第一篇：關(guān)于設(shè)立婚約立法的思考

關(guān)于設(shè)立婚約立法的思考

作者：孫超

一、婚約的成立

1、婚約成立的實(shí)質(zhì)要件

（1）婚約必須由訂婚雙方自主自愿訂立

基于現(xiàn)代民法的自主自愿原則，訂婚作為一種身份行為，應(yīng)由雙方當(dāng)事人出于自愿，自行訂立。男女雙方有權(quán)自主決定是否訂立婚約，有權(quán)決定訂婚的對(duì)象，只有在雙方意思表示真實(shí)一致時(shí)，婚約才能成立；一方不得將意思強(qiáng)加于另一方，其他人也不得干涉。雖然婚姻自由，男女平等的觀念已深入人心，但是一些偏遠(yuǎn)地區(qū)仍然存在封建包辦婚姻，造成“童養(yǎng)媳”、“小女婿”等早婚現(xiàn)象。為杜絕這種現(xiàn)象，貫徹意思自治這一民法基本原則，婚姻法應(yīng)規(guī)定：“婚約有男女當(dāng)事人自行訂立”。

（2）明確規(guī)定訂婚的年齡

參考我國(guó)《民法通則》對(duì)自然人民事行為能力的規(guī)定，對(duì)于未滿18周歲的公民，由于其知識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的欠缺，在社會(huì)交往中往往不能正確判斷和預(yù)見其行為的法律后果，所以不宜賦予未滿18周歲的公民訂立婚約的能力。對(duì)此，我國(guó)于1991年通過的《未成年人保護(hù)法》做出了明確界定，其第11條規(guī)定：“父母或其他監(jiān)護(hù)人不得允許或者迫使未成年人結(jié)婚，不得為未成年人訂立婚約”。據(jù)此，婚姻法可規(guī)定：“男女未滿18周歲，不得訂立婚約”。

2、婚約成立的形式要件

各國(guó)法律對(duì)婚約成立的形式要件規(guī)定不同，有的為要式行為，如墨西哥民法典第139條規(guī)定：“以書面形式制作的社會(huì)公認(rèn)的婚約，構(gòu)成訂婚”。但大多數(shù)國(guó)家對(duì)婚約的成立沒有特別形勢(shì)要求，無(wú)論是口頭還是書面形式婚約都告以成立，如德國(guó)、瑞士。在我國(guó)，由于各地風(fēng)俗習(xí)慣各不相同，將婚約的形式無(wú)論確立為要式行為還是非要式行為都不足取，可采取的辦法是根據(jù)各地的風(fēng)俗習(xí)慣區(qū)別對(duì)待。因此，婚姻法可這樣規(guī)定：“婚約的形式由訂立婚約的習(xí)慣法調(diào)整”。

（二）婚約的效力

婚約與一般的契約不同，由于具有極強(qiáng)的人身性，往往影響甚至決定一個(gè)人的一生幸福，而且賦予婚約的法律強(qiáng)制力和約束力是古代法的陋習(xí)，不符合當(dāng)今法律保障人民權(quán)利的本質(zhì)，也與社會(huì)主義道德風(fēng)尚相違背。此外，從國(guó)外大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的立法來(lái)看，婚約的效力相對(duì)較弱，如德國(guó)民法典第1297條規(guī)定：“不得基于婚約訴求結(jié)婚”。因此，筆者認(rèn)為，婚姻乃建立身份關(guān)系的契約，身份的性質(zhì)決定了婚約不能強(qiáng)迫履行。我國(guó)婚姻法對(duì)此規(guī)定：“不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行婚約”。

（三）婚約的無(wú)效

民法是一切民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是我國(guó)民法通則所確立的民事活動(dòng)的共性原則，對(duì)于所有民事活動(dòng)具有統(tǒng)管性?；榧s作為一項(xiàng)具體民事法律制度理應(yīng)遵循民法通則所確立的民事活 動(dòng)共性原則。因此對(duì)于違反法律禁止性規(guī)定，或違背公序良俗的婚約，即使婚姻法無(wú)相關(guān)規(guī)定，也可以引用民法通則的基本原則確定此類婚姻無(wú)效。所以我國(guó)婚姻法對(duì)婚約無(wú)效的具體規(guī)定應(yīng)為：“待婚配偶之間在法定的結(jié)婚障礙的情況下訂立的婚約無(wú)效”。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》上述障礙應(yīng)包括

1、直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親。

2、患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病。

（4）婚約的解除

1、婚約解除的事由及方法

婚約可以因當(dāng)事人雙方或一方的意思表示而解除，也可以因一定的情形而解除。無(wú)論哪種情形，對(duì)于解除是否需要滿足一定的條件，各國(guó)立法不一。有的采取概括主義，也有的實(shí)行列舉主義。兩種方式各有利弊，但筆者認(rèn)為，根據(jù)宜細(xì)不易粗的原則，采取列舉主義能夠方便司法，更有利于婚約糾紛的處理。因此，我國(guó)婚姻法可這樣規(guī)定婚約解除的事由及方法：“婚約當(dāng)事人一方有下列情形之一的，他方有權(quán)解除婚約：

1、訂立婚約后又與他人訂立婚約或結(jié)婚的；

2、故意違反結(jié)婚時(shí)間約定的；

3、被宣告失蹤已滿一年的；

4、有重大不治之癥的；

5、訂立婚約后成為殘疾或破相的；

6、訂立婚約后與人通奸的；

7、訂立婚約后被判刑的；

8、有其他重大事由的，依前款規(guī)定解除婚約時(shí)，如果解除人事實(shí)上不能向他方明確表明解除的意思，無(wú)需為此等意思表示，自可以從解除時(shí)起不受婚約約束。

2、婚約解除后的損害賠償 一方擅自解除婚約或因自身過錯(cuò)而使他方解除婚約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任應(yīng)以行為人的主觀過錯(cuò)為要件，由于一方的過錯(cuò)而使婚約解除的，過錯(cuò)方應(yīng)向無(wú)過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。損害賠償有物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩部分構(gòu)成。對(duì)于物質(zhì)上的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這一點(diǎn)各國(guó)和地區(qū)法律基本上都有相應(yīng)規(guī)定。但對(duì)于婚約解除后造成他方精神的損害，過錯(cuò)方是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任則存在較大爭(zhēng)議。一種意見是一律不予保護(hù)；一種意見認(rèn)為一般未造成名譽(yù)上的重大損失的，不予保護(hù)；還有一種意見認(rèn)為應(yīng)予保護(hù)。國(guó)外和地區(qū)立法多持肯定態(tài)度，如瑞士民法典第93條第一款即規(guī)定了原告可以請(qǐng)求支付撫慰金，臺(tái)灣地區(qū)民法典第979條也對(duì)違反婚約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償做出了規(guī)定。筆者認(rèn)為，從我國(guó)婚約訂立的實(shí)際情況來(lái)看，對(duì)解除婚約的精神損害賠償進(jìn)行規(guī)定是有必要的。在訂婚已形成傳統(tǒng)的廣大農(nóng)村地區(qū)，男女雙方通過一系列活動(dòng)如見面、看家已達(dá)公示公信程度，訂婚后的男女雖為未婚夫妻，但在農(nóng)民眼中卻相當(dāng)于已婚。如果一方要求解除婚約，則會(huì)對(duì)另一方聲譽(yù)造成很壞影響。更有甚者將訂婚作為玩弄異性的手段，存在故意侵害對(duì)方當(dāng)事人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等人格權(quán)為目的的行為。因此，法律應(yīng)該允許受害方為維護(hù)自己的利益而提出精神損害賠償要求。但對(duì)精神損害賠償應(yīng)嚴(yán)格控制把握好度，以免被惡意者濫用。[8]因?yàn)榛榧s成立后，男女雙方通過進(jìn)一步了解，認(rèn)為對(duì)方不適合做自己的終 身伴侶而解除婚約，是很正常的事，也不違反我國(guó)婚姻自由原則。在這種情況下如果允許精神損害賠償，則會(huì)為婚約當(dāng)事人任意提出無(wú)理要求打開方便之門，不利于維護(hù)當(dāng)事人婚姻自由，并且為法院徒增麻煩。

因此，我國(guó)婚姻法對(duì)婚約解除后的損害賠償應(yīng)規(guī)定為：“婚約解除時(shí)，無(wú)過錯(cuò)的一方有權(quán)向有過錯(cuò)的他方請(qǐng)求賠償所受的損害。對(duì)于無(wú)過錯(cuò)方因此遭受的精神損害，過錯(cuò)方應(yīng)酌情給予一定補(bǔ)償”。

3、婚約解除后的彩禮返還

彩禮，又稱聘禮、納彩，專指“訂婚時(shí)男家送給女家的財(cái)物”，是中國(guó)幾千年來(lái)的一種婚嫁風(fēng)俗。目前在我國(guó)廣大農(nóng)村，訂婚給付彩禮現(xiàn)象仍然比較普遍，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和生活水平的提高，彩禮的數(shù)量也在不斷提高。近年來(lái)不少農(nóng)村家庭離婚時(shí)，對(duì)彩禮是否應(yīng)當(dāng)返還存在很大爭(zhēng)議。

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋

（二）》根據(jù)目前中國(guó)的實(shí)際情況，規(guī)定按習(xí)俗給付彩禮的，有三種情形可以請(qǐng)求返還：一是雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；二是雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；三是婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難的。解釋中規(guī)定的第二和第三兩項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。之所以要作出如此規(guī)定，是因?yàn)槟壳拔覈?guó)很多地方給付彩禮的情況還較為普遍，如果對(duì)彩禮問題完全不管，可能會(huì)使一些當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。目前隨著司法解釋的出臺(tái)，理論上關(guān)于彩禮的性質(zhì)、應(yīng)否返還大致有如下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚約期間的財(cái)物贈(zèng)與是一種民事贈(zèng)與關(guān)系，一旦所贈(zèng)與的財(cái)物交付對(duì)方，所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即使婚約解除，受贈(zèng)人也無(wú)需返還財(cái)產(chǎn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，贈(zèng)送彩禮是附有條件的贈(zèng)與行為。所謂附解除條件的贈(zèng)與行為，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的贈(zèng)與行為，在當(dāng)事人所約定的條件不成就時(shí)仍保持其原有效力，當(dāng)條件成就是，其效力便消滅，解除當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，贈(zèng)送彩禮行為，實(shí)際上是預(yù)想將來(lái)婚約得到履行，而以婚約的解除為解除條件的贈(zèng)與行為，其中，婚約的解除是所附的條件。如果條件不成就，那么贈(zèng)與行為繼續(xù)有效，彩禮歸受贈(zèng)人所有。如果條件成就，贈(zèng)與行為則失去法律效力，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然解除，贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到訂立婚約前的狀態(tài)，財(cái)力應(yīng)當(dāng)返還給贈(zèng)與人。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以把婚約或者雙方在戀愛中互贈(zèng)財(cái)物的行為視為一種附條件的合同行為，即附義務(wù)的贈(zèng)與。贈(zèng)與人饋贈(zèng)財(cái)物具有與對(duì)方結(jié)成夫妻的目的，受贈(zèng)人接受訂婚彩禮，或者在戀愛中接受貴重禮品，可以認(rèn)為是接受附條件的贈(zèng)與，當(dāng)不能結(jié)婚時(shí)，贈(zèng)與人堅(jiān)持要對(duì)方返還的，接受彩禮的一方應(yīng)當(dāng)返還。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，訂婚是一種雙方的民事法律行為，婚約 是一個(gè)民事合同彩禮是婚約雙方為保證婚約履行而約定的一種擔(dān)保方式。男方將一定的財(cái)物或金錢交與女方，雙方都應(yīng)以彩禮的價(jià)值為限承擔(dān)違約責(zé)任，即男方毀約無(wú)權(quán)要回彩禮。而女方毀約應(yīng)雙倍返還彩禮，應(yīng)適用定金規(guī)則解決彩禮糾紛。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，彩禮給付是一種贈(zèng)與契約，它是婚姻的從契約。如果婚約解除，婚姻不能實(shí)現(xiàn)，則從契約便失去了存在的根據(jù)，受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)依不當(dāng)?shù)美蝻@失公平規(guī)則返還。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)?，F(xiàn)代婚姻已非買賣婚姻，彩禮當(dāng)然不能視為價(jià)金，而在送彩禮和接受彩禮的過程當(dāng)中男方給付彩禮是無(wú)償?shù)?，女方的接受行為亦如此，不需要支付?duì)價(jià)，因此可以認(rèn)為此種給付行為實(shí)際上達(dá)成了贈(zèng)與合同。我國(guó)婚姻法對(duì)婚約解除后的贈(zèng)與物返還問題應(yīng)規(guī)定：“因訂婚而為的贈(zèng)與，婚約解除時(shí)，當(dāng)事人一方有權(quán)要求他方返還”。

（五）時(shí)效

解約當(dāng)事人享有的損害賠償及贈(zèng)與物返還請(qǐng)求權(quán)有時(shí)效的限制，各國(guó)立法不一，德國(guó)民法規(guī)定為二年，自婚約解除之日起計(jì)算。瑞士、墨西哥、秘魯?shù)葒?guó)民法規(guī)定為一年。筆者認(rèn)為為了督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，對(duì)怠于行使權(quán)力者進(jìn)行制裁，在較短時(shí)間內(nèi)將雙方權(quán)利義務(wù)確定化，盡快恢復(fù)訂立婚約前的原始狀態(tài)。對(duì)解除婚約而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)與贈(zèng)與物返還請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)在解除婚約之日起一年內(nèi)行使”。

第二篇：中國(guó)電信業(yè)的立法的思考

中國(guó)電信業(yè)的立法的思考

（姓名）

【摘要】近10年來(lái)，中國(guó)的電信市場(chǎng)正如火如荼地發(fā)展，業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化。根據(jù)中國(guó)加入WTO組織的承諾，中國(guó)已向外資開放電信業(yè)務(wù)；新一輪電信改革也在2008年告一段落。中國(guó)電信業(yè)的發(fā)展有自身的獨(dú)特性，經(jīng)過放松價(jià)格管制、打破獨(dú)家壟斷和產(chǎn)業(yè)重組等多階段的改革，已經(jīng)突破了原有的政企合一的壟斷體制，基本形成了各業(yè)務(wù)全面競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)格局。但是，中國(guó)目前的電信立法存在不少缺陷，歷時(shí)28年之久而“難產(chǎn)”的《電信法》至今仍未出臺(tái)，對(duì)日益發(fā)展的電信業(yè)已經(jīng)構(gòu)成瓶頸。

本文以電信法立法為切入點(diǎn)，從目前電信業(yè)突出的市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)管制體制、普遍服務(wù)、以及互聯(lián)互通等問題著手，簡(jiǎn)單分析了《電信法》“難產(chǎn)”的原因，并進(jìn)而對(duì)電信改革背景下我國(guó)的電信行業(yè)提出了一些建議。

【關(guān)鍵詞】電信改革 市場(chǎng)準(zhǔn)入 普遍服務(wù) 互聯(lián)互通 電信法

電信是如今世界經(jīng)濟(jì)的中樞神經(jīng)系統(tǒng)，它是企業(yè)之間互相交流，企業(yè)與社會(huì)勞動(dòng)力、供應(yīng)商和顧客之間進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)的渠道。快捷、準(zhǔn)確的通信網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為社會(huì)至關(guān)重要的競(jìng)爭(zhēng)手段。電信業(yè)的發(fā)展可以有效的促進(jìn)其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為其他產(chǎn)業(yè)提供中間產(chǎn)品的投入，帶動(dòng)其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，電信業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位通常被視為具有戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性的行業(yè)。

據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2007年全國(guó)通信業(yè)務(wù)總量已達(dá)19360.5億元，電信業(yè)除為當(dāng)年的GDP直接貢獻(xiàn)了2.89%以外，還間接貢獻(xiàn)了4.87%。然而，如此龐大的產(chǎn)業(yè)，至今尚無(wú)相關(guān)詳備的法律來(lái)規(guī)范。歷時(shí)28年而難產(chǎn)的《電信法》，現(xiàn)今仍未見其出臺(tái)之曙光。

我國(guó)在90年代初對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的國(guó)有電信進(jìn)行了初步的改革，但是電信體制改革在給電信業(yè)帶來(lái)發(fā)展活力的同時(shí)，舊有電信管理體制越來(lái)越顯現(xiàn)出與行業(yè)發(fā)展的滯后性。我國(guó)電信立法面臨著幾個(gè)突出的問題：一是市場(chǎng)準(zhǔn)入制度嚴(yán)重滯后；二是電信市場(chǎng)管制體制落后，管制機(jī)構(gòu)不能保證管制的中立性；三是原有的電信普遍服務(wù)機(jī)制不能很好的適應(yīng)目前的競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)；四是互聯(lián)互通日益成為電信業(yè)的頑疾。本文將圍繞電信法立法中最突出的市場(chǎng)準(zhǔn)入、電信管制體制、普遍服務(wù)、互聯(lián)互通進(jìn)行論述，對(duì)照電信業(yè)現(xiàn)階段的發(fā)展態(tài)勢(shì)，分析現(xiàn)行制度滯后的問題根源，并就這四方面的制度建設(shè)提出立法建議。

1、我國(guó)電信行業(yè)的現(xiàn)狀和市場(chǎng)準(zhǔn)入 1.1電信行業(yè)運(yùn)營(yíng)現(xiàn)狀

2007年，全國(guó)累計(jì)完成通信業(yè)務(wù)總量19360.5億元，同比增長(zhǎng)26.4%，其中，電信18545.4億元，增長(zhǎng)27.1%；郵政815.2億元，增長(zhǎng)11.8%。完成通信業(yè)務(wù)收入8051.6億元，同比增長(zhǎng)11.8%，其中，電信7280.1億元，增長(zhǎng)10.9%；郵政771.5億元，增長(zhǎng)21.2%。通信固定資產(chǎn)投資2322.0億元，同比增長(zhǎng)4.3%，其中，電信2279.9億元，增長(zhǎng)4.3%；郵政42.1億元，增長(zhǎng)5.5%。

2007年，全國(guó)電話用戶新增8389.1萬(wàn)戶，總數(shù)突破9億戶，達(dá)到91273.4萬(wàn)戶。移動(dòng)電話用戶在電話用戶總數(shù)中所占的比重達(dá)到60.0%，達(dá)到54728.6萬(wàn)戶，移動(dòng)電話普及率達(dá)到41.6部/百人。移動(dòng)電話用戶中，移動(dòng)分組數(shù)據(jù)用戶新增1217.1萬(wàn)戶，達(dá)到15026.4萬(wàn)戶。移動(dòng)分組數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)的滲透率從2006年年底的27.5%進(jìn)一步上升到30.0%。全國(guó)固定電話用戶減少233.7萬(wàn)戶，達(dá)到36544.8萬(wàn)戶，自1968年以來(lái)首次出現(xiàn)負(fù)增長(zhǎng)。固定電話普及率達(dá)到27.8部/百人。

2007年，全國(guó)網(wǎng)民數(shù)新增7300萬(wàn)人，達(dá)到2.1億人，居世界第二位?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率達(dá)到16.0%?；ヂ?lián)網(wǎng)寬帶接入用戶新增1561.1萬(wàn)戶，達(dá)到6646.4萬(wàn)戶。

2007年，全國(guó)累計(jì)完成通信業(yè)務(wù)收入8051.6億元，同比增長(zhǎng)11.8%。其中，電信7280.1億元，增長(zhǎng)10.9%；郵政771.5億元，增長(zhǎng)21.2%。電信業(yè)務(wù)收入中，移動(dòng)通信網(wǎng)業(yè)務(wù)收入3702.7億元，同比增長(zhǎng)17.8%，占電信業(yè)務(wù)收入的比重為50.9%；固定本地電話網(wǎng)業(yè)務(wù)收入1747.8億元，同比下降5.5%，占電信業(yè)務(wù)收入的比重為24.0%；長(zhǎng)途電話網(wǎng)業(yè)務(wù)收入1205.2億元，同比增長(zhǎng)4.8%，占電信業(yè)務(wù)收入的比重為16.6%；數(shù)據(jù)通信網(wǎng)業(yè)務(wù)收入611.2億元，同比增長(zhǎng)46.5%，占電信業(yè)務(wù)收入的比重為8.4%。

2007年，全國(guó)光纜線路長(zhǎng)度新增145.7萬(wàn)公里，達(dá)到573.7萬(wàn)公里。其中，長(zhǎng)途光纜線路長(zhǎng)度新增5.2萬(wàn)公里，達(dá)到77.4萬(wàn)公里。固定長(zhǎng)途電話交換機(jī)容量新增304.7萬(wàn)路端，達(dá)到1747.0萬(wàn)路端；局用交換機(jī)容量新增836.4萬(wàn)門，達(dá)到51116.3萬(wàn)門。移動(dòng)電話交換機(jī)容量新增24284.3萬(wàn)戶，達(dá)到85316.3萬(wàn)戶。基礎(chǔ)電信企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入端口新增2052.8萬(wàn)個(gè)，達(dá)到8539.2萬(wàn)個(gè)。全國(guó)互聯(lián)網(wǎng)國(guó)際出口帶寬368927M，同比增長(zhǎng)43.7%。1.2電信行業(yè)民營(yíng)資本和外資的市場(chǎng)準(zhǔn)入

民營(yíng)資本投資電信業(yè)困難重重。根據(jù)《中華人民共和國(guó)電信條例》，經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)必須取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。對(duì)于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者，《電信條例》第十條規(guī)定了以下六方面其應(yīng)具備的條件：1)經(jīng)營(yíng)者為依法設(shè)立的專門從事基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的公司，且公司中國(guó)有股權(quán)或者股份不少于51%。2)有可行性研究報(bào)告和組網(wǎng)技術(shù)方案。3)有與從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員。4)有從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的場(chǎng)地及相應(yīng)的資源。5)有為用戶提供長(zhǎng)期服務(wù)的信譽(yù)或者能力。6)國(guó)家規(guī)定的其他條件。根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法》第五條，申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)還需具備以下條件：1)在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的，其注冊(cè)資本最低限額為2億元人民幣；在全國(guó)或跨省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的，其注冊(cè)資本最低限額為20億元人民幣。2)最近三年內(nèi)未發(fā)生過重大違法行為。理論上講，如果具有滿足以上條件就可以經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)。但實(shí)際上，我國(guó)對(duì)于基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)還是實(shí)行了嚴(yán)格的數(shù)量限制和資本性質(zhì)限制?；A(chǔ)電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)到底要頒發(fā)多少?gòu)堅(jiān)S可證沒有明確，同時(shí)許可證頒發(fā)給誰(shuí)、不頒發(fā)給誰(shuí)沒有一個(gè)透明的程序；從市場(chǎng)準(zhǔn)入條件來(lái)看對(duì)于外資進(jìn)入有明確的規(guī)定，而對(duì)于民營(yíng)資本進(jìn)入基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)沒有規(guī)定，但實(shí)際上民營(yíng)資本是禁止進(jìn)入基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)。因此，民營(yíng)資本目前對(duì)于電信業(yè)的投資主要集中在增值業(yè)務(wù)和部分地區(qū)的駐地網(wǎng)建設(shè)。

2007年12月11日，根據(jù)入世承諾，中國(guó)電信業(yè)全方位開放，但是到目前為止，鮮有外資成功進(jìn)入基礎(chǔ)運(yùn)營(yíng)領(lǐng)域，投資幾乎都集中在增值電信業(yè)務(wù)。

根據(jù)WTO協(xié)議的約定，外資可在北京、上海和廣州三地的國(guó)內(nèi)及國(guó)際基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)領(lǐng)域建立合資企業(yè)，持股比例最高可達(dá)25％，這一比例在2007年可達(dá)49％，且不再有地域限制。此外，外資運(yùn)營(yíng)商還可以在中國(guó)l7個(gè)城市中的中資移動(dòng)電話公司中參股，持股比例從原有的35％提升至49％。根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部公布的于2003年4月1日起施行的《中華人民共和國(guó)電信條例》所附之《電信業(yè)務(wù)分類目錄》，調(diào)整后的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)包括固定電話的市話和長(zhǎng)途、移動(dòng)通信(包括3G)、衛(wèi)星通信、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)義務(wù)、國(guó)際通信基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)等，涵蓋八大項(xiàng)接近30個(gè)小項(xiàng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。簡(jiǎn)而言之，國(guó)內(nèi)運(yùn)營(yíng)商涉及的絕大部分業(yè)務(wù)，包括普通消費(fèi)者日常使用的通信服務(wù)都已經(jīng)向外資開放。

然而，面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的中國(guó)電信市場(chǎng)，國(guó)外運(yùn)營(yíng)商幾乎無(wú)一例外地選擇了謹(jǐn)慎觀望。不少外商改直接投資為業(yè)務(wù)合作，爭(zhēng)取與中國(guó)主流運(yùn)營(yíng)商結(jié)成戰(zhàn)略合作關(guān)系?？鐕?guó)電信運(yùn)營(yíng)商來(lái)華投資沒有因?yàn)槭袌?chǎng)的開放而出現(xiàn)高潮，這與中國(guó)市場(chǎng)的特點(diǎn)和跨國(guó)企業(yè)自身因素有關(guān)：吸引外資的一方面緣由是資金缺乏，但隨著中國(guó)主要基礎(chǔ)運(yùn)營(yíng)商相繼在香港、紐約等地以及國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)上市，對(duì)外來(lái)資金已經(jīng)沒有大的需求，即使引入一些戰(zhàn)略投資，出發(fā)點(diǎn)也是改善公司治理和資本構(gòu)成。在增值服務(wù)市場(chǎng)，主體是民營(yíng)企業(yè)，外資進(jìn)入相對(duì)容易，其資金優(yōu)勢(shì)得以發(fā)揮，因此能取得較大進(jìn)展。

目前，外資投資中國(guó)基礎(chǔ)電信業(yè)的硬件基礎(chǔ)尚不具備?；A(chǔ)電信業(yè)務(wù)對(duì)前期建設(shè)要求較高，首先要投巨資鋪設(shè)網(wǎng)絡(luò)，要收回投資還需擁有數(shù)目巨大的用戶群。這兩個(gè)條件都是外資企業(yè)所不具備且不能短期完成的，在對(duì)短期收益的強(qiáng)烈期待下，這樣的基礎(chǔ)投資不是外資首選。目前外資在增值業(yè)務(wù)等產(chǎn)業(yè)鏈條中取得了巨大效益，相比之下潛力巨大的基礎(chǔ)電信投資可以緩行。

根據(jù)中國(guó)入世承諾，外資進(jìn)入必須尋找一個(gè)國(guó)內(nèi)合資伙伴，但是，國(guó)內(nèi)主流運(yùn)營(yíng)商不會(huì)愿意與外資進(jìn)行深層次合作，深大電話和上海信天的失敗皆源于此。

從有利于電信業(yè)的持續(xù)發(fā)展的角度來(lái)看，今后的電信業(yè)管制應(yīng)該以促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)一步放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入管制政策，以登記制取代審批制；多元化增值業(yè)務(wù)市場(chǎng)參與者；放開有規(guī)模的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入基礎(chǔ)電信行業(yè)，尤其是需要實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資一視同仁，允許非公有資本進(jìn)入。

2、構(gòu)建有中國(guó)特色的電信監(jiān)管體制

獨(dú)立的電信管制機(jī)構(gòu)是電信運(yùn)營(yíng)商與政策之間的橋梁。電信管制部門與運(yùn)營(yíng)商分離，兩者之間沒有直接的利益關(guān)系。獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)應(yīng)該擁有足夠的權(quán)力實(shí)施管制，不受來(lái)自于政府主管部門或者作為主導(dǎo)運(yùn)營(yíng)商股東的其他政府機(jī)構(gòu)的干預(yù)。

從中國(guó)電信市場(chǎng)的管制歷程來(lái)看，中國(guó)電信市場(chǎng)上的幾大電信運(yùn)營(yíng)商都有著政府的背景，并且在政府主導(dǎo)的幾次拆分中，也存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，而且?guī)状筮\(yùn)營(yíng)商與信息產(chǎn)業(yè)部在人事關(guān)系上也有著很多淵源，我國(guó)制定中的《電信法》應(yīng)該對(duì)我國(guó)電信管制機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面的制度設(shè)計(jì)，這樣才可以改變行政法規(guī)及政府政策規(guī)定所帶來(lái)的法規(guī)層級(jí)低、效力差、時(shí)效性不長(zhǎng)的弊病。通過《電信法》統(tǒng)一規(guī)定電信管制機(jī)構(gòu)的制度，可以有效的使國(guó)家法律體系更加完備，避免上下位法之間互相矛盾、管制機(jī)構(gòu)不明確的

2、我國(guó)電信行業(yè)的立法現(xiàn)狀及其缺陷 2.1立法現(xiàn)狀一一以行政法規(guī)為主導(dǎo)、《電信法》“難產(chǎn)”

我國(guó)目前對(duì)電信業(yè)的管制主要依靠條例、部門規(guī)章以及相關(guān)部門和地方的法規(guī)來(lái)進(jìn)行。被業(yè)內(nèi)人士稱為 “小電信法”的《中華人民共和國(guó)電信條例》于2000年9月公布后，長(zhǎng)期以來(lái)作為最重要的一部電信行業(yè)規(guī)章及行業(yè)關(guān)系調(diào)整依據(jù)執(zhí)行，已不能滿足日益發(fā)展的電信業(yè)的要求。為了滿足履行WTO開放電信業(yè)的協(xié)議，《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》于2001年l2月5日國(guó)務(wù)院第49次常務(wù)會(huì)議通過，并自2002年1月始施行。為更好的保障用戶的權(quán)益，2006年10月16日，信息產(chǎn)業(yè)部又下發(fā)了《關(guān)于保障移動(dòng)電話用戶資費(fèi)方案選擇權(quán)的通知》，要求移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商允許本地本企業(yè)同一網(wǎng)絡(luò)的用戶，可不改變號(hào)碼自主選擇使用本企業(yè)的所有資費(fèi)方案，通知自2007年1月1日起執(zhí)行。而作為平衡調(diào)整電信產(chǎn)業(yè)內(nèi)部關(guān)系的根本法律的《電信法》，自1980年起正式就已經(jīng)開始起草，1988年開始列入國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃，1993年開始列入第八屆全國(guó)人大立法規(guī)劃，1998年和2003年分別列入第九屆和第十屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃，并列為第一類立法項(xiàng)目，但是至今仍未出臺(tái)，歷時(shí)28年之久的“難產(chǎn)”。

2.2目前立法狀況存在的缺陷

被業(yè)內(nèi)人士稱為“小電信法”的《中華人民共和國(guó)電信條例》規(guī)定了電信業(yè)務(wù)實(shí)行經(jīng)營(yíng)許可制度、電信資源有償使用制度、電信網(wǎng)間互聯(lián)調(diào)解制度、電信服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督等八大制度。經(jīng)過了七年多的實(shí)踐證明，《電信條例》對(duì)促進(jìn)電信市場(chǎng)的繁榮與發(fā)展，對(duì)開展電信監(jiān)管工作有法可依、有章可循，對(duì)維護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)益，創(chuàng)建公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境等發(fā)揮了重要的作用。

然而，《電信條例》作為一部全民與綜合調(diào)整電信行業(yè)法律關(guān)系的部門法規(guī)，其局限性與缺陷也日益凸顯?！峨娦艞l例》作為一部行政法規(guī)的根本屬性，不僅影響了它所調(diào)整的法律關(guān)系的廣度，還決定了調(diào)整法律關(guān)系的深度?！峨娦艞l例》所列出的管理范圍非常寬泛，執(zhí)行操作難度較大。由于《電信條例》并不是一部法律，因此，它往往會(huì)與其他的一些行政規(guī)章制度存在不一致的規(guī)定，影響了條例的執(zhí)行效果。

在條例的執(zhí)行過程中，由于其法律地位較低，并不是一部嚴(yán)格的法律，許多制度均未能得到“準(zhǔn)確”執(zhí)行，而是往往采用了“靈活變通做法”，影響了嚴(yán)肅性與一貫性，對(duì)條例的整體執(zhí)行效果帶來(lái)了很壞的影響。

近年來(lái)，電信行業(yè)出現(xiàn)的不少新問題，如互聯(lián)互通、破壞通信設(shè)施、人為制造網(wǎng)間互聯(lián)障礙、電信資費(fèi)價(jià)格戰(zhàn)、用戶權(quán)益保障等等，均未在《電信條例》中過多涉及，所述不詳，而且這些問題也不是《電信條例》所能解決的。2000年版《電信條例》已明顯不適應(yīng)電信行業(yè)的發(fā)展需要。因此，業(yè)內(nèi)對(duì)制定中的《電信法》一直寄予了很大的期待。

3、我國(guó)《電信法》“難產(chǎn)”的原因

電信產(chǎn)業(yè)的更新迅速。對(duì)電信立法提出高難度要求。電信業(yè)是中國(guó)近年來(lái)發(fā)展極迅速、技術(shù)更新極快的一個(gè)產(chǎn)業(yè)，也是利益最難調(diào)整的一個(gè)產(chǎn)業(yè)，更是亟待解決問題最多的一個(gè)產(chǎn)業(yè)。法律作為社會(huì)平衡以及公正的一個(gè)判斷，必須要適應(yīng)社會(huì)的需求和發(fā)展。法律需要穩(wěn)定，但是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的變化卻是層出不窮，作為法律的《電信法》一旦確立，就不能隨意因?yàn)闀r(shí)間的變化而調(diào)整經(jīng)濟(jì)主體的利益，這勢(shì)必會(huì)造成經(jīng)濟(jì)主體的矛盾激化，反而不利于電信產(chǎn)業(yè)和利益關(guān)聯(lián)群體的利益保障。因此，《電信法》的制定是一項(xiàng)需予以高度慎重進(jìn)行并完成的工作。

電信市場(chǎng)的迅速擴(kuò)大使該行業(yè)的規(guī)模得以日益壯大，并且該趨勢(shì)會(huì)一直發(fā)展下去。行業(yè)間的利益調(diào)整，三網(wǎng)融合等問題，都在考驗(yàn)立法者與執(zhí)法者以及行業(yè)的參與者。在新技術(shù)與新管理模式的刺激下，電信行業(yè)在未來(lái)的10年仍然會(huì)處于一個(gè)快速發(fā)展的階段，各種新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象依然層出不窮，如何平衡好立法執(zhí)法的關(guān)系，促進(jìn)行業(yè)的發(fā)展，也是影響了電信業(yè)立法進(jìn)度的一個(gè)重要原因。

4、對(duì)我國(guó)電信行業(yè)的立法建議 4.1強(qiáng)化電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)

《電信法》應(yīng)就未來(lái)中國(guó)電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)性質(zhì)、基本職能等作出明確規(guī)定，并增加必要的監(jiān)管手段和處罰措施，以加強(qiáng)電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)威性，特別是在加強(qiáng)電信監(jiān)管能力建設(shè)上有所突破。電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)實(shí)現(xiàn)專業(yè)化的監(jiān)管，而不是將其作為一般性的行政管理機(jī)關(guān)對(duì)待。

4.2協(xié)調(diào)三網(wǎng)融合。

從英國(guó)及歐盟電信立法的過程可以看到，立法的目的就是鼓勵(lì)和促進(jìn)融合。廣播電視行業(yè)與電信行業(yè)之間網(wǎng)絡(luò)與業(yè)務(wù)的融合，電信行業(yè)內(nèi)的固定通信網(wǎng)與移動(dòng)通信網(wǎng)的融合，以及有線技術(shù)與無(wú)線通信技術(shù)的融合，促使了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)加劇，也對(duì)行業(yè)規(guī)制提出了新的要求。

在中國(guó)，三網(wǎng)融合應(yīng)當(dāng)首先實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)融合，即在電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)和廣播電視網(wǎng)上開展互補(bǔ)業(yè)務(wù)，這是當(dāng)前最為可行的一種現(xiàn)實(shí)解決方式。如果《電信法》在三網(wǎng)融合上沒有有所突破，依然保持現(xiàn)有條塊分屬管理的現(xiàn)狀，不僅對(duì)未來(lái)電信監(jiān)管帶來(lái)困難，也會(huì)影響到未來(lái)電信產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。

4.3明確監(jiān)管領(lǐng)域。

《電信法》作為電信行業(yè)的監(jiān)管法律，應(yīng)該明確需要加強(qiáng)、放松和轉(zhuǎn)變監(jiān)管的領(lǐng)域。降低行業(yè)準(zhǔn)入門檻，采取事后嚴(yán)管的管理手段，杜絕各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象的，確保有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。加強(qiáng)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，充分照顧到消費(fèi)者的合理利益從而完善電信市場(chǎng)機(jī)制并促進(jìn)消費(fèi)，從而帶動(dòng)電信行業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展。《電信法》還應(yīng)該明確電信普遍服務(wù)的義務(wù)承擔(dān)者和普遍服務(wù)的范圍，并確立以普遍服務(wù)基金為核心的補(bǔ)償機(jī)制。

4.4立法過程中可采取循序漸進(jìn)的過渡階段。

《電信法》的法律效力是其區(qū)別于《電信條例》等行政法規(guī)的優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)也是其“難產(chǎn)”的一個(gè)因素。因?yàn)轭C布后的法律一旦出臺(tái)，如果在施行過程中發(fā)現(xiàn)其對(duì)現(xiàn)實(shí)的不利之處，按法定程序進(jìn)行修改或頒布新的電信法律比較繁瑣，而且不易快速操作。因而《電信法》的頒布要非常慎重，需要考慮到其頒布后的各方面的影響和反應(yīng)。

但是，現(xiàn)在的電信市場(chǎng)迫切需要法律來(lái)規(guī)范，所以又不能因?yàn)閷?shí)現(xiàn)一步到位的理想的《電信法》有難度而無(wú)限期地把立法進(jìn)程推延下去，而不采取任何措施解決實(shí)際問題。面對(duì)這種環(huán)境，不妨采取邊實(shí)踐邊進(jìn)行的策略。我們可以在《電信法》出臺(tái)之前繼續(xù)出臺(tái)相關(guān)行政法規(guī)及實(shí)施細(xì)則，哪方面較缺就先制定哪方面，然后根據(jù)這些行政法規(guī)在實(shí)踐中實(shí)施情況的反饋，將相應(yīng)內(nèi)容在條件成熟時(shí)上升為法律，即《電信法》的內(nèi)容。行政法規(guī)的法律效力會(huì)是其在具體操作過程中的一個(gè)缺陷，但同時(shí)也是方便被廢止或取代的一個(gè)有利之處。該形式不是最終目的，只是為積累經(jīng)驗(yàn)確?！峨娦欧ā穼?shí)踐成功而進(jìn)行的過渡階段的形式。這個(gè)過程不可太久，且需對(duì)其進(jìn)行跟蹤研究并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)以加快對(duì)《電信法》的出臺(tái)。

第三篇：安樂死的立法思考論文

安樂死的立法思考

論文摘要

對(duì)于安樂死這個(gè)名詞，我們并不陌生，近年來(lái)經(jīng)常可以接觸到相關(guān)的信息。安樂死來(lái)源于希臘文，其含義是無(wú)痛苦的、幸福的死亡?！杜＝蚍纱笤~典》將安樂死解釋為在不可救藥的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施?！恫既R克法律字典》則認(rèn)為安樂死是從憐憫出發(fā)，將患有絕癥又極度痛苦的人處死的行為和作法。而我國(guó)學(xué)者這樣解釋：患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和身體極端痛苦，在病人和其親屬的要求下，經(jīng)過醫(yī)生認(rèn)可實(shí)施的，用人道的方法使病人在無(wú)痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過程[1]。許多國(guó)家都在對(duì)安樂死進(jìn)行研究和探索，對(duì)于實(shí)施安樂死的行為是否構(gòu)成犯罪，各國(guó)的法律規(guī)定不盡相同。通過對(duì)安樂死的國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀、犯罪的客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面分析其是否構(gòu)成犯罪、倫理角度的思考、我國(guó)適用安樂死的立法建議等幾個(gè)方面的分析和論證后，認(rèn)為法律應(yīng)對(duì)安樂死做出具體的成文規(guī)定，確定實(shí)施安樂死行為不構(gòu)成犯罪，且應(yīng)對(duì)安樂死實(shí)施的條件和程序進(jìn)行限制。國(guó)家必須指定相應(yīng)的法律規(guī)范，以確定安樂死的適用范圍，防止法律濫用，侵害公民的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：安樂死研究現(xiàn)狀犯罪構(gòu)成倫理立法建議

對(duì)于安樂死這個(gè)名詞，我們并不陌生，近年來(lái)經(jīng)?？梢越佑|到相關(guān)的信息。安樂死來(lái)源于希臘文，其含義是無(wú)痛苦的、幸福的死亡?！杜＝蚍纱笤~典》將安樂死解釋為在不可救藥的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施?！恫既R克法律字典》則認(rèn)為安樂死是從憐憫出發(fā)，將患有絕癥又極度痛苦的人處死的行為和作法。而我國(guó)學(xué)者這樣解釋：患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和身體極端痛苦，在病人和其親屬的要求下，經(jīng)過醫(yī)生認(rèn)可實(shí)施的，用人道的方法使病人在無(wú)痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過程[1]。許多國(guó)家都在對(duì)安樂死進(jìn)行研究和探索，對(duì)于實(shí)施安樂死的行為是否構(gòu)成犯罪，各國(guó)的法律規(guī)定不盡相同。

一、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

（一）國(guó)外現(xiàn)狀

綜觀國(guó)際形勢(shì)，在一些國(guó)家和地區(qū)安樂死的成文法業(yè)已施行。早在1996年，澳大利亞北部地區(qū)議會(huì)通過了《晚期病人權(quán)利法》，使安樂死在該地區(qū)合法化，從而產(chǎn)生了人類歷史上第一部允許實(shí)施安樂死行為的法律。其中針對(duì)安樂死實(shí)施的條件做出了專門規(guī)定。隨后，2001年4月10日荷蘭上議院通過安樂死法案，將荷蘭冠上了全世界第一個(gè)承認(rèn)安樂死合法化的國(guó)家的寶貴稱號(hào)。該法案具有一定的先進(jìn)性，它為了防止醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的濫用，特別規(guī)定了3個(gè)前提條件加以限制。比如病人必須是無(wú)醫(yī)治之希望，其病痛必須是任何人都無(wú)法忍受，病人在意識(shí)清醒時(shí)真實(shí)自愿的要求實(shí)施安樂死等。同年5月16日，比利時(shí)眾議院亦通過安樂死法案，允許醫(yī)生在特殊情況下對(duì)病人實(shí)施安樂死，繼而成為第二個(gè)承認(rèn)安樂死合法化的國(guó)家，緊隨荷蘭之后。在西歐一些國(guó)家，如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)都出現(xiàn)了安樂死的病例，一些國(guó)家也正在進(jìn)行安樂死的立法探索。

但總體上以法律形式確認(rèn)安樂死合法化的國(guó)家為數(shù)不多。大多數(shù)國(guó)家的刑法都沒有在立法上將安樂死確認(rèn)為合法行為。它們將“受囑托殺人”或“被害人同意的殺人”視為殺人罪。比如奧地利、瑞士、日本的刑法都規(guī)定由于受他人的誠(chéng)摯及迫切請(qǐng)求而幫助他人自殺的行為人，要處以六個(gè)月以上的刑罰。這些國(guó)家在處理安樂死案件時(shí)，通常以殺人罪來(lái)定罪處罰，但在實(shí)際操作中量刑很輕[2]。

（二）國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)安樂死的研究起步比較晚，從上個(gè)世紀(jì)80年代才開始。1986年，陜西漢中市王明成的母親夏素文患肝硬變腹水，肝性腦病等病癥。為了解除病痛，主治醫(yī)生蒲蓮升通過對(duì)其注射冬眠靈實(shí)施了安樂死行為。結(jié)果蒲蓮升于1987年9月25日被逮捕，直到1991年4月6日才被宣告無(wú)罪釋放。因?yàn)榻?jīng)法醫(yī)鑒定，冬眠靈只是加深了夏素文的昏迷程度，雖然產(chǎn)生了促進(jìn)死亡的結(jié)果但并不是患者死亡的直接原因，造成夏素文死亡的主要原因是其肝性腦病引起了嚴(yán)重感染[3]。這是我國(guó)涉及安樂死的第一個(gè)病例，從中暴露出我國(guó)法律規(guī)范的不足。此后，我國(guó)學(xué)者多次提出安樂死的立法需要。1998年，山東中醫(yī)藥大學(xué)課題組在經(jīng)過多年的研究探索后，提出了《安樂死暫行條例（草案）》，但未能施行。目前我國(guó)法律沒有關(guān)于安樂死的成文規(guī)定，并且很多學(xué)者主張根據(jù)我國(guó)《刑法》的解釋，實(shí)施安樂死行為就是非法剝奪他人生命，屬于犯罪行為，要接受法律制裁。

（三）二、安樂死不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪

對(duì)于安樂死所產(chǎn)生的法律后果，主要有兩種學(xué)說：肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，安樂死是患者不堪忍受痛苦而自愿選擇結(jié)束自己生命的行為，該行為并不違法，不構(gòu)成犯罪。否定說則堅(jiān)持安樂死符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有刑事違法性，應(yīng)按故意殺人罪論處[4]。在我國(guó)，法律既沒有對(duì)安樂死明文肯定，又沒有明文否定。受不同學(xué)說的影響，各地法院對(duì)于安樂死的處理方式不盡相同。有的引用《刑法》第13條的規(guī)定，認(rèn)為安樂死行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不構(gòu)成犯罪。有的則引用《刑法》第232條的規(guī)定，認(rèn)為行為人犯故意殺人罪，但可在量刑時(shí)適當(dāng)減輕刑罰。我支持肯定說，認(rèn)為安樂死不符合故意殺人罪的要件，不構(gòu)成犯罪。

（一）從犯罪的客體上分析

故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命權(quán)，而安樂死行為并沒有侵犯他人的生命權(quán)?；颊弑救擞羞x擇以適當(dāng)?shù)姆绞浇Y(jié)束自己生命的權(quán)利，他為了尋求解脫，要求醫(yī)生幫助他實(shí)施無(wú)痛苦的死亡。醫(yī)生只是出于人道，滿足患者的意愿，幫助患者以死亡的方式享有生命權(quán)，行使生命權(quán)。因而安樂死并不是侵犯他人生命權(quán)的行為。需要注意的是，患者的死亡不以實(shí)施安樂死行為為必要條件，即患者的死亡是必然的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，實(shí)施安樂死結(jié)束生命和等待自然死亡，兩者間只是時(shí)間上的差別?；颊咚劳龅恼嬲蚴巧砘冀^癥，而不是安樂死行為。安樂死行為的本質(zhì)不是決定患者的生與死，而是幫助患者實(shí)現(xiàn)從痛苦向安樂的轉(zhuǎn)化，是用科學(xué)的方法優(yōu)化死亡狀態(tài)，以保證生命的質(zhì)量。安樂死行為體現(xiàn)了對(duì)患者生命權(quán)的尊重，而非侵犯[5]。相反的，故意殺人則意味著他人的生命權(quán)遭受侵害，他人可能要承受死亡的危害結(jié)果。但如果生命權(quán)沒有受到侵害，他人就可以安然自在的繼續(xù)生活。這是安樂死行為與故意殺人行為的根本區(qū)別。

（二）從犯罪的主觀方面分析

安樂死行為不具有殺人的故意。醫(yī)務(wù)人員和家屬并沒有剝奪患者生命權(quán)的主觀愿望，只不過需要面對(duì)殘酷的現(xiàn)實(shí)：患者已經(jīng)沒有生存的希望，且正在遭受病痛的折磨。是用大量的藥物、設(shè)備和金錢物資來(lái)維持生命，還是用安樂死來(lái)盡快結(jié)束痛苦得到解脫，人們陷入兩難的選擇。不難看出，實(shí)施安樂死的行為人在主觀上并不存在剝奪他人生命權(quán)的故意，只是無(wú)奈之余的適當(dāng)選擇。而故意殺人行為的行為人在主觀上具有剝奪他人生命權(quán)的故意，追求他人生命結(jié)束的結(jié)果，并不存在無(wú)可奈何的成分。

（三）從犯罪的客觀方面分析

故意殺人客觀上表現(xiàn)為非法剝奪他人生命權(quán)的行為，但安樂死不同，它是患者在意識(shí)清楚時(shí)提出死亡的要求，行為人即醫(yī)務(wù)人員只是就此做出了被動(dòng)選擇?；颊咦栽阜艞壣袨槿藢?shí)施行為所追求的并不是患者死亡的結(jié)果，而是通過醫(yī)療手段假以外力來(lái)轉(zhuǎn)變患者的痛苦狀態(tài)。安樂死行為是對(duì)死亡方式的選擇，而不是我國(guó)刑法中規(guī)定的危害行為。，安樂死不具有犯罪的本質(zhì)特征，且從客體、主客觀方面分析，均不符合犯罪的構(gòu)成要件。對(duì)照我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，安樂死并無(wú)違法情節(jié)，也就是說，安樂死沒有觸犯我國(guó)刑法，不構(gòu)成犯罪，屬于正當(dāng)行為。

三、從倫理的角度分析安樂死 安樂死作為一個(gè)新的時(shí)代課題，與人們的傳統(tǒng)倫理道德觀念產(chǎn)生了沖突。現(xiàn)在各國(guó)對(duì)于安樂死普遍存在兩種態(tài)度。持否定態(tài)度的人認(rèn)為安樂死不符合人道主義精神，不尊重生命，違背了“救死扶傷，實(shí)行革命的人道主義”的醫(yī)療工作的基本方針，是一種消極悲觀的生命觀，會(huì)給社會(huì)帶來(lái)不良后果。持肯定態(tài)度的人則認(rèn)為任何人都有選擇自己死亡方式的權(quán)利，應(yīng)該尊重這項(xiàng)權(quán)利，實(shí)施安樂死，讓患者無(wú)痛苦且有尊嚴(yán)的辭世符合人道主義精神，也解除了社會(huì)和家人的負(fù)擔(dān)，對(duì)社會(huì)有益[6]。

人們一般認(rèn)為“好死不如賴活著”，應(yīng)該盡可能的延長(zhǎng)生命，就像大家對(duì)長(zhǎng)壽的追崇，這是人們頭腦中根深蒂固的傳統(tǒng)人道主義倫理觀念。而現(xiàn)代人道主義則追求生命至上與生命質(zhì)量的統(tǒng)一。我們不僅要珍惜生命、熱愛生命，還要注重生命的內(nèi)在質(zhì)量[7]。中華民族歷來(lái)向往追求良好的死亡狀態(tài)，有善始善終的說法。安樂死所體現(xiàn)的幫助患者從病痛向安然死亡的轉(zhuǎn)化，是人們對(duì)良好死亡狀態(tài)的選擇，是保證生命質(zhì)量的選擇，是構(gòu)筑新型社會(huì)文明的要求，使社會(huì)文明在公民的死亡環(huán)節(jié)得以體現(xiàn)。生命的價(jià)值在于它對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，生命質(zhì)量則是衡量的一項(xiàng)指標(biāo)。生存無(wú)望且痛苦不堪的生命給社會(huì)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)，造成各種社會(huì)資源的浪費(fèi)，已經(jīng)失去了存在的價(jià)值。患者選擇有尊嚴(yán)、更安樂的死亡方式正是尊重生命、注重生命質(zhì)量的體現(xiàn)。

四、“安樂死”立法的必要性

（一）社會(huì)各界及民眾的意愿

根據(jù)衛(wèi)生部和國(guó)家計(jì)生委的有關(guān)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年死亡人數(shù)近1000萬(wàn)，其中有100多萬(wàn)人是在極度痛苦（如癌癥晚期的劇烈疼痛）中離開人世的。這100多萬(wàn)死亡者中又有相當(dāng)多的人曾要求過安樂死，但因無(wú)法律根據(jù)和保護(hù)而被拒絕，因此他們也只能“含痛死去”。而在我國(guó)的醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，一方面有條件的大醫(yī)院同樣存在著用昂貴的代價(jià)來(lái)維持腦死亡患者的“生命”的現(xiàn)象；另一方面，在對(duì)無(wú)法忍受痛苦的絕癥患者的醫(yī)療處理過程中，安樂死以隱秘或公開的方式進(jìn)行已久（上海、廣州等城市）。這已不是什么秘密了。這也是生活提出的要求，人們需要安樂死。死亡作為一種自然規(guī)律，自古以來(lái)，人類始終追求著一種“善始善終”、“安然去世”。既然死亡不可避免，為何不在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間選擇一種更有價(jià)值、有尊嚴(yán)、更安寧的死亡方式呢？生命的價(jià)值在于它對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，而這種價(jià)值往往體現(xiàn)在生命的質(zhì)量上，當(dāng)一個(gè)人的生命連質(zhì)量都談不上時(shí)，它又如何保障它的價(jià)值呢？面對(duì)那些痛苦萬(wàn)分的絕癥患者，如何維護(hù)他們死亡的尊嚴(yán)，如何給他們臨終前一個(gè)安詳？安樂死無(wú)疑是一種理智的選擇。

（二）規(guī)范“安樂死”道德規(guī)范的特殊要求

人終有一死，死亡是不可避免的。對(duì)于那些現(xiàn)階段醫(yī)學(xué)上無(wú)法救治的患者而言，在死亡不可避免的情況下，面臨著對(duì)生命終結(jié)處置方式的選擇，如果回避這一問題，或簡(jiǎn)單加以禁止，不僅不能強(qiáng)化生命終結(jié)過程對(duì)生命的保護(hù)，反而會(huì)放任不合理、不合法的生命處置。傳統(tǒng)的醫(yī)德觀念也認(rèn)為，對(duì)于重危病人，必須想方設(shè)法進(jìn)行搶救，對(duì)于不治之癥，也應(yīng)盡量延長(zhǎng)其生命，哪怕一兩天，甚至幾小時(shí)，只有這樣，醫(yī)務(wù)人員才算盡到了職責(zé)，然而卻忽視了患者是在萬(wàn)分痛苦的掙扎著死去這一客觀事實(shí)。我們說醫(yī)生的職責(zé)是：“救死扶傷，治病救人”，即既要保護(hù)病人的生命，又要減輕病人的痛苦，救死是指挽救生命，并非指挽救死亡，對(duì)那些身患絕癥即將走向死亡的病人，要顧及其根本利益，道德的做法是解除病人的痛苦，而不是采取徒勞無(wú)功的辦法來(lái)增加病人的痛苦。我們應(yīng)該把有限的醫(yī)藥資源盡可能合理的使用到有價(jià)值的地方，這樣才有利于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，符合社會(huì)主義道德規(guī)范。而現(xiàn)代醫(yī)德注重價(jià)值，是否符合醫(yī)德，應(yīng)該用價(jià)值觀念來(lái)評(píng)判。所以實(shí)施安樂死是既符合現(xiàn)代醫(yī)德，又符合社會(huì)道德規(guī)范的。比如，對(duì)于一個(gè)晚期癌癥患者，如果不能實(shí)施主動(dòng)安樂死，對(duì)于一個(gè)意欲終結(jié)自己生命的患者來(lái)說，他只要拒絕接受治療，而對(duì)他的家屬來(lái)說，只要不付醫(yī)療所需的費(fèi)用，甚至不及時(shí)支付，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)和制度條件下，患者所需的藥品就不能保證，當(dāng)然就不會(huì)得到及時(shí)有效的治療，死亡也就是自然的結(jié)果。這樣就可以以被動(dòng)的形式取得與主動(dòng)安樂死幾乎同樣的效果，這種轉(zhuǎn)化非常容易，顯然在現(xiàn)實(shí)生活中存在著安樂死的混亂無(wú)序狀態(tài)其所帶來(lái)的問題已經(jīng)是普遍而不容忽視的了，如果不去解決的話，問題將變得復(fù)雜。因此，應(yīng)積極的立法規(guī)范，以有利于避免對(duì)生命的輕率處置，強(qiáng)化對(duì)生命的保護(hù)力度。

五、我國(guó)適用安樂死立法的建議

安樂死不是簡(jiǎn)單的個(gè)人行為，涉及社會(huì)的方方面面，所以要妥善處理。法律應(yīng)對(duì)其做出具體的成文規(guī)定，確定實(shí)施安樂死行為不構(gòu)成犯罪，且對(duì)安樂死實(shí)施的條件和程序進(jìn)行限制，用以防止不懷好意之徒借安樂死達(dá)到非法目的。在此，我認(rèn)為應(yīng)符合以下條件：

（一）適用條件

1、患者所患的病癥必須是不治之癥。即依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)和技術(shù)根本無(wú)法醫(yī)治，并且病人瀕臨死亡。

2、患者遭受的病痛必須是無(wú)法忍受。也就是說，該病痛無(wú)論對(duì)于任何人都是難以忍受的。

3、患者必須是在神志清醒，意識(shí)正常的情況下做出的真實(shí)意思表示。這就要求患者真實(shí)自愿地提出接受安樂死的請(qǐng)求。

（二）適用程序

1、申請(qǐng)程序上要求患者自愿，是神志清醒時(shí)做出的真實(shí)意思表示，患者本人須簽字蓋章，經(jīng)過公證后方產(chǎn)生效力。受欺詐、脅迫或是在其它違背自己意愿的情況下做出的表示均屬無(wú)效。如果患者的神志不夠清醒，精神也已失常，可以由患者的直系親屬，至少兩人以上提出申請(qǐng)，簽字蓋章后經(jīng)公證生效。

2、審查程序上要求由醫(yī)學(xué)專家、法醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家組成審查委員會(huì)，各司其職，針對(duì)患者的病癥情況、申請(qǐng)條件進(jìn)行合理性和合法性的審查，看看是否符合實(shí)施安樂死的要求，最后報(bào)經(jīng)人民法院批準(zhǔn)決定是否實(shí)施安樂死。

3、執(zhí)行程序上要求嚴(yán)格依照法律規(guī)定，由省級(jí)以上醫(yī)院指定的醫(yī)生專門負(fù)責(zé)，實(shí)行時(shí)必須有兩名以上的專職醫(yī)生，其中應(yīng)包括患者的主治醫(yī)生，一名護(hù)士，一名法醫(yī)，兩名以上患者的直系親屬在場(chǎng)。實(shí)行完畢后所有的見證人都要簽字蓋章，證實(shí)現(xiàn)場(chǎng)情況。而且，安樂死的適用必須采用無(wú)痛苦的方式，比如麻醉、注射等手段，禁止使用暴力手段，如槍決、電擊等[8。這樣才符合實(shí)施安樂死的初衷，才不違背人道主義精神。

4、司法監(jiān)督程序上要求安樂死實(shí)施完畢后，要報(bào)經(jīng)有關(guān)司法部門備案，以方便日后的核查，便于解決有關(guān)安樂死實(shí)行過程中出現(xiàn)的問題或是患者家屬對(duì)患者遺體捐贈(zèng)等事項(xiàng)的安排。

安樂死一經(jīng)法律確定，將會(huì)在一定范圍內(nèi)實(shí)行。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)處老年社會(huì)，存在大量的高齡人群，而這一群體又是疾病的高發(fā)區(qū)，很多疑難病癥都會(huì)出現(xiàn)。為了擺脫醫(yī)療費(fèi)用、經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、精力損耗，難免有一些人打著安樂死的幌子逃脫應(yīng)盡的孝道，推卸對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)，寄望獲取巨額遺產(chǎn)等等，造成不必要的人員死亡。也有一些人是為了掩蓋不可見人的非法勾當(dāng)而采用安樂死這種合法方式蒙混過關(guān)。相對(duì)而言，醫(yī)務(wù)人員有可能為了一己私利，濫用職權(quán)，非法對(duì)病人實(shí)施安樂死，又或者以極不人道的方式致使患者死亡，造成患者臨終前的不安心。種種狀況的發(fā)生將會(huì)擾亂安樂死的推廣，所以，國(guó)家必須指定相應(yīng)的法律規(guī)范，以規(guī)治安樂死的適用范圍，防止法律濫用，侵害公民的合法權(quán)益。

（二）注釋：

[1] 孫娟娟.安樂死立法問題淺析[J].黑龍江教育學(xué)院學(xué)報(bào).[2] 王作富.刑法論衡[M].北京:法律出版社.[3] 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編.人民法院案例選(刑事卷上)[M].北京:中國(guó)法制出版社.[4] 冷楓.淺議“安樂死”.004km.cn.[5] 牛秀蘭.安樂死與故意殺人罪之思考[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).[6] 韋加速,李欣磊.淺析“安樂死”應(yīng)有的立法選擇[J].西南政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào).[7] 李惠.安樂死社會(huì)倫理探析[J].上海大學(xué)學(xué)報(bào).[8].平.對(duì)安樂死的法律思考[J].江西教育學(xué)院學(xué)報(bào).

第四篇：關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全立法的思考

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全立法的思考

一、網(wǎng)絡(luò)安全是不僅限于國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全

無(wú)論是從邏輯上，還是從實(shí)際上，抑或是從法律上，從（攸關(guān)）主體（利益）上看，網(wǎng)絡(luò)安全都應(yīng)該包括國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全、公共網(wǎng)絡(luò)安全和私人網(wǎng)絡(luò)安全。所謂的國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全，應(yīng)該是指攸關(guān)國(guó)家安全利益的網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)的安全。一般來(lái)說，它包括涉及國(guó)家政治、軍事和經(jīng)濟(jì)機(jī)密與安全的重要網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)。所謂的公共網(wǎng)絡(luò)安全，是指攸關(guān)不特定多數(shù)人人身和財(cái)產(chǎn)利益的網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)的安全，這是一個(gè)被忽視的網(wǎng)絡(luò)安全問題。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)空間跟現(xiàn)實(shí)空間一樣，都存在所謂的公共空間及其安全問題。這里的公共空間不是指網(wǎng)絡(luò)空間及其信息系統(tǒng)的歸屬而言，而是指它是不特定多數(shù)人---公眾可以自由訪問、可能攸關(guān)不特定多數(shù)人利益的空間。在實(shí)際中，有人利用他人網(wǎng)站的技術(shù)漏洞并在其中埋置木馬、病毒等有害程序，一旦不特定的用戶訪問該網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)，很可能會(huì)被這些木馬和病毒程序侵入，從而導(dǎo)致其利益損害（如竊取隱私、盜取財(cái)產(chǎn)等）的問題。由于木馬和病毒程序跟現(xiàn)實(shí)空間的危險(xiǎn)物品一樣，可以對(duì)不特定人的利益造成損害，因此，在網(wǎng)絡(luò)上傳授、制作、銷售和使用木馬和病毒程序的行為跟現(xiàn)實(shí)空間里的非法制作、運(yùn)輸、銷售和使用危險(xiǎn)物品一樣都是一種對(duì)公共安全利益構(gòu)成威脅的行為，因此，立法也應(yīng)該將這些行為視為危害公共安全的行為，予以規(guī)制。所謂的私人網(wǎng)絡(luò)安全，實(shí)際上是指特定的個(gè)人或企業(yè)對(duì)其自己所有的網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)所享有的安全利益不受非法侵害。雖然針對(duì)私人網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)的侵害屬于侵權(quán)行為，規(guī)范一般的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為應(yīng)該是私法（侵權(quán)法）而非公法（網(wǎng)絡(luò)安全法、刑法治安管理處罰法）的任務(wù)，但是，對(duì)于嚴(yán)重的侵害私人網(wǎng)絡(luò)安全的行為同樣應(yīng)該被納入到公法規(guī)制的范圍。

目前正在起草的網(wǎng)絡(luò)安全法草案來(lái)看，它顯然只注意到了國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全，而忽略了公共網(wǎng)絡(luò)安全以及私人網(wǎng)絡(luò)安全問題。

從現(xiàn)行刑法以及修正案

（九）的內(nèi)容來(lái)看，現(xiàn)行刑法第285條的款所規(guī)定的所謂“侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的”的行為實(shí)際上是針對(duì)國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全利益的侵害，理應(yīng)屬于危害國(guó)家安全犯罪的，而不應(yīng)該納入到妨害社會(huì)管理秩序罪中予以規(guī)制的。而從修正案的內(nèi)容來(lái)看，并沒有認(rèn)識(shí)到現(xiàn)行刑法的錯(cuò)誤并予以改正。

現(xiàn)行刑法第285第三款、286條第三款有關(guān)規(guī)定放在妨害社會(huì)管理秩序罪的做法是有問題的。由于像病毒、木馬等有害程序類似于現(xiàn)實(shí)空間的危險(xiǎn)物品，如果利用（除了攸關(guān)國(guó)家安全利益之外的）一般網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)的技術(shù)漏洞埋置這些有害程序的話，很可能會(huì)使不特定的訪問用戶的財(cái)產(chǎn)利益遭受損害，符合刑法理論關(guān)于危害公共安全罪的界定。而危害公共安全罪和妨害社會(huì)管理秩序罪是兩種性質(zhì)不同的犯罪，后者在社會(huì)危害性與刑事責(zé)任的輕重有顯著區(qū)別。因此，在公共網(wǎng)絡(luò)空間上制作、傳播、銷售和使用有害程序的行為應(yīng)該作為危害公共安全犯罪而不是妨害社會(huì)管理秩序罪來(lái)規(guī)范?？梢?，現(xiàn)行刑法第285第三款、286第三款的規(guī)定是有問題的，而修正案中并未認(rèn)識(shí)到現(xiàn)行法律的這種缺陷并予以改正。因此，未來(lái)應(yīng)該在完善有關(guān)內(nèi)容后納入到危害公共安全罪中進(jìn)行規(guī)范。

另外，應(yīng)該根據(jù)所破壞和侵入信息系統(tǒng)的性質(zhì)區(qū)分不同的犯罪行為，而不是不加區(qū)分地把所有破壞信息系統(tǒng)的犯罪行為都納入到同一種犯罪中予以規(guī)定。從現(xiàn)行刑法第286條所謂的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的內(nèi)容來(lái)看，它并未區(qū)分不同性質(zhì)的信息系統(tǒng)，而是籠統(tǒng)地把所有破壞信息系統(tǒng)的犯罪行為都一視同仁地納入到妨害社會(huì)管理秩序罪中予以規(guī)定。實(shí)際上，破壞或侵入涉及國(guó)家機(jī)密和安全的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施及其信息系統(tǒng)的行為和破壞或侵入一般企業(yè)或一般個(gè)人的信息系統(tǒng)的行為的性質(zhì)和危害后果完全不同。前者是對(duì)國(guó)家安全利益的侵害，性質(zhì)最為嚴(yán)重；后者有的是對(duì)公共網(wǎng)絡(luò)安全利益的侵害，其性質(zhì)比較嚴(yán)重；有的是對(duì)私人網(wǎng)絡(luò)安全利益的侵害，其性質(zhì)最輕。因此，從刑法理論上講，應(yīng)該區(qū)分這三種不同類型的非法侵入或破壞網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)行為并分別納入到危害國(guó)家安全犯罪、危害公共安全犯罪和破壞、非法侵入或破壞私人網(wǎng)絡(luò)及其信息系統(tǒng)犯罪。顯然，現(xiàn)行刑法的這種規(guī)定是有問題的，從修正案的內(nèi)容來(lái)看，它并未認(rèn)識(shí)到刑法的這種缺陷并予以改正。

二、有關(guān)安全戰(zhàn)略、規(guī)劃與促進(jìn)等方面的內(nèi)容不應(yīng)納入到網(wǎng)絡(luò)安全法中 網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略是國(guó)家根據(jù)本國(guó)的國(guó)情和所面臨的國(guó)際形勢(shì)就本國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全所采取的政策和策略，在我國(guó)它是由最高層來(lái)決策的。因此，把這種本不應(yīng)該由法律來(lái)調(diào)整的內(nèi)容放在法律條文中的做法實(shí)在是令人匪夷所思。

就網(wǎng)絡(luò)安全的規(guī)劃與促進(jìn)問題來(lái)說，它是屬于國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策或政府政策規(guī)劃方面的內(nèi)容，也不應(yīng)該屬于法律規(guī)范所調(diào)整的內(nèi)容。而且，從草案規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，這部分都是宣示性、很虛的條文。

總體來(lái)看，將國(guó)家戰(zhàn)略和政策規(guī)劃納入到法律的這種做法混淆了法律與戰(zhàn)略、政策，不僅浪費(fèi)了立法資源，也破壞了法律的嚴(yán)肅性、可操作性。因此，這部分應(yīng)該刪掉。

三、網(wǎng)絡(luò)安全立法應(yīng)該兼顧公民通信秘密和通信自由

憲法第四十條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。通信自由和通信秘密在傳統(tǒng)時(shí)代主要體現(xiàn)為使用郵政通信的自由與郵政通信秘密，因此，為了落實(shí)憲法的這種規(guī)定，現(xiàn)行刑法第252、253條做出了保障公民享有使用郵政通信自由和通信秘密。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)通信已經(jīng)取代了傳統(tǒng)的郵政通信方式，現(xiàn)行刑法第252、253則無(wú)法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)通信自由和通信秘密保障要求。因此，如何從立法上落實(shí)憲法第49條的規(guī)定，對(duì)公民使用包括電子郵件通信在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)通信自由和通信秘密進(jìn)行保護(hù)，對(duì)實(shí)施非法監(jiān)聽、攔截公民通信內(nèi)容的行為進(jìn)行規(guī)制，已經(jīng)成為刑法修改的一大任務(wù)。然而，從網(wǎng)絡(luò)安全法草案以及正在起草的刑法修正案的內(nèi)容來(lái)看，并未著眼于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公民通信自由與通信秘密權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保障對(duì)現(xiàn)行刑法的缺陷予以完善。

四、網(wǎng)絡(luò)安全的保障需要雙重機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)的

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而言，網(wǎng)絡(luò)安全法一方面需要通過立法保障網(wǎng)絡(luò)及其基礎(chǔ)設(shè)施上的軟硬件本身的物理安全和邏輯安全，從而構(gòu)筑起安全可信可靠的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和信息系統(tǒng)。另一方面，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)安全價(jià)值的實(shí)現(xiàn)還必須要針對(duì)外界的非法攻擊和侵入行為實(shí)施有效的打擊和預(yù)防，即通過立法構(gòu)建起有效的法律制度來(lái)打擊非法破壞、攻擊和侵入網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和信息系統(tǒng)之盾。

縱觀已經(jīng)公布的網(wǎng)絡(luò)安全法草案，其基本著眼點(diǎn)在于構(gòu)筑安全的網(wǎng)絡(luò)和信息系統(tǒng)設(shè)施，而缺乏對(duì)破壞和非法侵入行為的應(yīng)有規(guī)制，因此是片面的，不利于全面和真正保障網(wǎng)絡(luò)安全。

五、網(wǎng)絡(luò)信息安全不等于個(gè)人信息保護(hù)

信息安全在法律上和技術(shù)上講具有不同的內(nèi)涵。技術(shù)上的信息安全是指信息本身的保密性、真實(shí)性、完整性、未授權(quán)拷貝和所寄生系統(tǒng)的安全性。在我國(guó)的法律上，信息安全是具有特定含義的，即它特指信息內(nèi)容本身是否合法有害，尤其是從國(guó)家安全的角度上看網(wǎng)絡(luò)信息安全只能是指信息本身是否合法有害，而不是指?jìng)€(gè)人信息保護(hù)和垃圾信息發(fā)送行為的規(guī)制問題。

但從網(wǎng)絡(luò)安全法草案第四章有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全的具體內(nèi)容來(lái)看，它恰恰沒有規(guī)定哪些信息是違法有害的，發(fā)布違法有害信息應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任等內(nèi)容，而基本上成為個(gè)人信息保護(hù)法和垃圾信息防治法了。顯然，這種做法是對(duì)我國(guó)法律上信息安全的誤解[1]，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全立法意義上的信息安全的誤解和背離。因此，有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)和垃圾信息防治的內(nèi)容有關(guān)分別由未來(lái)個(gè)人信息保護(hù)法和垃圾信息防治法來(lái)規(guī)定，而不應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)安全法中予以規(guī)定。

六、網(wǎng)絡(luò)安全法應(yīng)處理好與有關(guān)法律之間的關(guān)系

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的今天，網(wǎng)絡(luò)空間作為獨(dú)立于陸?？仗熘獾牡谖蹇臻g，已經(jīng)是國(guó)家主權(quán)的管轄范圍了。因此，保障網(wǎng)絡(luò)空間的安全也是憲法有關(guān)國(guó)家主權(quán)和安全利益的精神體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)安全既涉及到國(guó)家和公眾的安全利益，又涉及到個(gè)人的通信秘密與通信安全利益。網(wǎng)絡(luò)上的有害信息不僅會(huì)對(duì)國(guó)家安全、公共秩序乃至個(gè)人的身心健康造成危害。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)不同主體的網(wǎng)絡(luò)安全利益的保護(hù)不僅僅是一部網(wǎng)絡(luò)安全法所能夠?qū)崿F(xiàn)的，還需要刑法、治安管理處罰法、有害信息防治法[2]、侵權(quán)責(zé)任法、（軟硬件）市場(chǎng)準(zhǔn)入法、政府采購(gòu)法等諸多部門法的配合才能實(shí)現(xiàn)。

另外，從立法依據(jù)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)安全法作為保障國(guó)家在網(wǎng)絡(luò)空間安全的一部法律，它首先應(yīng)該是國(guó)際安全法第25條[3]規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的具體化。

七、網(wǎng)絡(luò)安全法的指導(dǎo)思想與宏觀架構(gòu)

基于上述考慮，在制定網(wǎng)絡(luò)安全法時(shí)應(yīng)該兼顧到它與憲法、國(guó)家安全法、刑法、治安管理處罰法、（軟硬件）市場(chǎng)準(zhǔn)入法、政府采購(gòu)法、有害信息防治法和侵權(quán)責(zé)任法等法律部門之間的關(guān)系以及有關(guān)條文的和諧一致，避免在執(zhí)法和法律適用時(shí)產(chǎn)生分歧。然而，縱觀網(wǎng)絡(luò)安全法草案，它不僅混淆了個(gè)人信息保護(hù)法和垃圾信息防治法與網(wǎng)絡(luò)安全法，不當(dāng)?shù)貙⑦@些本來(lái)不應(yīng)該由網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)制的內(nèi)容拉進(jìn)來(lái)了；同時(shí)對(duì)于本應(yīng)該協(xié)調(diào)的部門法關(guān)系卻被疏漏了。

總之，未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)安全法在立法上應(yīng)該是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全的基本法，因此它應(yīng)該堅(jiān)持（憲法、刑法、民法等）規(guī)范的體系化思維，把中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)整體來(lái)通盤考慮整體網(wǎng)絡(luò)安全架構(gòu)；樹立國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和私人利益一體化保護(hù)的思想；既要做到分級(jí)保護(hù)，更要確保整個(gè)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)在軟硬件上（可信）安全。既要注重權(quán)力管理，也要注重權(quán)利保護(hù)，尤其是個(gè)人通信秘密和通信自由以及企業(yè)合法正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。要堅(jiān)持戰(zhàn)略性思維，既要注重網(wǎng)絡(luò)安全，也要注意信息安全。這里的信息安全，不僅僅是違法信息的預(yù)防和治理，還包括云計(jì)算、大數(shù)據(jù)背景下的數(shù)據(jù)安全，防止敵對(duì)國(guó)家收集我們的企業(yè)、個(gè)人的數(shù)據(jù)[4]，用以開發(fā)、制作諸如基因武器之類的惡意行為。為此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)流向進(jìn)行管控，防止其流向國(guó)外并被惡意利用也應(yīng)該是未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)范的內(nèi)容。

具體說來(lái)，未來(lái)的網(wǎng)絡(luò)安全法在宏觀架構(gòu)上可以概括為“三縱四橫”。所謂的三縱，是指網(wǎng)絡(luò)安全法在體系上應(yīng)該包括國(guó)家網(wǎng)絡(luò)安全、公共網(wǎng)絡(luò)安全和私人網(wǎng)絡(luò)安全這三個(gè)方面。所謂的四橫，是指網(wǎng)絡(luò)安全的具體內(nèi)容上包括（軟硬件設(shè)施）市場(chǎng)準(zhǔn)入、運(yùn)行監(jiān)管、信息內(nèi)容管理與數(shù)據(jù)流向管控、非法侵入行為規(guī)制這四個(gè)方面。

這里的市場(chǎng)準(zhǔn)入方面，既包括軟硬件設(shè)施統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入基本規(guī)則，還包括政府采購(gòu)方面的基本規(guī)范。我們現(xiàn)在很多人以為網(wǎng)絡(luò)安全就是國(guó)家關(guān)鍵網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和信息系統(tǒng)的安全，至于社會(huì)公共網(wǎng)絡(luò)安全和私人網(wǎng)絡(luò)安全問題，不是網(wǎng)絡(luò)安全法關(guān)注的對(duì)象。我覺得這種觀點(diǎn)具有偏見性，既不符合現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的實(shí)際，也不符合未來(lái)互聯(lián)網(wǎng)安全的趨勢(shì)。如果按照這種思路進(jìn)行立法的話，我們維護(hù)和保障網(wǎng)絡(luò)安全的成本會(huì)更大、效率也更低。這是因?yàn)闊o(wú)論是現(xiàn)在乃至未來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)“互聯(lián)”的程度越來(lái)越緊密，包括國(guó)家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和信息系統(tǒng)也越來(lái)越難以完全被隔離于其他互聯(lián)網(wǎng)。因此，我們可以通過在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和信息系統(tǒng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入方面構(gòu)建基于可信安全（標(biāo)準(zhǔn)），只有符合標(biāo)準(zhǔn)的軟硬件設(shè)施才可以進(jìn)入，從而減少整個(gè)網(wǎng)絡(luò)安全的隱患。在此基礎(chǔ)上，再通過政府采購(gòu)法針對(duì)國(guó)家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)。這樣，既可以為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)整體構(gòu)建一個(gè)可信安全的“大網(wǎng)”和“基礎(chǔ)網(wǎng)”，又能夠保障關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和信息系統(tǒng)的安全。整個(gè)制度的運(yùn)行成本將是最低的。

這里所謂的運(yùn)行監(jiān)管，既包括一般所謂的分級(jí)管理方面的內(nèi)容，還包括安全監(jiān)管與個(gè)人通信自由與通信秘密保護(hù)等方面的內(nèi)容；既包括對(duì)行為的監(jiān)管，也包括對(duì)數(shù)據(jù)流向的監(jiān)管，防止重要數(shù)據(jù)流向國(guó)外。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的理念要求我們未來(lái)的立法不僅要保障網(wǎng)絡(luò)安全，同時(shí)也要對(duì)政府有關(guān)部門的有關(guān)權(quán)力行使設(shè)定規(guī)范，注重對(duì)公民通信自由和通信秘密的保護(hù)，尊重企業(yè)的合理利益的訴求。

所謂的信息內(nèi)容管理與數(shù)據(jù)流向管控，既包括對(duì)違法有害信息的預(yù)防和監(jiān)管，也包括對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上敏感數(shù)據(jù)流向的管控，尤其是對(duì)涉及人種和種族健康方面的數(shù)據(jù)流向進(jìn)行管控，防止被敵對(duì)勢(shì)力收集和惡意利用。為此，在物理網(wǎng)、云計(jì)算和大數(shù)據(jù)技術(shù)背景下，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的服務(wù)器應(yīng)該設(shè)置和存放在中國(guó)境內(nèi)，否則，不得在中國(guó)開放有關(guān)服務(wù)。

這里所謂的對(duì)非法侵入行為的規(guī)制，既包括刑事、行政方面的內(nèi)容，還包括民事侵權(quán)責(zé)任法方面的規(guī)制內(nèi)容。不僅要通過刑法、治安管理處罰法打擊非法侵入行為，還要通過民法侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范來(lái)為受害人提供有效的救濟(jì)；前者是非法侵入者對(duì)國(guó)家承擔(dān)責(zé)任；后者是向受害人承擔(dān)責(zé)任。我們面前的理論和觀點(diǎn)往往只注重通過刑法和行政法來(lái)打擊非法侵入等危害網(wǎng)絡(luò)安全的違法行為，而忽略通過民法侵權(quán)責(zé)任法對(duì)非法侵入行為的規(guī)制，向受害人提諸如損害賠償?shù)扔行Ь葷?jì)措施。這種思路既是偏見的，也不利于遏制危害網(wǎng)絡(luò)安全的違法行為。讓違法行為者（通過刑法、治安管理處罰法）既向國(guó)家承擔(dān)責(zé)任，又（通過民法侵權(quán)責(zé)任法）向受害人承擔(dān)責(zé)任的做法，可以加大其違法行為的成本，從而起到減少違法行為的社會(huì)效果。

第五篇：婚約的法律效力。

SHANGHAI UNIVERSITY

課程作業(yè)

COURSE PAPER

婚約的法律效力

學(xué) 院 法學(xué)院 專 業(yè) 法學(xué) 學(xué) 號(hào) 13124103 學(xué)生姓名 戴立 課 程 婚約法

婚約的法律效力

摘要：婚約是具有訂婚權(quán)的人以當(dāng)事人雙方將來(lái)結(jié)婚為內(nèi)容所訂立的具有確定性和社會(huì)效力的約定。它是不同于一般契約的特殊身份契約。作為人類社會(huì)中的一項(xiàng)法律制度，婚約有著悠久的歷史。在現(xiàn)代社會(huì)中，仍存在著大量的婚約，并呈現(xiàn)出不同于古代的許多新特征?；榧s雖不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但婚約解除后產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛的解決往往需要對(duì)婚約的效力進(jìn)行界定。

關(guān)鍵字：婚約 婚約的性質(zhì)

婚約的效力

一：婚約的性質(zhì)

對(duì)于婚約的性質(zhì)，理論上有兩種說法：契約說和非契約說。非契約說認(rèn)為婚約所產(chǎn)生的的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任1。契約說認(rèn)為婚約是男女雙方以將來(lái)互相結(jié)婚為目的所訂立的契約，無(wú)正當(dāng)理由不履行婚約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任而不是侵權(quán)責(zé)任2。而在契約說內(nèi)部，也存在不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為婚約是債法上的契約，有人認(rèn)為婚約是親屬法上的契約，還有人認(rèn)為婚約是債法兼親屬法上的契約。

在我看來(lái)，類比于合同，合同分為書面合同和口頭合同，無(wú)論書面合同還是口頭合同，只要雙方意思表示真實(shí)且不包含合同無(wú)效事項(xiàng)，合同就是有效的?；榧s是男女雙方締結(jié)的以結(jié)婚為目的的一種民事法律行為?；榧s中，男女雙方當(dāng)事人在婚約中的意思表示也是肯定真實(shí)的。所以婚約其實(shí)就相當(dāng)于男女雙方簽訂的一份關(guān)于未來(lái)的契約，如果一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由的毀約，這正好對(duì)應(yīng)于債法上的違約之債。但同時(shí)，婚約又涉及親屬關(guān)系的產(chǎn)生，因?yàn)橹灰榧s履行，雙方即會(huì)結(jié)為夫妻，所以婚約又涉及親屬法上的內(nèi)容。綜上所述，我認(rèn)為婚約是債法兼親屬法上的契約。

二、婚約的訂立及法律效力

（一）古代婚約的效力

李志敏：《比較家庭法》，北京大學(xué)出版社 1996年

史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000年

從各國(guó)歷史來(lái)看，古代的婚約都具有很強(qiáng)的法律地位和法律效力。首先，婚約是結(jié)婚的必經(jīng)程序，是組成婚約不可缺少的組成部分，沒有訂婚的婚姻是無(wú)效婚姻。其次，訂立婚約取決于長(zhǎng)輩。中國(guó)有父母之命媒妁之言的說法，講述的就是長(zhǎng)輩根據(jù)自己的意志訂立婚約而無(wú)需子女同意。

所以，早期婚約具有相當(dāng)強(qiáng)的法律約束力。一經(jīng)訂立便具有幾乎等同于結(jié)婚的法律約束力。雙方除法定原因不得私自解除婚約，私自解除婚約者除強(qiáng)令履行婚約外，還要追究其刑事責(zé)任。

在我國(guó)，古代民間甚至近現(xiàn)代部分農(nóng)村地區(qū)婚約仍基本遵循西周時(shí)期“周公制禮”的程序，其中前四禮“納采、問名、納吉、納征”都與訂立婚約有關(guān)。各朝法律文書中也都將婚約規(guī)定在其中，尤以唐律和明律規(guī)定最為詳細(xì)。這表明，婚約在古代中國(guó)是很重要的法律問題。

（二）近代婚約的效力

我國(guó)至今仍沒有對(duì)婚約問題加以立法，更不承認(rèn)婚約具有法律效力。但對(duì)因解除婚約包括戀愛關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛，則可以由人們法院受理解決3。當(dāng)然這也是歷史的潮流所在。自近現(xiàn)代以來(lái)，隨著歐美國(guó)家人權(quán)意識(shí)的覺醒，各國(guó)普遍開始廢止婚約的法律效力，自然更談不上強(qiáng)制執(zhí)行，但這些國(guó)家并不是將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對(duì)婚約予以法律調(diào)整4。

從目前各國(guó)的法律規(guī)定看，對(duì)婚約問題普遍采取否定的態(tài)度。我認(rèn)為這是正確的選擇，因?yàn)榛榧s雖是具有人身屬性的一種約定，但其和嚴(yán)格意義上的預(yù)約不同，法律不要求婚約必須履行，當(dāng)事人任何一方不履行婚約時(shí)，另一方不得請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。而附加于婚約之上的各種條款，也都是不具有法律效力的。

從另一個(gè)角度講，婚約可基于雙方或者一方的意愿而隨時(shí)解除。因?yàn)?，婚約當(dāng)事人雙方無(wú)法律意義上的權(quán)利和義務(wù)，也就是說婚約沒有法律上的約束力。換言之，婚約成立后，當(dāng)事人之間的結(jié)婚義務(wù)，需雙方自愿履行，一方不履行時(shí)，另一方不得依訴訟程序請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

關(guān)于婚約解除或者撤銷后的損害賠償問題，如前所述，也當(dāng)述婚約效力問題。一般而言，當(dāng)婚約解除時(shí)，有過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

楊大文：《婚姻家庭法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年

迪特爾,梅迪庫(kù)斯，《德國(guó)債法總論》。杜景林，盧湛譯，法律出版社2004年