第一篇：弱者保護(hù)理論

弱者保護(hù)理論

法律保護(hù)弱者，自古以來就是最重要的立法的宗旨之一。弱者利益保護(hù)的理論淵源主要是法的正義思想和人權(quán)思想，保護(hù)弱者利益是實(shí)質(zhì)正義的要求，是對法律關(guān)系當(dāng)中處于弱勢地位的一方當(dāng)事人的人文關(guān)懷，是公平原則的體現(xiàn)，是平衡雙方利益的需要。我們不能僅僅強(qiáng)調(diào)形式正義而忽視了對實(shí)質(zhì)正義的追求。正如約翰·迪金森所言：“我們所要的不只是一個(gè)具有確定的一般性規(guī)則的制度，我們還需要該制度中的規(guī)則是以正義為基礎(chǔ)，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)。否則這個(gè)制度就會不可行。而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，所以它會不斷地被人們所違反，進(jìn)而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由。”在實(shí)質(zhì)正義觀下，弱者的客觀存在就要求為弱者提供傾斜的保護(hù)。

根據(jù)羅爾斯在其《正義論》中對正義的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將正義分為兩類，即形式正義和實(shí)質(zhì)正義。所謂的實(shí)質(zhì)正義是指通過設(shè)置什么樣的制度來對社會資源進(jìn)行公正的配置；而形式正義則是指如何有效地貫徹落實(shí)這些分配制度。將上述概念援引到法律范圍內(nèi)，可以將實(shí)質(zhì)正義看作是法律創(chuàng)制中的正義，而形式正義則是法律適用中的正義。因此，在羅爾斯看來，實(shí)質(zhì)正義是最終目的，而形式正義只是實(shí)現(xiàn)該目的的一種方式。美國學(xué)者昂格爾認(rèn)為，歐美社會從20世紀(jì)50年代起由傳統(tǒng)自由主義社會向后自由主義社會演變，與這一社會變革同步的還有法律的價(jià)值取向，由追求形式正義逐步轉(zhuǎn)向追求實(shí)質(zhì)正義。而正如羅爾斯所言，“法律作為一個(gè)社會的制度性安排的正義性是通過扶助弱者而得到體現(xiàn)的”。也就是說，如果通過適用法律的保護(hù)性規(guī)定仍達(dá)不到保護(hù)弱者利益的效果，則意味著正義沒有得到真正維護(hù)。因此，保護(hù)弱者利益是實(shí)質(zhì)正義價(jià)值取向的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法律所努力的方向之一。

以市民社會為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域奉行人之生而平等的法律格言,英國法學(xué)家梅因通過對歷史的考察指出“進(jìn)步社會的運(yùn)動,迄今為止,是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動”。資產(chǎn)階級革命后確立的抽象人格平等保護(hù),使民法在制度變遷上從身份向契約轉(zhuǎn)化,適應(yīng)了社會從封建主義時(shí)代進(jìn)步到資本主義時(shí)代,人們急欲擺脫等級束縛,要求人格尊嚴(yán),呼吁法律平等保護(hù)的時(shí)代要求。市民社會私法自治的原則界定了國家在私法領(lǐng)域充當(dāng)被動的守夜人的身份。民法抽象人格的確立,更以個(gè)人約束的自動性排斥了國家在民事活動中的主動干預(yù)權(quán)。在市場經(jīng)濟(jì)自由競爭時(shí)期, 這樣的制度的安排,確實(shí)長足促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)繁榮與社會進(jìn)步。

但生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜化，使得人之間的平等性與互換性這一民法抽象人格的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖，籍借抽象人格而受到同等保護(hù)的法律關(guān)系主體在事實(shí)上并不具有相抗衡的力量往往是強(qiáng)者一方憑壟斷、財(cái)力、信息等方面優(yōu)勢通過合法形式獲取不合理的“正當(dāng)” 利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。自20世紀(jì)后，法律的發(fā)展進(jìn)程更多地表現(xiàn)為“由契約到身份”的轉(zhuǎn)變過程，法律也越來越注重實(shí)質(zhì)正義。美國學(xué)者西蒙尼德斯教授總結(jié)認(rèn)為：“在20世紀(jì)的最后四分之一時(shí)期內(nèi)，越來越多的法律選擇規(guī)則更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當(dāng)事人。被支持的當(dāng)事人可能是侵權(quán)行為的受害者、被撫養(yǎng)人、消費(fèi)者、受雇用人，或其他任何在法律體系中被認(rèn)為是弱者的當(dāng)事人，他們的利益被認(rèn)為是需要保護(hù)的?！被诖朔N需要，20世紀(jì)下半葉，各國國內(nèi)私法普遍制定了保護(hù)消費(fèi)者、受雇人和被保險(xiǎn)人等所謂經(jīng)濟(jì)弱者的法律政策。

壟斷時(shí)期的到來和資本主義國家長期經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)踐證明，純粹的市場機(jī)制的自我調(diào)節(jié)無法解決社會公平、效率和經(jīng)濟(jì)長期發(fā)展的后勁等重大問題，更因其調(diào)整的滯后性導(dǎo)致了社會寶貴資源的浪費(fèi)和配置的低效率。由此從凱恩斯的國家干預(yù)理論和羅斯福的新政開始，國家干預(yù)成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不可缺少的部分，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式也從單純的市場自我調(diào)節(jié)向市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)相結(jié)合的混合經(jīng)濟(jì)模式發(fā)展，反映在立法上，則是私法的公法化和社會性立法的出現(xiàn)。弱者保護(hù)的倡導(dǎo)正是這種經(jīng)濟(jì)模式變化及立法趨勢的集中反映。

在社會經(jīng)濟(jì)生活中，消費(fèi)者在與經(jīng)營者交易的過程中，在交易信息的掌握、糾紛的解決等方面處于弱勢，屬于弱者一方。雖然各國的合同法通過賦予交易雙方形式平等等方式促進(jìn)和保障交易公平，但由于這種交易公平的保障并不顧及交易雙方實(shí)質(zhì)上的地位如何。因此，就交易公平的保障而言，僅有《合同法》是不夠的。強(qiáng)調(diào)形式平等的民商法不能對處于弱者地位的消費(fèi)者給予傾斜性的保護(hù)，以求的實(shí)質(zhì)上的平等，從而不能有效的解決信息偏在等問題。因此只能在傳統(tǒng)的民商法以外去尋求解決途徑，只能適用國家之手予以調(diào)整。由此，促進(jìn)了專門保護(hù)消費(fèi)者的立法《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，其特點(diǎn)在于充分考慮各群體實(shí)質(zhì)的不平等，通過公權(quán)多種路徑的干預(yù)實(shí)現(xiàn)交易的公平。1968年，日本率先頒布了《保護(hù)消費(fèi)者基本法》開辟了制訂消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的基本法的先河。我國第一部專項(xiàng)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法典是1993年10月31日通過并于1994年1月1日起實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。它的制定和實(shí)施開創(chuàng)了我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作新的里程碑。2013年10月25日，十二屆全國人大常委會第五次會議通過了關(guān)于修改《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的決定，自2014年3月15日起實(shí)施。此次修改對個(gè)人信息保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)購物、公益訴訟、懲罰性賠償?shù)扔嘘P(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的熱點(diǎn)問題作了明確規(guī)定，更好的保護(hù)了消費(fèi)者的利益。

第二篇：現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)

以市民社會為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域奉行人之生而平等的法律格言，英國法學(xué)家梅因通過對歷史的考察指出“進(jìn)步社會的運(yùn)動，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動”?，《法國民法典》更以不朽宣言的形式奠定傳統(tǒng)民法的三原則(所有權(quán)絕對、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任)。盡管時(shí)代的發(fā)展使三原則受到不同程度的修正，但作為三原則基礎(chǔ)的主體法律人格平等卻如磬石般未受到任何損傷，反而通過歷史的淬煉和各國的立法實(shí)踐，成為現(xiàn)代國家民主法制的基本內(nèi)容和人權(quán)保護(hù)的尚方寶劍。但考察晚近的民法發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導(dǎo)弱者保護(hù)的暗潮，并且這種趨勢有如臺風(fēng)來襲，勢不可擋，迅速滲透到各國民事立法中，出現(xiàn)了從契約到“身份”的制度變遷與交融。這一日漸普遍的現(xiàn)象是動搖了近現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)還是民法與現(xiàn)實(shí)生活博弈之后的因應(yīng)之舉?對此我們必須以謹(jǐn)慎的態(tài)度和敏銳的眼光進(jìn)行分析。

民法上的弱者保護(hù)指法律非借助抽象人格對全體社會成員實(shí)行一體保護(hù)，而是根據(jù)人所處的具體社會關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護(hù)。這一抽象人格的具體化絕不是對傳統(tǒng)民法的離經(jīng)叛道，亦非簡單的從契約到身份的歷史回歸，它反映了現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢，可體現(xiàn)為：

1、民法是“經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則”?。資產(chǎn)階級革命后確立的抽象人格平等保護(hù)，使民法在制度變遷上從身份向契約轉(zhuǎn)化，適應(yīng)了社會從封建主義時(shí)代進(jìn)步到資本主義時(shí)代，人們急欲擺脫等級束縛，要求人格尊嚴(yán)，呼吁法律平等保護(hù)的時(shí)代要求。但生產(chǎn)力的迅猛發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜化，使得人之間的平等性與互換性這一民法抽象人格的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖?，籍借抽象人格而受到同等保護(hù)的法律關(guān)系主體在事實(shí)上并不具有相抗衡的力量，往往是強(qiáng)者一方憑壟斷、財(cái)力、信息等方面優(yōu)勢通過合法形式獲取不合理的“正當(dāng)”利益，而弱者只能咽下抽象人格平等的法律苦果。正是強(qiáng)弱分化造成的利益失衡喚醒了法律的良知?！胺ǖ年P(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”?，社會物質(zhì)生活條件的變化促使法律作出相應(yīng)調(diào)整，在強(qiáng)調(diào)抽象人格平等的主流下漸漸露出了弱者保護(hù)的端倪?；貞?yīng)刑法“它把社會壓力理解為認(rèn)識的來源和自我矯正的機(jī)會”?，弱者保護(hù)在民事立法中的出現(xiàn)正體現(xiàn)了民法是建立在現(xiàn)實(shí)生活基礎(chǔ)上，并隨著現(xiàn)實(shí)生活的變化而適時(shí)調(diào)整的制度，它反映了民法的“活法性”。

2、法律價(jià)值定位決定了其在社會生活中的作用。長期以來，法律只是作為工具性的手段被運(yùn)用，致力于形式的平等，以簡單劃一的方式來應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中千變?nèi)f化的情況。在民法領(lǐng)域，抽象人格的確立，確實(shí)使全體社會巧員擺脫因身份差異而必須在法律上排序定位的陰霾，但如此一體的保護(hù)畢竟抵御不了工業(yè)化潮的沖擊，在強(qiáng)大的組織力量面前，孤立的個(gè)人無法籍借這種人皆享有的平等獲得充分保護(hù)，法律上形式平等的外觀反而助長了組織的實(shí)力，拉大了強(qiáng)弱者的差距。但民法為私法領(lǐng)域的憲章，是有著“人法”、“權(quán)利法”美譽(yù)的私法之王，弱者保護(hù)的出現(xiàn)使法律的價(jià)值發(fā)生了翻天覆地的變化，在強(qiáng)調(diào)法律予以人們抽象人格一體保護(hù)形式平等的同時(shí)，也考慮到，因人的差異性形成的具體人格在法律上需要特殊保護(hù)以達(dá)到實(shí)質(zhì)平等的要求，從而使法律的價(jià)值從工具性飛躍到目的性上，并有機(jī)協(xié)調(diào)了二者的關(guān)系。由此民法樹立了一種以人為終際關(guān)懷目標(biāo)的親和形象，為民事主體鋪就了一條自我解放的康莊大道。民法中弱者保護(hù)內(nèi)容的產(chǎn)生、擴(kuò)充和兼容，是民法適應(yīng)多樣化現(xiàn)代生活的折射，它不僅使民法實(shí)現(xiàn)了價(jià)值目標(biāo)的升華，也突出了民法在價(jià)值目標(biāo)追求上的多元化和多層次性。

3、市民社會私法自治的原則界定了國家在私法領(lǐng)域充當(dāng)被動的守夜人的身份。民法抽象人格的確立，更以個(gè)人約束的自動性排斥了國家在民事活動中的主動干預(yù)權(quán)。在市場經(jīng)濟(jì)自由競爭時(shí)期，這樣的制度的安排，確實(shí)長足促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)繁榮與社會進(jìn)步。壟斷時(shí)期的到來和資本主義國家長期經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)踐卻證明，純粹的市場機(jī)制的自我調(diào)節(jié)無法解決社會公平、效率和經(jīng)濟(jì)長期發(fā)展的后勁等重大問題，更因其調(diào)整的滯后性導(dǎo)致了社會寶貴資源的浪費(fèi)和配置的低效率。由此從凱恩斯的國家干預(yù)理論和羅斯福的新政開始，國家干預(yù)成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不可缺少妁部分，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式也從單純的市場自我調(diào)節(jié)向市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)相結(jié)合的混合經(jīng)濟(jì)模式發(fā)展，反映在立法上，則是私法的公法化和社會性立法的出現(xiàn)。弱者保護(hù)的倡導(dǎo)正是這種經(jīng)濟(jì)模式變化及立法趨勢的集中反映。它使國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)合法化，進(jìn)一步發(fā)揮了民法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用。

弱者保護(hù)是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，民法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果。但弱者身份的提出，并非老調(diào)重彈，回歸奴隸社會、封建社會的等級身份，弱者身份具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、身份的多重性。現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性使個(gè)人可同時(shí)擁有多重弱者身份，如個(gè)人可同時(shí)作為消費(fèi)者、婦女、老人存在，而等級身份則具有單一性，個(gè)人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定，而等級身份的取得具有原生性，一個(gè)人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有，而等級身份則具有固定性，從一出生個(gè)人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉(zhuǎn)移給后代人。

4、身份的例外性?，F(xiàn)代社會以抽象人格、實(shí)行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護(hù)為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴(yán)格的法定條件，而等級身份則是身份社會的普遍現(xiàn)象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權(quán)利義務(wù)不一的等級

5、身份的獨(dú)立性?，F(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立，弱者身份的獲得使特定的個(gè)人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益，而等級身份則具有依附性，個(gè)人始終被視為特定團(tuán)體的成員，“他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強(qiáng)行命令”@。

6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會實(shí)質(zhì)公平，而等級身份的界定則源于家族倫理關(guān)系，是為了維護(hù)等級差別和上層等級的特權(quán)。

正因?yàn)槿跽呱矸莶煌诘燃壣矸荩乾F(xiàn)代法律文明的成果，是人類社會進(jìn)步的結(jié)晶，因此弱者保護(hù)的立法一呼百應(yīng)，形成近現(xiàn)代以來蔚為壯觀的保護(hù)弱者的立法，歸納而言，可體現(xiàn)為：

1、以行為立法為主的民法潮流中出現(xiàn)了身份立法，如我國的《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人權(quán)益保障法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的出現(xiàn)。

2、婚姻家庭法中突出了對婦女、老人和兒童的特殊保護(hù)。如我國《婚姻法》中規(guī)定“保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”、“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決”。對弱者的保護(hù)也延伸到明顯處于弱者地位的胎兒和繼承人，如我國《繼承法》規(guī)定“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的應(yīng)繼份額”，“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”。

3、我國《合同法》中對被動接受格式合同一方的保護(hù)，包括提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確立當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，采取合理方式提請對方注意免責(zé)或限制其責(zé)任的條款，嚴(yán)格限制免責(zé)條款的效力，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋和誠實(shí)信用原則作為合同履行原則的規(guī)定。

4、產(chǎn)品責(zé)任法中規(guī)定產(chǎn)品特殊侵權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任，并實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，有效保護(hù)了作為弱者的消費(fèi)者的利益。

5《、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對消費(fèi)者權(quán)利的專章規(guī)定和對經(jīng)營者義務(wù)的專章強(qiáng)制性規(guī)定。

6、勞動法中對女職工和未成年工的特殊保護(hù)，對用人單位提供勞保條件的強(qiáng)制性規(guī)定和調(diào)強(qiáng)個(gè)人勞動合同標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

7、公司法中對小股東權(quán)益保護(hù)的種種規(guī)定，如國外立法中規(guī)定的表決權(quán)限、累積投票制、股東代表訴訟和股份收買請求權(quán)等。

綜上所述，法律保護(hù)弱者的方法各種各樣，角度、層次、力度不一，但歸納而言，這些保護(hù)方法不外有：

1、制定適用于某種弱者身份的法律，彌補(bǔ)民法基于抽象人格以行為立法的不足，維護(hù)某一特定弱者群體的利益，如婦女兒,童權(quán)益保障法，老年人權(quán)益保護(hù)法，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。

2、強(qiáng)調(diào)在法律面前人人平i、權(quán)利義務(wù)相均衡的基礎(chǔ)上予以弱者更多的保護(hù)性規(guī)定。包括一方面賦予弱者更多的權(quán)利或轉(zhuǎn)移、減輕其義務(wù)，如上述我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“消費(fèi)者權(quán)利”的專章規(guī)定，民事訴訟中特殊案件受害人舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移(舉證責(zé)任倒置);另一方面限制、削弱強(qiáng)者的權(quán)利或增加其義務(wù)，如我國臺灣地區(qū)《公司法》中對持股達(dá)一定比例的股東的表決權(quán)限制，我國《合同法》中格式合同制定者的提醒注意義務(wù)。

3、國家力量介入私法領(lǐng)域，強(qiáng)行性法律規(guī)范增多，并規(guī)定對某一類弱者的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。如上述勞動者個(gè)人合同標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)，用人單位在勞動合同中約定人身傷亡免責(zé)條款的當(dāng)然無效。

四

弱者保護(hù)基于維護(hù)社會實(shí)質(zhì)公平的目的，這種保護(hù)應(yīng)與弱者身份緊密相連，因此界定何謂弱者成為立法司法工作的關(guān)鍵，法律以一定的社會關(guān)系為調(diào)整對象，但在所有的社會關(guān)系中未必都存在著弱者，因此筆者認(rèn)為對弱者可以界定為“特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方”，其含義有二：(1)弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關(guān)系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護(hù)，只有在特定的社會關(guān)系中這種身份才具有法律上的意義;(2)劣勢的考評應(yīng)是客觀且貫徹始終的。這里有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn):其一，處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導(dǎo)致零收益甚至負(fù)收益;其二，處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現(xiàn)實(shí)中不具備條件或?qū)?dǎo)致這一特定社會關(guān)系完全改變。弱者所處的劣勢在社會生活中可以有多種表現(xiàn)形式：(1)經(jīng)濟(jì)劣勢，如普通消費(fèi)者與財(cái)力雄厚的大企業(yè)集團(tuán);(2)專業(yè)技術(shù)劣勢，如消費(fèi)者與產(chǎn)品制造商對產(chǎn)品技術(shù)性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認(rèn)技術(shù);(3)信息劣勢，如普通股民與證券交易專業(yè)人員，小股東與擔(dān)任公司董事的大股東;(4)權(quán)力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門;(5)組織關(guān)系劣勢，如受雇傭者與用人單位;(6)智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性“7)地區(qū)劣勢，如經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)公民與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)公民，不享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民與享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民。

弱者保護(hù)是民法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者，如在教育體制改革中實(shí)行收費(fèi)制，是否意味著剝奪了貧困地區(qū)學(xué)生的繼續(xù)升學(xué)權(quán)，在髙考錄取分?jǐn)?shù)線上的地區(qū)差異，是否意味著限制了市屬高校以外地區(qū)學(xué)生的人學(xué)權(quán)，衛(wèi)生部門醫(yī)療事故鑒定委員會對醫(yī)療事故鑒定的壟斷權(quán)是否侵害了醫(yī)療事故受害人的利益?社會關(guān)系的層出不窮，在講究依法治國的今天，尤其需要法律的及時(shí)調(diào)整。

因而如果說新世紀(jì)的到來是人類更為進(jìn)步的時(shí)代，那么這其中必然包括著基于社會實(shí)質(zhì)公平對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且也意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時(shí)地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)。法律源于現(xiàn)實(shí)生活并服務(wù)于現(xiàn)實(shí)生活，對于立法者而言，要洞察現(xiàn)實(shí)生活中強(qiáng)弱對比的變化，及時(shí)界定弱者群體的范圍，形成有效的保護(hù)措施，付諸立法實(shí)踐;對于執(zhí)法者，要全面地執(zhí)行法律，使弱者保護(hù)的法律規(guī)定得以實(shí)現(xiàn);對于司法者，要正確把握弱者的含義，在法無明文規(guī)定時(shí)，運(yùn)用公平原則依法行使自由裁量權(quán)，盡量維護(hù)弱者的利益。在我國的法治實(shí)現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。

第三篇：保護(hù)弱者辯題四辯稿

尊敬的評委，親愛的同學(xué)們，對方辯友，大家好！我方的觀點(diǎn)是保護(hù)弱者是社會的倒退。我方相信，在今天的辯論賽里，能夠勝出的一定是強(qiáng)者，而不是受到保護(hù)的弱者。這一點(diǎn)，相信對方辯友對此不會有任何異議。

首先，保護(hù)弱者會讓弱者產(chǎn)生依賴感，甚至?xí)谷跽吒?。?qiáng)者和弱者是相對而言,在更強(qiáng)者面前,強(qiáng)者也成了弱者,在更弱者面前,弱者反而成了強(qiáng)者！而且強(qiáng)弱也是會互相轉(zhuǎn)化的，或者說強(qiáng)弱是人在一生中反復(fù)處于的不同狀態(tài)！由于人的可塑性,和一些不確定因素,強(qiáng)者也會成為弱者,弱者也可以成為強(qiáng)者（有些啰嗦，調(diào)到結(jié)尾吧，應(yīng)該開門見山的說保護(hù)的壞處）.魯迅先生曾經(jīng)說過：真的勇士，敢于直面慘淡的人生，敢于正視淋漓的鮮血。憂患意識可以激發(fā)一個(gè)人的潛能，而過度的保護(hù)，會讓弱者失去變強(qiáng)的意識。缺乏磨練，只會守株待兔會不會讓弱者更弱呢？敢問對方辯友，如果我們一味保護(hù)弱者，而弱者一定會對這種保護(hù)產(chǎn)生依賴性，這樣以來，弱者在過度的保護(hù)中完全沒有變強(qiáng)。那些原本可以變強(qiáng)的人完全失去了變強(qiáng)的意志，變得越來越弱，這難道不是社會的倒退嗎？就像動物園的動物放歸到野外無法生存一樣。生于憂患而死于安樂。

其次，保護(hù)弱者不利于社會公平。物競天擇，適者生存?，F(xiàn)如今，社會無不在強(qiáng)調(diào)一公平為競爭原則，而對弱者采取保護(hù)明顯不符合優(yōu)勝劣汰的競爭原則。奧運(yùn)會就最好的例子。對于中國足球這樣的弱隊(duì)，難道我們也要遵循保護(hù)弱者的態(tài)度，讓中國足球隊(duì)直接晉級嗎？進(jìn)一步說，從整個(gè)社會制度的角度來看,當(dāng)今社會既不是要只維護(hù)強(qiáng)者的利益,從而抑制弱者公平成為強(qiáng)者的機(jī)會;也不是要白白去養(yǎng)一些以弱者自居不勞而獲,打擊強(qiáng)者的積極性.而是要保持一種公平的轉(zhuǎn)化機(jī)制和狀態(tài),即人在弱者狀態(tài),給予一定的輔助,以保障他可以依靠自身的努力有機(jī)會成為強(qiáng)者,同樣限制強(qiáng)者,以防止他依靠自身的強(qiáng)勢地位以侵犯弱者

公平發(fā)展的機(jī)會！而一味的強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，卻是對社會公平的破壞。

保護(hù)弱者代表了弱者在這個(gè)社會上即使不奮斗，不勞動也具有生存的權(quán)利，進(jìn)而代表了弱者的吃，住，行都沒有后顧之憂。因?yàn)橛斜Ｗo(hù)，無論發(fā)生了什么，無論做事與不做事都不會沒有吃，沒有穿，沒有住，我們還去奮斗什么？！“我是弱者”的一聲吶喊，我的吃穿住甚至行都有了保障，強(qiáng)者們你們在前面干活吧！奮斗吧！我是弱者，你們要把自己創(chuàng)造的勞動財(cái)富無條件給我！你們要保護(hù)我！請問，這樣下去，對方辯友你們怎么能不承認(rèn)社會會倒退呢？如果對方辯友是一個(gè)企業(yè)老總，你會選能力強(qiáng)的還是能力弱的呢？

再次，尊老愛幼原本就是中華民族的社會美德，是一個(gè)正常人該有的基本社會道德和社會情操，是每個(gè)人都應(yīng)該做的。而保護(hù)，卻是一種刻意的行為，是每個(gè)人基本社會道德之上的，如果，如果對方辯友把幫助老弱病殘這樣的事情都?xì)w結(jié)為刻意的保護(hù)，那我試問，這個(gè)社會的基本的社會道德何在？我們自毛主席建國以來，都在一直倡導(dǎo)大愛，無私的愛，奉獻(xiàn)的愛，互助的愛，到現(xiàn)在的胡主席都把提倡社會主義榮辱觀作為自己的執(zhí)政之本，力量之源。老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，這樣的傳統(tǒng)美德，還需要我們用刻意的保護(hù)這樣的形式去實(shí)現(xiàn)嗎？我們的答案是不用的。

最后，我方要指出的是，對方辯友不要一直混淆保護(hù)與幫助的范圍，我方認(rèn)可保護(hù)和幫助有交集，但幫助并不等于保護(hù)，對方指出的一些例子是幫助，但不是保護(hù)。保其護(hù)，并不是幫其助。

當(dāng)然，我們不是指應(yīng)該對弱者不聞不問，任由其自生自滅，我們應(yīng)該去幫助弱者。正所謂授人以魚不如授人以漁。正如自然界賦予植物以毒刺等生存技巧，不是保護(hù)弱小，而是讓它不斷強(qiáng)大，從而繼續(xù)生存一樣，我們也應(yīng)該摒棄保護(hù)去幫助他們，根除其弱的本性，讓他們強(qiáng)大，畢竟強(qiáng)者不是保護(hù)出來的，而是磨練出來的！對方辯友，難道你們不認(rèn)為這才是我們應(yīng)該對弱者的正確態(tài)度么？我們的答案是就是要用這樣的態(tài)度。

第四篇：論國際私法中的保護(hù)弱者原則

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

論國際私法中的保護(hù)弱者原則

曲波??

【摘要】人權(quán)保護(hù)的理念及國際私法追求實(shí)質(zhì)正義的取向決定了國際私法應(yīng)當(dāng)對弱者進(jìn)行保護(hù)。國際私法應(yīng)將保護(hù)弱者原則確定為國際私法的基本原則，使其發(fā)揮立法準(zhǔn)則等功效。在具體運(yùn)用該基本原則時(shí)還應(yīng)注意“度”等問題?！娟P(guān)鍵詞】國際私法；弱者；基本原則

國際私法中的弱者是指國際民商事法律關(guān)系中由于自然或社會原因而導(dǎo)致利益實(shí)現(xiàn)困難，因而需要法律給予特別保護(hù)的當(dāng)事人。人類社會進(jìn)入20世紀(jì)后，法律的演進(jìn)過程日益呈現(xiàn)從“契約到身份”的運(yùn)動過程。[1]目前許多國家不僅在自己的實(shí)體法中，而且也從國際私法角度開始關(guān)注對特定身份者－弱者的保護(hù)。但縱觀國際國內(nèi)國際私法立法對弱者的保護(hù)，都存在保護(hù)對象范圍狹窄，保護(hù)方法不足等缺陷，[3]之所以如此，其中一個(gè)主要原因在于沒有從根源上將保護(hù)弱者原則確立為國際私法的基本原則。本文主要探討將保護(hù)弱者原則確立為國際私法基本原則的原因，分析該基本原則的功效及適用過程中應(yīng)注意的問題。

一、將保護(hù)弱者原則確立為國際私法基本原則的原因

法律原則是法律規(guī)則的規(guī)則，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源，它具有覆蓋面廣，穩(wěn)定性強(qiáng)和宏觀的指導(dǎo)性這些特點(diǎn)。不是所有的活動中都需要原則，需要原則之處，是各種沒有系統(tǒng)的理解就無法進(jìn)行的活動。原則的獲得是通過反映一項(xiàng)活動的性質(zhì)和意義，分析應(yīng)該使那些從事活動者去做什么，并將反映分析的結(jié)果系統(tǒng)地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當(dāng)原則被系統(tǒng)表述時(shí)，所表述的是蘊(yùn)含于活動自身的某種東西。原則通過系統(tǒng)表述得以明確，并因而成為明智行為的基礎(chǔ)。隨之而來的是，原則和以其為原則的活動，構(gòu)成了一種邏輯關(guān)系。從事這些活動就應(yīng)該是按照它們的原則行事。[4]法律原則中的基本原則是指體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神[5]經(jīng)中樞。保護(hù)弱者原則所具有的以下特點(diǎn)決定了該原則可以成為國際私法的基本原則： 第一，保護(hù)弱者原則能夠體現(xiàn)國際私法的基本精神。法的基本精神就是立法者的價(jià)值取向，它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由？在公平和效率之間是選擇公平還是效率？這些都反映著法的基本精神。按照馬克思主義的法學(xué)觀，只有在張揚(yáng)人類理性，表達(dá)人類理想，實(shí)現(xiàn)人類信仰的時(shí)候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實(shí)現(xiàn)美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關(guān)系還[6]給自己。國際私法是調(diào)整國際民商事交往中的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律部門，國際私法的價(jià)值就在于它對人的意義，保護(hù)弱者恰恰是這一價(jià)值的反映。

[2]第二，保護(hù)弱者原則具有廣泛的適用性。國際私法領(lǐng)域中存在眾多的弱者。結(jié)合弱者 ?曲波，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

[1] 龐德在其《普通法的精神》中對這一論題進(jìn)行了詳盡的論證。參見[美]羅斯科·龐德著，唐前宏譯：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第18-20頁。[2] 如海牙國際私法會議制定的《關(guān)于父母責(zé)任和保護(hù)兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作》等一系列保護(hù)兒童、未成年人的公約、歐盟的《羅馬合同義務(wù)法律適用公約》、1978年《奧地利國際私法》、1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》等法律中都有對弱者進(jìn)行保護(hù)的條款。[3] 目前國際國內(nèi)立法主要是通過盲眼的沖突規(guī)范對未成年人、兒童、消費(fèi)者、受雇者利益進(jìn)行保護(hù)。[4] [英]A.J.M.米爾恩著，夏勇，張志銘譯：《人的權(quán)利與人的多樣性－人權(quán)哲學(xué)》，中國大百科全書出版社，1995年版，第26-27頁。[5] 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社，1999年版，第75頁。[6] 《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第443頁。

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產(chǎn)生的原因及國際私法涉及的領(lǐng)域看，國際私法中的弱者至少可以包括以下幾類：一是由于自然原因和傳統(tǒng)影響而導(dǎo)致的處于相對不利狀態(tài)者，如兒童、未成年人、被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領(lǐng)域中處于弱勢地位。二是因?yàn)楫?dāng)事人的市場力量不平衡而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)弱之分，這突出表現(xiàn)在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間及跨國公司與地方中小企業(yè)之間。三是因?yàn)槠跫s關(guān)系而產(chǎn)生的隸屬關(guān)系。也就是契約自由成為強(qiáng)者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由，但“廠商們利用內(nèi)容復(fù)雜的專業(yè)化契約使消費(fèi)者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強(qiáng)使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！边@種情況下的雇主與雇員關(guān)系中的強(qiáng)弱地位一目了然。四是因?yàn)樵谥R、技術(shù)和信息等方面的不對等而產(chǎn)生的強(qiáng)弱之分。比如消費(fèi)者與生產(chǎn)者（經(jīng)營者）、承租人與出租人、投保人與保險(xiǎn)公司及侵權(quán)領(lǐng)域中的受害者與侵權(quán)者之間就是這樣的關(guān)系。雖然在事實(shí)上，由于各種因素所致，可能是主觀的，可能是客觀的，在某些領(lǐng)域?qū)θ跽叩谋Ｗo(hù)并不完善，但正如法有時(shí)沒用被遵守而不能否定它是法一樣，因此不能否定保護(hù)弱者原則是一個(gè)基本原則。

第三，保護(hù)弱者原則具有穩(wěn)定性。法的特點(diǎn)之一就是具有穩(wěn)定性，原則作為法的三要素之一，更應(yīng)具有穩(wěn)定性。國際私法調(diào)整的涉外民商事法律關(guān)系雖然處于變動之中，但其中的核心內(nèi)容不會發(fā)生變更，那就是平等保護(hù)與特殊保護(hù)的平衡問題。而弱者本身是一個(gè)變動的范疇，保護(hù)弱者利益原則具有穩(wěn)定性，可以實(shí)現(xiàn) “以不變應(yīng)萬變”的效果。缺少保護(hù)弱者利益這一基本原則，國際私法體系就喪失了國際私法人文關(guān)懷的情結(jié)，就會缺少穩(wěn)定的根基，甚至?xí)?dǎo)致其存在價(jià)值的喪失。

二、保護(hù)弱者原則作為基本原則的功效

如前所述，保護(hù)弱者規(guī)則是國際私法的一個(gè)原則，它同時(shí)兼具以上三個(gè)特征，應(yīng)將其確定為國際私法的基本原則，而且將其確定為基本原則，會使其具有以下功效：

第一，立法準(zhǔn)則的功效，即用基本原則為立法者的立法提供了參照系，基本原則一旦確立，具體制度及規(guī)則就應(yīng)圍繞基本原則而定，這樣才能使整部法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

第二，規(guī)范的功效，也就是規(guī)范國際私法的具體制度和規(guī)則的功能。這樣在具體法律適用時(shí)，可以以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不能保護(hù)弱者的法律。如德國最高法院作出了一個(gè)判例。該案是關(guān)于船員雇傭合同因訂立時(shí)有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規(guī)定應(yīng)該適用土耳其法律，依土耳其法，脅迫不構(gòu)成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護(hù)弱者的土耳其法律的適用，認(rèn)為德國脅迫構(gòu)成撤消合同的原因的規(guī)定更有利于保護(hù)弱者，因此撤消了合同，保護(hù)了受雇船員的利益。[8]

第三，彌補(bǔ)立法不足的功效。由于立法者在設(shè)定基本原則時(shí)即承認(rèn)了自己不可能把所有的國際私法的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到的問題，可以通過基本原則表達(dá)價(jià)值取向上的導(dǎo)向，同時(shí)允許法官對法律作出合乎時(shí)代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。也就是說，國際民商事法律關(guān)系的復(fù)雜性決定了即使再詳備的法律條文，也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實(shí)際生活中遇到的一些具體問題，在法條中難以找到據(jù)以處理和解決的規(guī)定時(shí)，可以以基本原則為依據(jù)。因?yàn)橐粐牧⒎óa(chǎn)生于實(shí)踐而又服務(wù)于實(shí)踐，雖然法律應(yīng)具有前瞻性，但有的時(shí)候立法的規(guī)定不能與發(fā)生的事件同步，這時(shí)運(yùn)用基本原則可以解決一定的問題。比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個(gè)案例：法院受理了一起丈夫去德國讀博士學(xué)位留德工作后，起訴要求與在國內(nèi)的妻子離婚的案件。在案件審理過程中，原告的妻子提出，在原告讀博士期間，其不惜傾家蕩產(chǎn)、舉債累累，供原告完成了學(xué)業(yè)?，F(xiàn)家中不僅沒有共同財(cái)產(chǎn)，還欠親朋好友的債務(wù)。要求法院秉公處理??如何公正解決以上問題？法院的法官形成了不同看法：一派認(rèn)為，我國《婚姻法》 [7][7] 姚新華：《契約自由論》，《比較法研究》，1997年第1期第30頁。

許軍坷：《論國際私法對弱者正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)》，《國際法學(xué)》，2003年第6期第21頁。

[8]

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中關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的定義及范圍未包括家庭無形財(cái)產(chǎn)，不能夠處理無形財(cái)產(chǎn)。另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭無形財(cái)產(chǎn)是指在表現(xiàn)形式上是抽象的，但其本身具有價(jià)值，權(quán)利人據(jù)此可以獲得利益的一種財(cái)產(chǎn)。諸如文憑、學(xué)位、職稱、技能等，人們不惜重金，花費(fèi)若干年的寶貴時(shí)間，投入大量精力去讀碩士、博士學(xué)位，如果這些學(xué)位沒有價(jià)值，不能給行為人帶來經(jīng)濟(jì)利益，很顯然是不符合實(shí)際的??配偶一方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行深造所取得文憑、學(xué)位技能等，是一種由有形共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為無形的共同財(cái)產(chǎn)。如果該無形財(cái)產(chǎn)法律規(guī)定只屬于深造方所有，顯然有失公平。?9?在這類案件中，由于我國的法律規(guī)定夫妻共同財(cái)產(chǎn)的定義及范圍未包括家庭無形財(cái)產(chǎn)，才會產(chǎn)生在該案中的不同意見。但事實(shí)上，法院的秉公處理的前提依據(jù)是考慮到本案中的弱者－妻子，處于保護(hù)弱者的考慮，應(yīng)當(dāng)對妻子的付出進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)然這種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可能是不一樣的，也許可以要求原告對家中的債務(wù)進(jìn)行賠償，也可以像本案中提出的做法那樣，如丈夫在取得博士學(xué)位以前年薪2萬元，而取得博士學(xué)位以后年薪6萬元，其差額為4萬元，若規(guī)定分割補(bǔ)償?shù)哪晗逓?0年，則該無形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值為40萬元，在離婚時(shí)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。如果將保護(hù)弱者原則確定為基本原則，那么在法律規(guī)定不明的情況下，就可以運(yùn)用該基本原則使弱者的利益真正得到保護(hù)。

三、保護(hù)弱者原則適用時(shí)應(yīng)注意的問題

一是注意該基本原則的全面適用?；驹瓌t的指導(dǎo)意義要求它應(yīng)貫穿于整個(gè)法律部門中，為此應(yīng)在國際私法的具體制度中有所體現(xiàn)，同時(shí)也應(yīng)體現(xiàn)在具體的法律適用領(lǐng)域。就前者來說，保護(hù)弱者原則應(yīng)在國際私法中的反致、識別、法律規(guī)避及外國法的查明中有所體現(xiàn)，比如不能單純強(qiáng)調(diào)依照法院地法進(jìn)行識別，不能在法律規(guī)避無效后僅僅適用法院地法，更不能在外國法無法查明時(shí)只能適用法院地法。事實(shí)上，由于一國法官一般對本國法比較熟悉，理解適用本國法也較適用外國法準(zhǔn)確，如果法院地法能夠真正保護(hù)弱者，適用法院地法是最好的選擇。但在國際私法追求實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向下，如果法院地法不能保護(hù)弱者，法院地法是不應(yīng)得以適用的。就具體領(lǐng)域的法律適用而言，一方面也應(yīng)加強(qiáng)對法院地法的限制，另一方面應(yīng)改進(jìn)“盲眼”的沖突規(guī)則，針對不同的情況，分別設(shè)計(jì)不同的管轄權(quán)選擇規(guī)則與結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則。管轄權(quán)選擇規(guī)則是對形式正義的體現(xiàn)，而以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則則是實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)。以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則具體在實(shí)踐中可以表現(xiàn)為：有利于某種法律行為能力的規(guī)則；有利于某種身份地位有效的規(guī)則及有利于一方當(dāng)事人的規(guī)則。第三種規(guī)則典型的例子是有利于保護(hù)受害人、消費(fèi)者等弱者的規(guī)則，這種規(guī)則可以通過賦予弱者在特定法律關(guān)系中的選擇法律的權(quán)利，也可以體現(xiàn)在由法院作出有利于弱者法律的選擇，或者使弱者免受不利的法律選擇條款所造成的不利于弱者的結(jié)果的選擇。

二是要注意區(qū)別對待。國際私法中的弱者可以作為一個(gè)屬的概念來對他們的利益進(jìn)行保護(hù)，但事實(shí)上，由于國際私法中的弱者畢竟還是不同的，比如消費(fèi)者與未成年人雖然都是弱者，但仍有所不同，因此在具體的法律適用時(shí)，還是應(yīng)采取不同的方法來選擇能夠保護(hù)特定法律關(guān)系中的弱者的法。

三是注意度的問題。矯枉過正，過猶不及。強(qiáng)、弱雖然是客觀存在的事實(shí)，但如果不注意度的問題，很可能產(chǎn)生相反的后果，會造成反向歧視，那么原有制度的合理內(nèi)核也會蕩然無存。之所以將保護(hù)弱者原則確立為國際私法的基本原則是因?yàn)橐箯?qiáng)者與弱者之間的利益達(dá)到一種積極的平衡。一個(gè)制度的優(yōu)劣的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之一就是要看該制度是否有益于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。正是在這個(gè)前提下，本文認(rèn)為應(yīng)將保護(hù)弱者原則確立為基本原則，但也是在這個(gè)前提下，決定了法律不能偏袒一方，否則法律可能就是一種道德，法庭就會變成對強(qiáng)者的審判，這樣同樣最終產(chǎn)生的是以極大的社會代價(jià)換來社會的后退。這個(gè)問題是一個(gè)極為復(fù)雜的問題，由于弱者是一個(gè)相對的概念，比如消費(fèi)者與生產(chǎn)者相比處于弱者，而發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家相比，在生產(chǎn)能力、甚至在法律完善程度方面，處于弱的地位，因此有時(shí)從不同角度 ①屈廣清：《屈氏國際私法講義》，法律出版社2005年版，第244頁。

中國國際私法學(xué)會2009年會論文集：中國國際私法六十年回顧與展望

考量，會得出不同的結(jié)論。1973年海牙國際私法會議通過的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，公約在第4－7條中規(guī)定了四種適用順序，而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關(guān)系，第一適用順序的是公約第5條，即應(yīng)為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法，如果該國同時(shí)又是：（1）被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地；（2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序是公約第4條，即如果不存在第5條規(guī)定的情形，那么適用的法律應(yīng)為侵害地國家的國內(nèi)法，如果該國同時(shí)又是：（1）直接遭受損害的人的慣常居所地；或（2）被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地；或（3）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。可見第4條和第5條均是運(yùn)用了結(jié)合性連結(jié)點(diǎn)，這是因?yàn)橛捎谏嫱猱a(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系的復(fù)雜性，單一的連結(jié)點(diǎn)不能達(dá)到理想的效果，而將兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)所指引的法律結(jié)合起來，這樣能夠?qū)崿F(xiàn)合理的結(jié)果。第三適用的順序是公約第6條，即適用應(yīng)為被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的國內(nèi)法，其適用的條件是，如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用，而且原告沒有基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求。第四順序是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。為了保護(hù)被請求承擔(dān)責(zé)任人的利益，使其避免因適用不能預(yù)見的法律所遭受的損失，公約第7條規(guī)定，如果被請求承擔(dān)責(zé)任的人證明他不能合理地預(yù)見產(chǎn)品或其自己的同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4－6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法?？梢?，公約確定了連結(jié)因素組合的不同順序，在一定條件下，直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優(yōu)先考慮。如果沒有符合條件者，原告可以選擇根據(jù)侵害地所在國的國內(nèi)法提出請求；如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主要營業(yè)地所在國的國內(nèi)法。最后公約適當(dāng)?shù)南拗屏嗽娴臋?quán)利，排除了責(zé)任人完全無法預(yù)期的法律的適用。公約如此復(fù)雜的規(guī)定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔(dān)責(zé)任者之間的利益，也就是在使弱者得到保護(hù)的同時(shí)，也不能完全不顧及強(qiáng)者的利益。這樣的規(guī)定在生產(chǎn)力相當(dāng)?shù)膰议g會起到這樣的作用，但是在發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間卻難以實(shí)現(xiàn)這樣的結(jié)果。當(dāng)發(fā)展中國家作為產(chǎn)品輸出國，其產(chǎn)品對發(fā)達(dá)國家造成損害時(shí)，如按照公約規(guī)定，應(yīng)適用的法律是發(fā)達(dá)國家的法律，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家相比，他們通常規(guī)定高水準(zhǔn)的產(chǎn)品責(zé)任，這樣的結(jié)果往往是發(fā)展中國家的生產(chǎn)商難以承受的，反過來，當(dāng)發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家輸出產(chǎn)品時(shí)，會產(chǎn)生適用發(fā)展中國家法律的情形，而發(fā)展中國家有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的法律相對來說對消費(fèi)者利益的保護(hù)并不完善，這樣消費(fèi)者的利益并不能切實(shí)得到保護(hù)。所以說經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)膰抑g適用該公約是能夠體現(xiàn)強(qiáng)者與弱者的平衡的，但是在發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間卻是相反的結(jié)果，這是站在不同角度看待該公約得出的必然結(jié)論。

四、結(jié)語

法律追求實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向及人權(quán)保護(hù)的需要決定了法律應(yīng)關(guān)注對弱者的保護(hù)，這一使命的完成需要眾法齊下，國際私法理應(yīng)不辱使命。國際私法要想對弱者進(jìn)行切實(shí)的保護(hù)，首先應(yīng)從立法上將保護(hù)弱者原則確定為國際私法的基本原則，并在國際私法的具體方法、具體制度、各個(gè)分支中貫徹實(shí)施這一基本原則，這也是我國未來的國際私法立法應(yīng)注意的問題。

第五篇：反方：保護(hù)弱者是社會的倒退

反方：保護(hù)弱者是社會的倒退 2008-03-06 17:30 ~適者生存 優(yōu)勝劣汰 弱肉強(qiáng)食 物競天擇

~但是如果一味地保護(hù)弱者社會哪能進(jìn)步呢？我不知這話是誰說的，我也是這樣認(rèn)為，假如街上有批乞丐，你一味的保護(hù)他，給他吃和穿，他可能就會天天來，而不會想一下用自已的雙手和思想去創(chuàng)造最基本的生存。

但是你如果把這些錢都捐給社會讓社會創(chuàng)造財(cái)富，這樣社會就會出現(xiàn)越來越少的乞討者。所以舍弱保強(qiáng)，以大局來說是為了以后社會不再有更多的弱者。但是其它方面的弱者之說當(dāng)是別論。

~中國前一段日子關(guān)閉了很多小煤礦，因?yàn)檫@些小煤礦效益不好，對環(huán)境造成破壞，如果只是因?yàn)榭紤]小煤礦也有工人，還弱小需要保護(hù)，那國家是不是采取的財(cái)政措施來大力支持這些小煤礦？

~例如,很多群居生物,如斑馬群,在遭遇到獅子的攻擊的時(shí)候,會自覺地圍成一個(gè)圈,最弱小的幼馬被保護(hù)在最中心,最強(qiáng)壯的公馬在圈子的最外面,只要有獅子敢于接近,就會揚(yáng)起腿狠狠地踢出去！

可是，他們不會一味的采取保護(hù)措施的，他們也會培訓(xùn)幼馬如何成為強(qiáng)者。如果它們一味的采取保護(hù)措施，那么幼馬將永遠(yuǎn)只能成為弱者，導(dǎo)致馬群能力退化。

~反方請也知道，幾千年的男性中心社會，把婦女變成了整體弱者，造成婦女對男性的人身依附，同時(shí)，也形成了婦女的弱者心態(tài)和依附心理。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，婦女在福利性、政策性就業(yè)過程中，又產(chǎn)生了對“大鍋飯”、“鐵飯碗”的依賴。所以，給人歸依成為弱者。

“自尊、自信、自立、自強(qiáng)”正是現(xiàn)代女子的發(fā)展方向。所以，只有這些真正實(shí)現(xiàn)了，才是一個(gè)社會的進(jìn)步，否則，只一味賴于保護(hù)，實(shí)則是一個(gè)社會的退步。我們發(fā)展到現(xiàn)在，不正需要的是這種進(jìn)步嗎？ ~到底該怎樣定義弱者？我方認(rèn)為弱者其實(shí)是對個(gè)人尊嚴(yán)的一種褻瀆！連我們國家的很多法律都注明是“保護(hù)弱勢群體”像反方2樓那位仁兄所說，弱者不是心態(tài)上的??是社會大環(huán)境導(dǎo)致的??連社會大環(huán)境都導(dǎo)致了弱者的產(chǎn)生你說這社會是在進(jìn)步中還是在倒退中？你會說身心上的缺陷會導(dǎo)致弱者的產(chǎn)生是嗎？可是這中你所謂的弱者真的就需要所謂的保護(hù)嗎？張海迪需要你保護(hù)嗎？她是弱者嗎？我想她比我們當(dāng)中很多人都要強(qiáng)吧？按你方看法是不是我們和她相比都該叫弱者？其實(shí)弱者不弱者真正需要看的就是心態(tài)！天生我才必有用！可見天生就沒有弱者，除非自甘墮落那就沒辦法了！既然自甘墮落了你還要保護(hù)??你覺不覺得很“賤”呢？

~狼是強(qiáng)者，羊是弱者，狼吃羊，強(qiáng)者吃掉弱者；高大強(qiáng)壯的猴子作猴王，而低矮弱小的猴子不得不匍匐在猴王腳下，強(qiáng)者欺壓弱者?！皬?qiáng)者消滅弱者”，“強(qiáng)者欺壓弱者”是生物界的鐵則。人類既然屬于生物界，也就不可避免地要分出強(qiáng)者和弱者。人在個(gè)體上存在不平等，體力有強(qiáng)弱之別，智力有高低之分。但是在人類中，強(qiáng)和弱是以心態(tài)來區(qū)別的。

~讓我們想象一下，弱者，沒有絲毫競爭意識、敢于冒險(xiǎn)創(chuàng)新意識、只會一味地埋怨、時(shí)時(shí)刻刻想著別人會給自己想要得一切，呵呵！這樣的人能夠?yàn)檫@個(gè)社會的進(jìn)步貢獻(xiàn)什么？所以保護(hù)弱者就是社會的倒退，因?yàn)槟菚r(shí)候的社會已沒有了真正意義上的強(qiáng)者，只能用保護(hù)弱者這個(gè)手段去遮掩社會此時(shí)強(qiáng)者的缺??！所以保護(hù)弱者就是社會的倒退！

~強(qiáng)者，一定會擁有強(qiáng)者的心態(tài)，而擁有強(qiáng)者心態(tài)的并不一定能成為強(qiáng)者，但是絕不會是弱者，如果是殘疾人或者別的什么人只要擁有了強(qiáng)者心態(tài)就不再是弱者而是擁有強(qiáng)者心態(tài)的人，是可能成為強(qiáng)者的人，我方辯友所說的張海迪就是這樣的一位強(qiáng)者；而弱者呢，就絕對是有弱者心態(tài)的人，而且有弱者心態(tài)的人就絕對是弱者。這才是強(qiáng)者與弱者的定義，剛才對方辯友把強(qiáng)者和弱者的定義混淆，這個(gè)世界并只有強(qiáng)者和弱者，還有第三種人就是有強(qiáng)者心態(tài)的人，但絕對沒有有弱者心態(tài)的人，因?yàn)橛辛巳跽咝膽B(tài)的人就是弱者！

~正方指出弱者和弱勢群體不是一個(gè)概念，應(yīng)該保護(hù)的是弱勢群體而不是弱者，一味的保護(hù)弱者只會導(dǎo)致該被淘汰的不被淘汰，從而導(dǎo)致社會的倒退，而一個(gè)前進(jìn)的社會應(yīng)該幫助弱者而使其成為強(qiáng)者，保護(hù)只能使弱者更弱，從而引起社會的退步。反方則抓住對弱者的保護(hù)更能使社會和諧發(fā)展，沒有絕對的弱者與絕對的強(qiáng)者，保護(hù)弱者就是保護(hù)他們變成強(qiáng)者的機(jī)會

~對于自然界來說，它賦予動植物以毒、刺或是尖牙或是利爪還或者是偽假等等一些生存的技巧和本領(lǐng)，就是為了其能夠生存下去，那不是在保護(hù)弱小，而是讓它能夠不斷地強(qiáng)大，從而能夠繼續(xù)生存在這個(gè)日新月異的世界中，不是嗎？所以說實(shí)話，自然界，它不是在保護(hù)弱者，而是在培養(yǎng)創(chuàng)造強(qiáng)者！人的社會只是自然界的一部分，所以人的社會更是自然界這種規(guī)律的體現(xiàn)！~去弱留強(qiáng)，適者生存是人向更好進(jìn)化的必由之路。

各位辯友我們要弄清什么是強(qiáng)者，什么弱者這個(gè)問題，我認(rèn)為強(qiáng)者與弱者之分在于頭腦，而不在于體力之分。

那么作為強(qiáng)者他代表了擁有現(xiàn)今人類最好的基因或者代表了擁有人類最刻苦的精神。如果社會將給他以適者生存這一現(xiàn)實(shí)的話，無論那一方面他都必將或多或少的改變他自身或者他的下一代的基因或者精神，并將之延續(xù)，其結(jié)果人類將會是向更好的方向發(fā)展。而保護(hù)弱者，社會必然將走向滅亡，因?yàn)槟侵荒茏屛覀冊俅位氐酱箦侊埖臅r(shí)代，反方辯友請注意大鍋飯的時(shí)代在中國已經(jīng)證明是行不通的。

還有我想：馬克思的那些著作沒怎么讀過，但對馬克思的共產(chǎn)主義達(dá)到的效果我看有必要研究一下是否適合人類的發(fā)展。人類只有讓自身越來越優(yōu)秀才能達(dá)到人類社會的更高飛躍，而這需要優(yōu)勝劣汰，適者生存的制度才能達(dá)到。

~對方辯友請注意我們辯論的中心議題，不要牽強(qiáng)硬要說保護(hù)弱者，而不去注意保護(hù)弱者對社會的發(fā)展是否有利！

社會的前進(jìn)與倒退取決于生產(chǎn)力，而生產(chǎn)力的先進(jìn)與否根源取決于人。在上面我說過強(qiáng)者和弱者的區(qū)分在頭腦，而不是力量之類的強(qiáng)弱，請對方辯友不要混淆強(qiáng)者與弱者的分別。

強(qiáng)者的人積極生活在社會中，用自己的頭腦改變自己甚至社會的環(huán)境，并為此創(chuàng)造更多的財(cái)富，弱者的人懶混于社會中，靠社會的保護(hù)和救濟(jì)或者勉強(qiáng)活于世上，他們不能為社會帶來財(cái)富，改變不了周邊的環(huán)境，對于此，對方辯友，你說我們有必要浪費(fèi)時(shí)間、金錢和物資去保護(hù)那些扯社會進(jìn)步后腿的弱者么？ 什么是弱者？那些老人、兒童、殘疾人還是那些你們認(rèn)為的弱不禁風(fēng)的女人？老人是弱者么？不是，他們有將近半個(gè)多世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)，那是寶貴的財(cái)富，無論誰都離不開老人的建議，那么他就是強(qiáng)者，因?yàn)槲覀冃枰?，需要他的保護(hù)。兒童是弱者么？不是，他們是社會進(jìn)步的后備動力，他們的優(yōu)秀代表了未來生產(chǎn)力的先進(jìn)，而現(xiàn)在的他們對于我們來講就是要對他們盡義務(wù)，教會他們用自己的頭腦學(xué)會使用自己稱手的“武器”開辟自己的天空，因此那不屬于保護(hù)的范疇。那么是殘疾人么？不是，我們看看那殘疾人運(yùn)動會上的殘疾人，看看張海迪，看看那些在殘疾人工廠里干活的殘疾人，他們是弱者么？他們需要什么樣的保護(hù)？不需要，他們有能力在社會上生存，并為社會創(chuàng)造著財(cái)富，因?yàn)樯鐣系娜耸瞧降鹊?。是女人么？不是，在現(xiàn)今的社會，機(jī)械、電子的飛躍發(fā)展，在各個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用，基本上已經(jīng)取代了人類的繁重體力勞動，對于女人，我們不得不承認(rèn)她們已經(jīng)開始一點(diǎn)一點(diǎn)的削弱了男人在社會生產(chǎn)力中的主導(dǎo)地位。女人在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，政治領(lǐng)域，乃至軍隊(duì)的戰(zhàn)斗核心中無處不在。我們能說她們是弱者么？ ~保護(hù)是懶人的搖籃，社會的毒瘤

請對方辯友注意，并且弄清楚強(qiáng)者弱者所指的劃分范圍，在本次辯論中所指的強(qiáng)者與弱者是基于對社會進(jìn)步還是倒退的影響的基礎(chǔ)上來進(jìn)行劃分的。保護(hù)：盡力照顧，使不受損害。

幫助：替人出力、出主意或給予物質(zhì)上、精神上的支援。由上可見，幫助不代表保護(hù)。幫助存在競爭，而保護(hù)屏棄競爭。

保護(hù)弱者代表了弱者在這個(gè)社會即使不奮斗，不勞動也具有生存的權(quán)利，進(jìn)而代表了弱者的吃、住、行沒有后顧之憂，因?yàn)橛斜Ｗo(hù)，無論發(fā)生了什么，無論做事與不做事都不會沒有吃，沒有穿，沒有住，我們還去創(chuàng)造什么，我們還去奮斗什么？我是弱者的一聲吶喊，我的吃、穿、住甚至行都有了保障，強(qiáng)者們你們在前面干活吧，奮斗吧！我是弱者，你們給我吃住行保護(hù)我吧！安逸的生活誰都想。

對方辯友們，你們想想人們都要尋求保護(hù)的話，那么這樣的環(huán)境會是什么樣的？人們只會去想那酒池肉林，去尋找、追逐那沒落皇帝般的生活，那不是社會的倒退是什么？ 只有競爭，只有祛除一切保護(hù)條件，增加危機(jī)意識人才能向前走，社會才能進(jìn)步！