第一篇：運(yùn)用四維視覺審視民商事審判(修改)

全區(qū)法院第二十五屆學(xué)術(shù)討論會征文

運(yùn)用四維視覺審視民商事案件審判

河池市天峨縣人民法院 陳少杰

二〇一四年七月一日

作者簡介：

陳少杰，男，1985年生，壯族，中共黨員，天峨縣人民法院助理審判員。2008畢業(yè)于江西九江學(xué)院法學(xué)院法律文秘全日制大專，同年畢業(yè)于該校法律專業(yè)自學(xué)本科，同年通過全國統(tǒng)一司法考試。2010年4月至2011年12月就讀于廣西師范大學(xué)法律自學(xué)本科，并獲得畢業(yè)證書和學(xué)法學(xué)學(xué)士學(xué)位。

2009年3月至同年8月在廣西羅揮得律師事務(wù)所實(shí)習(xí)，2009年9月通過廣西公務(wù)員考試進(jìn)入河池市天峨縣人民法院工作。2009年9月至2012年7月在天峨縣人民法院更新中心人民法庭任書記員和助理審判員，2012年8至今在天峨縣人民法院民一庭任助理審判員。參加工作以來一直從事民商事案件的審判工作。

聯(lián)系方式： 手機(jī):*** 辦公室電話:0778-7827657 E-mail:csj1@163.com.論文獨(dú)創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的論文是我個人進(jìn)行研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫的研究成果，特此聲明。

作者簽名： 日期：2014年7月5日 運(yùn)用四維視覺審視民商事案件審判

論文提要

司法公開是司法改革的重要內(nèi)容，司法公開使人民法院的審判活動不再藏在神秘的外衣之下，而是臵于公眾的視野之下。特別是裁判文書的公開，更是把法官的知識水平和業(yè)務(wù)水平乃至人民法院的司法公信力及人民法院的整體形象展示在公眾的面前，接受公眾的考驗(yàn)。加之，我國當(dāng)前正處于社會的轉(zhuǎn)型時期，各種社會情緒錯綜復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)輿論跟風(fēng)，如人民法院的審判活動出現(xiàn)瑕疵，人民法院便成情緒不滿者的宣泄對象，個體事件便成社會輿論事件，這不僅破壞人民法院的公信力，還可能危害社會的和諧穩(wěn)定。在此背景下，人民法院的民商事審判，不能只滿足于高效率的結(jié)案，而是提出了更高的要求，不僅要案結(jié)事了、息事寧人，還應(yīng)從個案的審判反映人民法院司法審判的公平公正，“不斷提高司法公信力”，塑造人民法院的威嚴(yán)形象。因此，對法官對民商事案件審判的方法和思維提出了新的要求。本文筆者將從案件事實(shí)視覺、法律視角、當(dāng)事人視角和社會視角等裁判 ①①習(xí)近平：《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布實(shí)施30周年大會上的講話》，人民出版社2012年版，第9頁。方法和思維去審視民商事案件的審判。

全文共計字7690（含注釋）。

以下正文

一、事實(shí)視角

1、立足法律事實(shí)，忠于客觀事實(shí)。

以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，是民商事案件審判的基本原則。也就是說，事實(shí)是民商事案件裁判的基礎(chǔ)。訴訟程序的啟動、運(yùn)行和裁判結(jié)果都是建立在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上。因此，在審理民商事案件時，必須盡力查明案件事實(shí)。但是必須區(qū)分法律事實(shí)與客觀事實(shí)，不能把法律事實(shí)和客觀事實(shí)混為一談，兩者是不同的概念。法律事實(shí)，是民事法律事實(shí)的簡稱，指的是符合民事法律規(guī)范，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀事實(shí)，其是通過法律推斷和確認(rèn)的事實(shí)，是一個法律概念。而客觀事實(shí)并不是一個法律概念，是泛指一切客觀存在的事實(shí)，是種原始現(xiàn)象，其不具有民事法律事實(shí)所具備的法定屬性。所以客觀事實(shí)不等同于法律事實(shí)，并非一切客觀事實(shí)都可以成為法律事實(shí)，也并非所有的法律事實(shí)都與客觀事實(shí)完全相符。從某種角度來看，客觀事實(shí)與法律事實(shí)是種包含與被包含的關(guān)系。

但法律事實(shí)與客觀事實(shí)亦有緊密的聯(lián)系，法律事實(shí)以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，是客觀事實(shí)的濃縮與精華，客觀事實(shí)是法律事實(shí)的母體或根源，民事法律事實(shí)不能脫離客觀事實(shí)。從某種角度來看，客觀事實(shí)可以稱為是民事法律事實(shí)的一個上位概念，根據(jù)一個客觀事實(shí)得出一個唯一的法律事實(shí)是一種常態(tài)，只有個別情形下兩者不相統(tǒng)一。

人民法院審判民商事案件要立足法律事實(shí)，要查明和認(rèn)定清楚法律事實(shí)，以法律事實(shí)作為裁判的基礎(chǔ)，排除與案件爭議焦點(diǎn)及裁判結(jié)果無關(guān)的客觀事實(shí)，力求將錯綜復(fù)雜的客觀現(xiàn)象厘清，明確具體的法律事實(shí)。由于客觀事實(shí)的不可再現(xiàn)性，“以訴訟的方法令人完全確信地重現(xiàn)過去是不可能的?！敝荒芨鶕?jù)雙方訴辯及證據(jù)情況，運(yùn)用法律知識和生活常識去推斷已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，即法律事實(shí)，讓法律事實(shí)無限接近客觀事實(shí)，做到忠于客觀事實(shí)。法律事實(shí)不是無中生有，而是通過對客觀事實(shí)的歸納和確認(rèn)而來，是客觀事實(shí)的濃縮和精華，是服務(wù)裁判結(jié)果的具有法定屬性的事實(shí)。越接近客觀事實(shí)的法律事實(shí)就越真實(shí)，就越容易展現(xiàn)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，越利于法官作出正確的評判。為查明案件事實(shí)，可以告知當(dāng)事人舉證的義務(wù)和釋明證據(jù)不足可能承擔(dān)的風(fēng)險，促使當(dāng)事人積極收集證據(jù)，法院也可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。② ②（美）波斯納：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第277頁。但是不能一味地追求客觀事實(shí)，而犧牲程序正義，犧牲效率價值，“追求客觀事實(shí)的努力受到效率評價標(biāo)準(zhǔn)的制約，為了使人類生活和法律制度具有一定的效率，有時候不得不犧牲對客觀事實(shí)的追求?！敝挥型ㄟ^正義的程序最終確定的法律事實(shí)才是合法正義的事實(shí)，才能作為裁判的根據(jù)，只有權(quán)衡效率價值與追求客觀事實(shí)的裁判才是公平正義的裁判。

2、中立，不帶感情色彩的事實(shí)。

人民法院據(jù)以裁判的事實(shí)，必須是經(jīng)法定程序確認(rèn)的法律事實(shí)，具有客觀確定性的事實(shí)。人民法院在審理民商事案件時，必須根據(jù)原、被告雙方的訴辯以及雙方提供的證據(jù)，應(yīng)用法律知識和法律邏輯并結(jié)合生活常識推定和確認(rèn)案件事實(shí)，忠于事實(shí)真相。法官在審理案件時，不能先入為主，不能根據(jù)原告的單方訴說，事先推斷案件的“事實(shí)”，也不能單向聽取被告的抗辯揣摩案件“事實(shí)”。而是應(yīng)當(dāng)綜合原、被告雙方的訴辯并根據(jù)雙方提交的證據(jù)及人民法院依職權(quán)調(diào)獲的證據(jù)，運(yùn)用法律知識及法律邏輯思維和并結(jié)合生活常識去推定案件事實(shí)。民商事訴訟不同于刑事訴訟，刑事訴訟是由國家機(jī)關(guān)啟動（起訴），其案件事實(shí)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)偵查查實(shí)，具有相對客觀真實(shí)性。而民商事訴訟是一方當(dāng)事人發(fā)起，原告是訴稱帶有有利于己方的個人感情色彩，不具有法 ③

③王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000版，第64頁。定真實(shí)性，而抗辯方（被告）的抗辯亦從自己的利益出發(fā)，存在歪曲或否認(rèn)案件事實(shí)的可能性，不具有法律確定性。在雙方各執(zhí)己見的情況下，法官只能在確保程序正義的前提下，盡可能地挖掘雙方爭辯中所隱瞞的事實(shí)，盡量還原客觀事實(shí)，歸納和確認(rèn)出具體的法律事實(shí)。法官應(yīng)以中立者的角色去推斷和認(rèn)定案件事實(shí)，而不能帶有個人感情色彩去揣摩和推斷事實(shí)。法官只有明確定位自己的角色，依據(jù)法律職業(yè)思維和職業(yè)敏感去推斷和認(rèn)定的事實(shí)才是準(zhǔn)確的法律事實(shí)。

3、詳略得當(dāng)，服務(wù)審判結(jié)果，避免節(jié)外生枝。這主要體現(xiàn)在裁判文書上。在要求司法公開的司法改革后，裁判文書上網(wǎng)是司法公開的重要環(huán)節(jié)，是“提高司法透明度和公信力”的有效途徑，也是展示人民法院司法審判水平和人民法院司法形象的重要方式，畢竟裁判文書是案件審判結(jié)果的直接表現(xiàn)載體。人民法院要認(rèn)定的是法律事實(shí)，是為審判結(jié)果服務(wù)的事實(shí)，所認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)當(dāng)在裁判結(jié)果中得到體現(xiàn)。因此，在認(rèn)定案件事實(shí)時，必須講究策略和技巧。首先，在陳述和認(rèn)定案件事實(shí)時，必須詳略得當(dāng)，不能事無巨細(xì)地羅列。在到制作裁判文書的環(huán)節(jié)時，對案件事實(shí)以及裁判結(jié)果都有所確定，那么在對案件事實(shí)進(jìn)行陳述和確認(rèn)時，必須以裁判結(jié)果為中軸，圍繞審判結(jié)果對案件事實(shí)中的因素和細(xì)節(jié)進(jìn)行篩選，對有悖于裁判結(jié)果的細(xì)節(jié)應(yīng)予以剔 ④

④習(xí)近平：《關(guān)于<中國中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定>的說明》，載《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次會議文件匯編》，人民出版社2013版，第106頁。除，避免節(jié)外生枝。對于與裁判結(jié)果無關(guān)或者對裁判結(jié)果沒有影響但又不能省略的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)一筆帶過。對于支持裁判結(jié)果或影響裁判結(jié)果的事實(shí)應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述，盡量還原。翔實(shí)的法律事實(shí)可為裁判結(jié)果做鋪墊，支持裁判結(jié)果，它可以信服當(dāng)事人乃至社會公眾信服。

二、法律視角

以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，乃是民商事審判的基本原則。在民商事審判中，既用法律知識去推斷和認(rèn)定事實(shí)，又用法律作為準(zhǔn)繩去評判事實(shí)行為和當(dāng)事人的是非及作出最終評判。在運(yùn)用法律時必須注意方法和技巧。

1、靈活適用，禁忌機(jī)械適用。

民商事案件錯綜復(fù)雜，不可能在法律既定的具體調(diào)節(jié)范圍內(nèi)發(fā)生，且我國民商事法律法規(guī)分散在不同的具體法律法規(guī)中，沒有統(tǒng)一的民商法典。有時候，根本無法在現(xiàn)有的法律法規(guī)中找到完全適合案件評判的法律條文。在繁雜的法律法規(guī)中選擇具體的法律條文去評判社會亂象中的個體事件，需要具備一定的法律知識功底，更需要靈活應(yīng)變，據(jù)案用法，而不能機(jī)械地適用法律。在掌握案情后，應(yīng)在法律原則的指導(dǎo)下，尋找適合案情評判的具體法律條文。如沒有適合該案情的具體條文時，應(yīng)根據(jù)民商事立法本意和目的，結(jié)合誠實(shí)信用原則等民商事基本交往原則，適用兜底條款或靈活地、6 創(chuàng)造地適用法律，以填補(bǔ)法律與現(xiàn)實(shí)之間的差距，而不能機(jī)械地適用法律，避免牽強(qiáng)附會或無法可依現(xiàn)象的出現(xiàn)。

2、適用正確，引用具體。

如前所述，民商案件錯綜復(fù)雜，加之我國沒有統(tǒng)一的民商事法典。因此，人民法院在裁判民商事糾紛時首先要認(rèn)定案情，歸類案情，然后在確定的案情類別中選擇適合該案情評判的具體法律條文。在多重的法律規(guī)定中，應(yīng)根據(jù)上位法和下位法、普通法和特別法之間的法律適用原則進(jìn)行選擇適用，避免重復(fù)適用或出現(xiàn)法律之間的沖突。在適用法律時，不僅要考慮具體的法律條文和常見的實(shí)體法原則，還應(yīng)考慮民商事經(jīng)濟(jì)活動中的基本交易原則和社會道德及公平正義的社會理念。在對各種價值和權(quán)益進(jìn)行取舍和平衡時，法官一定要反復(fù)推敲和掂量，適用法律精準(zhǔn)，使案件得到恰如其分的評判。

在引用法律時，應(yīng)當(dāng)精確、具體，不僅列明法律法規(guī)的名稱，還要引用到具體的條文，讓當(dāng)事人一目了然，使其明白其行為受到評判的依據(jù)而信服裁判結(jié)果。

3、適當(dāng)解釋，避免霧里看花。

如前所述，民商事裁判適用法律法規(guī)不僅要準(zhǔn)確、具體，而且必要時應(yīng)對所引用的法律法規(guī)條文作出適當(dāng)?shù)慕忉?。法律是最高的行為?zhǔn)則，是人們行為是非的最高評判準(zhǔn)則，人們法院在審判案件時，適用法律的目的是明確是非，懲罰丑 惡，對具體的行為作出正確的評判。對法律條文的解釋是讓當(dāng)事人明白其行為不符合法律的要求，應(yīng)該糾正或受到懲罰。因此，在適用法律時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)解釋，避免霧里看花，讓當(dāng)事人明白其敗訴的理由，從而接受人民法院的裁判結(jié)果。但是，必須注意的是，這里的解釋不是立法解釋和司法解釋，而是對為何適用該法律條文或該法律條文為何可作為該行為的評判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。在解釋時可根據(jù)案情選擇以下不同的解釋方法。（1）以案解法解釋法，即根據(jù)案情，尋找到適合該案情的法律條文后，對該條文的文意、立法宗旨和適用范圍等進(jìn)行解釋，從而明確為何適用該法律條文而非其他法律條文。（2）以法評案解釋法，即認(rèn)為該案情應(yīng)該適用某條法律條文去評判時，就對該法律條文進(jìn)行論證，從而確定根據(jù)該條法律規(guī)定而得到相應(yīng)的裁判的結(jié)果。（3）反面論證解釋法，即法律只對某種行為的肯定或否定一面作出規(guī)定，而在對沒有法律規(guī)定的那一面作出評判時需要對評判其另一面的法律條文作出解釋，從而肯定或否定需要評判的那一面。例如，在關(guān)于離婚的法律法規(guī)及司法解釋中，有評判夫妻感情確已破裂而準(zhǔn)許離婚的條文，但對于夫妻感情沒有徹底破裂而不準(zhǔn)許離婚卻沒有條文規(guī)定。因此在判決不準(zhǔn)許離婚時，就應(yīng)該對準(zhǔn)許離婚的法律條文進(jìn)行解釋，進(jìn)而引述到該案情不符合法律規(guī)定的離婚條件，從而不準(zhǔn)許原、被告離婚。但是對法律條文的解釋應(yīng)視案而定，并不是每件案件在引用法律條文進(jìn)行裁判時都必須對該法律條文進(jìn)行解釋，只有在法律條文與案情不夠貼切及適用該條文對案情評判可能存在模糊或誤解時才需要解釋。在對法律條文進(jìn)行解釋時也應(yīng)適時而止，做到恰如其分，不宜作過多的解釋，以免適得其反。

三、當(dāng)事人視角

民商事案件訴訟程序均由當(dāng)事人啟動的，而當(dāng)事人又是民商事訴訟程序的機(jī)動因素，對民商事案件訴訟程序的進(jìn)行起著關(guān)鍵的作用，其可以使民商事訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行或終止。因此，在審理民商事案件時，必須重視當(dāng)事人的重要性，從雙方當(dāng)事人的正反視覺去審視整個案件。

1、首先，串位思考，分別從原、被告雙方的視角審視案件。

（1）從原告的期待視角審視案件。原告啟動民商事訴訟程序一般是在其他維權(quán)途徑窮盡或者維權(quán)代價過高的情況下才啟動的，原告對訴訟都帶有某種期待，或是獲得某種利益或某種正面評價，即心理預(yù)期。但是原告的訴請一般都帶有情緒，或歪曲事實(shí)或夸大事實(shí)，甚至虛構(gòu)事實(shí)，提出超過實(shí)際損失的訴請。法官在查明案件事實(shí)后應(yīng)對原告的期待值即心理預(yù)期進(jìn)行評估，然后與原告溝通，進(jìn)一步了解其對案件審判結(jié)果的期待指數(shù)。如原告的期待值適中或者較低則 應(yīng)努力勸解被告進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成則依法作出裁判。如原告的期待值過高，則通過告知其訴訟風(fēng)險，進(jìn)行必要的預(yù)期訴訟結(jié)果釋明和擬判告知，“打擊”原告的高度期待心理，即給原告施加壓力，使其認(rèn)識到裁判結(jié)果可能存在的變數(shù)，從而降低其期待值，減少或避免其對裁判結(jié)果的負(fù)面情緒，減少或避免上訴上訪的可能性。

（2）從被告的接受視覺審視案件。民商事案件中，被告一般帶有抵觸情緒，對自己的行為有一定的心理評估，但對審判結(jié)果依存憂慮感。被告雖然覺得自己不該承擔(dān)責(zé)任或應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的比重，但身處于被告位臵，依舊會考慮到可能會被承受對自己不利的最壞結(jié)果。因此，法官查明案件事實(shí)之后應(yīng)對被告對審判結(jié)果的接受程度進(jìn)行評估。如被告的接受度適中或較高，則轉(zhuǎn)向原告施加壓力，促成調(diào)解。如被告的接受度較低或不接受原告的任何訴請，則應(yīng)加強(qiáng)釋明和勸解工作，甚至告知其審判結(jié)果給其帶來的不利影響，降低其抵抗情緒和打擊其傲氣，給其心理緩著陸，避免其對裁判結(jié)果的抗議而上訴上訪。

2、其次，回歸原位，以居中裁判者的身份審視案件。法官在民商事案件訴訟中的本位是居中裁判者，是蒙著雙眼的上帝，是公平正義的維護(hù)者。對于法官這一角色，公平、公正地審判是法律工作的基本要求?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中都感到公平正義，決不能讓不正常的審 判傷害人民群眾感情，損害人民群眾權(quán)益”是法官的職業(yè)情操和職業(yè)要求。法官在審判過程中不能偏袒任何一方當(dāng)事人，嚴(yán)格按照“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則來審判。首先，應(yīng)以居中裁判者的身份、以職業(yè)法官的職業(yè)道德和法律思維去查明和確認(rèn)案件事實(shí)，不混淆是非，為案件的公正裁判打下法律基礎(chǔ)。其次，在對原告的期待值和被告的接受度進(jìn)行評估后，以居中裁判者的身份組織雙方進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成后即根據(jù)事實(shí)和法律作出裁判。在裁判時，以法律作為準(zhǔn)繩，不可帶有法官的個人感情成分，不能因同情而偏袒一方，而是站在公平公正的立場依法作出裁判。

四、社會視角。

人民法院的司法審判，最終目的是實(shí)現(xiàn)社會的公平正義，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。“司法的功能不僅在于達(dá)至糾紛解決這一純功力的目的，更在于實(shí)現(xiàn)人民對公平、正義、自由、秩序等法律價值的期盼”。法律的功能和作用最終通過其作用于社會的效果體現(xiàn)出來的。人民法院的司法活動，必須高度重視法律效果和社會效果的統(tǒng)一。法律效果和社會效果的統(tǒng)一要求“執(zhí)法活動必須統(tǒng)籌考慮具體公平正義與社會公平正義，統(tǒng)籌考慮執(zhí)法活動的社會價值和導(dǎo)向作用，既要反對只講法律效果不講社會效果，機(jī)械辦案，機(jī)械執(zhí)法，也要反對只講社會效果而不講法律效果，甚至損害法治原則 ⑤⑥

⑤

⑥習(xí)近平：在《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布實(shí)施30周年大會上的講話》，人民出版社2013年版，第10頁。夏錦文、徐英榮：《現(xiàn)實(shí)與理想的偏差：論司法的限度》，載《中外法學(xué)》2004年第1期，第456頁。和權(quán)威?！惫P者認(rèn)為，人民法院在審理民商事案件時，應(yīng)從以下幾個方面去實(shí)現(xiàn)司法審判的社會效果。

1、注重社會主流價值引導(dǎo)，傳播公平公正的正能量。這涉及法律與社會道德的關(guān)系，法律和道德都屬于社會行為規(guī)范，兩者之間緊密聯(lián)系。法律規(guī)范與道德規(guī)范的調(diào)控范圍有所重疊而相互包容。一般來說，凡是法律所禁止和制裁的行為，也是道德所禁止和譴責(zé)的行為；凡是法律所要求和鼓勵的行為，也是道德所培養(yǎng)和倡導(dǎo)的行為。反言之，許多道德觀念也體現(xiàn)在法律之中，許多道德問題也是可以訴求法律解決的問題。法律是道德的最低要求，對社會道德體系的建設(shè)起舉足輕重的作用。法律是人民實(shí)現(xiàn)公平正義的保證力量，而公平正義又屬社會道德的范疇，法律必須引導(dǎo)和弘揚(yáng)真、善、美的社會正能量，維護(hù)公平正義的社會主流價值觀。

中國人民是重視道德規(guī)范的社會，人民對社會個體行為的評判最直接和最高標(biāo)準(zhǔn)是否符合社會道德規(guī)范，習(xí)慣用道德標(biāo)準(zhǔn)去評判個體行為。在民間發(fā)生糾紛時，在人民法院未作出裁判前，人們便已用道德標(biāo)準(zhǔn)去評判，當(dāng)法院的裁判結(jié)果與他們的評判結(jié)果一致時，便認(rèn)為人民法院的裁判是公平公正的，反之則認(rèn)為人民法院的裁判時不公平不公正的。他們往往只關(guān)注法院的判決結(jié)果是否和社會大眾的價值觀念、⑦⑦中國中央政法委員會：《社會主義法治理念教育讀本（簡編版）》，人民出版社2006年第1版，第4頁。行為習(xí)慣或道德觀念相符合，而忽視法律上要求的程序正義。

人民法院的裁判不僅要解決個案糾紛，實(shí)現(xiàn)具體正義，更是向社會傳遞關(guān)于是非、善惡、美丑等價值判斷信息，對社會公眾的法律意識和價值觀念起到引導(dǎo)和示范的作用，引導(dǎo)公眾向正確的社會主流價值觀念靠攏，傳播真善美和公平正義的正能量，促進(jìn)社會主義核心價值觀念體系的建設(shè)。不能出現(xiàn)與社會道德相悖的評判言論或評判結(jié)果，不能用法律推斷邏輯駁斥或否認(rèn)正確的道德行為?！澳暇┡碛畎浮钡纳鐣错懢褪欠ü賹Φ赖碌牟徽_評判，是對扶老愛幼等優(yōu)良道德傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)引起的。

2、經(jīng)得起社會考驗(yàn)，抵擋輿論侵蝕。

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，通過網(wǎng)絡(luò)煽情已經(jīng)成為一些人“維權(quán)”的“萬能鑰匙”，凡是認(rèn)為對自己不公或不利的事就發(fā)到網(wǎng)上，欲求獲取網(wǎng)民同情和輿論支持，成功“逆襲”。當(dāng)前我國網(wǎng)民素質(zhì)不高，對于網(wǎng)上出現(xiàn)的事件，通常在未了解事實(shí)真相的情況盲目跟風(fēng)或故意圍攻，特別是涉及國家機(jī)關(guān)和公職人員的“丑聞”，更是一呼百應(yīng)，唯恐天下不亂?！澳暇┡碛畎浮?、浙江“臨時性強(qiáng)奸”刑事判決案，讓人民法院領(lǐng)教到了網(wǎng)絡(luò)輿論的厲害。在民商事訴訟中，總有一方敗訴，敗訴一方對裁判結(jié)果不服時，想方設(shè)法進(jìn)行“逆襲”，以取得有利己方的結(jié)果。除了上訴、申訴或上訪之外，經(jīng)常 采取網(wǎng)絡(luò)輿論炒作，博取同情，發(fā)起輿論審判。通常通過找漏洞，勾字眼等手段小題大做，吸引網(wǎng)民眼球，虛張聲勢。人民法院在審理民商事時，必須做好應(yīng)付輿論“攻擊”的準(zhǔn)備，抵擋輿論的侵蝕。首先，在審理的過程中，保證程序正義，不能因程序上的細(xì)小瑕疵而授當(dāng)事人以柄，給其炒作的污點(diǎn)。其次，注意言行，依法行使釋明權(quán)。有的法官為了調(diào)解，在案件審理的過程中，發(fā)表傾向性意見或說出與法官身份不相符的話，或釋明過當(dāng)，給當(dāng)事人曲解的空間。當(dāng)調(diào)解不成而依法作出裁判時，當(dāng)事人就認(rèn)為法院判決不公，法官先入為主。因此，法官在審理案件時，應(yīng)時刻記得自己是職業(yè)法官的身份，不發(fā)表讓當(dāng)事人認(rèn)為不公的言論，如調(diào)解需要而發(fā)表合理但容易讓當(dāng)事人誤解的意見時，可以授意其他輔助調(diào)解人員發(fā)表，而主辦法官自己不應(yīng)發(fā)表。同時適當(dāng)行使釋明權(quán)，不可釋明過當(dāng)而給當(dāng)事人誤解的信息。最后是，把好裁判文書質(zhì)量關(guān)。裁判文書是案件審理的結(jié)晶，是當(dāng)事人勝、敗訴的最終和最直接的表現(xiàn)載體。裁判文書制作必須必謹(jǐn)慎、嚴(yán)密，不僅事實(shí)陳述清楚，說理充分，更應(yīng)當(dāng)注意用語的職業(yè)性和科學(xué)性，不能出現(xiàn)“臨時性起意強(qiáng)奸”等低級錯誤的言語。

3、案結(jié)事了，息事寧人。

“案結(jié)事了、勝敗皆服、定紛止?fàn)帯保侨嗣穹ㄔ簩徟忻裆淌掳讣非蟮慕Y(jié)果。與歷史上人民法院審判民商事案件 “速戰(zhàn)速決”，當(dāng)庭宣判，追求辦案時效，通過強(qiáng)制判決來樹立人民法院的威信不同。在追求社會和諧的當(dāng)今社會背景下，人民法院的審判工作必須服從社會大局，促進(jìn)社會和諧。在調(diào)解優(yōu)先調(diào)判結(jié)合的民商事審判工作原則的指導(dǎo)下，首先努力做好調(diào)解工作，通過雙方協(xié)商的方式來解決糾紛，以達(dá)到案結(jié)事了、定爭止分。在無法通過調(diào)解的方式來結(jié)案而必須作出裁判時，不僅平衡雙方的利益，依法裁判。還應(yīng)做好當(dāng)事人的服判息訴工作，以達(dá)到“案結(jié)事了、勝敗皆服、定紛止?fàn)帯钡膶徟行Ч?/p>

在審理民商事案件時，通過宏觀和微觀兩方面緊密結(jié)合，從案件事實(shí)、法律、當(dāng)事人及社會視角多方位審視案件，探索形成審判民商事案件的科學(xué)方法體系，從而有效地解決民商事糾紛，促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。

第二篇：民商事審判工作總結(jié)

民商事審判工作總結(jié)

民商事審判工作總結(jié)

1、充分發(fā)揮審判職能，積極拓展審判領(lǐng)域，依法快捷審理了一大批民商事案件。一九九八年至二００二年五年間，全市法院共受理一、二審民商事糾紛案件79045件，審結(jié)77160件，結(jié)案率為97.6。年平均結(jié)案15432件。其中受理一審民商事案件73755件，審結(jié)71975件，結(jié)案率為

97.6。在受案類型上仍以買賣、借款合同糾紛、建筑工程承包合同糾紛等案件為主，同時積極受理和審結(jié)了一批破產(chǎn)、證券、期貨、票據(jù)、保險、公司股東權(quán)確認(rèn)及行使糾紛、商標(biāo)、技術(shù)合同等知識產(chǎn)權(quán)糾紛、代位權(quán)糾紛等新類型案件，民商好范文版權(quán)所有事審判領(lǐng)域得到不斷拓展。

2、以審判方式改革保證審判質(zhì)量，確保司法公正和效率。五年來我們，一是從改革民商事庭審方式入手，狠抓程序公正。全面落實(shí)公開審判制度，一審案件應(yīng)依法公開開庭審理的開庭率為100，二審案件的開庭率在90以上。進(jìn)一步強(qiáng)化庭審功能，大部分案件做到了當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，當(dāng)庭認(rèn)證、辯論,當(dāng)庭宣傳，使審判程序逐步規(guī)范，切實(shí)保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。二是，全面落實(shí)證據(jù)規(guī)則，舉證時限制度。增強(qiáng)當(dāng)事人舉證意識，將當(dāng)事人舉證的訴訟義務(wù)與訴訟后果聯(lián)系起來，從而有效地縮短了辦案周期，同時嚴(yán)格執(zhí)行審限制度，普遍實(shí)行了排期開庭，審限跟蹤、警示、催辦和通報等制度。定期不定期地對案件審限情況進(jìn)行抽查，根據(jù)抽查結(jié)果予以獎懲，使案件超審限現(xiàn)象得到了有效遏制；三是從依法完善合議制入手，狠抓辦案質(zhì)量。嚴(yán)格依照《民事訴訟法》的規(guī)定，結(jié)合審判長選任制將合議庭的責(zé)、權(quán)、利落到實(shí)處。堅持由合議庭評議決定案件的程序問題和實(shí)體處理。為了適應(yīng)新形勢下審判工作要求，按照最高人民法院部署，全市法院目前已初步建立了分工比較科學(xué)，配置比較合理的民商事審判體系，基本形成了民商事審判的新格局，民商事審判的地位得到確立。

3、開展調(diào)研和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。五年來，全市法院始終注意加強(qiáng)調(diào)研和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作。一方面積極按時保質(zhì)保量完成省高院下達(dá)（請登陸政法秘書網(wǎng)）的調(diào)研任務(wù)。另一方面，也注意從審判實(shí)踐中及時發(fā)現(xiàn)研究民商事審判工作中的新情況、新問題，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)。近年來市中院組織制訂了《破產(chǎn)清算操作規(guī)程實(shí)施細(xì)則》、針對最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》和《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》兩個司法解釋作出了理解與貫徹的意見下發(fā)各法院供審理案件時參考。尤為可喜的是全市法院的民事商審判人員能夠潛心研究，撰寫較高素質(zhì)的學(xué)術(shù)論文，在中院評選出的近三年的獲獎?wù)撐闹?，出自民商事審判人員之手的占了較大比例。好范文版權(quán)所有

4、加強(qiáng)隊伍建設(shè)。五年來，全市法院始終把民商事法官隊伍建設(shè)作為審判隊伍建設(shè)的核心。抓教育整頓，提高政治素質(zhì)，抓學(xué)習(xí)培訓(xùn)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)；抓監(jiān)督查處，保持隊伍的廉潔。三管齊下使全市民商事審判隊伍的綜合素質(zhì)不斷得到提高。同時，全市法院還鼓勵支持民商事審判干部在職進(jìn)行“專升本”、攻讀碩士學(xué)位的學(xué)習(xí)，為培養(yǎng)知識型、專家型的職業(yè)法官作了準(zhǔn)備。

五年來，我市民商事審判工作取得了眾所周知的成績，但我們的工作仍然存在一些問題，主要表現(xiàn)在少數(shù)審判人員缺乏為人民服務(wù)的宗旨意識，思想道德水平不高，辦案中徇私枉法，吃請受禮，嚴(yán)重影響了法院和法官的形象；有些審判人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，不能正確理解和適用法律和司法解釋，導(dǎo)致案件裁判不公；有些審判人員仍然存在重實(shí)體、輕程序的舊觀念，有些案件存在明顯的違反訴訟程序問題，少數(shù)案件超審限等。這些問題需要引起我們高度重視，并采取針對性措施切實(shí)予以解決。

第三篇：三段論法在民商事審判中之運(yùn)用

三段論法在民商事審判中之運(yùn)用

我們知道當(dāng)事人發(fā)生私權(quán)紛爭，請求法院裁判(法律效果)時，為使審判之結(jié)果更趨合理，法院進(jìn)行法律判斷時，通常是運(yùn)用三段論法，即以法律法規(guī)為大前提，具體確定的事實(shí)為小前提，來推論法律法規(guī)效果的有無為結(jié)論的法則，作為法律判斷的程式。但是，實(shí)際的運(yùn)作并不是這么簡單，因?yàn)閮H是這樣簡單運(yùn)作的話起碼有兩個問題解決不了，一是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r怎么辦?二是當(dāng)事人主張的事實(shí)與法律法規(guī)發(fā)生該法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)不相符時怎么辦?因此說法官還有許多工作要自己做或引導(dǎo)當(dāng)事人來完成。通常要靈活運(yùn)用三段論法作為法律判斷的程式，由此可以看出其重要性。

三段論法在審判中運(yùn)用

(一)推導(dǎo)裁判結(jié)果，即以查明的事實(shí)，適用法律法規(guī)，推導(dǎo)裁判結(jié)果。下面我們再來分析“以法律法規(guī)為大前提，具體確定的事實(shí)為小前提，來推論法律法規(guī)效果的有無為結(jié)論的法則，作為法律判斷的程式”這句話，大前提是法律法規(guī)(邏輯上必須遵循：如果即假定部分-則即處理部分-否則即制裁部分)以合同法為例，如果即假定部分是合同成立、生效要件-則即處理部分是指合同成立、生效后雙方的權(quán)利義務(wù)安排-否則即制裁部分是指合同成立、生效要件不具備或合同生效后一方或雙方違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任)，小前提是具體確定的事實(shí)即合同成立、生效要件和一方或雙方違約，結(jié)論是應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。不難看出這個三段論的結(jié)構(gòu)形式：大前提為所有合同成立、生效要件不具備或合同生效后一方或雙方違約均應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任即所有M都是P;小前提為所有具體確定的事實(shí)是合同成立、生效要件和一方或雙方違約即所有S都是M;結(jié)論是應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任即所以所有S都是P.這個三段論的結(jié)構(gòu)形式只是第一格中的一個式即AAA式。

(二)確定待證事實(shí)(制裁部分或承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件)，排除免于證明的事實(shí)，確定證明對象;排除當(dāng)事人主張的與案件無關(guān)的事實(shí)。用上述AAA式這個式正如前文提到的起碼有

兩個問題解決不了，一是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r怎么辦?二是當(dāng)事人主張的事實(shí)與法律法規(guī)發(fā)生該法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)不相符時怎么辦?理由是無法適用。筆者認(rèn)為，法官審判案件的程序應(yīng)該是：法官應(yīng)該首先分析原告(包括反訴原告)提出的訴訟標(biāo)的(這種在民事訴訟中予以審理和判斷的對象就是訴訟標(biāo)的即訴訟的對象，他是有區(qū)別于實(shí)體法上的請求權(quán)即大家平時所講的訴訟請求而獨(dú)立存在的請求)，該請求能否得到支持或部分支持，則首先要看原被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系，之后要找出調(diào)整這種民事法律關(guān)系的有關(guān)法律法規(guī)，再進(jìn)行法律解釋確定若制裁部分成立就需要滿足違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，即要支持或部分支持原告提出的訴訟標(biāo)的請求應(yīng)確定被告的行為或出現(xiàn)的事件違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，這里的滿足違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符就是所謂的制裁部分或承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件;接著確定證明對象、分配證明責(zé)任、舉證證明證明對象確定事實(shí)，要看案件事實(shí)是否具備由被告承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件;如果具備則被告承擔(dān)責(zé)任，不具備則不用承擔(dān)責(zé)任。

從這個程序來看，很顯然大前提是制裁部分成立就需要滿足違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，或者說如果違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符就都要受到制裁，即要是否支持或部分支持原告提出的訴訟標(biāo)的請求應(yīng)確定被告的行為或出現(xiàn)的事件是否違反假定部分、處理部分內(nèi)容或與其不符，即P-M或M-P均可以;小前提是案件事實(shí)具備或不具備由被告承擔(dān)民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即S-M;結(jié)論是如果具備則被告承擔(dān)責(zé)任，不具備則不用承擔(dān)責(zé)任，即S-P.這就包括了三段論中的第一、二格。同時也解決了上述兩個問題，一是事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，根據(jù)分配的證明責(zé)任，誰不能完成證明責(zé)任誰敗訴;二是當(dāng)事人主張的事實(shí)與法律法規(guī)發(fā)生該法律效果的構(gòu)成要件事實(shí)不相符時，確定該當(dāng)事人主張的事實(shí)與案件無關(guān)，予以排除。而上述這個三段論程式與證據(jù)又有什么關(guān)系呢?關(guān)系太大了，它是確定證明對象的關(guān)鍵，通過運(yùn)用上述這

個三段論程式，其大前提就可以確定實(shí)體法的法律要件，排除免于證明的事實(shí)，就是實(shí)體部分的證明對象;其次，將當(dāng)事人主張的事實(shí)與案件無關(guān)，予以排除，提高訴訟效率。

我們知道當(dāng)事人提起的民事訴訟不外乎給付之訴、變更之訴、確認(rèn)之訴，而其訴訟請求大多是要求對方承擔(dān)民事責(zé)任(就是確認(rèn)之訴也只有少數(shù)是為了防止糾紛出現(xiàn)，僅要求確認(rèn)法律關(guān)系或權(quán)利的存在、義務(wù)或法律關(guān)系不存在，給當(dāng)事人指出依法行動的標(biāo)準(zhǔn)，而大多是以確認(rèn)成為具體請求權(quán)即要求對方承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ);變更之訴同樣是這樣)。當(dāng)事人要求對方承擔(dān)的民事責(zé)任共包括違反合同的民事責(zé)任或稱違約責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任(包括對方的侵權(quán)和第三人的侵權(quán)，第三人的侵權(quán)如《合同法》第三百零二條規(guī)定的旅客的傷亡責(zé)任)、返還不當(dāng)?shù)美?、無因管理之債、締約過失責(zé)任(《合同法》第四十二條、第四十三條規(guī)定)、責(zé)任競合[《合同法》第一百二十二條規(guī)定僅可以選擇，同時《合同法解釋》(一)第三十條規(guī)定對選擇的請求庭前可以變更;事實(shí)上責(zé)任競合時也允許同時競合，例如違約責(zé)任與返還不當(dāng)?shù)美?、《民法通則》第一百一十五條規(guī)定的解除合同與賠償損失(租賃合同糾紛要求對方返還財產(chǎn)和非法使用的收益)].無論當(dāng)事人要求對方承擔(dān)哪一類責(zé)任，根據(jù)有關(guān)民法、商法、經(jīng)濟(jì)法規(guī)定都應(yīng)有法律事實(shí)即實(shí)體法事實(shí)的存在。如侵權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)體法事實(shí)為：A、違法行為的存在;B、造成損失;包括財產(chǎn)損失(實(shí)際損失和可得利益損失)和精神損失。C、違法行為與造成損失有因果關(guān)系;因果關(guān)系是客觀事物之間的前因后果的關(guān)聯(lián)性，一現(xiàn)象出現(xiàn)是另一現(xiàn)象存在所必然引起，因果關(guān)系是必要條件，而非唯一條件。例如：某公司訴某信用社損失賠償糾紛一案，案情是：甲公司職員受委托收取乙公司支付貨款的匯票，匯票注明收款人甲公司，但甲公司職員在該匯票的解付銀行某工商銀行在沒有甲公司有效簽章背書的情況下予以解付，并將該款轉(zhuǎn)帳到甲公司職員預(yù)先在某信用社開的假帳戶(該帳戶名稱是甲公司，但公章為私刻，某信用社開戶的程序也嚴(yán)重違規(guī))，后某信用社又嚴(yán)重違規(guī)將該款讓甲公司職員提取現(xiàn)金外逃，造成甲公司直接經(jīng)濟(jì)損失50多萬。這里可以說某信用社嚴(yán)重違規(guī)有違法行為，也造成甲公司損失，而且違法行為與造成損

失有因果關(guān)系，因此判決某信用社承擔(dān)了部分責(zé)任(因?qū)徟形瘑T會意見不一，只判決承擔(dān)部分責(zé)任)。但是只能說某信用社嚴(yán)重違規(guī)是造成損失必要條件，而非唯一條件，因?yàn)槟彻ど蹄y行若不違規(guī)，也不可能造成損失。D、主觀上符合歸責(zé)原則規(guī)定;歸責(zé)原則分過錯(故意或過失，包括過錯推定)歸責(zé)、嚴(yán)格責(zé)任(也稱無過錯責(zé)任)、公平責(zé)任原則、共同責(zé)任原則。如《民法通則》第一百零九條、第一百二十八條、第一百二十九條、第一百三十二條、第一百三十三條以及《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第142條、第155條第156條第157等規(guī)定公平責(zé)任原則;民法通則》第一百三十條以及《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第148條規(guī)定共同責(zé)任原則;《民法通則》第一百零六條第2款以及《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第150條規(guī)定侵權(quán)過錯歸責(zé)原則、《民法通則》第一百二十六條、第一百二十七條規(guī)定侵權(quán)過錯推定原則、《民法通則》第一百零六條第3款、第一百二十一條、第一百二十二條、第一百二十三條、《最高院貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》(試行)第149條、第152條、第153條以及《環(huán)保法》第41條等規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任。返還不當(dāng)?shù)美拿袷仑?zé)任，實(shí)體法事實(shí)為：A、取得了利益;B、致人受損;C、無法律上的原因。違反合同的民事責(zé)任或稱違約責(zé)任，實(shí)體法事實(shí)為： A、違約行為的存在;B、主觀上符合歸責(zé)原則規(guī)定;歸責(zé)原則分過錯(故意或過失，包括過錯推定)歸責(zé)、嚴(yán)格責(zé)任(也稱無過錯責(zé)任)、公平責(zé)任原則、共同責(zé)任原則。絕大部分為《合同法》第一百零七條規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任;而《合同法》分則中大量的有名合同(第189條贈與合同、222條租賃合同、265條承攬合同、303條的客運(yùn)合同財產(chǎn)損失、374保管合同、406條委托合同等)規(guī)定采取過錯歸責(zé)原則，而302條規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)對旅客的傷亡承擔(dān)第三人過錯致害責(zé)任。另外，一方當(dāng)事人提出的抗辯意見認(rèn)為另一方提出的訴訟請求已過訴訟時效，根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，另一方有當(dāng)事人責(zé)任證實(shí)自己主張的權(quán)利在法律保護(hù)期限之內(nèi);根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條之規(guī)定民事責(zé)任法律保護(hù)期限即一般訴訟時效期間為二年，從權(quán)利人知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時起計算，且不能超過二十年，法律另有規(guī)定除外。例如人壽保險損失賠償訴訟時效為5年、獨(dú)資企業(yè)和合伙

企業(yè)債權(quán)人的債權(quán)主張訴訟時效為5年、環(huán)保損失賠償訴訟時效為3年、因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議訴訟時效為4年、合同的撤銷權(quán)訴訟時效為1年、身體傷害賠償、延付或拒付租金和寄存財物被丟失或損壞的訴訟時效為1年、出售不合格的商品的訴訟時效由1年修改為2年，還有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的從權(quán)利人知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過二年的人民法院不能簡單地以超過訴訟時效為由判決駁回權(quán)利人的請求。在該項權(quán)利受法律保護(hù)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日起向前推算二年計算，超過二年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。等等。所有這些都是要通過三段論法推導(dǎo)出來。

筆者認(rèn)為具體的案件還遠(yuǎn)不止涉及上述問題，還有在確定案件事實(shí)運(yùn)用事實(shí)推定中有時同樣涉及三段論的推理。如免于證明對象之一就有推定的事實(shí)，該推定通常也要運(yùn)用三段論的推理。即法官在確定事實(shí)時，應(yīng)該斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依自由心證 以判定事實(shí)之真?zhèn)危懦庥谧C明的對象。

第四篇：人民法院民商事審判工作情況

關(guān)于縣人民法院民商事審判工作情況的調(diào)查報告

仙居人大網(wǎng)2010-1-8 10:30:44 字體:大 中 小

為了更好地推動縣人民法院民商事審判工作的開展?？h人大常委會決定進(jìn)行專題審議。根據(jù)工作安排，今年11月中旬，我們組織調(diào)查組，在張海平副主任的帶領(lǐng)下，先后到縣人民法院、縣人民檢察院、橫溪人民法庭、白塔人民法庭等單位，就兩年來縣人民法院民商事審判工作情況進(jìn)行調(diào)研。調(diào)研中聽取了縣人民法院及人民法庭有關(guān)工作匯報并進(jìn)行了座談交流，旁聽了一起民事案件庭審；組織召開了由縣人民檢察院民行科工作人員、律師和法律工作者代表參加的座談會，廣泛聽取意見、建議。現(xiàn)將調(diào)查情況報告如下：

一、基本情況

2008年以來，縣人民法院高度重視民商事審判工作，堅持“公正司法，一心為民”的指導(dǎo)方針，緊緊圍繞全縣工作大局，認(rèn)真履行審判職責(zé)，努力化解民商事糾紛和社會矛盾，為維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益，促進(jìn)全縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定，提供了有力的司法保障。據(jù)統(tǒng)計，兩年來，共受理民商事案件4479 件，審結(jié)3996件，分別比2006、2007兩全年之和增29.9%和14.7%，涉案標(biāo)的3.03億元。2009年1-10月收案2361件，結(jié)案1861件，同比分別增26.3%、15.2%，涉案標(biāo)的1.6億元。近兩年來，民商事審判工作在全市法院專項考核中均名列前茅。

（一）發(fā)揮審判職能,服務(wù)和諧發(fā)展大局?？h人民法院以解決糾紛，化解矛盾為己任，圍繞全縣發(fā)展大局來謀劃和部署民商事審判工作。針對各種利益訴求增多特別是一些敏感、重大突發(fā)性事件和群體性糾紛等突出問題，堅持事前介入，積極參與疏導(dǎo)協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮審判職能，及時化解矛盾糾紛，有力地維護(hù)了社會穩(wěn)定。如通過先予執(zhí)行的途徑，成功勸退滯留諸永高速S1標(biāo)段的不良施工隊，并快速審結(jié)涉及施工隊糾紛案件12件，為重點(diǎn)工程建設(shè)營造了良好的氛圍。強(qiáng)化信訪工作考核，嚴(yán)格落實(shí)首訪問責(zé)制，精心審理極易引起群體性上訪的集團(tuán)訴訟案件，為全縣敏感時期的社會安定提供有力保障。如2008年“奧運(yùn)”前后，辦結(jié)中央政法委交辦的信訪案3件。2008年以來，民商事審判工作沒有發(fā)生新的信訪案件。

（二）加強(qiáng)審判管理,審判質(zhì)效逐步提高。縣人民法院按照司法公正高效的要求，進(jìn)一步健全和完善審判運(yùn)行管理機(jī)制，依托信息化平臺，及時將所有審判案件從立案到結(jié)案的各項信息指標(biāo)數(shù)據(jù)全面納入審判流程管理系統(tǒng)，著力推行個人月辦結(jié)案書面通報制度。積極發(fā)揮審判委員會功能，定期開展案件評審，強(qiáng)化民商事案件的監(jiān)督，案件質(zhì)量不斷提高。2008年以來，重審改判案件僅14件，重審改判率0.35%。探索建立案件的分類辦理和統(tǒng)籌辦理機(jī)制，使審判資源得到了合理有效的使用。實(shí)行案件審限預(yù)警和催督辦制度，加大審限督查力度，有效杜絕超審限案件發(fā)生，力促審判效率的提高。重視發(fā)揮人民陪審員的作用，善于聽取和尊重人民陪審員的意見，促進(jìn)了法院的審判工作，提高了司法公信力。

（三）關(guān)注涉案民生，認(rèn)真落實(shí)便民措施。縣人民法院把保障涉案民生作為民商事審判工作的出發(fā)點(diǎn)，堅持調(diào)判結(jié)合，注重裁判統(tǒng)一，認(rèn)真審理涉及民生的“三養(yǎng)”、勞動報酬、交通事故等案件，較好地維護(hù)了各類民商事主體的合法權(quán)益。2008年以來，共審結(jié)贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)案件52件，其中調(diào)解、撤訴的33件，調(diào)撤訴率為63.5%，取得了較好的社會效果。強(qiáng)化司法服務(wù)意識，完善和落實(shí)各項便民措施。充分發(fā)揮立案接待大廳“一站式”服務(wù)功能，進(jìn)一步健全訴訟立案的便捷審查辦理機(jī)制。建立“便民立案窗口”、“預(yù)約法庭”、“午間法庭”，提供便利、快捷的司法服務(wù)，努力滿足人民群眾的司法需求。

（四）注重教育培訓(xùn),隊伍素質(zhì)明顯提升?？h人民法院圍繞法官職業(yè)化建設(shè)的目標(biāo)，堅持

以人為本，牢牢抓住隊伍建設(shè)這個關(guān)鍵。通過設(shè)立廉政專欄、組織干警旁聽貪污腐敗案件庭審、赴省法紀(jì)教育中心參觀、深入開展社會主義法治理念和“人民法官為人民”主題實(shí)踐活動，加強(qiáng)職業(yè)道德教育和廉政建設(shè)，造就了一支公正廉潔、敬業(yè)奉獻(xiàn)的民商事審判隊伍。采取各種形式加強(qiáng)崗位能力培訓(xùn)，認(rèn)真開展“法官講壇”活動，法官職業(yè)素養(yǎng)和審判能力得到明顯提升。2008年以來共舉辦“法官講壇”活動19期，組織民商事審判法官和干警參加各類培訓(xùn)93人次。

二、主要問題

2008年以來，縣人民法院在司法能力、辦案質(zhì)量、工作效率、隊伍建設(shè)等方面有了明顯進(jìn)步，民商事審判工作取得一定的成效，但也存在一些困難和問題。主要有以下幾個方面：

（一）司法環(huán)境有待改善。一是有的部門和基層組織對發(fā)生在本部門和本地區(qū)的民商事糾紛，缺乏協(xié)調(diào)配合意識，沒有形成調(diào)解工作合力。二是有的當(dāng)事人訴訟能力和法律意識不強(qiáng)、只強(qiáng)調(diào)自身權(quán)利，當(dāng)自己的主張得不到完全滿足時，就到處纏訴上訪，對法院審判工作造成很大負(fù)面影響，損害了司法權(quán)威。同時，給審判人員造成心理負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致一些案件當(dāng)判不敢判，影響案件及時公正判決。三是審判工作經(jīng)費(fèi)保障和人民法庭的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)還需進(jìn)一步加強(qiáng)和改善。由于經(jīng)費(fèi)投入不足，審判法庭和辦公用房緊張，硬件設(shè)施落后，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)新形勢下民商事審判工作的基本需要。如橫溪法庭擴(kuò)建項目早已立項批復(fù)，但由于征地難、資金缺乏等各種原因，擴(kuò)建項目進(jìn)展較慢。

（二）審判質(zhì)量和效率有待進(jìn)一步提高。一是少數(shù)法官沒有很好的將“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的原則貫徹到民商事案件審判中，主動調(diào)解的意識不夠強(qiáng)，調(diào)解方式方法有待進(jìn)一步改進(jìn)。二是少數(shù)案件存在司法自由裁量權(quán)運(yùn)用不平衡現(xiàn)象，如對于同類案件在具體掌握標(biāo)準(zhǔn)上還缺乏統(tǒng)一，適用法律不一致，造成同類案件不同的裁判結(jié)果，影響了審判質(zhì)量。三是個別法官對民商事案件的虛假訴訟、提供偽證等現(xiàn)象，甄別主動性不夠高，調(diào)查還不夠深入，證據(jù)審核不是很到位。四是少數(shù)案件辦案周期過長，影響了審判效率的提升。五是少數(shù)裁判文書過于簡單，說理不夠充分，邏輯不夠嚴(yán)密，影響審判的權(quán)威和效果。

（三）隊伍建設(shè)尚需進(jìn)一步加強(qiáng)。一是個別法官有時對待當(dāng)事人和律師的態(tài)度比較生硬；開庭不守時，庭審中隨意離席現(xiàn)象依然存在，審判作風(fēng)有待進(jìn)一步改善。二是少數(shù)法官缺乏鉆研業(yè)務(wù)的主動性，對新頒布的法律法規(guī)學(xué)習(xí)還不夠，法律知識的理解和掌握不系統(tǒng)，法律水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)有待進(jìn)一步提高。三是有些法官關(guān)注大局、服務(wù)大局的憂患意識不強(qiáng)，滿足于就案辦案，憑經(jīng)驗(yàn)辦案，實(shí)現(xiàn)辦案的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，有時明顯不足。

（四）民商事審判“案多人少”矛盾十分突出。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和公民民主法制意識的不斷增強(qiáng)，新類型案件不斷出現(xiàn)，特別是近兩年來，由于受金融危機(jī)等因素的影響，民商事案件收結(jié)案數(shù)大幅增長。但另一方面，由于法官門檻的提高，進(jìn)人渠道的不暢，審判力量嚴(yán)重不足，導(dǎo)致民商事審判工作“案多人少”矛盾特別突出。據(jù)統(tǒng)計，2008年至今年10月，縣人民法院民商事審判法官人均辦案已達(dá)210.3件。目前，民商事存案工作量超過4個月，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過省高院要求的2個半月的警戒線。如橫溪法庭共2名法官，今年1至10月份即收案442件。一線法官長期超負(fù)荷地工作，任務(wù)重、壓力大，不僅影響身體健康，而且客觀上還擠占了學(xué)習(xí)時間，制約了法官業(yè)務(wù)水平和綜合能力的提高，影響了法院工作的發(fā)展。

三、幾點(diǎn)建議

（一）統(tǒng)一思想認(rèn)識，切實(shí)增強(qiáng)服務(wù)大局意識。依法調(diào)處人民內(nèi)部矛盾，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展是審判機(jī)關(guān)的重要職責(zé)。因此，縣人民法院要從維護(hù)公平正義、構(gòu)建和諧社會的高度，深刻認(rèn)識做好新形勢下民商事審判工作的重要性，進(jìn)一步增強(qiáng)大局意識、服務(wù)意識、責(zé)任意識。緊密聯(lián)系民商事審判工作和法官隊伍的思想實(shí)際，加強(qiáng)教育引導(dǎo)，克服畏難情緒和模糊認(rèn)識，進(jìn)一步端正司法理念，認(rèn)真履行法定職責(zé)，公正高效地做好民商事審判工作。圍繞經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展的首要任務(wù)，高度關(guān)注經(jīng)濟(jì)、社會形勢反映到司法層面的變化和發(fā)展態(tài)勢，緊扣改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局，找準(zhǔn)法院工作服務(wù)黨委、政府中心工作的結(jié)合點(diǎn)和著力點(diǎn)，精心謀劃、積極推進(jìn)民商事審判工作。對事關(guān)社會發(fā)展、事關(guān)民生的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，要主動提供司法服務(wù)，主動做好工作。積極爭取黨委、政府和社會各界的理解和支持，加大宣傳力度，進(jìn)一步營造良好氛圍，優(yōu)化執(zhí)法環(huán)境。

（二）強(qiáng)化審判管理，進(jìn)一步提升審判質(zhì)量和效率。一要繼續(xù)推進(jìn)司法規(guī)范化建設(shè)。進(jìn)一步完善證據(jù)制度，在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證的同時，履行好依職權(quán)取證的職責(zé)，力爭使法律真實(shí)最大限度地接近客觀事實(shí)，切實(shí)保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。強(qiáng)化程序和實(shí)體公正并重意識，進(jìn)一步規(guī)范庭審和合議制度，切實(shí)防止和糾正庭審走過場和合而不議現(xiàn)象。充分發(fā)揮審判委員會的作用，確保重大疑難民商事案件的準(zhǔn)確處理。重視強(qiáng)化院、庭長的監(jiān)督管理職責(zé)，加強(qiáng)調(diào)查研究，注重同類案件的裁判統(tǒng)一，增強(qiáng)法院裁判的公信力。進(jìn)一步完善案件質(zhì)量評查和評議制度，認(rèn)真落實(shí)違法審判責(zé)任追究制度，為提高辦案質(zhì)量提供保障。著力提高裁判文書的質(zhì)量，做到邏輯嚴(yán)密，辨法嚴(yán)謹(jǐn)，析理透徹，增強(qiáng)裁判的可接受性，提高息訴服判率。加大裁判文書網(wǎng)上公開力度，接受社會監(jiān)督。認(rèn)真防范和嚴(yán)肅查處虛假民商事案件，維護(hù)健康的司法秩序。更加主動接受檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，更好地維護(hù)司法公正?？朔C(jī)械司法和孤立辦案的思想，努力追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。二要進(jìn)一步完善審判質(zhì)效管理監(jiān)督機(jī)制。依托信息化管理平臺，充分運(yùn)用審判質(zhì)效管理體系，進(jìn)一步完善案件質(zhì)效評估和督辦制度，將量化的質(zhì)效評估指標(biāo)落實(shí)到每個辦案法官，建立綜合衡量辦案質(zhì)量、效率和效果的法官個人業(yè)績檔案，定期進(jìn)行實(shí)名通報。完善審判流程管理制度，確保每個辦案環(huán)節(jié)之間分工合理，流轉(zhuǎn)順暢。強(qiáng)化審限的跟蹤管理，對確需延長審限的，要嚴(yán)格審批手續(xù)。繼續(xù)推行案件審理的“繁簡分流”，依法擴(kuò)大簡易程序適用范圍，節(jié)約司法資源，提高辦案效率。

（三）加強(qiáng)依法調(diào)解，積極化解矛盾糾紛。一要進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)訴訟調(diào)解工作。始終堅持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的原則，將調(diào)解結(jié)案作為民商事案件的第一選擇，對有條件的案件要盡量適用調(diào)解、協(xié)調(diào)等方式來處理，真正做到案結(jié)事了。同時，對不宜調(diào)解或調(diào)解不成的要及時作出判決。二要注重加強(qiáng)調(diào)解工作制度建設(shè)，為實(shí)際操作提供可靠的依據(jù)，防止出現(xiàn)不當(dāng)偏向。不斷總結(jié)法院調(diào)解的規(guī)律，探索出適合不同情況的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，提高法院調(diào)解的實(shí)際成效。進(jìn)一步創(chuàng)新調(diào)解方式，為相關(guān)當(dāng)事人的調(diào)解行為提供正當(dāng)程序的支撐，推動調(diào)解的具體實(shí)施。三要積極推進(jìn)多元糾紛解決機(jī)制建設(shè)。堅持和發(fā)展“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，發(fā)揮政治、組織優(yōu)勢，盡可能使大量的矛盾糾紛在進(jìn)入司法程序之前，通過非訴手段化解。建立健全多元糾紛解決機(jī)制，完善人民調(diào)解與訴訟調(diào)解的對接機(jī)制，完善人民調(diào)解處理結(jié)案的確認(rèn)制度，盡可能創(chuàng)造條件讓更多的退休法官參與人民調(diào)解工作，努力實(shí)現(xiàn)訴訟調(diào)解與人民調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政調(diào)解的“雙贏共贏”。四要切實(shí)加強(qiáng)對人民調(diào)解工作的指導(dǎo)。認(rèn)真履行業(yè)務(wù)指導(dǎo)職責(zé)，采取集中培訓(xùn)、以會代訓(xùn)、旁聽庭審、就地辦案等多種形式，幫助人民調(diào)解員提高業(yè)務(wù)水平和技能，充分發(fā)揮其第一道防線的作用，把大量矛盾糾紛化解在基層，解決在訴前。

（四）健全工作機(jī)制，不斷完善便民訴訟措施。繼續(xù)以落實(shí)“三項承諾”為抓手，對近年來司法實(shí)踐中形成的便民利民措施進(jìn)行認(rèn)真梳理和總結(jié)，實(shí)現(xiàn)制度化、規(guī)范化。一要進(jìn)一步完善便民訴訟機(jī)制，強(qiáng)化立案“窗口”的功能，加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)，嚴(yán)格落實(shí)好權(quán)利義務(wù)告知和訴訟風(fēng)險提示制度，引導(dǎo)當(dāng)事人依法正確主張訴求。二要進(jìn)一步推廣“午間法庭”、“巡回法庭”等便民措施，方便群眾訴訟，解決群眾實(shí)際困難。三要加大司法救助和法律援助力度，對經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人緩、減、免交訴訟費(fèi)用，確保有理無錢的當(dāng)事人能打得起官司，打得贏官司，有效維護(hù)其合法權(quán)益。四要不斷豐富司法為民的內(nèi)涵，按照方便群眾、服務(wù)群眾的基本原則，進(jìn)一步強(qiáng)化法院管理工作，從制度上保證便民措施落到實(shí)處。五要更加重視信訪工作。正確對待人民群眾的來信來訪，對當(dāng)事人因認(rèn)識問題產(chǎn)生的無理來訪、纏訪，要給予耐心解釋、說明，做好息訴服判工作。

（五）加強(qiáng)司法能力建設(shè)，努力提高民商事審判工作整體水平。一要進(jìn)一步加強(qiáng)思想政治教育和廉政建設(shè)。進(jìn)一步深化學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動，大力推進(jìn)審判作風(fēng)建設(shè)，加強(qiáng)廉潔司法，牢固樹立“為人民司法，為大局服務(wù)”的理念，切實(shí)增強(qiáng)法官嚴(yán)格、公正、文明辦案的意識和水平。以貫徹落實(shí)最高法院“五個嚴(yán)禁”為抓手，強(qiáng)化法官職業(yè)道德建設(shè)，加強(qiáng)對重點(diǎn)案件、重點(diǎn)崗位、重點(diǎn)人的管理監(jiān)督，著力構(gòu)建隊伍監(jiān)督管理的長效機(jī)制。二要進(jìn)一步加大培訓(xùn)力度。加強(qiáng)崗位練兵，切實(shí)提高民商事法官駕馭庭審、處理疑難案件和制作裁判文書的實(shí)際能力。同時，加強(qiáng)對新情況、新問題、新類型案件的研究探討，豐富和培養(yǎng)法官的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提高法官化解社會矛盾，處理各類糾紛的能力。三要合理配置人才資源。重視對青年法官的培養(yǎng)，注重專業(yè)人才的引進(jìn)，加強(qiáng)后備力量的儲備，防止出現(xiàn)法官隊伍的斷層。同時，要優(yōu)化隊伍結(jié)構(gòu)，采取有效措施，保障民商事審判力量，充分發(fā)揮人民陪審員的作用，緩解“案多人少”的矛盾。四要積極爭取縣政府的支持，逐步加大投入，切實(shí)解決辦案經(jīng)費(fèi)緊張、審判法庭不足、辦公用房擁擠和人民法庭基礎(chǔ)設(shè)施落后等問題，不斷提高司法保障能力，確保民商事審判工作順利開展。

第五篇：民商事審判若干疑難問題――不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法

民商事審判若干疑難問題――不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 錢曉晨 張雪?

一、不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題

目前，我國不良資產(chǎn)處置進(jìn)入商業(yè)化處理階段。在此過程中，出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失等一系列問題，最高人民法院正在起草司法解釋對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)范。爭議的主要問題有：

（一）關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同效力問題

1．關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司以明顯不合理低價向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)，合同是否應(yīng)認(rèn)定無效問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該轉(zhuǎn)讓合同導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失、損害國家利益、違反我國合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。但反對觀點(diǎn)認(rèn)為，通過打包出售、拍賣、招標(biāo)等方式轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)形成的債權(quán)，是金融資產(chǎn)管理公司的常見處置方式。這種方式可以動員社會資源參與不良資產(chǎn)處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。因買受人購買的是不良資產(chǎn)，故其轉(zhuǎn)讓價格與原來的價格有較大差距屬正常商業(yè)行為，是風(fēng)險投資，不能因買受人因此盈利就認(rèn)為國有資產(chǎn)流失。不應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。

2．關(guān)于未經(jīng)金融主管部門許可，商業(yè)銀行將其借款合同項下的到期債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定問題。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權(quán)及其他權(quán)利只能在具有貸款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)之間轉(zhuǎn)讓，否則，極有可能導(dǎo)致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業(yè)之間相互借貸，如果認(rèn)可商業(yè)銀行將其債權(quán)隨意轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)，就可能出現(xiàn)企業(yè)以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關(guān)文件對此有禁止性規(guī)定；第四，作為國有銀行的分支機(jī)構(gòu)，在未經(jīng)許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定有效。理由是：第一，我國法律法規(guī)沒有關(guān)于商業(yè)銀行不得將其借款合同項下債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的禁止性規(guī)定；第二，中國人民銀行辦公廳相關(guān)禁止性文件不屬于法律法規(guī)；第三，受讓方受讓的債權(quán)為一般債權(quán)，其行使權(quán)利行為并不屬于經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)；第四，商業(yè)銀行將其債權(quán)等值轉(zhuǎn)讓給受讓方，不會造成國有資產(chǎn)的流失，不會導(dǎo)致金融秩序的混亂。

（二）關(guān)于債務(wù)人可否享有優(yōu)先購買權(quán)問題

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在金融資產(chǎn)管理公司向社會轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)時，應(yīng)賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)。這樣處理既可以挽救企業(yè)瀕于破產(chǎn)，促進(jìn)社會穩(wěn)定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產(chǎn)，有利于案件執(zhí)行。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)給原債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)。原因在于：法律并未規(guī)定該種優(yōu)先權(quán)形式，若賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)，無異于鼓勵其惡意逃債。

（三）關(guān)于受讓主體是否享有相關(guān)實(shí)體和訴訟權(quán)利問題

有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司將因不良資產(chǎn)形成的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機(jī)構(gòu)的情況下，受讓方能否要求變更訴訟及執(zhí)行主體問題，并無明文規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)明確受讓方可否參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，申請變更訴訟及執(zhí)行主體，債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告是否具有通知效力等問題。

（四）關(guān)于轉(zhuǎn)讓程序問題

由于不良資產(chǎn)形成的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及國有資產(chǎn)流失等問題，亟須相關(guān)立法及行政法規(guī)對該債權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序進(jìn)行明確規(guī)定，如明確定價標(biāo)準(zhǔn)、評估程序等。

二、破產(chǎn)法疑難問題

今年8月27日，新破產(chǎn)法被審議通過。破產(chǎn)法包含程序法和實(shí)體法內(nèi)容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設(shè)了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問題爭議較大：

（一）關(guān)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請的案件應(yīng)如何適用新舊法

對于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件，在新法生效時，應(yīng)當(dāng)適用新法還是舊法，有三種觀點(diǎn)：（1）新法生效后，當(dāng)然適用新法。從新法的變化看，實(shí)體上的變化主要是賦予債權(quán)人權(quán)利，而這種權(quán)利一經(jīng)法律賦予，當(dāng)事人即可行使；而對于程序的規(guī)定當(dāng)然適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，這并非新法的溯及力問題。（2）法律的溯及力通常指實(shí)體法，程序法不存在溯及力問題。而對于實(shí)體規(guī)范，一般應(yīng)無溯及力，但為保持破產(chǎn)法體系的完整和對債權(quán)人利益保護(hù)更為有力，對于新破產(chǎn)法中的變化應(yīng)適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保護(hù)力和溯及約束力，而不管程序法還是實(shí)體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護(hù)力和溯及約束力的劃分，溯及保護(hù)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?，而新法約束性的規(guī)定則不宜具有溯及力。

即使肯定了新法對已經(jīng)受理而尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，新法生效后，如何確定未到期債權(quán)的到期界限。破產(chǎn)至少有以下幾個界限：一是按新法規(guī)定的受理申請時到期；二是已受理申請未宣告破產(chǎn)時，以新法生效時到期；三是新法在破產(chǎn)宣告后生效，則在舊法規(guī)定的宣告破產(chǎn)時到期。

（二）關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定

新法引進(jìn)了破產(chǎn)管理人制度，授權(quán)最高人民法院制定管理人的指定辦法。

1．人民法院指定管理人與債權(quán)人會議權(quán)利的關(guān)系。新法規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，但債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。問題是，當(dāng)債權(quán)人會議向人民法院提出更換管理人的申請時，人民法院是當(dāng)然更換，還是經(jīng)審查認(rèn)為申請理由不成立時，可以駁回申請。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)管理人的宗旨之一是滿足債權(quán)人利益的最大化，如果債權(quán)人會議認(rèn)為其不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)的情形，即表明債權(quán)人已經(jīng)對其失去信任，在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規(guī)定并不矛盾。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權(quán)人會議對管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權(quán)人可以申請更換管理人的權(quán)利，但并不影響法院的最終決定權(quán)，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為債權(quán)人會議申請更換管理人的理由不成立，可以駁回債權(quán)人會議的申請。

2．幾種形式管理人的關(guān)系。從新法的規(guī)定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組；二是中介機(jī)構(gòu)；三是中介機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得職業(yè)資格的人員。對于指定中介機(jī)構(gòu)從業(yè)人員為破產(chǎn)管理人的，主要適用于債務(wù)人規(guī)模較小、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單的破產(chǎn)案件，一般沒有爭議。爭議存在于清算組和中介機(jī)構(gòu)為管理人時的情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，指定清算組為破產(chǎn)管理人主要適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)。因?yàn)榍逅憬M來源于舊法的規(guī)定，而舊法就是針對國有企業(yè)破產(chǎn)的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起的責(zé)任，而對非國有企業(yè)沒有這樣的責(zé)任。因此，非國有企業(yè)破產(chǎn)時不宜指定清算組為管理人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新法引進(jìn)破產(chǎn)管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應(yīng)以指定中介機(jī)構(gòu)做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，指定中介機(jī)構(gòu)為管理人可能不便，此時，法院可以指定清算組為管理人，但不應(yīng)區(qū)分是否為國有企業(yè)，因?yàn)槭袌鲋黧w的平等地位決定了這一制度對破產(chǎn)法調(diào)整對象的一視同仁。

3．關(guān)于管理人名冊。第一，管理人名冊是由最高人民法院統(tǒng)一制定，亦或是由高級人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況制定；第二，對于有行業(yè)管理的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所是否應(yīng)當(dāng)全部納入到管理人名冊中，是否可以采取申報批準(zhǔn)的方式確定；第三，對于事業(yè)單位的或僅進(jìn)行工商登記的破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)，如何確定其擔(dān)任管理人的基本條件；第四，指定管理人是否應(yīng)當(dāng)不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊之間的關(guān)系。

人民法院在指定管理人時，應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正，實(shí)踐中，不少法院采取搖號、抽簽等隨機(jī)產(chǎn)生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應(yīng)采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個相對固定的范圍，而管理人名冊的制定就尤顯重要。

（三）關(guān)于管理人報酬辦法

新法授權(quán)最高人民法院規(guī)定確定管理人報酬的辦法。現(xiàn)主要爭議管理人報酬是采取計時取酬，還是以可分配財產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩種方式應(yīng)當(dāng)同時存在。計時取酬相對于管理人付出的勞動更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對于可供分配的財產(chǎn)較少的情形下，對管理人來說更為合理。因此，應(yīng)將計時取酬辦法作為補(bǔ)充。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，計時取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產(chǎn)程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進(jìn)破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財產(chǎn)，以使其在單位時間內(nèi)的收益增加，對債權(quán)人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權(quán)人對管理人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費(fèi)用，以及管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用和聘用工作人員的費(fèi)用；二是行使別除權(quán)的標(biāo)的額是否應(yīng)納入計酬基數(shù)，如納入此部分報酬是否應(yīng)從擔(dān)保物變現(xiàn)金額中償付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應(yīng)如何計算，是否區(qū)分重整計劃草案是由誰制定的情形。