第一篇：論表見(jiàn)代理制度

表見(jiàn)代理制度屬于傳流民法上代理制度的重要組成部分。目的在于保護(hù)善意第三人的利益，保障民事交易的安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)的順利進(jìn)行。我國(guó)《民法通則》對(duì)表見(jiàn)代理沒(méi)有作出明確規(guī)定，修改后的合同法明確了這一制度，使得我國(guó)的表見(jiàn)代理制度更加完善，更有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)維護(hù)民事交易具有重要意義。

所謂表見(jiàn)代理，是指行為人沒(méi)有

代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，那么善意相對(duì)人就可以向本人主張?jiān)摵贤男ЯΓ蟊救顺袚?dān)合同中規(guī)定的義務(wù)，受合同約束。我國(guó)合同法設(shè)定這一制度的目的是為了保護(hù)合同相對(duì)人的利益，并維護(hù)交易安全，依誠(chéng)實(shí)信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承擔(dān)沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責(zé)任。

代理關(guān)系中，代理人以被代理人的名義為民事行為，其法律后果由被代理人承擔(dān)，這里僅指有權(quán)代理，代理人沒(méi)有代理權(quán)，或雖有代理權(quán)但是代理行為超越了代理權(quán)，都屬于無(wú)權(quán)代理，如果不屬于表見(jiàn)代理的情形，并且被代理人拒絕追認(rèn)，則被代理人不承擔(dān)代理行為的法律后果。從邏輯上分析，代理人要么是有權(quán)代理，要么是無(wú)權(quán)代理，二者必居其一，換句話說(shuō)，代理分為有權(quán)代理和無(wú)權(quán)代理。表見(jiàn)代理應(yīng)該屬于無(wú)權(quán)代理，因?yàn)樗陀袡?quán)代理有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：一是實(shí)質(zhì)內(nèi)涵不同。有權(quán)代理中，本人與行為人之間具有實(shí)質(zhì)性授權(quán)的內(nèi)在依據(jù)，而在表見(jiàn)代理中，本人與行為人之間根本就沒(méi)有實(shí)質(zhì)性授權(quán)的依據(jù)；二是構(gòu)成要件不同。有權(quán)代理不涉及相對(duì)人的行為，只是代理人與被代理人的關(guān)系符合法定要件即可，而在表見(jiàn)代理中，則要求相對(duì)人必須是善意且無(wú)過(guò)失，表見(jiàn)代理方能成立；三是表現(xiàn)形式不同。有權(quán)代理是被代理人和本人之間實(shí)實(shí)在在的內(nèi)部授權(quán)，而表見(jiàn)代理中，本人與行為人只是符合“外觀授權(quán)”的表象特征；四是內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)不同。有權(quán)代理中，后果直接歸被代理人承擔(dān)，而在表見(jiàn)代理中，在被代理人承擔(dān)責(zé)任后，又根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則向代理人追償；五是功能作用不同。有權(quán)代理強(qiáng)調(diào)的是交易的迅速，而表見(jiàn)代理則注重的是交易的安全，強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的利益保護(hù)。而唯一相同的就是均衡社會(huì)利益的一種法律創(chuàng)設(shè)而己。由此看來(lái)，表見(jiàn)代理應(yīng)該屬于無(wú)權(quán)代理，我們通常意義上講的無(wú)權(quán)代理是指行為人沒(méi)有取得本人的實(shí)質(zhì)授權(quán)，本人當(dāng)然不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是狹義的無(wú)權(quán)代理之通論，是不包括表見(jiàn)代理的，故表見(jiàn)代理應(yīng)包含在廣義的無(wú)權(quán)代理之中。所以說(shuō)狹義的無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理同屬于廣義的無(wú)權(quán)代理，自然有很多相似之處，如就構(gòu)成要件來(lái)講：行為人具有完全的行為能力；行為人均無(wú)代理權(quán)；行為人均以本人的名義從事活動(dòng)；行為人所為行為為民事行為等。但是它們的區(qū)別是明顯的：

1、二者的法律效力歸屬不同，狹義的無(wú)權(quán)代理處于效力待定的狀態(tài)，非經(jīng)本人追認(rèn)，對(duì)本人不發(fā)生法律效果，充分保護(hù)本人的利益，而在表現(xiàn)代理中，法律先使本人承擔(dān)無(wú)權(quán)代理的后果，然后再來(lái)處理本人與行為人之間的關(guān)系。法律在此保護(hù)的是相對(duì)人的善意和社會(huì)交易的安全。

2、二者的構(gòu)成要件不同。狹義的無(wú)權(quán)代理不僅實(shí)質(zhì)上不具備任何代理權(quán)，且表面上也沒(méi)有令人相信其有代理權(quán)的理由，而表見(jiàn)代理行為人雖然實(shí)質(zhì)上沒(méi)有代理權(quán)，但在表面上有足夠的理由使人相信他有代理權(quán)，相對(duì)人通常是不知或無(wú)須知道他沒(méi)有實(shí)質(zhì)的代理權(quán)。

3、兩種法律制度創(chuàng)設(shè)的功用不同。狹義的無(wú)權(quán)代理，由于行為人沒(méi)有實(shí)質(zhì)上或表面上的授權(quán)，和相對(duì)人的行為完全是他的意思自治，那么狹義的無(wú)權(quán)代理就以保護(hù)本人的利益，旨在維護(hù)社會(huì)交易中“靜的安全”，而在表見(jiàn)代理中因?yàn)橥庥^授權(quán)的存在使善意的相對(duì)人無(wú)過(guò)失相信行為人有代理權(quán)，因此善意相對(duì)人的利益需要保護(hù)。表見(jiàn)代理更注意保護(hù)交易活動(dòng)中“動(dòng)的安全”以適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)迅猛的發(fā)展。

表見(jiàn)代理是一種無(wú)權(quán)代理行為，是一種沒(méi)有代理權(quán)的代理，它具備代理行為的表象卻欠缺代理權(quán)的構(gòu)成要件，但是由于相對(duì)人是足夠的理由相信代理關(guān)系的存在，被代理人不得以無(wú)權(quán)代理為由，否認(rèn)代理行為所產(chǎn)生的法律后果，被代理人仍要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國(guó)合同法第49條規(guī)定：“代理人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！北硪?jiàn)代理的成立需要具備以下幾個(gè)條件：

1、行為人必須實(shí)施了無(wú)權(quán)代理行為，即行為人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍以被代理人的名義訂立合同，這是構(gòu)成表見(jiàn)代理最基本的條件。如果行為人沒(méi)有以被代理人的名義實(shí)施民事行為，而是以自己的名義與第三人簽訂合同則不屬于代理行為，更構(gòu)不成表見(jiàn)代理。

2、客觀上須有使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的事實(shí)，這是表見(jiàn)代理區(qū)別有權(quán)代理和狹義無(wú)權(quán)代理的顯著特征。表見(jiàn)代理中，行為人實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有代理權(quán)，但在客觀上，行為人與本人有密切聯(lián)系等等，都可以使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)。這是構(gòu)成表見(jiàn)代理的基礎(chǔ)。

3、第三

人即相對(duì)人主觀上須為善意且無(wú)過(guò)失。相對(duì)人依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則與行為人進(jìn)行民事活動(dòng)，并確認(rèn)行為人有代理權(quán)的事實(shí)。如果相對(duì)人出于惡意，即明知行為人沒(méi)有代理權(quán)，仍與之實(shí)施民事行為，甚至與行為人串通損害本人利益，則與表見(jiàn)代理制度設(shè)置的保護(hù)相對(duì)人利益的宗旨和公平原則相違背，不能構(gòu)成表見(jiàn)代理了。另外相對(duì)人還必須是無(wú)過(guò)失的，即對(duì)誤信行為人的無(wú)權(quán)代理

行為有權(quán)代理行為在主觀上不存在過(guò)錯(cuò)，相對(duì)人對(duì)行為人是否有代理權(quán)盡了通常理性人的注意義務(wù)，履行了必要的審查手續(xù)，有充分的理由相信行為人有代理權(quán)。通常情況下，關(guān)于此要件的舉證責(zé)任要落在本人身上，除非其有充分的理由證明相對(duì)人有過(guò)失或故意，否則法院推定相對(duì)人為善意且無(wú)過(guò)失。保護(hù)善意相對(duì)人的制度源于民法上的善意取得制度。所以這個(gè)要件是不可或缺的。

4、行為人與第三人實(shí)施的民事行為，本身不存在依法應(yīng)屬無(wú)效或應(yīng)撤銷的內(nèi)容。即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違背法律和社會(huì)公共利益，如果行為人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，該行為從開(kāi)始就不會(huì)產(chǎn)生法律效力，在這種情況下民事責(zé)任又怎么能夠轉(zhuǎn)嫁到被代理人身上呢？

5、被代理人主觀上存在過(guò)失，所謂本人過(guò)失，是指由于本人的過(guò)失行為，使表現(xiàn)在外的客觀事實(shí)呈現(xiàn)出行為人具有代理權(quán)的假象，這種假象足以造成相對(duì)人誤以為行為人有代理權(quán)。

在學(xué)理和司法實(shí)踐中將表見(jiàn)代理分為以下三種類型：

（一）授權(quán)表示型表見(jiàn)代理，又稱由于本人的明示或默示的表見(jiàn)代理，即本人以自己的行為表示授權(quán)他人以代理權(quán)或者知道他人表示為其代理人而不作否認(rèn)表示，對(duì)相對(duì)人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任。根據(jù)以上定義，結(jié)合司法實(shí)踐，此類表現(xiàn)代理大多表現(xiàn)為以下幾種情況：

1、以書(shū)面、口頭或者以其他形式直接或間接的向相對(duì)人表示已經(jīng)授權(quán)而實(shí)質(zhì)上未授權(quán)。在民法理論上，僅僅通知相對(duì)人已經(jīng)將代理權(quán)授予行為人的事實(shí)，構(gòu)成觀念通知，不同于授權(quán)行為。這種情況下應(yīng)說(shuō)構(gòu)成表見(jiàn)代理。在這種情況下，本人的意思表示可以書(shū)面的也可以是口頭的；可以是直接的也可以是間接的；可以是對(duì)特定人的也可以是對(duì)不特定人的。如果本人于善意相對(duì)人與行為人為民事活動(dòng)之前撤銷其授權(quán)聲明，則不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

2、本人知道他人以本人名義實(shí)施的民事行為而不作否認(rèn)表示的，前面在構(gòu)成要件中已經(jīng)提到，本人的過(guò)失是構(gòu)成表見(jiàn)代理的要件之一。如果本人不知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為，則沒(méi)有過(guò)失，這也就構(gòu)不成表見(jiàn)代理。這時(shí)效力處于待定狀態(tài)，主動(dòng)權(quán)掌握在本人手中。但是如果他知道他人以自己的名義進(jìn)行無(wú)權(quán)代理，也不承認(rèn)也不否認(rèn)，則應(yīng)成立表見(jiàn)代理，維護(hù)善意相對(duì)人的利益。

3、本人將其有證明代理權(quán)存在意義的文本交于他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動(dòng)。中國(guó)關(guān)于此類方面的規(guī)定在最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題的解答》中有所體現(xiàn)，“

（一）合同簽訂人用委托單位的合同專用章或加蓋公章的空白合同書(shū)簽訂合同的，應(yīng)視為委托授權(quán)合同簽訂人代理權(quán)，委托單位對(duì)合同簽訂人簽訂的合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（二）合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應(yīng)視為委托單位授權(quán)其代理權(quán)?！痹谥袊?guó)現(xiàn)行的企業(yè)制度下，單位對(duì)空白介紹信、空白合同文本、空白委托證書(shū)、印鑒等管理十分不嚴(yán)格，有的單位甚至為了方便，一次發(fā)放多個(gè)空白文本。這些文本雖然不是有效的委托書(shū)，但是因?yàn)榕c本人有著密切的聯(lián)系，具有專有性，起著證明代理權(quán)的作用。善意相對(duì)人據(jù)此與行為人進(jìn)行民事活動(dòng)，應(yīng)構(gòu)成表見(jiàn)代理。

4、允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu)或者允許他人掛靠經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這也是近幾年表見(jiàn)代理新興的一種模式。有的單位和企業(yè)為了擴(kuò)大規(guī)?；蚪璐速嵢±麧?rùn)，就拼命開(kāi)分支機(jī)構(gòu)或允許他人掛靠經(jīng)營(yíng)。一般來(lái)講，分支機(jī)構(gòu)和掛靠單位相對(duì)來(lái)說(shuō)資信較差，實(shí)力較小，這樣為了交易的安全和善意相對(duì)人的利益，就必須使所屬企業(yè)的掛靠單位承擔(dān)責(zé)任，從而構(gòu)成表見(jiàn)代理。

（二）權(quán)限逾越型表見(jiàn)代理，即代理權(quán)嗣后被限縮，但因被代理人的行為造成足以令人信其未被限縮的假象而發(fā)生的表見(jiàn)代理，這種表見(jiàn)代理可以從民法通則第66條第4款的反面解釋，并參酌體系因素而推出。此情形多發(fā)生在外部授權(quán)而內(nèi)部限縮的場(chǎng)合，不過(guò)對(duì)代理權(quán)的內(nèi)部限制不具有對(duì)抗相對(duì)人的效力。

（三）權(quán)限延續(xù)型的表見(jiàn)代理，即代理關(guān)系終止后，因被代理人的行為造成足以令人信其代理權(quán)存續(xù)的假象而發(fā)生的表見(jiàn)代理。此類情形多發(fā)在外部授權(quán)而內(nèi)部撤的場(chǎng)合。代理權(quán)終止后，為了防止原代理人繼續(xù)為代理行為，被代理人一般采用相同的方法實(shí)施撤銷行為，如通知相對(duì)人，公告收回代理證書(shū)等，以防止發(fā)生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要的措施或因其某種行為致使存在足以令人相信代理人仍具有代理權(quán)的假象，相對(duì)人不知代理關(guān)系終止而與其訂立合同的，可構(gòu)成表見(jiàn)代理。

我國(guó)法律最早對(duì)表見(jiàn)代理制度的規(guī)定見(jiàn)于《民法通則》第66條：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損失的，由行為人與第三人負(fù)連帶責(zé)任。”這是表現(xiàn)代理在我國(guó)的最初形態(tài)，當(dāng)然這也是表見(jiàn)代理的基本依據(jù)。1999年10月1日實(shí)施的《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)，超越代理或者代理終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該行為有效。”這也是我國(guó)法律體系中首次明確系統(tǒng)發(fā)提出了表見(jiàn)代理的概念，這是真正完整的關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定，但這并不等于我國(guó)表見(jiàn)代理制度的完善。仔細(xì)分析這兩條法律規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)其中存在不少問(wèn)題?！睹穹ㄍ▌t》第65條第3款和第66條只是簡(jiǎn)單發(fā)規(guī)定了授權(quán)不明型表見(jiàn)代理和授權(quán)表示型表見(jiàn)代理中本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的類型。而前文提到的關(guān)于表見(jiàn)代理的諸多形態(tài)則沒(méi)有涉獵，這不能不說(shuō)是一個(gè)缺陷。在《合同法》第49條的規(guī)定里只是以“相對(duì)人有理由相信”而輕易帶過(guò)，這樣的規(guī)定只會(huì)造成表見(jiàn)代理的濫用，除非對(duì)此有一個(gè)非常詳細(xì)合理的法律解釋。表見(jiàn)代理的確認(rèn)對(duì)于三方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都是有重要意義的，和他們聯(lián)系最密切的就是責(zé)任的歸屬問(wèn)題。而《合同法》第49條只是簡(jiǎn)單規(guī)定了責(zé)任歸于本人，本人與行為人之間的責(zé)任關(guān)系，法律則沒(méi)有明確指出來(lái)，只是在《民法通則》第66條規(guī)定了連帶責(zé)任。還有就是舉證責(zé)任的分配，“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是一個(gè)最基本的原則，但“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”究竟由誰(shuí)舉證？相對(duì)人還是事實(shí)認(rèn)證？法律對(duì)最基本的舉證責(zé)任問(wèn)題都沒(méi)有涉及。由以上分析可見(jiàn)，我國(guó)法律規(guī)定，對(duì)表見(jiàn)代理的保護(hù)范圍過(guò)于寬泛，這一方面有利于保護(hù)善意相對(duì)人的利益，維護(hù)交易安全，但是另一方面又不可避免的要損害本人的利益。要解決這個(gè)問(wèn)題，較長(zhǎng)遠(yuǎn)的思路是在未來(lái)民法典中規(guī)定完善的表見(jiàn)代理制度。而目前最實(shí)際的則是應(yīng)該對(duì)《合同法》第49條有一個(gè)合理明確的司法解釋，明確構(gòu)成要件，舉證責(zé)任和責(zé)任歸屬。正如前所述，中國(guó)的表見(jiàn)代理制度還很不完善，而隨著中國(guó)社會(huì)的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的空前活躍，大量的無(wú)權(quán)代理伴之而生，其中不乏表見(jiàn)代理現(xiàn)象。表見(jiàn)代理制度的完善對(duì)保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)交易的公平和安全是極其重要的，完善我國(guó)表見(jiàn)代理制度應(yīng)從以下四個(gè)方面予以考慮：首先應(yīng)該確定一套完整的司法解釋體系。法律對(duì)于千變?nèi)f化的生活總是滯后的，某一法律制度雖然沒(méi)有文字上的改變，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，它蘊(yùn)含的價(jià)值和精神已經(jīng)發(fā)生了很大變化，對(duì)立法者立法真意的探求，對(duì)于法律漏洞的彌補(bǔ)，這都需要法律解釋。表見(jiàn)代理制度的復(fù)雜性，其表現(xiàn)形態(tài)的多樣性使法律對(duì)其不可能無(wú)一漏洞，這就需要司法解釋，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該對(duì)《合同法》第49條有一個(gè)很好的司法解釋，對(duì)解決我國(guó)表見(jiàn)代理制度會(huì)有很大幫助。其次在將來(lái)制定民法典中，我們應(yīng)該大膽吸收和借鑒其他國(guó)家關(guān)于表見(jiàn)代理的先進(jìn)立法，學(xué)說(shuō)和判例，緊密結(jié)合中國(guó)國(guó)情，創(chuàng)造符合中國(guó)國(guó)情的表見(jiàn)代理制度。再者，制定民法典雖然在緊鑼密鼓發(fā)宣傳，但畢竟不是一朝一夕可以完成的，這時(shí)需要先在各個(gè)單行法中規(guī)定表見(jiàn)代理制度，比如說(shuō)票據(jù)法、銀行法、證券法等。一來(lái)可以解決燃眉之急，二來(lái)可以為民法典規(guī)定此制度積累經(jīng)驗(yàn)。最后，應(yīng)致力于整個(gè)社會(huì)大環(huán)境的好轉(zhuǎn)，特別是中國(guó)信用制度的完善，個(gè)人信用制度的建立對(duì)于減少表見(jiàn)代理情形會(huì)有很大幫助，從而使代理制度在最大限度內(nèi)發(fā)揮作用。

代理制度所固有的擴(kuò)張以及補(bǔ)充私法的作用使法律關(guān)系的建立運(yùn)轉(zhuǎn)更為圓滑迅速，使社會(huì)交易更加活躍，從而促進(jìn)交易的發(fā)展。但是代理制度發(fā)揮作用也有賴于表見(jiàn)代理制度的完善，否則，因本人不愿意承擔(dān)無(wú)權(quán)代理會(huì)使交易成本增加，造成社會(huì)財(cái)富浪費(fèi)。表見(jiàn)代理必然規(guī)定在未來(lái)的民法典中，在制定民法典的過(guò)程中，應(yīng)充分借鑒其他國(guó)家關(guān)于表見(jiàn)代理制度的規(guī)定，從而完善中國(guó)的表見(jiàn)代理制度，真正使表見(jiàn)代理制度系法律調(diào)解本人靜的利益與社會(huì)交易動(dòng)的安全，以促進(jìn)代理制度發(fā)揮其社會(huì)作用而設(shè)。

第二篇：表見(jiàn)代理的類型及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式

表見(jiàn)代理的類型及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2003級(jí)民商法專業(yè)法學(xué)碩士研究生 李學(xué)林

根據(jù)《合同法》第四十九條的相關(guān)規(guī)定，在我國(guó)現(xiàn)行的民事立法中，表見(jiàn)代理表現(xiàn)形態(tài)有三種。即授權(quán)表示型表見(jiàn)代理，權(quán)限逾越型表見(jiàn)代理和權(quán)限延續(xù)型表見(jiàn)代理。下文將對(duì)這三種類型及其在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)形式進(jìn)行論述。

（一）授權(quán)表示型表見(jiàn)代理

授權(quán)表示型的表見(jiàn)代理，又稱由于本人之明示或默示的表見(jiàn)代理，即本人以自己的行為表示授予他人代理權(quán)而實(shí)際上并未授權(quán)，或者明知他人以自己的名義從事民事行為而不作否認(rèn)表示，造成第三人誤以為行為人有代理權(quán)時(shí)，本人要對(duì)相對(duì)人承擔(dān)實(shí)際授權(quán)人的責(zé)任。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐。我國(guó)民法上授權(quán)表示型的表見(jiàn)代理有如下幾種類型：

1，本人以書(shū)面，口頭或者其他形式直接或間接向相對(duì)人表示已經(jīng)授權(quán)而實(shí)際上未授權(quán)，相對(duì)人依賴本人的表示而與行為人進(jìn)行的交易行為。

這種情況中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是間接的?？梢允强陬^的，也可以是書(shū)面的。相對(duì)人可以是特定的，也可以是不特定的（如廣告授權(quán)方式的相對(duì)人為公眾），本人對(duì)于自己的授權(quán)聲明，可以撤回，但是應(yīng)在相對(duì)人與行為人的民事活動(dòng)成立之前撤回。撤回的通知應(yīng)有效地到達(dá)相對(duì)人，一般應(yīng)以授權(quán)聲明同樣的方式做出。

2，本人將其具有代理權(quán)證明意義的文書(shū)印鑒交與他人，他人憑此以本人的名義從事民事活動(dòng)，相對(duì)人對(duì)此信賴而進(jìn)行的交易。

這些文書(shū)印鑒包括被代理人的印章，合同章，蓋章的空白證明信，空白委托書(shū)，空白合同文書(shū)等。這些文書(shū)印鑒本身雖然不是授權(quán)委托書(shū)，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權(quán)的作用，善意相對(duì)人因此相信行為人有代理權(quán)而與之訂立合同，應(yīng)構(gòu)成表見(jiàn)代理。

3，本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的。本人知道他人沒(méi)有代理權(quán)而以自己的名義實(shí)施民事行為時(shí)，應(yīng)對(duì)他人的無(wú)權(quán)代理行為明確表態(tài)。本人所表示的不同態(tài)度，可以產(chǎn)生不同的法律后果。如果本人表示承認(rèn)，則等于授予行為人代理權(quán)或者是事后追認(rèn)，這種事后授權(quán)行為追認(rèn)行為具有追溯效力，致使行為人的無(wú)權(quán)代理轉(zhuǎn)為有權(quán)代理，本人應(yīng)承但代理行為所產(chǎn)生的法律效果（特別說(shuō)明，此種追認(rèn)行為應(yīng)在相對(duì)人行使撤銷權(quán)之前進(jìn)行）。如果本人表示否認(rèn)，則行為人的無(wú)權(quán)代理成為狹義的無(wú)權(quán)代理，由行為人自己負(fù)責(zé)，本人對(duì)此不承擔(dān)任何責(zé)任。如果本人明知他人以自己的名義進(jìn)行無(wú)權(quán)代理，既不承認(rèn)，又不作明確的否認(rèn)，為保護(hù)善意無(wú)過(guò)失的第三人，應(yīng)認(rèn)為成立表見(jiàn)代理。

4，允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行活動(dòng)。

聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中，一些牽頭單位允許其他單位或個(gè)人以自己 “分公司”，“分廠”的名義進(jìn)行活動(dòng)。企業(yè)集團(tuán)改制的過(guò)程中，一些核心企業(yè)為擴(kuò)大規(guī)模，允許其他企業(yè)使用自己的集體商標(biāo)，以集團(tuán)分支機(jī)構(gòu)的名義行事，實(shí)際上這些單位或個(gè)人經(jīng)營(yíng)上各自獨(dú)立，并沒(méi)有劃入該法人的范圍。然而，善意相對(duì)人并不知情，一旦這些“分支機(jī)構(gòu)”與相對(duì)人發(fā)生糾紛，牽頭單位則以自己不是合同當(dāng)事人為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)民法基本理論，不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu)為法人的組成部分，法人要對(duì)其民事活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任。因此，這些本來(lái)并非法人分支機(jī)構(gòu)的單位，以法人分支機(jī)構(gòu)的名義從事活動(dòng)，使善意的交易相對(duì)人認(rèn)為其為該法人的行為時(shí)，應(yīng)成立表見(jiàn)代理。

（二），權(quán)限逾越型表見(jiàn)代理

權(quán)限逾越型表見(jiàn)代理，又稱為超越代理權(quán)的表見(jiàn)代理，代理權(quán)限制的表見(jiàn)代理。代理人的代理權(quán)，通常都有一定的限制，但這一限制不一定為相對(duì)人所知，如果表現(xiàn)在外的客觀情況，能使善意相對(duì)人誤以為行為人有代理權(quán)，與其為民事行為，就構(gòu)成表見(jiàn)代理，由本人承擔(dān)其后果。這就是現(xiàn)代代理制度中“代理權(quán)的限制不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的原則。權(quán)限逾越型表見(jiàn)代理主要有以下兩種表現(xiàn)形式：

1，本人雖對(duì)行為人的代理權(quán)作了某些限制，但未在委托授權(quán)書(shū)中說(shuō)明，或者本人授予代理人一定的代理權(quán)，但事后又加以限制，代理人不顧其限制而按原來(lái)的代理權(quán)進(jìn)行代理活動(dòng)，但相對(duì)人并不知情，這時(shí)，應(yīng)構(gòu)成表見(jiàn)代理，由本人承擔(dān)其后果。

2，本人委托授權(quán)不明，而客觀情況又能使善意相對(duì)人誤信行為人有代理權(quán)，即使行為人的行為超越了本人意定的授權(quán)范圍，也成立表見(jiàn)代理。

（三）權(quán)限延續(xù)型表見(jiàn)代理

權(quán)限延續(xù)型表見(jiàn)代理，又稱代理權(quán)終止的表見(jiàn)代理，代理權(quán)撤回的表見(jiàn)代理。這種類型指本人與行為人曾有代理關(guān)系，但代理權(quán)已經(jīng)終止或撤回后，本人未及時(shí)向外部公示，相對(duì)人并不知情。因此，為保護(hù)善意相對(duì)人的利益和維護(hù)交易安全，其代理權(quán)的終止和撤回不得對(duì)抗善意相對(duì)人。主要有以下兩種情況：

1，代理期間屆滿或代理事務(wù)完成后的代理。本人應(yīng)當(dāng)在出示給第三人的授權(quán)委托書(shū)中載明代理期間及代理事務(wù)。如果本人沒(méi)有作出明確記載，即使其與代理人對(duì)代理權(quán)的消滅事由有過(guò)約定，只要第三人不知道這種情況，仍與代理人為訂立合同，則成立表見(jiàn)代理。

2，本人撤回委托后的代理。代理權(quán)可以依本人的意思而撤回。這種撤回行為屬單方法律行為，撤回的通知到達(dá)代理人即發(fā)生法律效力。這時(shí)，本人應(yīng)收回代理證書(shū)，通知第三人，或者發(fā)布代理權(quán)撤回的公告。如果本人沒(méi)有這樣做，致使相對(duì)人不知道代理權(quán)已不存在，仍與代理人為民事行為，則構(gòu)成表見(jiàn)代理。

第三篇：表見(jiàn)代理的后果案例分析

格式合同條款重點(diǎn)解析

案例：

甲公司與乙公司簽訂聯(lián)營(yíng)合同，甲公司將其租賃的商場(chǎng)中一處場(chǎng)地租賃給乙公司，合同簽訂后，乙公司即向甲公司支付3000元的保證金，待雙方合同終止后90天內(nèi)乙公司未發(fā)生售后質(zhì)量問(wèn)題，則甲公司將質(zhì)保金全額退還給乙公司。后合同到期后，雙方又續(xù)簽和合作合同，在新合同中，甲公司將原質(zhì)保金條款做了變更，將3000元轉(zhuǎn)為管理費(fèi)，但是并沒(méi)有提醒乙公司，后雙方終止合作，乙公司要求甲公司退還質(zhì)保金，甲公司卻稱為管理費(fèi)，不予退還，后乙公司訴至法院。法院經(jīng)過(guò)審理查明，雙方的合作合同均系甲公司起草，屬于格式合同，新合同條款變更甲公司并未就變更部分提請(qǐng)乙公司注意，且雙方續(xù)簽合同時(shí)并未重新繳納費(fèi)用，乙公司只在第一次簽約時(shí)向甲公司交納了3000元質(zhì)保金。法院認(rèn)為合同條款是甲公司制定的格式合同，應(yīng)作出不利于甲公司的解釋，故最后認(rèn)定3000元為質(zhì)保金，判令甲公司將錢(qián)退還給乙公司。

法理分析：

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是3000元的性質(zhì)問(wèn)題，究竟是質(zhì)保金還是管理費(fèi)，若是質(zhì)保金，甲公司就應(yīng)當(dāng)退還，而若是管理費(fèi)，則無(wú)需退還。

根據(jù)我國(guó)合同法第41條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

而本案的格式合同系甲公司提供，并且甲公司在續(xù)簽合同是變更了原合同條款而沒(méi)有提請(qǐng)乙公司注意，沒(méi)有盡到提醒注意的合同義務(wù)。并且續(xù)簽合同時(shí)乙公司并沒(méi)有重新交納3000元，而是由原合同轉(zhuǎn)入新合同中，乙公司認(rèn)為該3000元認(rèn)為質(zhì)保金的理解是合乎常理的，故其訴求最終得到了法院的支持。

表見(jiàn)代理產(chǎn)生的法律后果

無(wú)權(quán)代理人所為的代理行為，善意相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，在此情形下，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理的法律后果。這主要是為了保護(hù)善意的無(wú)過(guò)失當(dāng)事人的利益。學(xué)理界稱此種情況為“表見(jiàn)代理”。

表見(jiàn)代理產(chǎn)生的法律后果:

1.表見(jiàn)代理成立，訂立的合同有效，表見(jiàn)代理中的相對(duì)人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第48條第1款規(guī)定：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。第2款規(guī)定：相對(duì)人可以催告代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知對(duì)方的方式作出。本條所指的無(wú)權(quán)代理應(yīng)當(dāng)是狹義的無(wú)權(quán)代理，在此情況下，相對(duì)人有撤銷權(quán)。而《合同法》

第49條規(guī)定表見(jiàn)代理的情況雖然也是無(wú)權(quán)代理，但是這種情況屬于廣義的無(wú)權(quán)代理，與

第48條的規(guī)定中的狹義的無(wú)權(quán)代理不同，其根本區(qū)別是：是否存在有使相對(duì)人有理由相信本無(wú)代理權(quán)的行為人有代理權(quán)的客觀事實(shí)。表見(jiàn)代理雖屬無(wú)權(quán)代理，但是，只要存在相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)，表見(jiàn)代理成立，行為人的代理行為就應(yīng)當(dāng)按有效的代理來(lái)看待;在此情況下，所簽訂的合同就應(yīng)當(dāng)是有效合同。所以，相對(duì)人不享有《合同法》第48條規(guī)定的撤銷權(quán)。

2.本人(被代理人)對(duì)相對(duì)人(善意第三人)承擔(dān)民事責(zé)任。表見(jiàn)代理被認(rèn)定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果同有權(quán)代理的法律后果一樣，即由被代理人對(duì)代理人實(shí)施的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

3.代理人對(duì)本人(被代理人)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。被代理人因表見(jiàn)代理成立而承擔(dān)民事責(zé)任，因此給被代理人造成損失的，被代理人有權(quán)根據(jù)是否與代理人有委托關(guān)系、代理人是否超越代理權(quán)以及代理權(quán)是否已經(jīng)終止等不同的情況，以及無(wú)權(quán)代理人的過(guò)錯(cuò)情況，依法請(qǐng)求無(wú)權(quán)代理人給予相應(yīng)的賠償。無(wú)權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)賠償給被代理人造成的損失。

4.無(wú)權(quán)代理人對(duì)被代理人的費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)。表見(jiàn)代理的法律后果使被代理人的利益受到損害時(shí)，無(wú)權(quán)代理人應(yīng)依法賠償。同時(shí)，并非所有的表見(jiàn)代理的法律后果都必然對(duì)被代理人不利，當(dāng)表見(jiàn)代理的法律后果是使被代理人從中受益時(shí)，根據(jù)公平原則，權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等，無(wú)權(quán)代理人有權(quán)要求被代理人支付因?qū)嵤┐硇袨槎С龅南嚓P(guān)的合理費(fèi)用。文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第四篇：論土地儲(chǔ)備制度

土地儲(chǔ)備制度分析

土地儲(chǔ)備主要是指政府部門(mén)或公共機(jī)構(gòu)依照有關(guān)程序預(yù)先取得土地，進(jìn)行開(kāi)發(fā)整理并予以儲(chǔ)存，并在適當(dāng)時(shí)機(jī)將儲(chǔ)存的土地投放到市場(chǎng)，以實(shí)現(xiàn)城市有序發(fā)展，保障公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及合理調(diào)控土地市場(chǎng)等目的。

下面就其理論基礎(chǔ)、歐洲土地銀行的啟示、功能定位及城市開(kāi)發(fā)四個(gè)方面展開(kāi)論述。

城市土地儲(chǔ)備的理論基礎(chǔ)主要包括地租理論、土地供求理論、區(qū)位理論、資源配置與市場(chǎng)失靈理論、政府管理理論與制度變遷與創(chuàng)新理論等。

歐洲土地銀行對(duì)我國(guó)土地管理有莫大的啟示，并對(duì)我國(guó)土地儲(chǔ)備制度的完善發(fā)揮了重要作用，通過(guò)歐洲土地銀行方法的分析和我國(guó)土地制度管理方面的分析，簡(jiǎn)述了我國(guó)土地儲(chǔ)備機(jī)制運(yùn)行中存在的問(wèn)題，并提出了解決問(wèn)題的對(duì)策和辦法。歐洲土地銀行的運(yùn)行過(guò)程由土地的征購(gòu)集中、土地的儲(chǔ)備和土地的出讓三個(gè)環(huán)節(jié)連接而成。目前我國(guó)土地收購(gòu)儲(chǔ)備模式主要有“上海模式”和“杭州模式”。

土地儲(chǔ)備機(jī)制是我國(guó)土地管理制度的創(chuàng)新，是土地管理未來(lái)發(fā)展的一個(gè)方向。在土地儲(chǔ)備機(jī)制運(yùn)行過(guò)程中存在以下一些問(wèn)題： 1土地儲(chǔ)備機(jī)制的法律不完善 2資金籌措方式單一

3土地儲(chǔ)備制度的利益分配機(jī)制不規(guī)范 4政府各部門(mén)銜接不順 完善土地儲(chǔ)備機(jī)制的對(duì)策

1理順?lè)申P(guān)系，建立法規(guī)保障 2實(shí)行多元籌資，保證資金供應(yīng)

3建立和完善土地儲(chǔ)備機(jī)制的組織機(jī)構(gòu)，保證機(jī)制順利運(yùn)行 4保持一定數(shù)量的土地儲(chǔ)備 5建立合理的監(jiān)督機(jī)制

6科學(xué)界定土地價(jià)格，合理分配土地收益

如何定位土地儲(chǔ)備制度，是這項(xiàng)制度規(guī)范、完善、發(fā)展的大問(wèn)題。從1996年上海成立第一家土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)，到2004年全國(guó)成立了1700多家土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)，土地儲(chǔ)備制度發(fā)展的深度，對(duì)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響已非昔日可比，制度的作用也基本如數(shù)顯現(xiàn)。但由于缺乏必要的政策支撐，嚴(yán)重制約了這項(xiàng)制度的進(jìn)一步發(fā)展，所以有必要對(duì)這項(xiàng)制度運(yùn)行9年來(lái)的績(jī)效進(jìn)行深刻的考量，給出一個(gè)明確的定位。我認(rèn)為土地儲(chǔ)備制度應(yīng)定位于以下幾個(gè)方面的功能。

一是政府供應(yīng)土地的首要環(huán)節(jié)。我國(guó)的土地制度決定了政府是最大、最主要的土地供應(yīng)主體。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易能夠進(jìn)行的首要前提是產(chǎn)權(quán)明晰，也就是說(shuō)，你所交易的東西必須是你的權(quán)利，否則交易就難以進(jìn)行，或者即使能夠進(jìn)行，也必然會(huì)產(chǎn)生利益上的沖突和法律上的糾紛。政府供應(yīng)土地也應(yīng)如此，供應(yīng)的土地必須是政府的產(chǎn)權(quán)，這是政府供應(yīng)土地的第一個(gè)前提。第二個(gè)前提是政府要有空余的土地。

二是參與宏觀調(diào)控的必要手段。根據(jù)發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)。宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的經(jīng)典手段是貨幣政策、財(cái)政政策，我國(guó)宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的措施，除了貨幣政策、財(cái)政政策，還有計(jì)劃調(diào)控和土地政策。在四種調(diào)控措施中，前三種都有一套成熟的手法和明確的目標(biāo)。貨幣政策中有利率、貼現(xiàn)率、存款準(zhǔn)備金、公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù)等手段；財(cái)政政策中有預(yù)算、稅收、債券、轉(zhuǎn)移支付等手段；計(jì)劃調(diào)控有產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)政策等。在這些手段中，貨幣政策是對(duì)資金使用成本(利息)，貨幣流通數(shù)量(公開(kāi)市場(chǎng)業(yè)務(wù))進(jìn)行直接的干預(yù)，財(cái)政政策則直接對(duì)總需求(政府支出、廠商和居民)進(jìn)行干預(yù)。這些手段不僅涉及政府資金的運(yùn)用，而且涉及對(duì)廠商和居民使用資金的影響，這種影響有使用資金的成本問(wèn)題，也有機(jī)會(huì)成本問(wèn)題，如銀行加息，會(huì)有更多的人增加儲(chǔ)蓄，減少投資，增加或減少稅率會(huì)起到減少或促進(jìn)消費(fèi)與投資的作用。計(jì)劃調(diào)控一方面有直接的行政手段，如制定市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則。另一方面也有經(jīng)濟(jì)手段，但主要體現(xiàn)在計(jì)劃的落實(shí)方面，如落實(shí)產(chǎn)業(yè)政策，政府要在投資、稅收、資金方面給予一定的扶持或限制。從以上三種調(diào)控措施的內(nèi)容可以看出，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的宏觀調(diào)控，都需要大量的資金投入，否則很難對(duì)總供給與總需求產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

運(yùn)用土地政策參與宏觀調(diào)控如何才能發(fā)揮更大的作用呢?從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的角度講，宏觀調(diào)控是政府為實(shí)現(xiàn)總供給與總需求的平衡，保證經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)增長(zhǎng)而采取的一些措施。因此，運(yùn)用土地政策參與宏觀調(diào)控，應(yīng)該從調(diào)控土地的總供給與總需求人手，由于我國(guó)的政府還是土地的直接供應(yīng)者，在微觀上還可以對(duì)土地供應(yīng)的結(jié)構(gòu)進(jìn)行直接的干預(yù)，也可以作為調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一種手段。但從過(guò)去的實(shí)踐來(lái)看，我們?cè)械耐恋卣咧荒苷{(diào)控到土地的部分總供給，或者說(shuō)土地供應(yīng)的總量和結(jié)構(gòu)。在這方面，土地利用總體規(guī)劃、計(jì)劃、供地政策的作用得到充分發(fā)揮。

三是加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理的必要手段。加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理是國(guó)土資源部門(mén)的重要職責(zé)，國(guó)務(wù)院也專門(mén)下過(guò)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》，但是多年以來(lái)，我們所針對(duì)的資產(chǎn)管理的目標(biāo)，是出讓和轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)過(guò)程中，政府應(yīng)收土地收益的流失問(wèn)題。防止國(guó)有土地資產(chǎn)流失，固然是一個(gè)非常重大的問(wèn)題，但只是土地資產(chǎn)管理的一個(gè)方面。土地資產(chǎn)管理應(yīng)包括保值、增值兩方面。保值的含義應(yīng)該是資產(chǎn)價(jià)值不降低，收益不流失，增值的含義是通過(guò)有效管理，使資產(chǎn)的價(jià)值含量有所上升。所以，加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理，僅有防止土地資產(chǎn)流失一個(gè)目標(biāo)是不夠的，但要落實(shí)土地資產(chǎn)管理的其他目標(biāo)，單靠政府一個(gè)職能部門(mén)也是不夠的。

首先，政府出讓、作價(jià)出資(入股)、授權(quán)經(jīng)營(yíng)、劃撥給國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位和政府機(jī)關(guān)的國(guó)有土地，其土地資產(chǎn)保值、增值的職權(quán)分散給了不同的政府部門(mén)，甚至企業(yè)。雖然個(gè)別地方將土地作價(jià)出資(入股)的股權(quán)交給了土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)，但從總體而言，這部分土地資產(chǎn)是由其他政府部門(mén)和企業(yè)管理的。

其次，要分清土地資產(chǎn)管理和市場(chǎng)管理目標(biāo)，這里涉及國(guó)土資源管理部門(mén)負(fù)責(zé)的那部分土地的保值、增值的問(wèn)題。就一個(gè)城市而言，我們不能說(shuō)國(guó)土資源管理部門(mén)負(fù)責(zé)全市國(guó)有土地資產(chǎn)的保值增值。以各種方式供應(yīng)出去的土地，由于產(chǎn)權(quán)有了明確歸屬，國(guó)土部門(mén)不能向產(chǎn)權(quán)人要求對(duì)土地保值增值或者提供這種服務(wù)，而只能從市場(chǎng)管理的角度，保護(hù)產(chǎn)權(quán)人利益，維護(hù)市場(chǎng)秩序。至于全市國(guó)有土地價(jià)值的提升，更不是國(guó)土資源部門(mén)能夠做到的，這里涉及產(chǎn)業(yè)集聚、人口集聚、自然人文環(huán)境等很多復(fù)雜的因素。所以，需要國(guó)土資源管理部門(mén)負(fù)責(zé)的土地資產(chǎn)，除了土地出讓、交易中政府權(quán)益的保障以外，更主要的是對(duì)切實(shí)掌握在政府手中的土地資產(chǎn)的保值、增值。過(guò)去我們對(duì)這方面問(wèn)題關(guān)注很少，原因是政府手中沒(méi)有實(shí)物土地，供應(yīng)土地的過(guò)程是一個(gè)簡(jiǎn)單的過(guò)手程序，只需收取政府純收益，沒(méi)有動(dòng)力對(duì)土地進(jìn)行加工，以提升土地的價(jià)值。當(dāng)政府有了儲(chǔ)備土地以后，如何對(duì)這些土地進(jìn)行管理，實(shí)現(xiàn)土地使用價(jià)值和價(jià)值最大化，便成為政府必須要考慮的事情，真正意義上土地資產(chǎn)管理就開(kāi)始了。但要保證政府手中有一定的儲(chǔ)備土地，并將這些進(jìn)行一定的加工，以便在供給土地時(shí)獲得更大的收益，要求有一個(gè)專業(yè)機(jī)構(gòu)，為政府完成儲(chǔ)備土地、開(kāi)發(fā)整理等供應(yīng)前的一系列事務(wù)性的工作。

第三，政府儲(chǔ)備土地從進(jìn)入土地儲(chǔ)備庫(kù)，到供應(yīng)出去，要有一個(gè)周期，在此期間，除了開(kāi)發(fā)整理外，對(duì)于一些土地還有臨時(shí)使用和經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，如臨時(shí)出租，這也是土地資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的重要內(nèi)容，也需要一個(gè)專業(yè)機(jī)構(gòu)來(lái)運(yùn)作。

四是盤(pán)活土地資源的必要手段。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，政府做的主要事情是市場(chǎng)做不了的事情。在盤(pán)活存量建設(shè)用地方面也是如此。事實(shí)上，從實(shí)行土地有償使用制度以來(lái)，城市內(nèi)部易于盤(pán)活的建設(shè)用地，已經(jīng)被企業(yè)盤(pán)活了。主要是通過(guò)幾種方式。一種企業(yè)自己盤(pán)活，將位于城市中心的原有土地改變用途，或者搞三產(chǎn)，或者搞房地產(chǎn)。一種聯(lián)合開(kāi)發(fā)，有土地的企業(yè)與有資金的企業(yè)共同開(kāi)發(fā)。另外一種是房地產(chǎn)企業(yè)通過(guò)收購(gòu)兼并有土地企業(yè)等方式，實(shí)施房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。剩余的、需要盤(pán)活的建設(shè)用地，或者由于基礎(chǔ)設(shè)施配套太差，或者由于同一地塊使用者過(guò)多，或者由于周邊環(huán)境不好等原因，都是企業(yè)不能承擔(dān)，或者由于利潤(rùn)太少不愿意承擔(dān)的。要盤(pán)活這些土地，只有靠政府的力量介入。

五是落實(shí)城市總體規(guī)劃的必要手段。城市總體規(guī)劃的落實(shí)，涉及到城市土地利用方向的重大調(diào)整，由此引起土地使用者利益的重大調(diào)整。所以，在落實(shí)城市規(guī)劃的落實(shí)中，同樣面臨資金投入、土地收回、拆遷安置、開(kāi)發(fā)整理等一系列問(wèn)題，解決這些問(wèn)題同樣需要一個(gè)專業(yè)機(jī)構(gòu)予以運(yùn)作。過(guò)去，很多地方在舊城改造中，是通過(guò)房地產(chǎn)公司來(lái)操作的，政府在土地價(jià)格上給予一定的優(yōu)惠，或者用實(shí)物地租的方式讓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司搞舊城改造。但這種方式有一定的弊端，首先是這種方式往往省略了土地收回過(guò)程，政府在沒(méi)有處理好與原使用者的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之前，就將土地使用權(quán)交給了房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)。其次是政府收益流失，舊城改造經(jīng)常是政府找開(kāi)發(fā)商幫助運(yùn)作的，所以，政府要給予一定的地價(jià)優(yōu)惠，而且有的地方在舊城改造中，政府沒(méi)有任何收益。再次，在對(duì)經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)用地實(shí)行招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓以后，這種方式很難再進(jìn)行下去。另外一方面，落實(shí)城市規(guī)劃，有一些土地是用于公益事業(yè)的，對(duì)這些土地的收回、土地平整等工作，只能由政府負(fù)責(zé)。所以，城市總體規(guī)劃的落實(shí)，和盤(pán)活存量土地一樣，需要一個(gè)專業(yè)機(jī)構(gòu)幫助政府來(lái)運(yùn)作。

第五篇：論互聯(lián)互通制度

電信法作業(yè)-論互聯(lián)互通制度

論互聯(lián)互通制度

摘要：我國(guó)電信市場(chǎng)頻發(fā)互聯(lián)互通惡性案件，嚴(yán)重影響了電信市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)，究其根源在于當(dāng)前電信監(jiān)管體制的弊端。本文從闡述互聯(lián)互通的概念和所包含的法律關(guān)系，提出應(yīng)該從立法和司法兩個(gè)方面來(lái)解決我國(guó)互聯(lián)互通的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)互通；惡性競(jìng)爭(zhēng)；立法；司法

一、互聯(lián)互通的概述

電信業(yè)打破壟斷引入競(jìng)爭(zhēng)以來(lái)，互聯(lián)互通問(wèn)題備受關(guān)注，眾多國(guó)家將其視為規(guī)范規(guī)制，建設(shè)一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)電信市場(chǎng)的切入點(diǎn)。能否與主導(dǎo)電信運(yùn)營(yíng)商之間進(jìn)行有效的互聯(lián)互通不僅關(guān)系到新興運(yùn)營(yíng)商的“生死存亡”，而且關(guān)系到電信市場(chǎng)開(kāi)放政策的成敗。隨著中國(guó)電信業(yè)多家運(yùn)營(yíng)商競(jìng)爭(zhēng)格局的形成，各電信運(yùn)營(yíng)商紛紛簽訂互聯(lián)互通協(xié)議，但是真正實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通問(wèn)題還沒(méi)有完全解決，目前仍然存“求而不聯(lián)，聯(lián)而不通，通而不暢，暢而不久”的現(xiàn)象。

（一）互聯(lián)互通問(wèn)題的產(chǎn)生

互聯(lián)互通問(wèn)題的產(chǎn)生，主要是由于電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制之后，作為各自擁有不同網(wǎng)絡(luò)覆蓋范圍的電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)公司，為了使自己的用戶能與其它網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的任何一個(gè)用戶實(shí)現(xiàn)通信，從而引發(fā)了不同網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商之間的互聯(lián)互通問(wèn)題。隨著一些電信發(fā)達(dá)國(guó)家逐步開(kāi)

電信法作業(yè)-論互聯(lián)互通制度

放電信業(yè)務(wù)市場(chǎng)，引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，允許新加入競(jìng)爭(zhēng)的運(yùn)營(yíng)公司進(jìn)入電信市場(chǎng)與原來(lái)占?jí)艛嗟匚坏闹鲗?dǎo)電信運(yùn)營(yíng)公司進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，不同網(wǎng)絡(luò)間的互聯(lián)互通也就成為廣為關(guān)注的問(wèn)題。那就是對(duì)于新加入的電信運(yùn)營(yíng)公司為了幫助自己迅速開(kāi)展業(yè)務(wù)，擴(kuò)大自己的業(yè)務(wù)范圍，從而吸引用戶，必須與主導(dǎo)電信運(yùn)營(yíng)公司實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，并且互聯(lián)互通制度使新加入的電信運(yùn)營(yíng)公司擁有了與主導(dǎo)電信運(yùn)營(yíng)公司相同的網(wǎng)絡(luò)覆蓋，能夠提供各類相同的服務(wù)，為了阻止新加入的電信運(yùn)營(yíng)公司爭(zhēng)奪自己的市場(chǎng)，主導(dǎo)電信運(yùn)營(yíng)公司往往會(huì)在互聯(lián)互通上設(shè)置障礙。因此，各國(guó)電信市場(chǎng)管制機(jī)構(gòu)都把提供互聯(lián)互通視為各國(guó)電信公司的義務(wù)。因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)互聯(lián)互通把這些電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)連接起來(lái)才能更好的為用戶提供通信服務(wù)。從我國(guó)電信市場(chǎng)上來(lái)看，由于沒(méi)有合適的網(wǎng)間價(jià)格結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)算費(fèi)率較低，不滿足主導(dǎo)運(yùn)營(yíng)商激勵(lì)相容的條件。中國(guó)運(yùn)營(yíng)商之間的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是以業(yè)務(wù)資費(fèi)為基礎(chǔ)，本著扶持新興運(yùn)營(yíng)商而制定的，其價(jià)格十分低廉。使其新加入的電信運(yùn)營(yíng)商利用價(jià)格優(yōu)勢(shì)進(jìn)行惡性競(jìng)爭(zhēng)，所以互聯(lián)互通的障礙主要表現(xiàn)在電信運(yùn)營(yíng)商之間的“惡性競(jìng)爭(zhēng)”，存在“求而不聯(lián)，聯(lián)而不通，通而不暢，暢而不久”的現(xiàn)象1。

（二）互聯(lián)互通的定義

國(guó)際上對(duì)互聯(lián)互通沒(méi)有統(tǒng)一的定義，對(duì)其定義都有著不同之處但更大程度上是相類似的。

1．國(guó)際上對(duì)互聯(lián)互通的定義

1曾劍秋、李苑、張鵬：‘電信法與電信網(wǎng)間互聯(lián)互通’，《當(dāng)代通信》，2006年

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國(guó)際電信聯(lián)盟對(duì)網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者把他們的設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)連接起來(lái)，使用戶能夠呼叫其他電信經(jīng)營(yíng)者的用戶，使用其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的業(yè)務(wù)。

世界貿(mào)易組織對(duì)網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供公用電信傳輸網(wǎng)絡(luò)或業(yè)務(wù)的連接，目的是允許一個(gè)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的用戶能與另一個(gè)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的用戶通信和享用另一個(gè)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供的業(yè)務(wù)。

聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)合作及發(fā)展組織對(duì)網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：這是不同網(wǎng)絡(luò)之間的連接方式，允許在各個(gè)網(wǎng)絡(luò)之間進(jìn)行信息傳輸，包括與某種代表其他載體或服務(wù)提供商的載體網(wǎng)絡(luò)之間的信息傳輸。

亞太經(jīng)合組織對(duì)網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：網(wǎng)絡(luò)之間有效的通信連接，以使某一運(yùn)營(yíng)商的用戶與另一運(yùn)營(yíng)商的用戶進(jìn)行通信或使用另一運(yùn)營(yíng)商提供的服務(wù)。

歐盟對(duì)網(wǎng)間互聯(lián)互通的定義是：這是與各種提供電信網(wǎng)絡(luò)和電信服務(wù)的組織的通信設(shè)施之間的物理和邏輯連接，目的是使各種組織的用戶之間能夠進(jìn)行通信聯(lián)系，或訪問(wèn)其他組織所提供的服務(wù)2。

2．我國(guó)對(duì)互聯(lián)互通的定義

中華人民共和國(guó)信息產(chǎn)業(yè)部令

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經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)結(jié)起來(lái)。

根據(jù)以上定義，可以得出互聯(lián)互通具有兩個(gè)性質(zhì)的特點(diǎn)，那就是首先在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行物理連接，其次是在業(yè)務(wù)上進(jìn)行有效的溝通。

二、互聯(lián)互通的法律關(guān)系

為了更好地揭示互聯(lián)互通問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，應(yīng)首先從分析互聯(lián)互通中的各類法律關(guān)系入手，才能便于找到相應(yīng)的適用規(guī)范和解決對(duì)策。其包含了電信運(yùn)營(yíng)商與電信主管機(jī)關(guān)之間，各電信運(yùn)營(yíng)商之間，各電信運(yùn)營(yíng)商與消費(fèi)者之間的法律關(guān)系3：

電信法作業(yè)-論互聯(lián)互通制度

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爭(zhēng)、扶持弱小的原則，制定了對(duì)新興企業(yè)優(yōu)惠的結(jié)算辦法和結(jié)算價(jià)格。但是部分業(yè)務(wù)不結(jié)算和結(jié)算價(jià)格過(guò)低助長(zhǎng)了電信企業(yè)的惡性價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)行為，同時(shí)對(duì)經(jīng)營(yíng)本地電話業(yè)務(wù)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，結(jié)算價(jià)格彌補(bǔ)不了接續(xù)成本，使網(wǎng)間互聯(lián)缺乏有效的激勵(lì)機(jī)制。所以調(diào)整網(wǎng)間結(jié)算的辦法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)可以從源頭上處理好互聯(lián)雙方合理的經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)互聯(lián)互通的順利實(shí)施。

其次在立法上提出制訂公用電信網(wǎng)間互聯(lián)互通質(zhì)量指標(biāo)和測(cè)試方法，并實(shí)施對(duì)網(wǎng)間通信質(zhì)量管理，實(shí)行日常檢測(cè)和監(jiān)督抽測(cè)制度。這樣可以在有關(guān)部門(mén)在進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，做到有法可依，有據(jù)可查，出現(xiàn)爭(zhēng)議可以得到公正的解決。

最后應(yīng)加大懲罰力度，追究法律責(zé)任到個(gè)人。電信條例中罰則里，對(duì)其只規(guī)定了行政處罰責(zé)任，包括責(zé)令整改、沒(méi)收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、罰款等。由于處罰金額偏低、處罰手段單一，特別是目前國(guó)內(nèi)電信運(yùn)營(yíng)商都是中央直屬國(guó)有企業(yè)，罰款不足以對(duì)肇事者形成震懾力，從而使電信條例喪失了權(quán)威性，惡性競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象屢糾不改。而日本、韓國(guó)分別在2001年、2002年修改了電信法，修改后的電信法加重了對(duì)運(yùn)營(yíng)商的行政處罰力度，而且直接規(guī)定了刑事責(zé)任，并且實(shí)行了對(duì)法人與自然人的兩罰制，目前看來(lái)取得了一定效果4。

（二）從司法層面入手

由于電信管理體制缺陷導(dǎo)致行政訴訟形同虛設(shè)，行政權(quán)沒(méi)有受到有效的司法監(jiān)督。我國(guó)目前的電信管理體制缺陷，互聯(lián)雙方即使對(duì)監(jiān) 4曾劍秋、李苑、張鵬：‘電信法與電信網(wǎng)間互聯(lián)互通’，《當(dāng)代通信》，2006年

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管機(jī)構(gòu)的處理決定不服，也不會(huì)沖撞監(jiān)管層，向法院提起行政訴訟。而且監(jiān)管機(jī)構(gòu)在“手心是肉手背也是肉”的情形下，也不會(huì)對(duì)那些破壞互聯(lián)互通的“不聽(tīng)話的壞孩子”痛下殺手而進(jìn)行真正意義上的公正處理，只會(huì)像家長(zhǎng)那樣進(jìn)行壓制或和稀泥，避免將“家丑”外揚(yáng)5。此外，與行政機(jī)關(guān)擴(kuò)大行政權(quán)力趨勢(shì)相反的是，法院有意縮小司法管轄權(quán)的范圍，以避免對(duì)某些不熟悉領(lǐng)域的審批累贅和誤判風(fēng)險(xiǎn)。

為了解決上述出現(xiàn)的問(wèn)題，首先，設(shè)立獨(dú)立的司法審查機(jī)構(gòu)是互聯(lián)互通解決機(jī)制中不可或缺的一環(huán)。當(dāng)然，有些互聯(lián)互通爭(zhēng)議涉及一般性行業(yè)規(guī)則的解釋，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)比法官更具經(jīng)驗(yàn)去解釋這些規(guī)則，法官僅僅審查程序的正當(dāng)性，故應(yīng)先有行政復(fù)議、后有司法審查。其次，建立和健全互聯(lián)互通爭(zhēng)議的民事訴訟解決機(jī)制，如通過(guò)民事審判或者仲裁予以最終解決。若涉及技術(shù)性問(wèn)題，可由相應(yīng)的技術(shù)法庭負(fù)責(zé)解決，或者可聽(tīng)取專家意見(jiàn)或請(qǐng)有關(guān)專家擔(dān)任陪審員，以便準(zhǔn)確公正地依法裁決。最后，進(jìn)一步完善行政處理機(jī)制，提高行政處理效率。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)規(guī)模差異較大和反壟斷機(jī)構(gòu)缺乏的條件下，仍需要專業(yè)化的行政監(jiān)管。

5這點(diǎn)似乎在海南聯(lián)通訴海南電信案中得到了充分的體現(xiàn)。早在2000年，原告就開(kāi)始向海南省電信管理局申請(qǐng)通過(guò)行政手段解決提起本訴的互聯(lián)互通爭(zhēng)議。在長(zhǎng)達(dá)兩年的時(shí)間里，海南省電信管理局多次下發(fā)了相當(dāng)于<電信網(wǎng)聞互聯(lián)爭(zhēng)議處理辦法》