漠視等等。美國更是在建國一百多年后的1891年才開始承認外國人的版權(quán)。從最早開始出臺知識產(chǎn)權(quán)法律到初步完善.西方國家用了100年的時間。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，中國僅用了不到30年的時間走完了一些發(fā)達國家上百年的發(fā)展歷程。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)保護在經(jīng)濟發(fā)展進程中存在的問題及原因分析

隨著科技的發(fā)展和經(jīng)濟全球化進程的加速，對知識產(chǎn)權(quán)的保護已成為一個企業(yè)乃至一個國家在競爭中取得優(yōu)勢的關(guān)鍵因素。截至2006年年底，我國累計受理專利申請達到333.4萬件，其中國內(nèi)申請272萬件，占總量的81.8%，發(fā)明專利申請達到109.0萬件；累計授權(quán)專利173萬余件。2006年，國家知識產(chǎn)權(quán)局受理三種專利申請57.3萬件，同比增長20.3%；授予專利權(quán)26.8萬件，同比增長25.2%。

知識產(chǎn)權(quán)制度是推動我國自主創(chuàng)新的關(guān)鍵保障，在建設(shè)創(chuàng)新型國家中的作用日益突出，我國經(jīng)濟、科技、貿(mào)易和文化發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)工作提出了新的更高要求。2006年5月26日，胡錦濤總書記在中共中央政治局第三十一次集體學習時，針對加強我國知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，重視做好知識產(chǎn)權(quán)工作發(fā)表了重要講話。講話指出，“知識產(chǎn)權(quán)工作要以科學發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)，圍繞全面建設(shè)小康社會和建設(shè)創(chuàng)新型國家的重大戰(zhàn)略任務(wù)，湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

正確處理激勵科技創(chuàng)新和鼓勵科技運用的關(guān)系、自主創(chuàng)新和引進吸收國外先進技術(shù)的關(guān)系、保護知識產(chǎn)權(quán)和維護公共利益的關(guān)系、適應(yīng)現(xiàn)階段生產(chǎn)力發(fā)展水平和滿足國家長遠發(fā)展需要的關(guān)系，加強知識產(chǎn)權(quán)工作，完善知識產(chǎn)權(quán)制度，健全知識產(chǎn)權(quán)保護體系?！蔽覈闹R產(chǎn)權(quán)保護工作起步較晚，雖然取得了一定的成效，但與知識經(jīng)濟發(fā)展的需要相比，仍然相當滯后。從增強自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家的要求和目標出發(fā)，當前我國知識產(chǎn)權(quán)保護仍然存在著諸多不可忽視的問題：

第一，知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄，尊重他人知識產(chǎn)權(quán)、維護自身合法權(quán)益的意識和能力普遍缺乏。據(jù)報載，近年來我國每年取得的國家級重大科技成果達3萬多項，而每年受理的具有較高技術(shù)水平的發(fā)明專利申請只有1萬多件，還有2萬項左右的成果沒有取得專利保護。這說明了許多人知識產(chǎn)權(quán)意識保護淡薄，他們不懂得運用法律武器來維護自身的知識產(chǎn)權(quán)。還有的發(fā)明人只是申請中國專利，而不申請其他國家和地區(qū)專利，也導(dǎo)致專利大量流失。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計，自1985年專利法實施至20世紀末，我國向國外申請的發(fā)明專利不足3000件，反而將11.3萬多項發(fā)明無償?shù)亍胺瞰I”給了世界各國。此外，我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄也存在歷史性的原因。自清末以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度基本上都是“強迫性學習”的產(chǎn)物。建國以后，我國長期實行計劃經(jīng)濟體制，也使知識產(chǎn)權(quán)制度缺乏存在的環(huán)境。此外，我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度是依靠國家權(quán)力機關(guān)的立法行為強制推行的，我國企業(yè)并沒有對知識產(chǎn)權(quán)的保護產(chǎn)生積極的要求。

第二，知識產(chǎn)權(quán)保護措施缺乏。由于我國經(jīng)濟發(fā)展滯后，知識產(chǎn)權(quán)保護工作至今尚未走上正常健康的軌道。雖然我國頒布了《商標法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等一系列的法律制度，但仍然很不完善。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究的現(xiàn)象尚且存在。面對量大面廣的市場，面對大量存在的違法侵權(quán)行為，仍然缺乏健全的管理網(wǎng)絡(luò)和強有力的應(yīng)對措施。

第三，知識侵權(quán)行為屢有發(fā)生。由于知識產(chǎn)品的特殊性，公民很難對這種無形財產(chǎn)歸屬與占有進行判斷，所以許多人將日常生活中諸多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為皆視為“合法”。這也是我國在知識產(chǎn)權(quán)保護上不斷地加大人力、物力和財力的投入而相當多的地區(qū)和領(lǐng)域侵權(quán)活動仍有增無減的重要原因之一。如果不切實加以改變，必將給我國的知識經(jīng)濟發(fā)展帶來嚴重的負面影響。

第四，企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護缺乏足夠的重視。多數(shù)國內(nèi)企業(yè)沒有建立專業(yè)的知識湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

產(chǎn)權(quán)保護機制，對國際規(guī)則的了解比較貧乏，運用知識產(chǎn)權(quán)制度參與市場競爭尤其是國際市場競爭的準備和經(jīng)驗不足。

第五，我國知識產(chǎn)權(quán)立法上存在較為嚴重的分散、沖突、缺乏統(tǒng)一性的問題，執(zhí)法效果不理想。由于各部法律實施的時間不同，因此它們在制定目標、司法和行政保護范圍和力度上存在著差異。同時，對于專利、商標、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有較為完善的具體規(guī)定。另外，由于高新技術(shù)不斷涌現(xiàn)，許多無形財產(chǎn)已超出了原有知識產(chǎn)權(quán)法律保護所涵蓋的范圍,我國立法尚顯滯后。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護制度處在一種條塊分割的管理體制之下，在中央政府層面主管知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的機構(gòu)有七八家，這直接導(dǎo)致了執(zhí)法過程中效率和相互協(xié)調(diào)性的缺乏,故知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法已經(jīng)成為制約我國知識產(chǎn)權(quán)保護的瓶頸和軟肋。此外，市場機制不完善、研發(fā)投入不足、知識產(chǎn)權(quán)運用管理能力不強、知識產(chǎn)權(quán)行政司法機制不完善等都會影響我國知識產(chǎn)權(quán)保護。

五、知識產(chǎn)權(quán)保護對策

我國是一個發(fā)展中國家，既有知識經(jīng)濟所帶來的良好機遇，又面臨知識經(jīng)濟的嚴峻挑戰(zhàn)。在新世紀，我們的主要任務(wù)就是要在實現(xiàn)國家工業(yè)化的同時，實現(xiàn)國家的知識化，建設(shè)創(chuàng)新型國家。這就要從知識經(jīng)濟的特點和規(guī)律出發(fā)，在大力發(fā)展知識經(jīng)濟的同時，加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護；通過對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，來促進知識經(jīng)濟的健康發(fā)展。

對于我國的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展，我提出以下幾個建議：

（一）加大宣傳力度，牢固樹立知識產(chǎn)權(quán)保護意識

商標、專利、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)管理部門要有計劃、有步驟地開展宣傳工作，要通過多種途徑，運用多種方式，廣泛開展知識產(chǎn)權(quán)的宣傳教育，使知識產(chǎn)權(quán)保護的有關(guān)知識深入基層，深入人心。同時，要創(chuàng)新宣傳途徑和方式，把知識產(chǎn)權(quán)宣傳工作與群眾性發(fā)明創(chuàng)造、青少年發(fā)明創(chuàng)造活動緊密結(jié)合起來，提高宣傳效果。通過宣傳，不僅要讓知識產(chǎn)權(quán)的擁有者知道依法保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，依法享有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益，依法與各種形式的侵權(quán)行為作斗爭，而且讓知識產(chǎn)權(quán)的利用者也要明白只有依法才能取得知識產(chǎn)權(quán)，才能使用知識成果，從而逐步在全社會營造人人尊重知識產(chǎn)權(quán)，自覺維護知識產(chǎn)權(quán)，努力開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的市場環(huán)境和社會氛圍，為知識經(jīng)濟的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的條件。湖南科技工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院2010級工商管理專業(yè)畢業(yè)論文

（二）要切實加強知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)

要學習和借鑒發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的經(jīng)驗，從本國的實際出發(fā)，進一步修訂完善現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律法規(guī)，有效促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級和科技創(chuàng)新活動的開展、大幅度提高自主創(chuàng)新能力和自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)出的能力，為知識的生產(chǎn)、傳遞和應(yīng)用創(chuàng)造良好的條件，努力建設(shè)我國保護知識價值的制度環(huán)境，促進經(jīng)濟建設(shè)更快發(fā)展。同時，要加快立法進程，逐步填補法律法規(guī)空白，形成比較完備的有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律法規(guī)體系，使知識產(chǎn)權(quán)保護有比較健全的法律法規(guī)保障。

（三）加大執(zhí)法力度，依法查處和打擊知識產(chǎn)權(quán)違法侵權(quán)行為

要不斷完善人民法院和知識產(chǎn)權(quán)行政機關(guān)兩條途徑并行運作的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，加強行政執(zhí)法能力建設(shè)，強化行政執(zhí)法手段，嚴格行政執(zhí)法程序，規(guī)范行政執(zhí)法行為，大幅度提高執(zhí)法保護的水平和效率；要支持和鼓勵建立知識產(chǎn)權(quán)自律和維權(quán)性組織，逐步健全行業(yè)自律、輿論監(jiān)督、群眾參與的知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)督體系，逐步建立自覺尊重他人知識產(chǎn)權(quán)，善于規(guī)避他人權(quán)利、有效保護自身權(quán)益的長效機制；采用行政、經(jīng)濟、法律等多種手段，全面徹底地查繳侵權(quán)產(chǎn)品等違法活動，維護知識市場的正常秩序。

參考文獻：

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第五篇：國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究

國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究

摘要：隨著中國加入WTO，知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易成為國際貿(mào)易的重要組成部分，但貿(mào)易自由化的發(fā)展導(dǎo)致對知識產(chǎn)權(quán)保護提出新的難題，出現(xiàn)嚴重的國際貿(mào)易自由化的平行進口與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突。對此，為了促進自由貿(mào)易，我國應(yīng)該總體上支持平行進口，但在微觀上應(yīng)該對專利和版權(quán)的平行進口作一定的限制，以實現(xiàn)兩者沖突的和諧發(fā)展。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易自由化平行進口 知識產(chǎn)權(quán)保護 法律沖突 法律和諧

一、引言

據(jù)《科技日報》載，當代國際貿(mào)易的10大趨勢之一是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展已成為國際貿(mào)易中不可忽視的現(xiàn)實。同時，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）是WTO規(guī)則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規(guī)則的確立與實施，充分有效地保護國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)，防止因?qū)χR產(chǎn)權(quán)的無視或侵害而帶來的貿(mào)易障礙及貿(mào)易扭曲?！禩RIPS協(xié)定》對我國對外貿(mào)易的影響《TRIPS協(xié)定》作為規(guī)范統(tǒng)一WTO成員知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易行為的規(guī)則，盡管是由發(fā)達國家極力促成的，但從長遠發(fā)展看，對發(fā)展中國家將產(chǎn)生有利的和不利的影響，主要表現(xiàn)為：1.有利的影響要表現(xiàn)為：⑴順應(yīng)了世界經(jīng)濟發(fā)展的趨勢和要求。⑵有利于引進與貿(mào)易有關(guān)的國際投資。，⑶有利于推動我國具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品生產(chǎn)與出口。⑷有利于增強我國在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。，⑸設(shè)立了一條知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現(xiàn)為：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的不平衡性日益加劇。⑵知識產(chǎn)權(quán)市場競爭會加劇。⑶影響出口生產(chǎn)增長。⑷與知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的貿(mào)易糾紛會增加。[1]可見，隨著中國加入WTO，雖然加速了國際貿(mào)易自由的進程，但與之相伴而生是的知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護難題，導(dǎo)致既要促進經(jīng)濟發(fā)展而大力推進國際經(jīng)濟貿(mào)易自由化，又要注意由于各國對知識產(chǎn)品的特殊保護而特殊對待。因此，國際貿(mào)易中出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護的二難問題，必須為我所面對，并尋求解決之。

二、國際貿(mào)易自由化：需要平行進口

所謂平行進口（在美國稱“灰色市場”）是指國際貿(mào)易中，當某一知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人的許可，第三者從外國知識產(chǎn)權(quán)人手中購得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品并輸入本國進行銷售的行為。[2]例如：經(jīng)乙國知識產(chǎn)權(quán)人B的許可，某A在甲國享有某種產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，同時C在丙國也取得了相同的權(quán)利，如果甲國的D未經(jīng)A的許可從丙國進口該種產(chǎn)品，那么這種進口則構(gòu)成平行進口。從此可以得出其特點為：⑴第三人從一國進口到另一國的產(chǎn)品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領(lǐng)域，第三方從一國得到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品后進口到另一國，這兩個地域的法律是否允許平行進口要依國內(nèi)法律決定。⑶有兩層法律關(guān)系，一是知識產(chǎn)權(quán)人和相對人之間通

過授權(quán)許可合同建立起來的許可和被許可的關(guān)系或是知識產(chǎn)權(quán)在兩個地域內(nèi)受到法律的保護，二是第三人從一國善意取得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品銷往另一國的進出口行為。由此導(dǎo)致平行進口的合法性問題，即平行進口是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利成為法律界長期爭議的問題，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約以及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公約，也未能對此作出肯定或否定的結(jié)論，各國立法和司法實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟政策的影響，對平行進口是否侵權(quán)的立場不盡統(tǒng)一，從而使平行進口落入了權(quán)利保護的“灰色區(qū)域”。平行進口的主要原因在于某項知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國本國的零售價高于其在外國的批發(fā)價。在利益的驅(qū)動下，進口商就會購買那些在國外生產(chǎn)并在國外銷售的商品，然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售，于是形成了進口商與知識產(chǎn)權(quán)人或有關(guān)的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。

根據(jù)平行進口理論，第三人未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人許可從第三國獲得知識產(chǎn)品并在內(nèi)國進行銷售的行為，這必然加劇了在內(nèi)國的對同一產(chǎn)品的競爭，當然這是符合國際貿(mào)易自由化趨勢的，為了促進交易效率的提高應(yīng)該鼓勵平行進口，使知識產(chǎn)品發(fā)揮最大效用，是符合WTO基本原則精神的。這樣可以使知識產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，促進競爭，有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量，最終是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的，符合國際貿(mào)易自由化的時代要求。因此，國際貿(mào)易自由化的發(fā)展迫切地需要平行進口。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護：禁止平行進口

知識產(chǎn)權(quán)保護制度，無論中、外均起源于封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官，或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。[3]從總體上講，知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的財產(chǎn)形態(tài)，是商品經(jīng)濟和科學技術(shù)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商品經(jīng)濟的發(fā)展，不僅使知識產(chǎn)品創(chuàng)造人對其知識產(chǎn)品的權(quán)利意識增強，而且為知識產(chǎn)品的市場流通開辟了廣闊的道路。科學技術(shù)的發(fā)展則為知識產(chǎn)品的利用及價值實現(xiàn)提供了必要條件。知識產(chǎn)權(quán)的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。于是產(chǎn)生了簽訂國際條約的愿望和要求。從19世紀末開始，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際多邊公約、地區(qū)公約或雙邊協(xié)定紛紛出臺，其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際保護制度的基本法律框架。知識產(chǎn)權(quán)保護從此呈現(xiàn)國際化的特點，而且知識產(chǎn)權(quán)保護和協(xié)調(diào)的國際化趨勢愈來愈明顯。特別是進入20世紀70年代以來，隨著各國在經(jīng)濟、科學、技術(shù)、文化領(lǐng)域交流與合作的不斷擴大，知識產(chǎn)權(quán)的國際化又邁上了一個新臺階。知識產(chǎn)權(quán)保護從19世紀末進入國際保護階段，我們可以稱為知識產(chǎn)權(quán)制度上的第三次飛躍。這一次飛躍一直延續(xù)至今，它使具有嚴格地域性的知識產(chǎn)權(quán)可以通過一定途徑獲得他國保護而具有國際性。[4]因此，這就必然產(chǎn)生一種地域性理論，即地域性理論的基本內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)人可以依據(jù)不同的法律獲得不同的知識產(chǎn)權(quán)保護，各知識產(chǎn)權(quán)之間是

相互獨立的，知識產(chǎn)權(quán)在一國領(lǐng)域的實現(xiàn)和用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)人根據(jù)其他國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)在該國的實現(xiàn)和用盡。[5]

根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性原則，知識產(chǎn)品在內(nèi)國依法受保護后并不能必然要求他國給予同樣的保護，因為他國也沒有義務(wù)給予同等的保護，因此，在內(nèi)國特殊受到一國法律的保護，盡量地避免產(chǎn)生同業(yè)競爭者，以利于保護其在一些國家的專有權(quán)利，這與WTO確立的國際貿(mào)易自由的基本趨勢是相違背的?？梢?，對知識產(chǎn)權(quán)的特殊保護，會限制國際貿(mào)易自由化進程，不利于提高交易效率的提高，這與促進國際貿(mào)易自由的平行進口背道而馳的。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護禁止平行進口。

四、國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突的理論基礎(chǔ)

平行進口既涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，又涉及到貿(mào)易問題。知識產(chǎn)權(quán)強調(diào)的是獨占性，而貿(mào)易則更強調(diào)自由化而反對壟斷，由此形成了平行進口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此，現(xiàn)代國際貿(mào)易中，一方面平行進口在一些國家遭到禁止或限制，另一方面則平行進口有增無減，以至于國際社會也無法做出統(tǒng)一的規(guī)定。因此，肯定平行進口的國際貿(mào)易自由化和禁止平行進口的知識產(chǎn)權(quán)保護必然產(chǎn)生沖突，其理論基礎(chǔ)主要有：

1.權(quán)利用盡原則是支持平行進口的理論基礎(chǔ)。

權(quán)利用盡原則又稱為權(quán)利窮竭原則，是指經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者其授權(quán)的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，在第一次投放市場后，權(quán)利人即喪失對此控制權(quán)，其權(quán)利被認為用盡。凡合法取得該產(chǎn)品的人，只要不將用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)，即可自由的使用、轉(zhuǎn)讓和處理該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，也不侵犯商標權(quán)，商標權(quán)人不得再利用商標權(quán)阻止該商標產(chǎn)品的進一步流通。這是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)所產(chǎn)生的負效應(yīng)而設(shè)置的，主要是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。這種原則在專利和商標領(lǐng)域得以廣泛應(yīng)用，在版權(quán)領(lǐng)域也有所體現(xiàn)。例如，合法地載有某商標的貨物一經(jīng)投放市場，商標權(quán)人即喪失對其的控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品，商標權(quán)人應(yīng)無權(quán)阻止。[6]因此，平行進口合法。

2.地域性原則是反對平行進口的理論支柱。

地域性原則的基本含義是依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是相互獨立的，不依賴于其他國家的法律，知識產(chǎn)權(quán)人是依據(jù)不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請并獲得專利，如果未在國外申請專利，其在國外普遍認為是公有領(lǐng)域不能成為專利，在中國取得的專利權(quán)要想在其他國家獲得專利保護，就必須按照他國法律分別申請并獲得授

權(quán)。由于各國法律的差異，各國按照本國的法律規(guī)定對其專利申請是否決定授予專利權(quán)，而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權(quán)的約束。商標權(quán)也是如此。

同時，知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家建立其知識產(chǎn)權(quán)的良好信譽是分別進行的，以不同國家的不同情況為基礎(chǔ)而采取不同的方法獲得的，“一個商人很可能希望其產(chǎn)品進行很小的改變而適應(yīng)不同的市場需要、興趣和偏愛，但仍然使用相同的商標，這個希望是相當合理的。如果他不能阻止平行輸入，他將發(fā)現(xiàn)這個銷售目標將發(fā)生挫折，他的信譽因其使用不合適的商品（從消費者角度）的銷售而遇到損害，而且這不符合社會公共利益?！盵7]因為商標權(quán)是依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的，各國商標法的內(nèi)容、保護的期限、范圍和方式等均有所不同，商標權(quán)僅是一個主權(quán)國家法律的產(chǎn)物，因此依不同國家法律產(chǎn)生的商標權(quán)是相互獨立的，在一國獲得商標權(quán)并不能自動在它國獲得同一商標權(quán)，即根據(jù)某國法律取得的商標權(quán)僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效并受到保護，一旦跨出該國領(lǐng)域就不發(fā)生效力。即使是同一個商標，商標權(quán)人在不同國家建立其商標的良好信譽是分別進行的，以不同國家的具體情況為基礎(chǔ)而采取不同方法才獲得的，這就是所謂的“商標信譽獨立論”。其實，在版權(quán)領(lǐng)域也存在類似的情況?！暗赜蛐栽瓌t”和“權(quán)利用盡原則”目前仍然是兩個并行的重要原則，也是平行進口問題上相對對立的觀點的理論基礎(chǔ)。在過去，“地域性原則”占有主導(dǎo)地位，但是“權(quán)利用盡原則”今后將被越來越多地被使用。鄭成思先生認為“權(quán)利窮竭原則的適用也有地域性，其權(quán)利在甲國雖已窮竭，但在乙國處于未曾行使狀態(tài)，尚未窮竭”[8]因此，權(quán)利窮竭原則也受到地域限制，即使第三人在國外合法購買商標權(quán)所有人的產(chǎn)品，但未經(jīng)許可而將產(chǎn)品從國外進口，仍然對商標權(quán)構(gòu)成侵害。因此，平行進口應(yīng)予禁止。

如果允許商標平行進口，當然會促進貨物的自由流動，但是卻削弱了對商標權(quán)的保護；如果不允許平行進口，當然是加強了對商標權(quán)的保護，但會造成知識產(chǎn)權(quán)人或被許可人對進口國市場的壟斷，將促使人為價格安排及其它形式的價格限制，不利于公共社會，而且如果不允許平行進口，必然會造成世界市場的分割，這種人為市場分割顯然與世界經(jīng)濟一體化的趨勢相違背，不利于世界資源的充分利用與世界經(jīng)濟的合作與發(fā)展，這些都與世界貿(mào)易的基本準則——自由競爭貿(mào)易原則相違背。因此，對商標權(quán)保護與貨物自由流動的沖突，使商標平行進口處于一種兩難的境地之中。

五、我國對國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)調(diào)的法律調(diào)整

我國《專利法》第11條規(guī)定，專利申請人被授予專利后，除法律另有規(guī)定外，專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的進口其專利產(chǎn)品或者進口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。這條規(guī)定賦予專利權(quán)人進口權(quán)，排除了平行進口，與各國通行做法是吻合的。我國2000年修訂《專利法》的第七章專利權(quán)的保護中第63條第1款第1項規(guī)定：專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不被視為侵犯專利權(quán)。從該規(guī)定的反面來看，未經(jīng)專利權(quán)人的許可而制造、進口專利產(chǎn)品的，應(yīng)當視為侵犯專利權(quán)。這可以視為我國知識產(chǎn)權(quán)制度當中，對“平行進口”的有關(guān)規(guī)定。但這是從反面來理解得出的結(jié)論，而實際上我國目前《專利法》對專利產(chǎn)品的“平行進口”問題仍沒有作出明確的規(guī)定。2001年修訂《著作權(quán)法》雖然有許多變化，但是關(guān)于“平行進口”的問題仍沒有作出明確的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人享有的著作權(quán)所包括的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，其中沒有關(guān)于進口權(quán)的規(guī)定；《著作權(quán)法》第46條列舉的應(yīng)當承擔民事責任的侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式中也沒有涉及到未經(jīng)著作權(quán)人許可進口其作品的問題。因此，對于版權(quán)的“平行進口”我國仍屬空白。2001年修訂《商標法》也有一些重大變化，但亦沒有涉及到“平行進口”的問題。

根據(jù)權(quán)衡平行進口和知識產(chǎn)權(quán)保護的兩方面因素，筆者認為我國應(yīng)該總體上應(yīng)該許可平行進口，主要在原因在于：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是國際貿(mào)易的一個重要組成部分，它不可能有悖于國際貿(mào)易規(guī)則，更不能因為禁止平行進口將其拒絕于貨物貿(mào)易之外，平行進口符合國際貿(mào)易自由化的大勢。⑵中國由于總體上來講屬于低價位市場，允許平行進口符合中國的貿(mào)易利益?？紤]到我們的綜合貿(mào)易量及國際上的發(fā)展趨勢，中國長時間相對于大多數(shù)國家仍是低價位市場，平行進口合法化將使這種比較優(yōu)勢真正轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。⑶作為技術(shù)引進大國，允許平行進口有利于提高技術(shù)引進的效果由于科研力量相對薄弱，我國是個技術(shù)引進大國。而我國的企業(yè)多屬于被許可方，他們希望通過引進技術(shù)提高產(chǎn)品的國際競爭力。如果我國禁止平行進口，就會使得中國企業(yè)在引進技術(shù)后進行生產(chǎn)、銷售時產(chǎn)品面臨市場問題，無法實現(xiàn)引進技術(shù)的初衷。⑷允許默認許可的例外有利于引進技術(shù)考慮到我國的技術(shù)水平狀況，在世界高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的飛速調(diào)整之際，我們應(yīng)強化自主專利權(quán)的發(fā)展。同時，在平行進口合法的基礎(chǔ)上，允許專利權(quán)人與被許可人就產(chǎn)品的市場等作出例外的規(guī)定，以吸引國外技術(shù)可促進中國創(chuàng)新技術(shù)水平的上升。

但在微觀領(lǐng)域，在總體上實行平行進口的大前提下，應(yīng)該大力地發(fā)展商標領(lǐng)域的平行進口，而盡可能地限制但不禁止版權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域的平行進口。主要原因在于：⑴商標是一個企業(yè)與另一個企業(yè)區(qū)分的根本標志，無論應(yīng)用于哪個國家都不應(yīng)該予以改變，應(yīng)該促進商品的自由競爭，保護廣大消費者的利益。運用平行進口，可以防止商標權(quán)利人濫用自己的權(quán)利，促進商品的自由流通，有利于保護消費者的根本利益。同時，允許平行進口并不會對國內(nèi)市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進口和版權(quán)的平行進口應(yīng)該限制一些，這樣可以保護國內(nèi)權(quán)利人或者其許可人的利益，既鼓勵了科學創(chuàng)新，豐富了人民的精神生活，又對打擊非法盜版和走私具有重要意義，也不必擔心完全禁止平行進口而導(dǎo)致的不正當競爭并產(chǎn)生壟斷，進而損害廣大消費者的利益。

[1] 于吉辰、王愛華：《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與我國對外貿(mào)易》，理論學刊2004年第8期，第56-57頁。

[2] 楊芳、楊永忠：《基于知識產(chǎn)權(quán)保護的平行進口問題探討》，研究與發(fā)展管理2004年第1期，第95頁。

[3] 鄭成思?！吨R產(chǎn)權(quán)論北京》，法律出版社，1998.第84頁。

[4] 馮曉青：《試論知識產(chǎn)權(quán)保護的源革及在當代社會的發(fā)展》，青島科技大學學報（社會科學版）2004年第2期，第73-74頁。

[5] 任燕：《“平行進口”中的知識產(chǎn)權(quán)保護法律探析》，河南大學學報（社會科學版）2004年第4期，第69頁。

[6] 李小偉：《論平行進口與商標權(quán)關(guān)系》，載《中國專利與商標》1996年第2期。

[7] 世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《知識產(chǎn)權(quán)縱橫談》，世界知識出版社1992年版，第181頁。

[8] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年版，第5頁。