第一篇：公司訴訟問題研究
公司訴訟問題研究
在審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到公司設(shè)立上有瑕疵、解散不登記、清算不規(guī)范、注銷不公告的情況，造成部分公司只有公司之名而無公司之實(shí)。也有部分公司在法律上雖不存在，但該公司的財(cái)產(chǎn)卻依然存在，甚至該公司的經(jīng)營活動(dòng)還在進(jìn)行。有的法院因找不到當(dāng)事人而無法送達(dá)訴訟文書，有的法院以被告主體已不存在為由，不予立案，或以當(dāng)事人的主體資格已經(jīng)喪失，裁定駁回起訴；有的法院公告送達(dá)，判決已喪失訴訟主體資格的公司承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任；也有的法院根據(jù)原告申請(qǐng)，變更公司股東為被告，判決其承擔(dān)公司的債務(wù)或者判決其在一定期限內(nèi)清理公司遺留的債權(quán)，用其清償債務(wù)等等。這種執(zhí)法的隨意性，不僅嚴(yán)重地?fù)p害了第三人的合法權(quán)益，造成了司法不公，而且也嚴(yán)重地影響了法律權(quán)威。
一、公司瑕疵設(shè)立而導(dǎo)致訴訟主體復(fù)雜性分析。
我國《公司法》和其他有關(guān)法律對(duì)公司的設(shè)立條件和程序都有具體的規(guī)定。但是，不按法定的設(shè)立條件和程序設(shè)立公司的現(xiàn)象非常突出。公司除以盈利為目的、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧外，一個(gè)重要特征就是以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任。公司的類型、條件、章程、組織機(jī)構(gòu)、權(quán)利和義務(wù)、登記程序等，均由《公司法》規(guī)定。除了《公司法》規(guī)定的國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或部門可以單獨(dú)設(shè)立國有獨(dú)資公司外，公司的形式只能是有限責(zé)任公司和股份有限公司。但在審判實(shí)踐中，公司實(shí)際上就是“夫妻店”，或者名為公司，實(shí)為合伙。公司財(cái)產(chǎn)與家庭、個(gè)人財(cái)產(chǎn)界限不清，公司股東將公司收益用于個(gè)人消費(fèi)、揮霍，極大的侵犯了債權(quán)人的利益。尤其是民營企業(yè)，這樣的情況屢見不鮮。投資主體多元化，導(dǎo)致投資主體混亂，責(zé)任不清。
1、公司產(chǎn)權(quán)明晰不清，財(cái)產(chǎn)混合。公司的財(cái)產(chǎn)與其成員和其他公司的財(cái)產(chǎn)的分離是有限責(zé)任存在的基礎(chǔ)。只有在財(cái)產(chǎn)分離的情況下，公司才能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立地對(duì)其債務(wù)負(fù)擔(dān)。許多國家的法律為保證公司具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，都規(guī)定了資本維持原則，要求公司應(yīng)有獨(dú)立的公司財(cái)產(chǎn)，并在范圍上與股東的財(cái)產(chǎn)具有明確的區(qū)分。如果財(cái)產(chǎn)發(fā)生混合，則不僅難以實(shí)行有限責(zé)任，而且也極容易使一些不法行為人借此隱匿財(cái)產(chǎn)，非法移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)和責(zé)任，也會(huì)使某些股東非法侵吞公司財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒有分別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或者轉(zhuǎn)化為另一個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)，而公司的負(fù)債則為公司的債務(wù)。這種情況已表明公司并沒有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。
2、公司與公司之間沒有嚴(yán)格的區(qū)分，在實(shí)踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實(shí)為個(gè)人等。一種是一人組成數(shù)個(gè)公司，各個(gè)公司表面上是彼此獨(dú)立的，實(shí)際上在財(cái)產(chǎn)利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個(gè)公司的經(jīng)營決策等權(quán)利均由該投資者所掌握，這樣，在各個(gè)公司之間、及各個(gè)公司與該投資者之間可能已發(fā)生公司混同。第二種是相互投資引起的公司混同。因?yàn)樵谙嗷コ止傻那闆r下，一方持有對(duì)方一定量的股份，有可能就是對(duì)方出資給該公司的財(cái)產(chǎn)，這樣雙方就這部分股份并沒有出資。如果雙方就此持有的股份占據(jù)了各該公司的大部分，則兩個(gè)公司表面上是獨(dú)立的，實(shí)際上巳結(jié)為一體，這就導(dǎo)致了公司混同。第三種情況是因?yàn)槟腹竞陀诠局g的相互控制關(guān)系而引起的人格混同。盡管母、子公司均為獨(dú)立法人，而子公司因?yàn)槟腹镜倪^度控制使其完全變成了母公司的代理人，則母子公司已發(fā)生了公司混同。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，母公司和子公司因控制關(guān)系而完全成為一體的現(xiàn)象，經(jīng)常存在，而且也極易造成欺詐。
3、虛擬股東。虛擬股東是指公司的人數(shù)并沒有達(dá)到法定人數(shù)，而采取虛擬其他方法使公司成員達(dá)到兩個(gè)以上，從而滿足法律關(guān)系最低人數(shù)的要求。實(shí)際上公司的真正所有者只有一個(gè)，在實(shí)踐中，虛擬股東主要有如下幾種情況：第一，為成立中外合資、合作企業(yè)，以享有優(yōu)惠待遇，虛構(gòu)外方投資，搞假合資，假合作，實(shí)際上外方根本沒有出資。行為人虛構(gòu)的目的是為了騙取減免稅等優(yōu)惠待遇，從而損害國家利益，但也可能造成對(duì)債權(quán)人的損害。第二，為湊足股東人數(shù)，虛擬出資和股份形式，名為公司，實(shí)為獨(dú)資，有可能對(duì)公司資產(chǎn)產(chǎn)生重大影響。
4、公司靠掛問題。有些公司通過協(xié)議或其他方式成為公司的組成部分或者分支機(jī)構(gòu)，并以公司或公司分支機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)?？繏煺邔?duì)外經(jīng)營時(shí)都打著被靠掛者的旗號(hào)，而一旦發(fā)生不能清 1
償債務(wù)時(shí)，靠掛經(jīng)營者一走了之。因?yàn)榭繏煺呤且詣e人的名義進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的，不是直接被告。而且靠掛者可以在訴訟前或執(zhí)行前將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致沒有可供償還、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，使債權(quán)人的利益不能得到實(shí)現(xiàn)。被靠掛者的單位又會(huì)以自己不是實(shí)際經(jīng)營者、沒有進(jìn)行投資為由開脫責(zé)任。
5、公司分立。公司在改制中，將公司分立成幾個(gè)公司，這些后成立的公司都具有法人資格，而老公司并不注銷，名稱不變，通過向其他公司收取管理費(fèi)等形式生存，其主要職責(zé)是應(yīng)付討債和應(yīng)訴。在對(duì)外發(fā)生債務(wù)時(shí)，如果債權(quán)人起訴，老公司雖然應(yīng)訴，卻沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。有的公司一套人馬、幾個(gè)牌子，分公司之間進(jìn)行惡意串通，以分公司具有法人資格為由逃避債務(wù)。也有的幾個(gè)公司只有一個(gè)法人代表，一旦發(fā)現(xiàn)可能要承擔(dān)責(zé)任時(shí)，就將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，然后以沒有財(cái)產(chǎn)償還、其他公司都具有法人資格為由逃避債務(wù)，這種數(shù)個(gè)公司，一個(gè)人格，享有事實(shí)上的連帶債權(quán)，卻逃避了法律上的連帶債務(wù)。
6、公司經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓。有的公司通過出售公司資產(chǎn)、承包租賃等形式，轉(zhuǎn)讓公司經(jīng)營權(quán)。在經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司通過與經(jīng)營者簽訂合同等形式，約定由公司或經(jīng)營者一方承擔(dān)債務(wù)。但如果約定由公司承擔(dān)債務(wù)，公司往往已經(jīng)是一個(gè)空殼公司，沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。如果約定由經(jīng)營者一方承擔(dān)債務(wù)，而經(jīng)營者流動(dòng)性很大，在實(shí)際承擔(dān)債務(wù)前常常已逃之夭夭。還有的在合同中沒有約定由誰承擔(dān)債務(wù)，互相推卸責(zé)任。
投資形式的多樣化，導(dǎo)致法院在受理涉及公司的訴訟中需要追加當(dāng)事人的情況較多，如出資開辦、虛假驗(yàn)資、靠掛單位等，如何確定它們的訴訟關(guān)系？是把公司本身作為被告？還是把它們作為共同被告？還是把出資單位追加為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人？訴訟主體的不同，案件的實(shí)體處理也不同。對(duì)“一人公司”、“夫妻公司”、虛設(shè)股東的公司，均應(yīng)由實(shí)際投資者對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，以保護(hù)債權(quán)人的利益，杜絕利用公司逃避債務(wù)。對(duì)于以分立公司為名逃避債務(wù)，應(yīng)確認(rèn)惡意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為無效，并由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)公司的承包、租賃者，以公司的名義對(duì)外發(fā)生債務(wù)，由承包人、租賃人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)嚴(yán)格公司登記制度，認(rèn)真審查股東資格、注冊(cè)資本等情況，防止公司濫設(shè)逃避債務(wù)、規(guī)避法律行為的發(fā)生。
二、公司瑕疵設(shè)立責(zé)任承擔(dān)問題分析。
在公司瑕疵設(shè)立中，注冊(cè)資金不實(shí)是最突出的問題。公司和股東的關(guān)系是資本的關(guān)系，資本和信用的真實(shí)是公司的命脈。公司有多大的資本，對(duì)外就有多大的信用。出資是公司股東最基本、最基礎(chǔ)的義務(wù)，也是形成公司財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)。為了保證公司資本的充實(shí)，維護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，各國立法對(duì)股東的出資都作了嚴(yán)格的規(guī)定。股東應(yīng)按照公司法規(guī)定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務(wù)?！豆痉ā返?5條第1款規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。在公司運(yùn)作過程中，股東不履行或不適當(dāng)履行出資義務(wù)的情形也不少，具體表現(xiàn)為根本未出資、未足額出資、未適當(dāng)出資和抽逃出資。對(duì)于出資不實(shí)的責(zé)任，我國公司法規(guī)定了出資不實(shí)股東的出資填補(bǔ)責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶認(rèn)繳責(zé)任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當(dāng)出資和抽逃出資的情況包括在內(nèi)。無論股東存在哪種出資不實(shí)的形態(tài)，都構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)上的占有和侵犯。股東出資不實(shí)行為與公司財(cái)產(chǎn)的減少、不足有直接因果關(guān)系，公司可以請(qǐng)求股東返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，并向已足額繳納出資額的股東承擔(dān)違約責(zé)任。
根據(jù)《公司法》第206條、第208條的規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資金、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會(huì)公眾，應(yīng)承擔(dān)責(zé)令改正、罰款或者撤銷公司登記責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的依法追究其刑事責(zé)任?！吨腥A人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》等法規(guī)只是對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，未規(guī)定公司瑕疵設(shè)立的民事責(zé)任。最高人民法院[1994]4號(hào)“關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)”的批復(fù)，將適用范圍限制在企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)或者視同歇業(yè)后責(zé)任承擔(dān)問題，但其蘊(yùn)含的立法精神顯然具有一般意義，企業(yè)法人倘若存在著設(shè)立瑕疵，包括注冊(cè)資本不實(shí)和不符其他法人條件的，法院可在個(gè)案中對(duì)其法人資格進(jìn)行認(rèn)定，即注冊(cè)資本雖未繳足，但已達(dá)到了法定最低注冊(cè)資本的要求并符合其他法人條件的，承認(rèn)其法人資格，不過開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在未繳足注
冊(cè)資本的限額內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；開辦企業(yè)未繳納注冊(cè)資本或者繳納的注冊(cè)資本達(dá)不到法定最低注冊(cè)資本，或者不符合其他法人條件的，否定其法人資格，由開辦企業(yè)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而且，這種一般法理也可以適用于企業(yè)法人被撤銷、歇業(yè)或者視同歇業(yè)、破產(chǎn)后的一般情況。由于公司屬于企業(yè)法人的一種，我國《公司法》及其配套法規(guī)對(duì)公司瑕疵設(shè)立的民事責(zé)任未作規(guī)定，這一批復(fù)對(duì)公司瑕疵設(shè)立也應(yīng)適用。
三、公司解散和清算存在的問題及其法律對(duì)策。
公司的解散在公司法上就是指公司法人資格的終止?！睹穹ㄍ▌t》第45條規(guī)定，將企業(yè)法人依法被撤銷和解散，或依法宣告破產(chǎn)等原因，列為企業(yè)終止的原因。所謂企業(yè)法人終止，是指企業(yè)法人喪失民事主體資格，不再具有民事權(quán)利能力和行為能力，也就是企業(yè)法人資格的消滅。隨著公司的解散，公司就喪失進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的能力，故公司的解散時(shí)應(yīng)終止一切業(yè)務(wù)活動(dòng)，但公司法人資格的消滅不能理解為公司已解散，而只有在公司終止了業(yè)務(wù)活動(dòng)，結(jié)束了對(duì)內(nèi)對(duì)外的法律關(guān)系，清算了全部資產(chǎn)，才能真正地解散。公司在清算過程中不能視為解散。在公司存續(xù)期間應(yīng)進(jìn)行清算，以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任后，再辦理注銷登記，才能使企業(yè)法人終止，法人生命才能最終完結(jié)。公司終止的最終程序是注銷登記，經(jīng)清算的注銷登記才是公司消滅的標(biāo)志。這與破產(chǎn)清算程序使公司終止的規(guī)定是一致的。
公司清算是依法定程序清理公司債權(quán)債務(wù)、處理公司剩余財(cái)產(chǎn)并最終終止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是終止公司的法律人格，保護(hù)公司債權(quán)人利益、公司股東利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在公司法上，清算是終止公司人格必經(jīng)的法律程序，任何公司非經(jīng)清算、未對(duì)其債務(wù)作出清償并對(duì)其現(xiàn)存的法律關(guān)系和法律事務(wù)作出合法的了結(jié)之前，是不可能終止的。終止公司人格之后，債權(quán)人的債權(quán)能否得到清償，公司股東對(duì)公司享有的股東權(quán)益能否得到實(shí)現(xiàn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是否能得到維護(hù)，主要在于清算主體是否合格，清算程序是否合法上。
1、清算主體。根據(jù)最高人民法院2000年所發(fā)（2000）23號(hào)函復(fù)甘肅高級(jí)人民法院和〔2000〕24號(hào)函復(fù)遼寧省高級(jí)人民法院的司法解釋，公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，經(jīng)營資格即被終止，但在被注銷登記前的清算期間，其民事訴訟主體資格依然存在，可以以該企業(yè)法人的名義參加訴訟活動(dòng)，也可以由企業(yè)法人的清算組織或清算人出面參加訴訟活動(dòng)。公司章程中明確清算人的，該清算人系負(fù)責(zé)組織清算組進(jìn)行清算的責(zé)任人。公司章程中沒有明確清算人的，按我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組是由股東組成，所以可以推定有限責(zé)任公司的各股東均有組織清算組進(jìn)行清算事務(wù)的義務(wù)。股份有限公司清算組由股東大會(huì)選定股東人選組成，同時(shí)《公司法》又規(guī)定股東大會(huì)由董事會(huì)負(fù)責(zé)召集，董事會(huì)一般又是由公司的主要股東組成，因此，股份有限公司逾期未成立清算組，應(yīng)由董事長和董事承擔(dān)責(zé)任。按照《中華人民共和國公司法》第191、192條及其他規(guī)定，清算主體歸納如下： 國有企業(yè)終止后，清算主體為其上級(jí)主管部門； 集體企業(yè)終止后，清算主體為其開辦單位； 聯(lián)營企業(yè)終止后，清算主體為其各聯(lián)營投資主體，子公司的清算主體是母公司； 有限責(zé)任公司終止后，清算主體為其全體股東； 股份有限公司終止后，清算主體為其股東大會(huì)選定的股東或董事會(huì)； 獨(dú)資企業(yè)終止后，清算主體為唯一投資人。
2、根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將其注銷登記情況告知其開戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或清算組織負(fù)責(zé)清理。公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，屬于法定解散范疇，首先應(yīng)當(dāng)予以解散，并在15日內(nèi)由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)以及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。逾期不成立的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員專組成清算組，進(jìn)行清算。如果公司資不抵債，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，清算所得的公司所有財(cái)產(chǎn)用于對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。在清算結(jié)束以后，清算組申請(qǐng)注銷登記，公告公司終止。
3、依據(jù)《公司法》、《民法通則》以及《企業(yè)法》的規(guī)定，當(dāng)清算主體在企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的長時(shí)間內(nèi)不履行清算義務(wù)，或在人民法院限定的期限內(nèi)不盡清算責(zé)任，客觀上致使企業(yè)財(cái)產(chǎn)流失、貶值，或私分企業(yè)財(cái)產(chǎn)，造成善意第三人的債權(quán)因此無法全部實(shí)現(xiàn)的，清算主體應(yīng)當(dāng)對(duì)此向善意第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。清算主體不盡清算之責(zé)對(duì)債權(quán)人的賠償責(zé)任，賠償因清算主體消極行為造成債權(quán)人的實(shí)際損失。
4、對(duì)于未經(jīng)清算而已經(jīng)被注銷的公司，其債務(wù)應(yīng)如何處理呢？就法理而言，公司終止并不意味著公司清算義務(wù)和責(zé)任的完全解除。債權(quán)人可以以公司股東為被告提起訴訟，而提起訴訟的根據(jù)則在于公司股東所應(yīng)承擔(dān)的清算義務(wù)。公司法第192條規(guī)定：“有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選?！庇纱丝梢?，公司的清算義務(wù)是由股東承擔(dān)的，除破產(chǎn)清算由人民法院組織外，其他情況下，股東必須自行組織清算。在公司被強(qiáng)行注銷、法人資格不存的情況下，股東仍可以以其個(gè)人名義并作為民事主體履行其清算的義務(wù)。在實(shí)體上，公司被注銷后，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)然應(yīng)分配于公司的股東，在未進(jìn)行清算時(shí)，使得股東獲取了公司的財(cái)產(chǎn)，但卻未承擔(dān)任何公司的債務(wù)。因此，以股東為被告，要求其承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，完全合情合理。即使在公司被注銷之后，股東并未從公司實(shí)際取得任何財(cái)產(chǎn)，同樣可以要求股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因?yàn)檎怯捎诠蓶|未履行清算義務(wù)，才導(dǎo)致了公司財(cái)產(chǎn)的流失或被他人侵占，股東對(duì)此負(fù)有不可推卸的過錯(cuò)責(zé)任。
四、公司注銷存在的問題及其法律對(duì)策。
《公司法》第197條規(guī)定：公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。公司注銷是工商部門辦理公司終止的登記程序，公司的成立和終止都必須辦理相應(yīng)的工商登記并以此作為生效的要件和標(biāo)志，公司的成立以設(shè)立登記為要件，公司的終止則以注銷登記為要件。與此同時(shí)，在實(shí)體上，注銷登記又必須具備公司法人的終止要件，而惟一的終止要件就是清算。吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，作為工商部門的行政措施，并不表明公司已經(jīng)完成清算，并不構(gòu)成公司法人終止的充分要件，也就不能據(jù)此辦理公司的注銷登記。實(shí)踐中，吊銷營業(yè)執(zhí)照與公司的注銷常被混淆，公司的營業(yè)執(zhí)照被吊銷就認(rèn)為該公司已被注銷，也有的工商部門在吊銷營業(yè)執(zhí)照后，將該公司自然注銷，這顯然也是導(dǎo)致公司訴訟法律障礙的又一重要原因。我國實(shí)行的是企業(yè)法人登記制度，公司經(jīng)工商注冊(cè)登記后，取得合法經(jīng)營權(quán)和獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，公司被注銷后，由此產(chǎn)生的直接后果就是該公司喪失了民事主體的資格。為此，法院在受理案件后，首先要審查當(dāng)事人的主體資格，發(fā)現(xiàn)被告不具備主體資格時(shí)，告知原告更換合格的被告,如清算組織等?！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司法》均對(duì)公司注銷作出了明確的規(guī)定，而被申請(qǐng)注銷的公司大都是經(jīng)營不善，負(fù)債累累。究其原因，一是公司為逃避到期的債務(wù)，規(guī)避法律、法規(guī)，采取不正當(dāng)手段把該公司注銷，在事后以清理被注銷公司的財(cái)產(chǎn)為限，承擔(dān)所欠的債務(wù)；二是公司登記的主管機(jī)關(guān)，對(duì)公司申請(qǐng)注銷審查不嚴(yán)，有關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定了公司注銷的程序，必須是先清理債務(wù)后申請(qǐng)注銷。但在執(zhí)行中卻是，先申請(qǐng)注銷后再進(jìn)行清算。公司解散不等于公司破產(chǎn)，公司解散不是因公司資不抵債，如經(jīng)清算公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，不適用注銷登記程序，而應(yīng)適用破產(chǎn)程序。三是由于現(xiàn)行的法律法規(guī)均未賦予法院對(duì)公司注銷行為的審查權(quán)和對(duì)違法注銷行為的制裁權(quán)，即使發(fā)現(xiàn)該公司屬于違法注銷，也不能依法進(jìn)行糾正，更不能對(duì)行為人進(jìn)行制裁，只能依據(jù)公司已注銷的事實(shí)作出判決。由此產(chǎn)生的后果是使違法的注銷成為了合法，使債權(quán)人處于十分不利的地位。造成社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的無序，使國家、集體和公民的財(cái)產(chǎn)受到不應(yīng)有的損失。為確保債權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)完善立法工作，進(jìn)一步規(guī)范公司注銷和吊銷，并強(qiáng)化執(zhí)法環(huán)節(jié)。
l、完善公司注銷登記制度。雖然，《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)登記管理?xiàng)l例》對(duì)公司注銷都作了較明確的規(guī)定，但是，仍有一定的不足。公司登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)起監(jiān)督職責(zé)，對(duì)注銷公司進(jìn)行財(cái)務(wù)審查，并對(duì)公司現(xiàn)有的資產(chǎn)進(jìn)行清點(diǎn)登記，責(zé)令公司負(fù)責(zé)人妥善保管，同時(shí)進(jìn)行公告，通知債權(quán)人進(jìn)行債權(quán)登記，對(duì)公司注銷行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。另外，在對(duì)違反法律程序進(jìn)行注銷行為處罰的同時(shí)，加大對(duì)公司逃避債務(wù)的行為處理力度。為此，在立法上要明確規(guī)定，凡是采取違法手段進(jìn)行公司解散、清算、注銷登記的，除依法予以制裁外，由行為人對(duì)該公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。清算組成員因故意或者過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)公司或者其上級(jí)主管部門、清算組織不按法律規(guī)定進(jìn)行解散、清算、注銷登記的，也應(yīng)依法判令行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、法定代表人代表企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)，他享有對(duì)公司事務(wù)的決定權(quán)，公司贏利時(shí)，他是最大的受益者，當(dāng)公司經(jīng)營不善、虧損時(shí)，他可作出解散公司、申請(qǐng)注銷的決定。為從根本上解決公司逃債問題，應(yīng)建立公司投資人、法定代表人財(cái)產(chǎn)保證制度。這是防止公司逃避債務(wù)的一個(gè)有效方法。法定代表人在任職期間，要以自己的家庭財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的年檢、歇業(yè)、關(guān)閉、解散、清算、注銷等行為作出保證，如該公司不按法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行上述行為，損害債權(quán)人的合法權(quán)益時(shí)，可依法追究法定代表人的民事責(zé)任。只有這樣，才有可能對(duì)公司的注銷行為實(shí)行制約。
3、確立注冊(cè)資金擔(dān)保制度，以有效的防止注冊(cè)資金不實(shí)現(xiàn)象的發(fā)生。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第27條規(guī)定：保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因此，建立注冊(cè)資金擔(dān)保制度是有法律依據(jù)的。一旦發(fā)生注冊(cè)資金不實(shí)現(xiàn)象，也可以通過追究擔(dān)保人的保證責(zé)任來達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的目的。
附參考書目：
1、人民法院出版社《公司法及配套規(guī)定新釋新解》主編孔祥俊。
2、中國人民大學(xué)出版社《民商法原理》 主編 郭明瑞。
3、法律出版社《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》 主編李國光。
4、法律出版社《中國民法案例與學(xué)理研究》 主編 王利明。
5、河南人民出版社《公司法新論》主編 沈紹芳。
第二篇：股東知情權(quán)及利潤分配訴訟有關(guān)問題研究
股東知情權(quán)及利潤分配訴訟有關(guān)問題研究
鐘淑健 濟(jì)南市中級(jí)人民法院
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關(guān)鍵詞: 知情權(quán)/利潤分配/訴訟
內(nèi)容提要: 股東知情權(quán)訴訟及利潤分配訴訟是新《公司法》頒布后司法實(shí)踐中遇到的重點(diǎn)、熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。為了平衡公司與股東的利益,股東知情權(quán)及股東提起知情權(quán)訴訟都應(yīng)當(dāng)受到必要的限制,以避免股東濫用權(quán)利影響公司的正常經(jīng)營。股東要求分配公司利潤應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件:一是公司有可分配利潤,二是股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅。在股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的情況下,原股東能否再要求公司分配利潤則應(yīng)當(dāng)根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓前公司是否決議分配利潤來分別處理
修改后的《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱新《公司法》）施行后,出現(xiàn)了大量的涉新《公司法》糾紛案件,股東知情權(quán)訴訟和公司利潤分配訴訟首當(dāng)其沖。新《公司法》雖明確規(guī)定了股東享有查閱公司重要文件和資料、請(qǐng)求公司分配利潤的權(quán)利,但新《公司法》畢竟屬于實(shí)體法律規(guī)范,對(duì)目前司法實(shí)踐中如何具體保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利尚存空白。本文從公司法理論和實(shí)務(wù)的角度出發(fā),對(duì)股東知情權(quán)訴訟和公司利潤分配訴訟的相關(guān)問題進(jìn)行探討,希望對(duì)審理涉新《公司法》案件有所裨益。
一、關(guān)于股東知情權(quán)訴訟問題
股東投資于公司,其目的是使其所有的有形的或無形的資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌虍a(chǎn)生收益的資本,通過分配公司利潤使自己的財(cái)產(chǎn)增值。但是根據(jù)公司法規(guī)定的公司治理結(jié)構(gòu),股東資產(chǎn)一旦投資作為公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)營,股東就只能享有出資者的權(quán)益,只有在法律或章程規(guī)定的情況下通過股東大會(huì)決議的方式干預(yù)公司經(jīng)營,至于資本如何運(yùn)作、能否產(chǎn)生收益,很多情況下是股東（特別是中小股東）難以控制的。實(shí)踐中,公司股東人數(shù)眾多,股份有限公司的股東數(shù)量更是驚人,由于股東之間投資數(shù)量的差距,其所享有的權(quán)益也大不相同。大股東通過享有的表決權(quán)控制公司股東會(huì),利用董事身份操縱公司董事會(huì),導(dǎo)致許多中小股東不能對(duì)公司的經(jīng)營做出有實(shí)質(zhì)性影響的舉動(dòng),于是許多中小股東漸漸脫離于公司資本運(yùn)營,其對(duì)公司的經(jīng)營狀況也漸漸陷入模糊不清的狀態(tài)。[i]由于投入公司資本的安全性和投資收益與自己密切相關(guān),股東迫切要求了解公司的經(jīng)營狀況,而且股東基于對(duì)公司的出資,也應(yīng)當(dāng)享有了解公司經(jīng)營狀況的權(quán)利,因此,新《公司法》對(duì)股東的知情權(quán)做出了明確的規(guī)定。權(quán)利本身是一把雙刃劍,股東的知情權(quán)同樣如此。法律要求權(quán)利主體合法行使權(quán)利維護(hù)自己的利益,同時(shí)也要求權(quán)利人不得濫用權(quán)利。因此,必須對(duì)股東行使知情權(quán)的條件及知情權(quán)的范圍做出限制。
（一）股東提起知情權(quán)訴訟的條件
新《公司法》第34條明確規(guī)定,有限責(zé)任公司股東享有對(duì)公司重要文件的知情權(quán),并規(guī)定了提起知情權(quán)訴訟的條件,因此,股東提起知情權(quán)訴訟除了需滿足民事訴訟法規(guī)定的起訴條件外,根據(jù)新《公司法》的規(guī)定,還應(yīng)當(dāng)滿足下列條件:1.原告是被訴公司的股東,因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定的知情權(quán)的主體是特定的,所以原告在提起知情權(quán)訴訟時(shí)須提供初步的證據(jù)證明其是被訴公司的股東。2.股東要求查閱會(huì)計(jì)帳簿的,股東作為原告還須提供能證明其曾向被訴公司書面申請(qǐng)查閱復(fù)制公司重要文件,并遭到拒絕的證據(jù)。對(duì)于股東來說,提供其是被訴公司的股東和要求查閱會(huì)計(jì)帳簿所提交書面申請(qǐng)的證據(jù)比較容易,但是要求其在起訴時(shí)提交公司拒絕提供查閱的書面答復(fù)就有些難了。雖然新《公司法》第34條規(guī)定,股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿應(yīng)當(dāng)向公司提出書面申請(qǐng),說明目的,公司拒絕提供查閱的,應(yīng)當(dāng)自股東提出書面申請(qǐng)之日起15日內(nèi)書面答復(fù)股東。但書面答復(fù)是否出具取決于公司,實(shí)踐中多數(shù)情況下公司都不會(huì)給予書面答復(fù)。因此,股東只有在公司拒絕提供重要文件供其查閱和拒絕出具查閱公司會(huì)計(jì)帳簿的書面答復(fù)時(shí),方可向人民法院提起知情權(quán)訴訟。
（二）股東知情權(quán)的限制
對(duì)股東知情權(quán)的限制,除了體現(xiàn)在股東提起知情權(quán)訴訟的條件上,還體現(xiàn)在股東知情權(quán)的內(nèi)容上,即應(yīng)當(dāng)對(duì)股東查閱公司重要文件的范圍加以限制。根據(jù)新《公司法》的規(guī)定,股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。根據(jù)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的分類和構(gòu)成,股東有權(quán)查閱、半、季度和月度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告,有權(quán)查閱、半財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的會(huì)計(jì)報(bào)表（資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及相關(guān)附表）、會(huì)計(jì)報(bào)表附注、財(cái)務(wù)情況說明書。同時(shí),為了確保公司在具體經(jīng)營中相對(duì)獨(dú)立于股東,充分利用公司治理結(jié)構(gòu)提高公司的經(jīng)營效益,對(duì)于法律規(guī)定以外的公司其他文件,經(jīng)公司許可,股東也可以查閱,但如果公司拒絕其對(duì)公司其他文件進(jìn)行查閱的要求,股東因此提起訴訟的,法院將不予支持。
對(duì)股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的,還要求其具有正當(dāng)?shù)哪康?。首?股東應(yīng)當(dāng)在向公司發(fā)出的書面申請(qǐng)中明確查閱的具體事項(xiàng),并說明查閱的具體目的；其次,股東要求查閱的具體事項(xiàng)和查閱的目的之間應(yīng)當(dāng)有直接的聯(lián)系；再次,股東查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿不能影響公司正常經(jīng)營。如果公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的,可能損害公司合法利益,公司有權(quán)拒絕股東的查閱申請(qǐng)。
（三）股東知情權(quán)訴訟適用的程序及裁判形式
根據(jù)前述股東提起知情權(quán)訴訟的條件,法院須對(duì)以下事項(xiàng)進(jìn)行審查:1.原告是否具備股東的資格；2.股東要求查閱會(huì)計(jì)賬簿的,其是否向公司提交書面申請(qǐng)、公司是否拒絕股東的申請(qǐng)；3.股東查閱公司會(huì)計(jì)帳簿是否具有不正當(dāng)目的。上述審查都屬于實(shí)體審查,法院經(jīng)過審理做出的判斷也是對(duì)實(shí)體問題做出的評(píng)判,因此知情權(quán)訴訟案件應(yīng)當(dāng)適用普通程序?qū)徖?并以判決書作為載體。
判決的主文表述上,以往有的表述為“某公司于判決生效后十日內(nèi)將其某時(shí)期內(nèi)的財(cái)務(wù)帳冊(cè)給某股東查閱”；有的表述為“某公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向某股東送交某時(shí)期的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、納稅申報(bào)表”；有的表述為“某公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)將其某時(shí)期的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告（包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、利潤分配表、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表和財(cái)務(wù)狀況說明書）提交給某股東”。由于股東對(duì)公司重要文件僅享有查閱、復(fù)制權(quán),而后兩種表述方式易使人誤認(rèn)為股東有權(quán)占有公司重要文件,所以恰當(dāng)?shù)谋硎鰹?“某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)將??（公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告）提供給某股東查閱（復(fù)制）。”
二、股東要求公司分配利潤的條件
獲取收益是股東出資的基本目的,因此分取紅利是股東各項(xiàng)權(quán)利的核心。[ii]筆者認(rèn)為,股東要求分紅應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件:一是公司有可分配利潤,二是股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅。
（一）公司有可分配利潤
公司盈利是公司股東分取紅利的前提和基礎(chǔ),在公司未盈利的情況下公司股東分取“紅利”,實(shí)際上是分割公司財(cái)產(chǎn),其性質(zhì)相當(dāng)于股東抽逃出資。當(dāng)然,公司盈利也并非意味著公司股東就可以直接決議分紅,依照新《公司法》第167條規(guī)定,公司在盈利后、分配利潤之前還應(yīng)當(dāng)完成下列事項(xiàng):1.繳納稅款；2.彌補(bǔ)虧損；3.提取利潤的10%列入公司法定公積金。如股東會(huì)或者股東大會(huì)決議提取任意公積金,還應(yīng)當(dāng)按決議提取任意公積金?！肮蓶|會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的,股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司?！保ǖ?67條第5款）
關(guān)于股東會(huì)或股東大會(huì)違反新《公司法》第167條規(guī)定做出的分配利潤的決議的效力問題,存在兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,股東會(huì)或股東大會(huì)決議因違反新《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定而無效,股東不能據(jù)此分取紅利。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,股東會(huì)或股東大會(huì)決議因違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定而部分無效,股東也不能據(jù)此分第5期鐘淑健:股東知情權(quán)及利潤分配訴訟有關(guān)問題研究71取紅利。筆者傾向于后一種觀點(diǎn),因?yàn)?既然股東會(huì)或股東大會(huì)已經(jīng)決議分紅,那么說明股東會(huì)或股東大會(huì)的意思及于決議中的公司利潤的全部,由于公司利潤中應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金部分依法不能分配,所以決議中關(guān)于該部分利潤的分配是無效的,但對(duì)于決議中涉及的其他公司利潤,依據(jù)股東會(huì)或股東大會(huì)的意思應(yīng)當(dāng)是有效的。
而對(duì)公司股東會(huì)或股東大會(huì)已經(jīng)做出決議分紅,股東據(jù)此起訴要求按照決議分配紅利的,公司或其他股東均未提出異議時(shí),法院是否主動(dòng)審查股東會(huì)決議的效力呢？目前存在兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)審查股東會(huì)決議的效力,理由是股東會(huì)既然已經(jīng)決議分紅,并且對(duì)利潤數(shù)額也無異議,法院沒有必要介入太深,可以直接依據(jù)決議支持股東的訴訟請(qǐng)求；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,股東會(huì)決議如果違反了法律法規(guī)禁止性規(guī)定,則股東會(huì)決議無效,法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行審查。筆者傾向于第二種觀點(diǎn),認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)股東會(huì)決議進(jìn)行審查,但應(yīng)當(dāng)僅限于初步的證據(jù)審查,亦即在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注意股東會(huì)決議分紅的依據(jù),即公司是否有利潤,如果股東會(huì)決議中沒有說明分紅的依據(jù),僅籠統(tǒng)地說有多少利潤,則應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司提交相關(guān)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告以證明是否有這么多利潤。另外,還應(yīng)當(dāng)注意股東會(huì)決議是否已經(jīng)按照新《公司法》第167條的規(guī)定彌補(bǔ)虧損、提取法定公積金,若股東會(huì)決議中沒有體現(xiàn),也無證據(jù)證明公司實(shí)際已經(jīng)扣除了上述費(fèi)用,法院裁判時(shí)只能就已經(jīng)扣除了上述費(fèi)用后的利潤部分進(jìn)行分配。
（二）股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅
公司存在可分配利潤的情況下,是否向股東分配利潤則取決于股東會(huì)或股東大會(huì)決議。目前存在爭(zhēng)議的是,當(dāng)股東會(huì)或股東大會(huì)未做出分紅決議,或者決議不分配紅利時(shí),股東請(qǐng)求公司分配利潤能否得到支持。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,根據(jù)新《公司法》第38條的規(guī)定,只要公司有可分配利潤,股東會(huì)或股東大會(huì)又不就是否分紅做出決議,股東的分紅權(quán)就受到了侵害,其可以直接向法院起訴請(qǐng)求公司分配紅利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,根據(jù)新《公司法》第4條公司股東依法享有資產(chǎn)收益權(quán)的規(guī)定,只要公司有實(shí)際利潤可供分配而又較長時(shí)間（一年或兩年）拒絕分紅,則股東可以請(qǐng)求法院判令公司于一定時(shí)間內(nèi)召開股東會(huì)或股東大會(huì)做出利潤分配決議,向股東分配紅利。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)股東會(huì)或股東大會(huì)未做出分紅決議,或者決議不分配紅利時(shí),公司股東請(qǐng)求分配紅利的請(qǐng)求就不能得到支持。如果公司連續(xù)5年不向股東分配利潤,而公司該5年連續(xù)盈利,并且符合新《公司法》第75條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的分配利潤條件的,對(duì)股東會(huì)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)。筆者傾向于第三種觀點(diǎn),認(rèn)為如果股東會(huì)或股東大會(huì)未就是否分配利潤問題做出決議,股東可依法請(qǐng)求召開股東會(huì)或股東大會(huì)就該事項(xiàng)進(jìn)行討論表決；如果股東會(huì)或股東大會(huì)做出決議不分配紅利,股東只能在條件滿足時(shí)請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán),退出公司。
如果股東會(huì)或股東大會(huì)做出決議分紅,但股東對(duì)于股東會(huì)決議分配利潤的比例提出異議,要求法院按照股東實(shí)繳的出資比例進(jìn)行調(diào)整時(shí),應(yīng)當(dāng)如何處理？這種情況較少存在,但由于對(duì)法律規(guī)定“全體股東約定”的理解存在歧義,所以有必要進(jìn)行討論。新《公司法》第35條規(guī)定,股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利,但是“,全體股東約定”不按照出資比例分取紅利的除外。所謂的“全體股東約定”,是公司設(shè)立時(shí)全體股東約定還是公司經(jīng)營中公司股東約定,“全體股東約定”是否等同于股東會(huì)或股東大會(huì)決議？對(duì)此,新《公司法》的相關(guān)規(guī)定也不甚明了。筆者認(rèn)為,“全體股東約定”可以是全體股東在公司設(shè)立時(shí)約定,也可以是公司經(jīng)營中全體股東約定,但不能理解為股東會(huì)或股東大會(huì)決議。一是新《公司法》在用語上,該條未采用“股東會(huì)或股東大會(huì)決議”的概念,且“股東會(huì)或股東大會(huì)決議”與“全體股東約定”的含義相去甚遠(yuǎn)；二是“全體股東約定”是全體股東的意思表示,而“股東會(huì)或股東大會(huì)決議”是多數(shù)股東的意思表示；三是分配利潤對(duì)股東利益影響重大,其一般原則應(yīng)當(dāng)是按出資比例分配,特殊情況下才不按此比例分配,如果允許股東會(huì)或股東大會(huì)決議改變這一利潤分配比例,將造成多數(shù)股東、大股東或控制股東損害中、小股東利益的情形。因此,新《公司法》規(guī)定的根據(jù)出資比例分配利潤的規(guī)則,可因股東全體意志或公司章程的規(guī)定而改變
[1]
[iii]。如果股東會(huì)或股東大會(huì)做出決議分紅,而分紅比例不是出資比例時(shí),股東有權(quán)對(duì)分紅的比例提出異議,法院應(yīng)當(dāng)按照股東實(shí)繳的出資比例分配股東會(huì)或股東大會(huì)決議分配的利潤。
三、股東分紅請(qǐng)求權(quán)的獨(dú)立性問題 通常我們所說的股東分紅請(qǐng)求權(quán),實(shí)際包括兩種權(quán)利,一是股東享有的利潤分配權(quán),一是股東紅利分配給付請(qǐng)求權(quán)。前者是指股東在公司有利潤時(shí)有權(quán)獲得分配,主要體現(xiàn)在提請(qǐng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅,以及公司連續(xù)5年不分紅時(shí)要求公司收購其股權(quán)、退出公司,這是股東的專有權(quán)利,不能獨(dú)立于股東身份而存在,當(dāng)股份轉(zhuǎn)讓時(shí),該權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)讓。后者屬于一般債權(quán),該權(quán)利一旦形成即存在于特定的當(dāng)事人之間,并可以獨(dú)立于股東身份而存在。也就是說,股東決議分紅并確定了分紅方案后,股東即享有請(qǐng)求公司按分配方案給付紅利的權(quán)利,該權(quán)利是否隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓而讓渡給受讓人則取決于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人的意思表示。因此,股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后,由于股權(quán)出讓人不再擁有股東的身份,所以對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓前尚未決議分配的利潤,無權(quán)請(qǐng)求股東會(huì)或股東大會(huì)決議分配公司利潤,但是對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)由股東會(huì)或股東大會(huì)決議分配的利潤,在不違背股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情況下,其有權(quán)請(qǐng)求公司按照利潤分配方案給付紅利。實(shí)踐中,主要存在以下兩個(gè)問題:
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓前股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅,但尚未給付股東紅利,股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有約定該紅利的歸屬,原股東是否有權(quán)請(qǐng)求公司給付紅利？對(duì)此,筆者認(rèn)為,股東會(huì)或股東大會(huì)一旦決議分紅,無論利潤分配方案是否公布,股東的紅利給付請(qǐng)求權(quán)就成為獨(dú)立于股東權(quán)利的一項(xiàng)普通債權(quán),存在于特定的當(dāng)事人（債權(quán)人原股東和債務(wù)人公司）之間,不必然隨著股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移。因此,股權(quán)轉(zhuǎn)讓前股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅,但尚未給付股東紅利時(shí),如果無證據(jù)證明雙方約定紅利給付請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓股東,則原股東仍享有請(qǐng)求公司給付紅利的權(quán)利,其并不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而必然喪失該權(quán)利。
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓前公司一直未分配紅利,股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅,但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未約定該紅利的歸屬,原股東是否有權(quán)請(qǐng)求公司給付紅利？股權(quán)轉(zhuǎn)讓前,公司股東會(huì)或股東大會(huì)未決議分配紅利或決議不分配紅利,那么股東對(duì)公司享有的是一種潛在的利潤分配權(quán),該權(quán)利從屬于股東身份。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí),如果無證據(jù)證明出讓股東保留將來公司分紅中股權(quán)轉(zhuǎn)讓前相應(yīng)部分的紅利,則應(yīng)推定出讓股東知曉公司經(jīng)營狀況和盈利情況,其在與受讓股東協(xié)商轉(zhuǎn)讓價(jià)格時(shí)已經(jīng)充分考慮到將來可能會(huì)分紅的情況,所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司股東會(huì)或股東大會(huì)決議分紅的,出讓股東無權(quán)請(qǐng)求公司給付紅利。但是,如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定出讓股東保留將來公司分紅中股權(quán)轉(zhuǎn)讓前相應(yīng)部分的紅利,那么出讓股東有權(quán)請(qǐng)求受讓股東給付其已經(jīng)取得的合同約定的紅利。出讓股東因股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)喪失了股東身份,因此其無權(quán)直接請(qǐng)求公司給付股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓前相應(yīng)部分的紅利。
第三篇：公司訴訟委托書
公司訴訟委托書 篇1
委托事項(xiàng)：代為申請(qǐng)頒發(fā)委托人的報(bào)關(guān)員資格證書
委托權(quán)限（請(qǐng)?jiān)谝韵路娇騼?nèi)打勾）：
□代為提交有關(guān)材料
□代為簽收有關(guān)法律文書及送達(dá)回證
□其它：
委托時(shí)限：自 年 月 日至 年 月 日
注：受委托人沒有所列代理權(quán)限、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以委
托人名義從事的法律行為與委托人無關(guān)，該代理行為無效。
委 托 人（簽章）：
法定代表人（簽名）：
受委托人（簽名）：
受委托人（簽名）：
委托日期：年 月 日
公司訴訟委托書 篇2
委托人：________________________
受委托人：_______________________
現(xiàn)委托上列受委托人在我與_________因_______________糾紛一案中，作為我的.訴訟代理人。
代理人_________的代理權(quán)限為：
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，特聘請(qǐng) 律師事務(wù)所律師 為 案件被告人(犯罪嫌疑人) 的辯護(hù)人。本委托書有效期自即日起至 止。
代為提起訴訟;代為答辯;代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求;代為調(diào)查收集證據(jù);代為出庭參加訴訟;代為調(diào)解;代為和解;代收法律文書。
委托人(簽字)：_____ 受委托人(簽字)：_____
_____年_____月_____日
代為提起訴訟;代為答辯;代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求;代為調(diào)查收集證據(jù);代為出庭參加訴訟;代為調(diào)解;代為和解;代收法律文書。
附：委托人：___________電話：________________
代理人：___________電話：________________
公司訴訟委托書 篇3
甲方：____地址：______________ 郵政編碼：_____________電話：_______________ 法定代表人：____________職務(wù)：_______________ 乙方：____地址：_______________ 郵政編碼：_________電話：______________ 法定代表人：___________職務(wù)：_______________ 甲方因________________一案，委托方代理訴訟，經(jīng)雙方協(xié)議，訂立本合同。
一、乙方接受甲方的委托，指派________、__________律師為甲方與________糾紛案的第___審代理人。
二、甲方委托乙方代理權(quán)限：訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄或者變更訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有被代理人的特別授權(quán)。
三、甲方必須真實(shí)地向乙方敘述案情，提供證據(jù)。
四、乙方必須按時(shí)出庭，依法維護(hù)甲方的`合法權(quán)益。
五、甲方按國家有關(guān)規(guī)定向乙方繳納案件代理費(fèi)人民幣_(tái)_____元。
六、本合同有效期內(nèi)乙方無故中止的，代理費(fèi)全部退還甲方；甲方無故中止的，代理費(fèi)不予退還。
七、本合同的變更或修改，須經(jīng)雙方協(xié)商一致。
八、本合同有效期限，自簽訂之日起至本案審理終結(jié)止(判決、調(diào)解、案外和解及撤銷訴訟)。
甲方：________________
乙方：________________
____年____月____日
公司訴訟委托書 篇4
茲有我單位法定代表人XX，身份證號(hào)XX，委托我單位XX為我方到貴單位辦理XX有關(guān)的事務(wù)。該代理人在法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)辦理的業(yè)務(wù)，均由我公司負(fù)責(zé)履行、承擔(dān)法律責(zé)任。
附全權(quán)代理人情況：
姓名：XX性別：X年齡：X職務(wù)：X身份證號(hào)碼：XX聯(lián)系人：X電話：X
本委托書期限（大寫）：20xx年XX月XX日至20xx年XX月XX日。
本委托書在委托期限內(nèi)一直有效。如需更換委托人，需先行撤銷原委托人的授權(quán)委托，再重新出具新的.授權(quán)委托書。原授權(quán)委托人在其授權(quán)委托書有限時(shí)間內(nèi)簽署的所有業(yè)務(wù)不因授權(quán)的撤銷而無效。
單位名稱：
法定代表人：
20xx年XX月XX日
公司訴訟委托書 篇5
委托人：_________________
受委托人：_______________
現(xiàn)委托上列受委托人在我與______________________________因____________________糾紛一案中，作為我的訴訟代理人。
代理人_________的代理權(quán)限為：
1、代為提起訴訟；
2、代為答辯；
3、代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求；
4、代為調(diào)查收集證據(jù)；
5、代為出庭參加訴訟；
6、代為調(diào)解；
7、代為和解；
8、代收法律文書。
委托人（簽字）：______________
_______年_______月_______日
受委托人（簽字）：______________
_______年_______月_______日
公司訴訟委托書 篇6
委托人：_____，身份證號(hào)：_________，地 址：_____，
受托人：_____，身份證號(hào)：_________，地 址：_____，
委托代理人須寫明代理權(quán)限，特別授權(quán)的，應(yīng)寫明授權(quán)的具體范圍：代為起訴，陳述事實(shí)，參加辯論和調(diào)解，代為提出、承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，提出反訴、進(jìn)行和解、撤訴、上訴、簽收法律文書。
認(rèn)真落實(shí)公司20xx安全工作計(jì)劃書，結(jié)合部門的安全生產(chǎn)特點(diǎn)，制訂并落實(shí)部門安全工作計(jì)劃，計(jì)劃中有明確的安全工作目標(biāo)和重點(diǎn)，同時(shí)落實(shí)公司日常的`安全管理要求。
本人作為________公司法定代表人，在此授權(quán)_____先生(女士)作為我公司正式合法的代理人，以我公司名義并代表我公司全權(quán)處理以下事宜：
委托事項(xiàng)：代表委托人出庭參加訴訟。
授權(quán)受托人代理委托人根據(jù)《中關(guān)村證券股份有限公司債權(quán)登記公告》的規(guī)定辦理向中關(guān)村證券清理組申報(bào)登記債權(quán)的其他事宜。
委托權(quán)限：參與調(diào)解和簽署和解協(xié)議;參加法庭開庭;調(diào)查、提交有關(guān)證據(jù);代書和代收法律文書;代為承認(rèn)和放棄訴訟請(qǐng)求;代為變更訴訟請(qǐng)求、撤訴、提起反訴等。
委托人：_____
_____年_____月_____日
公司訴訟委托書 篇7
委托人：
受托人：
茲委托上列受托人在我單位與糾紛一案中，作為我單位第一審訴訟代理人。
代理人代理權(quán)限為：
代為提起訴訟；承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求；進(jìn)行和解；申請(qǐng)回避；進(jìn)行質(zhì)證、辯論；代收法律文書。
委托人：(簽字)
被委托人：(簽字)
日期：
____年____月____日
公司訴訟委托書 篇8
委托單位：_____有限公司
法定代表人：___
職務(wù)：___
受委托人：___
工作單位：______有限公司
職務(wù)：___
現(xiàn)委托上列受委托人在我公司與______因______合同糾紛一案中為我公司的訴訟代理人。
委托權(quán)限如下：特別授權(quán)(代為承認(rèn)訴訟請(qǐng)求，代為反訴，代為和解及上訴，代為接收與簽署有關(guān)的法律文書。)
委托人：_____有限公司
法定代表人：
_______年______月______日
公司訴訟委托書 篇9
委 托 人：姜桂紅
受委托人：王西梅
現(xiàn)委托上列受委托人在我與李偉因交通事故糾紛一案中，作為我的訴訟代理人。
代理人王西梅的代理權(quán)限為：
代為提起訴訟；代為答辯；代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求；代為調(diào)查收集證據(jù)；代為出庭參加訴訟；代為調(diào)解；代為和解；代收法律文書。
委 托 人(簽字)：
受委托人(簽字)：
附：委托人：姜桂紅 電話：1535363****
代理人：王西梅 電話：1539908****
二O **年六月六日
公司訴訟委托書 篇10
委托人：__________
法定代表人：__________
職務(wù)：__________
住所：__________
受委托人：__________
職務(wù)：__________
電話：__________
現(xiàn)委托上列受委托人在委托人與_____因_____糾紛訴訟，作為委托人的代理人。
代理人__________的代理權(quán)限為：有權(quán)代為提起訴訟申請(qǐng)，遞交證據(jù)材料，簽收法律文書，參加訴訟活動(dòng)，代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴等。
委托人（簽字）：__________
_____年_____月_____日
受委托人（簽字）：__________
_____年_____月_____日
公司訴訟委托書 篇11
委托單位：
法定代表人：
職務(wù)：
受委托人：
工作單位：
職務(wù)：
現(xiàn)委托上列受委托人在我公司與XX因XX合同糾紛一案中為我公司的訴訟代理人。
委托權(quán)限如下：特別授權(quán)(代為承認(rèn)訴訟請(qǐng)求，代為反訴，代為和解及上訴，代為接收與簽署有關(guān)的法律文書。)
委托人：XX有限公司
法定代表人：
20xx年XX月XX日
公司訴訟委托書 篇12
委托人：XX
委托人現(xiàn)委托上列受委托人律師在我訴一案中作為我方代理人，委托代理權(quán)限如下：
1、代為起訴、上訴、出庭參加訴訟、申請(qǐng)法院調(diào)查取證、申請(qǐng)保全；
2、代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求；
3、代為和解或調(diào)解；
4、代為接收、送達(dá)、簽署訴訟文書及其他法律文書。
委托人：XXX
20xx年X月X日
公司訴訟委托書 篇13
_______：
本授權(quán)書聲明：我___系___的'法定代表人，現(xiàn)授權(quán)委托______的______為我公司代理人，辦理______手續(xù)事宜，我均予以承認(rèn)。
代理人無轉(zhuǎn)委權(quán)。特此委托。
單位(蓋章)：
法定代表人(簽字)：________
日期：____年____月____日
【公司法人訴訟授權(quán)委托書范本三】
委托人姓名：
受委托人姓名： 性別： 年齡：
工作單位：
住址：
現(xiàn)委托在我與一案中，作為我參加訴訟的委托代理人。委托權(quán)限如下：
委托人:
受委托人:
公司訴訟委托書 篇14
受托人：XX，身份證號(hào)：XX，地 址：XX，
委托代理人須寫明代理權(quán)限，特別授權(quán)的，應(yīng)寫明授權(quán)的.具體范圍：代為起訴，陳述事實(shí)，參加辯論和調(diào)解，代為提出、承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，提出反訴、進(jìn)行和解、撤訴、上訴、簽收法律文書。
認(rèn)真落實(shí)公司20xx安全工作計(jì)劃書，結(jié)合部門的安全生產(chǎn)特點(diǎn)，制訂并落實(shí)部門安全工作計(jì)劃，計(jì)劃中有明確的安全工作目標(biāo)和重點(diǎn)，同時(shí)落實(shí)公司日常的安全管理要求。
本人作為XX公司法定代表人，在此授權(quán)XX先生(女士)作為我公司正式合法的代理人，以我公司名義并代表我公司全權(quán)處理以下事宜：
委托事項(xiàng)：代表委托人出庭參加訴訟。
授權(quán)受托人代理委托人根據(jù)《中關(guān)村證券股份有限公司債權(quán)登記公告》的規(guī)定辦理向中關(guān)村證券清理組申報(bào)登記債權(quán)的其他事宜。
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委托人：
20xx年XX月XX日
第四篇：對(duì)日民間索賠國內(nèi)訴訟問題研究
對(duì)日民間索賠國內(nèi)訴訟問題研究
———以“重慶大轟炸”為例
鄭 文 琳
摘要：日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)的遺留問題一直未予能得正面回應(yīng)和徹底解決，赴日訴訟的民間索賠也多以失敗告終。在日本提起民間索賠之訴的路徑本身就不利于戰(zhàn)爭(zhēng)受害者主張權(quán)利。文章從國際法和國際私法的角度切入，以“重慶大轟炸”案為例，解析了由中國法院管轄該類案件的法理基礎(chǔ)和事實(shí)依據(jù)，明確了受害者的請(qǐng)求權(quán)范圍，闡釋了在中國法院審理的具體法律適用。
關(guān)鍵詞：日本侵略戰(zhàn)爭(zhēng) 民間索賠 內(nèi)國管轄 賠償請(qǐng)求權(quán) 人權(quán)法
引 言
戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)人類的傷害是顛覆性的，戰(zhàn)爭(zhēng)行為不僅會(huì)造成人類生命和財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也會(huì)極大破壞人類生存的自然環(huán)境，進(jìn)而影響全人類當(dāng)代或后世幾代人的生存權(quán)益。隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，空天站逐漸成為戰(zhàn)爭(zhēng)的主要形式。空天站的攻擊區(qū)域往往不僅局限于作戰(zhàn)雙方，也可能禍害至其他周邊國家；所攻擊的目標(biāo)往往也不僅局限于軍事目標(biāo)，也包含了民用設(shè)施或無辜平民。這樣具有毀滅性的戰(zhàn)爭(zhēng)需要在國際法律層面上對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)尤其是違法戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)行遏制。
“重慶大轟炸”是日本在二戰(zhàn)期間從1935年至1943年對(duì)中國大重慶地域發(fā)起長達(dá)五年半的“無差別轟炸”，它成為美國對(duì)日本廣島、長崎投遞原子彈戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略根源，而隨后的朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)、越南戰(zhàn)爭(zhēng)、海灣戰(zhàn)爭(zhēng)、伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)都無疑復(fù)制了這種同態(tài)復(fù)仇式的轟炸戰(zhàn)略。筆者認(rèn)為僅僅討論對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的未來防范顯然不夠，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者進(jìn)行救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)也應(yīng)予以充分重視。發(fā)現(xiàn)或設(shè)計(jì)利于戰(zhàn)爭(zhēng)受害者救濟(jì)，最高限度加重戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)起國的違法成本業(yè)已成為國際社會(huì)的戰(zhàn)爭(zhēng)防范理念和原則。這樣的研究不僅有助于現(xiàn)行國際戰(zhàn)爭(zhēng)法的完善，有助于維護(hù)國際人權(quán)法基本的正義與公平理念,同時(shí)也能促進(jìn)我國的相關(guān)立法和實(shí)踐。當(dāng)然，這也是本文以“重慶大轟炸”案為研究范例的現(xiàn)實(shí)意義和學(xué)術(shù)意義。1
一、國內(nèi)訴訟的現(xiàn)實(shí)背景與法理基礎(chǔ)
（一）、對(duì)日民間索賠案的現(xiàn)實(shí)背景
1自2004年8月起，在中日兩國律師的合作參與下，重慶大轟炸中的受害者們向日本東京法院提起了要求日本政府進(jìn)行損害賠償之訴。截止２００９年１０月，已有1８8名原告起訴，包括來自重慶、四川成都、自貢、瀘州等地受害者分別四次提起訴訟，現(xiàn)一審訴訟程序尚在進(jìn)行中。
日本侵華始于上世紀(jì)30年代，日本軍國主義為拓展疆域、掠奪資源，建立所謂的“大東亞共榮
圈”而向中國發(fā)動(dòng)了侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，“南京大屠殺”、“重慶大轟炸”、“細(xì)菌戰(zhàn)”、“毒氣戰(zhàn)”、“強(qiáng)虜勞工”和“慰安婦”等重大事件給中華民族帶來了深重的災(zāi)難。埋在地下未爆的炸彈和遺留在東北等地的化學(xué)武器至今仍持續(xù)性地危害中國人民的身心健康和生存環(huán)境。自上世紀(jì)八十年代以來，追索日本侵華戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)平民所造成的傷害事實(shí)及賠償責(zé)任，恢復(fù)和維護(hù)歷史真相等戰(zhàn)爭(zhēng)遺留問題被重新提起。以自然人個(gè)體為原告，以日本國政府和企業(yè)為被告的戰(zhàn)后索賠訴訟，已經(jīng)在日本和美國被提起。在日本，該類案件依據(jù)《海牙公約》（關(guān)于陸戰(zhàn)法規(guī)慣例公約）和《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》相繼提起；在美國，“慰安婦”和“強(qiáng)擄勞工”案分別依據(jù)《Hayden法案》
2、《外國人侵權(quán)行為申訴法》（Alien Tort Claim Act）以及《外國主權(quán)豁免法》3（Foreign Sovereign Immunities Act）提起。但在兩國提起的對(duì)日民間索賠訴訟均遇到國家無答責(zé)、4時(shí)壁、國家主權(quán)豁免等法律障礙以及政治障礙，大部分案件都以原告敗訴而告終或被擱淺至今尚無結(jié)果，但在日本提起的被告為三井礦山公司和西松建設(shè)公司的勞工索賠案件分別以原告勝訴及和解結(jié)案為結(jié)果，這成為浩蕩索賠之路中的“萬花叢中一點(diǎn)綠”，給與受害者們些許安慰。此外，美國就普林茲（Princz）5案與德國政府之間進(jìn)行的外交磋商，最終促成德國為被強(qiáng)迫勞工受害者設(shè)立了規(guī)模為100億馬克的“記憶、責(zé)任和未來“的基金。美德之間這種通過外交途徑促成戰(zhàn)爭(zhēng)受害者最終得到救濟(jì)的方式值得借鑒。
迄今為止，日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)的受害者向中國河北省高級(jí)人民法院提起過以日本熊谷建設(shè)公司、住友石炭礦業(yè)公司、住友金屬礦山公司為被告的勞工索賠案，這也是唯一的一次國內(nèi)訴訟經(jīng)歷，但該案卻被遏制在襁褓中，至今被不置可否，無法進(jìn)入立案程序，這無疑有損受害者的正當(dāng)權(quán)益。
日本侵華戰(zhàn)爭(zhēng)所殘害的受害者們現(xiàn)因年邁而終會(huì)逐漸逝去，而受害者們的深重災(zāi)害還會(huì)世代延續(xù)，有損國家利益的戰(zhàn)爭(zhēng)在現(xiàn)今這種世界格局下還有可能繼續(xù)發(fā)生，我國無論基于人 2 Hayden 法案是1999年7月18日美國加利福利亞州公布的關(guān)于第二次世界大戰(zhàn)中受到強(qiáng)迫勞動(dòng)的受害者可以提起訴訟以及直到2010年為止不適用“訴訟時(shí)效”的法案。3 《外國主權(quán)豁免法》是美國將外國政府主權(quán)豁免的國際慣例引入其國內(nèi)法而制定的例外。4 “國家無答責(zé)”是指公職人員在行使職權(quán)時(shí)發(fā)生違法的侵權(quán)損害，受害者最多也只能追究其個(gè)人的法律責(zé)任，而不能追究國家或者公法人的責(zé)任，即國家豁免其法律責(zé)任。參見：管建強(qiáng).跨越對(duì)日民間索賠的法律障礙[M].香港: 三聯(lián)書店有限公司.2006年.第69頁。5 普林茲是持有美國國籍的原居住于斯洛伐克的猶太人，曾被收容于納粹德國的強(qiáng)制收容所，并被強(qiáng)迫在德國的飛機(jī)工廠從事奴隸性的勞動(dòng)。戰(zhàn)后普林茲居住于美國，1955年依據(jù)德國的聯(lián)邦賠償法提出賠償申請(qǐng)，但因不是德國國民，被認(rèn)定為沒有領(lǐng)取救濟(jì)金的資格。1992年，普林茲以德國政府為被告向美國聯(lián)邦地方法院提起了訴訟，要求就非法拘禁以及暴力行為作出損害賠償，就強(qiáng)迫勞動(dòng)支付報(bào)酬。普林茲案雖然沒有得到勝訴，但卻得到美國媒體、國會(huì)議員和猶太人團(tuán)體的廣泛支持。普林茲氣候又將德國企業(yè)訴之法庭，最終以數(shù)百萬馬克的金額和解獲勝。權(quán)道義、民族尊嚴(yán)、國家安全還是國際法理，都應(yīng)該探討如何在國內(nèi)受理并審判該類案件。
(二)日本對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的侵權(quán)行為屬于私法調(diào)整的范疇
侵權(quán)行為之債是指因不法行為侵害他人非合同權(quán)利或受法律保護(hù)的利益，并造成損害而承擔(dān)民事責(zé)任所構(gòu)成的一種法定之債。6侵權(quán)行為成立的前提是行為的違法性和損害結(jié)果的確定性，其責(zé)任性質(zhì)則屬于民事責(zé)任。針對(duì)第一次世界大戰(zhàn)產(chǎn)生的空戰(zhàn)，國際社會(huì)于1923年制定了《空戰(zhàn)法規(guī)》，其第二十二條規(guī)定：“對(duì)一般民眾進(jìn)行威嚇，對(duì)于不具有軍事性質(zhì)的、以破壞、損毀私有財(cái)產(chǎn)、造成非戰(zhàn)斗人員傷亡為目的的空中轟炸應(yīng)予禁止?！?1929年日本參與簽字的《海軍條約》也有類似規(guī)定：“禁止以對(duì)平民造成恐怖、破壞或損害非軍事性質(zhì)的私人財(cái)產(chǎn)，或傷害非戰(zhàn)斗人員為目的的空中轟炸?！憋@然，在 “重慶大轟炸”期間，國際上早已確立了“恐嚇、傷害非戰(zhàn)斗人員”為目的的轟炸是違法的國際慣例。因此日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)系日本違反國際法而發(fā)起的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，對(duì)于重慶這座不設(shè)防城市的無辜平民所實(shí)施的無差別轟炸更是典型的違法行為，違反了當(dāng)時(shí)已經(jīng)確立的關(guān)于空襲規(guī)范的國際習(xí)慣法
另一方面，發(fā)起侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的國家應(yīng)對(duì)于違法行為所致的損害負(fù)侵權(quán)責(zé)任也是國際法中的一項(xiàng)基本原則。一戰(zhàn)后，違法戰(zhàn)爭(zhēng)的國家應(yīng)該償付賠款的觀念便已出現(xiàn)在國際條約規(guī)定之中。《凡爾賽和約》第二百三十一條規(guī)定：“協(xié)約國認(rèn)定，而德國及其同盟國承認(rèn)，德國及其同盟國侵略行動(dòng)，以戰(zhàn)爭(zhēng)加諸協(xié)約國，應(yīng)對(duì)協(xié)約國及其人民所遭受之損失負(fù)其責(zé)任”7。自此后，侵略國應(yīng)負(fù)擔(dān)戰(zhàn)爭(zhēng)所致國家及其人民一切物質(zhì)上之損害責(zé)任的基本原則就被國際慣例并由國際強(qiáng)行法所確認(rèn)。因此日本對(duì)華侵略戰(zhàn)爭(zhēng)所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是法定責(zé)任，非合同所約定之責(zé)任。
日本政府發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭(zhēng)加害行為與中國受害者生命健康、精神、環(huán)境權(quán)、財(cái)產(chǎn)等損害之間具有直接的因果關(guān)系，其應(yīng)依法承擔(dān)國家責(zé)任和對(duì)受害者的民事賠償責(zé)任。8生命、身體健康和環(huán)境權(quán)屬于人權(quán)范疇。人權(quán)是全人類所有成員都享有的與生俱來的尊嚴(yán)，是平等而不可讓渡的權(quán)利，是世界自由、正義、和平的基礎(chǔ)。9關(guān)于受害者生命、身體健康（包括精神健康）及享受適于生存的環(huán)境權(quán)利正是這種人類與生俱來的不可讓渡的權(quán)利，屬于基本人權(quán)之范疇。這種基本人權(quán)的損害系受害者個(gè)人生而享有的自然權(quán)利，理應(yīng)納入日本對(duì)華侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的責(zé)任范疇。這種對(duì)受害者個(gè)人民事權(quán)利的賠償不同于一國侵犯他國主權(quán)行為的國家責(zé)任承 67 趙相林主編.國際私法[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社.2007年.第228頁。
鄧正來主編.王鐵崖文選[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社.2003年.第488-189頁。8 國家責(zé)任是指國家作為國際法主體，對(duì)其因戰(zhàn)爭(zhēng)、國際不法行為所應(yīng)承擔(dān)的國際法律責(zé)任。這種國家責(zé)任包括停止國家不法行為；承諾保證不再重復(fù)該項(xiàng)不法行為和進(jìn)行損失賠償。9
Malcolm N.Shaw.International Law(影印版)[M].北京大學(xué)出版社.2005年.第247頁。擔(dān)，不應(yīng)適用國際公法的程序來解決。
對(duì)日民間索賠案件的被告主要是日本政府，在其他國家起訴會(huì)產(chǎn)生“國家主權(quán)豁免”的認(rèn)知障礙，可能被受案國的法院歸入到公法領(lǐng)域（在美國即是如此），最終導(dǎo)致犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪的日本免于對(duì)受害者的民事賠償責(zé)任。關(guān)于“國家主權(quán)豁免”原則的適用，現(xiàn)在國際社會(huì)也有“絕對(duì)主義”和“限制主義”之爭(zhēng)。筆者認(rèn)為為了最大限度地遏制不法戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)生，增加侵略國的違法成本，應(yīng)該對(duì)“國家主權(quán)豁免”原則加以限制性適用。對(duì)于此類涉及全人類共同利益的國際不法行為，國際法應(yīng)該剝奪侵略國的絕對(duì)豁免權(quán)，而對(duì)于受害者索賠請(qǐng)求權(quán)的定性則應(yīng)當(dāng)以具體權(quán)利本身的性質(zhì)來界定其是屬于公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域。對(duì)日索賠訴訟中，受害者均以個(gè)人自身所受的身體、財(cái)產(chǎn)權(quán)等損害為請(qǐng)求內(nèi)容，屬于典型的私權(quán)。因此該類案件不能因?yàn)楸桓娴闹黧w身份性質(zhì)而否定案件其他絕對(duì)的私權(quán)因素。
綜合日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)的違法性、損害的確定性、關(guān)聯(lián)性以及受害者個(gè)人主張民事權(quán)利賠償?shù)母鞣N因素，筆者認(rèn)為，受害者向日本政府主張的個(gè)人民事權(quán)利的賠償權(quán)應(yīng)屬私權(quán)范疇，和國家間的相互承擔(dān)國家賠償責(zé)任有著本質(zhì)不同，應(yīng)根據(jù)其私權(quán)的屬性來界定該類案件的法院管轄和法律適用，而屬于公法領(lǐng)域的國家責(zé)任則應(yīng)通過國際法院或外交途徑來認(rèn)定或磋商解決。
（三）國內(nèi)訴訟符合國際通行規(guī)則
由于在侵略國日本和第三國美國進(jìn)行對(duì)日民間索賠訴訟均因各種因素?zé)o法得到公正的解決，受害者的正當(dāng)利益無法得到救濟(jì)，中國人民的精神傷痛無法得到撫慰，尋求對(duì)受害者最為有利且符合國際法規(guī)定的訴訟方法應(yīng)該引起中國立法者和學(xué)者的重視。而對(duì)于受害者最為有利的訴訟方法無疑是首先確定在日本侵權(quán)行為地和結(jié)果發(fā)生地的中國國內(nèi)法院作為案件管轄地。由中國法院管轄既符合國際法的基本規(guī)則和習(xí)慣也符合中國國內(nèi)法律之規(guī)定。
1.國內(nèi)訴訟有利于關(guān)鍵證據(jù)保全
證據(jù)是一個(gè)案件實(shí)體審理的最核心因素，沒有了實(shí)體證據(jù)，案件的審判即無任何實(shí)際意義和進(jìn)行之必要。中日戰(zhàn)爭(zhēng)遺留問題的戰(zhàn)爭(zhēng)受害者們不僅是對(duì)日索賠訴訟案的原告，同時(shí)也是侵略戰(zhàn)爭(zhēng)見證的人證和受戰(zhàn)爭(zhēng)殘害的物證,他們殘疾的身軀和封存的原始記憶是案件最直接的原始證據(jù)。而這些受害人均年事已高、行動(dòng)不便，大都家境貧困，出國應(yīng)訴舟馬勞頓、費(fèi)用昂貴，不利于對(duì)受害者的人身保護(hù)。在日本已經(jīng)提起的索賠之訴過程中，已經(jīng)有一些老人先后去世，最終沒能聽見法院的庭審、看到公正的判決，直到臨終時(shí)仍不能 4 了卻畢生之痛，無法最后聽見日本政府的真誠致歉,只能將遺憾之情葬于地下、流于后世。證據(jù)的最大作用在于從法律上還原歷史的真相，證據(jù)沒有了，案件事實(shí)自然無法查清。所以考慮對(duì)受害者有效的人身保護(hù)則是該類案件審理之核心，而選擇中國法院管轄最有利于證據(jù)保全。
2.國內(nèi)訴訟符合國際法通行的侵權(quán)行為地管轄原則
每一個(gè)主權(quán)國家均享有屬地管轄權(quán)，即對(duì)于發(fā)生在其領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物和行為均享有管轄權(quán)。而對(duì)于侵權(quán)行為之債，各國通行的原則是由侵權(quán)行為地國家法院進(jìn)行管轄。結(jié)合最密切聯(lián)系原則，侵權(quán)行為之債的請(qǐng)求權(quán)確立和賠償標(biāo)準(zhǔn)等要素也應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)和損害后果來進(jìn)行判定，其實(shí)施地和結(jié)果地是與該案具有最密切聯(lián)系的因素，以侵權(quán)行為地法院為管轄地既是案件現(xiàn)實(shí)審判之需要也符合國際通行慣例。在侵權(quán)行為地審理該類案件，結(jié)合侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)行為地的歷史背景、風(fēng)土文化、經(jīng)濟(jì)條件和地形地貌等因素，可以通過審判程序最大化復(fù)原侵權(quán)狀態(tài)，判定行為后果，確立適當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任。
《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規(guī)定“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！睂?duì)日民間索賠案件而言，日本侵略戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生在中國，其空間轟炸行為地以及陸戰(zhàn)行為地均屬于中國的領(lǐng)土和領(lǐng)空，亦即其侵權(quán)行為的實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地均在中國主權(quán)所轄的領(lǐng)域內(nèi)，符合中國的立法規(guī)定。
3.國內(nèi)訴訟符合國際民事訴訟管轄所確立的便利訴訟原則
便利訴訟原則是國際民事訴訟管轄權(quán)所確立的一般原則，其包含了便利當(dāng)事人訴訟和便利法院訴訟的兩個(gè)原則，該原則體現(xiàn)了審判受理時(shí)既要考慮當(dāng)事人參加訴訟的方便程度、經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也要考慮法院的工作壓力、獲取證據(jù)的難易程度、查明外國法的難度等，盡量做到實(shí)體法、程序法和法院管轄權(quán)的統(tǒng)一。10在對(duì)日民間索賠案中，風(fēng)燭殘年且深度殘疾的受害者們?cè)诟叭栈虻狡渌麌覅⒓釉V訟的長途跋涉不僅超過了他們身體的負(fù)荷也增加了他們的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。同時(shí)，考慮到方便確立侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的損害標(biāo)準(zhǔn)及獲取相關(guān)侵權(quán)證據(jù)，中國法院也較其他國家具有更多的受理優(yōu)勢(shì)。很多侵害現(xiàn)場(chǎng)至今還歷歷在目，戰(zhàn)爭(zhēng)受害者們可以相互作為證人親自出庭，很多證明損失的文本證據(jù)具有中國文化自身特性，需要結(jié)合中國歷史文化來進(jìn)行詮釋，而中國各級(jí)檔案館館藏的很多史料可以作為案件輔證，由中國法院提取這些證據(jù)并甄別這些證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性較其他國家法院更具有操作性。
4.國內(nèi)利于中日正常邦交，符合國際法的公平正義原則
參見：常怡主編.比較民事訴訟法[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社.2002年.第818頁；鄭遠(yuǎn)民編著.國際民事訴訟法與國際商事仲裁法[M].北京: 中信出版社.2002年.第98頁。日本侵略中國的歷史是橫亙?cè)谥袊嗣裥闹袚]之不去的磐石。中華民族祖輩所受的災(zāi)難正以中國家族式的生活方式代代相傳。父輩受難的照片、記錄當(dāng)時(shí)悲痛的信函、家族里保存的曾經(jīng)輝煌和戰(zhàn)后慘況的強(qiáng)烈對(duì)比以及父輩殘疾身軀日日煎熬的苦痛都不時(shí)在提醒國人，民族的尊嚴(yán)依靠每一個(gè)成員凝聚而成。中日戰(zhàn)爭(zhēng)遺留問題一天沒有解決的通道，則烙在國人心中的刺痛一天就得不到消解。從心理學(xué)上講，這種強(qiáng)烈的傷痛不能用外界某種國家行政手段所能化解和治療的，解鈴還須系鈴人，戰(zhàn)爭(zhēng)的傷痛必須通過和戰(zhàn)爭(zhēng)有關(guān)的程序由侵害者本人來承認(rèn)并化解。日本戰(zhàn)后所受的來自國際和中國國內(nèi)的懲罰與其所犯下的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行相比極不相當(dāng)，這種對(duì)日本的放任不能使日本反省懺悔，也不能撫平中國國民精神的劇痛。
在日本國內(nèi)，并非所有的日本國民都是戰(zhàn)爭(zhēng)的支持者，從政界到普通國民也有相當(dāng)大的左翼群體在推動(dòng)和平的進(jìn)程。日本很多法律研究會(huì)和學(xué)者，如國際法律家委員會(huì)、國際人權(quán)研究會(huì)、藤田久
一、奧田安弘、前田哲男、高木喜孝等提出了支持中國受害者民間對(duì)日索賠的觀點(diǎn)。很多日本黨派如新民黨、民主黨、共產(chǎn)黨、社民黨都很支持對(duì)日本《和平憲法》進(jìn)行修訂，以利于民間索賠。這些黨派的會(huì)首在受害者們赴日索賠的過程中都直接與受害者們會(huì)面，表達(dá)了致歉和支持的鮮明態(tài)度。
通過選擇便利于受害者的民間訴訟路徑讓日本政府承認(rèn)侵略、以史為鑒，符合廣大中日人民的真實(shí)想法。我國外交部于2004年5月23日做出的對(duì)十屆全國人大二次會(huì)議第5402號(hào)建議的答復(fù)明確表示“我國政府將繼續(xù)加大外交交涉力度，側(cè)重從政治和道義角度施加壓力，敦促日方盡快妥善處理有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)遺留問題”。但是僅有這樣的外交態(tài)度，沒有國內(nèi)立法司法系統(tǒng)的配套執(zhí)行，無法使之進(jìn)入正常的訴訟程序，對(duì)日民間索賠的進(jìn)程仍處于尷尬境地。
兩國人民深知，越是想掩蓋就越是會(huì)激發(fā)人們掀開蓋子的欲望，所以公開、透明的處理戰(zhàn)爭(zhēng)遺留的民間問題有利于弘揚(yáng)國際法的公平正義精神，讓更多的國家認(rèn)識(shí)到戰(zhàn)爭(zhēng)的危害。在中國訴訟，讓戰(zhàn)爭(zhēng)受害者們選擇有利、方便的管轄法院也是國際人道主義精神的彰顯。對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人類罪這些嚴(yán)重的國際罪行，通過各種可能的戰(zhàn)后訴訟的實(shí)踐推動(dòng)了國際戰(zhàn)爭(zhēng)立法的完善，也推動(dòng)了在實(shí)踐中尋求遏制戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)的方法。所以建立對(duì)日民間索賠的綠色通道比堵截更有利于消除中國人民對(duì)日本的抵觸情緒。
二、受害者國內(nèi)訴訟請(qǐng)求權(quán)成立的事實(shí)和理由
眾所周知，戰(zhàn)爭(zhēng)后的受害者個(gè)人啟動(dòng)的民間索賠區(qū)別于國家間的戰(zhàn)爭(zhēng)賠償。一戰(zhàn)后,國際法上的戰(zhàn)爭(zhēng)賠償已經(jīng)發(fā)生了變化，戰(zhàn)敗國除了對(duì)戰(zhàn)勝國進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)賠償外,還應(yīng)對(duì)在戰(zhàn)爭(zhēng)中 6 受害平民的人身或財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償。11目前,“南京大屠殺”、“731細(xì)菌戰(zhàn)”、“重慶大轟炸”等案所提出的訴訟請(qǐng)求主要集中在兩大方面：一是要求日本政府賠禮道歉；二是要求日本政府承擔(dān)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者身體傷害和財(cái)產(chǎn)損失的物質(zhì)賠償責(zé)任。案件的訴訟請(qǐng)求直接決定了原被告雙方的法律關(guān)系，其請(qǐng)求權(quán)的獲得和存續(xù)以及訴訟時(shí)效的起算都將圍繞原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審查，同時(shí)也需要根據(jù)請(qǐng)求內(nèi)容來確定相關(guān)的法律準(zhǔn)據(jù)，所以確定對(duì)日民間索賠的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容和法律性質(zhì)至關(guān)重要。
日本從1938年12月26日至1943年8月23日對(duì)戰(zhàn)時(shí)陪都重慶及臨近地域的非軍事目標(biāo)所進(jìn)行的“重慶大轟炸”被定性為“無差別轟炸”。12在戰(zhàn)時(shí)外國友人眼中置于日軍轟炸暴行下的重慶是如此的“沮喪”：“重慶山城，街道陡峭，大霧籠罩，城墻高筑，溯源的世界隨處可見，由于受到轟炸火寮，成了一座陰森恐怖的階梯式石島13。”但那轟炸廢墟下血流成河、火光沖天、尸橫遍野、殘肢斷垣的慘烈境況怎一個(gè)“沮喪”了得。14云南、廣州等其他被侵略地域也是“斷頭零足，縱橫河堤；心肝肺臟，呈列道路河身兩旁，??而覓父尋母，哭兒號(hào)女之聲，慘不忍聞?！?5日軍對(duì)中國的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)讓整個(gè)中華大地蒙受災(zāi)難。長達(dá)5年半的不間斷轟炸，使得重慶這座城市幾乎夷為平地，而城市中的平民因此所受損失之慘重自不待言?；谙嚓P(guān)國際國內(nèi)法，筆者認(rèn)為，在對(duì)日民間索賠案中，與“重慶大轟炸”事件一樣深受日本戰(zhàn)爭(zhēng)其害的受害者可向日本政府提出關(guān)于人權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大方面的請(qǐng)求，具體的請(qǐng)求權(quán)主要包括生命、身體健康、精神健康、環(huán)境權(quán)益和財(cái)產(chǎn)損害。
（一）對(duì)受害者人權(quán)的摧毀
人權(quán)包括生命、身體健康、精神健康和環(huán)境權(quán)益。
1.日軍炮火下的受害者生命、身體健康權(quán)的喪失：據(jù)日軍戰(zhàn)史記載，侵華日軍在重慶大轟炸中動(dòng)軍用飛機(jī)9000余架次，約2萬6300噸炸彈和1542噸燃燒彈，造成約十萬人傷亡。在這次突發(fā)性的人為災(zāi)難中，傷亡的方式大致可分為5種情況：第一種是因轟炸而直接傷亡；第二種是為避空襲躲入防空洞因窒息而死(1940年“五三”“五四”隧道大慘案)； 11 1991年5月20日，童增在《法制日?qǐng)?bào)》發(fā)表了《論國際法上的戰(zhàn)爭(zhēng)賠償與受害賠償》，這篇文章開創(chuàng)了國內(nèi)研究戰(zhàn)爭(zhēng)法的學(xué)者區(qū)別兩種賠償責(zé)任的先河。12 這里的重慶概念非現(xiàn)在的重慶直轄市行政區(qū)域。在戰(zhàn)爭(zhēng)期間，日本為徹底摧毀中國人民的士氣，就選擇以戰(zhàn)時(shí)陪都重慶為中心，向四川省的樂山、宜賓、自貢、南充輻射為轟炸區(qū)域。針對(duì)自貢是為了炸毀中國的食鹽基地，為其霸占食鹽生產(chǎn)基地做準(zhǔn)備。13 《重慶的沮喪》（Depression in Chungking）,轉(zhuǎn)引自:[美]卡洛斯.貝克.海明威傳[M].陳安全譯.香港: 南粵出版社.1985年.第220頁。14 1943年美國《時(shí)代》雜志曾在戰(zhàn)爭(zhēng)期間就重慶大轟炸發(fā)表的報(bào)道。在1938年至1943年期間，《時(shí)代》還發(fā)表了《一個(gè)不同尋常的五月》、《天狗》、《地下墓穴的一周》等一系列反映日軍轟炸重慶以及火勢(shì)肆虐下的重慶人民的極端生活狀況。同時(shí)《紐約時(shí)報(bào)》、《洛杉磯時(shí)報(bào)》、《華盛頓郵報(bào)》、《基督教科學(xué)箴言報(bào)》等著名報(bào)刊都不同程度的從各個(gè)角度跟蹤報(bào)道了重慶大轟炸的全過程，這為我們今天研究這段歷史留下了寶貴的資料。15 保山市史志辦.滇西抗日戰(zhàn)爭(zhēng)史[M].昆明：云南民族出版社.2005年.第64頁。第三種是因日軍投擲燃燒彈而至房屋倒塌或焚燒致人傷亡；第四是日軍投遞的毒氣彈或向水源投擲的毒藥或有毒食物而致人傷亡；第五種是躲避空襲的途中意外傷亡。日軍的轟炸行為剝奪了被轟炸地?zé)o辜平民的生命和身體健康權(quán)，大量平民因此而喪生或終生殘疾。喪生平民的親屬們和因此而殘疾的受害者們有權(quán)據(jù)此要求日本政府承擔(dān)民事賠償?shù)姆韶?zé)任。
2.日軍炮火對(duì)受害者的精神殘害： 戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)人們的傷害不僅是身體和物質(zhì)方面，它的猙獰還體現(xiàn)在對(duì)受害地域平民精神上的長期控制。日軍首先在主觀上就具有摧毀中國人民精神意志的侵略目的。1937年間，負(fù)責(zé)轟炸的日本海軍第二聯(lián)合航空隊(duì)參謀說，“轟炸并不一定要直接擊中目標(biāo)，主要著眼點(diǎn)在于引起敵人的人心恐慌”。1939年7月24日，日本陸軍中支那方面軍參謀長在其向陸軍大臣板垣征四郎提交的“形勢(shì)判斷”中稱，對(duì)內(nèi)地的進(jìn)攻作戰(zhàn)意圖在于“比起直接給予敵軍及其軍事設(shè)施以物質(zhì)上的損害，更要給敵軍以及普通民眾造成精神上的威脅”16。其次無差別轟炸、投遞毒氣、奸淫等暴行在精神上終生折磨著經(jīng)歷或目睹了慘狀的中國人民?！按笏淼缿K案”的親歷者田澤周這樣描述他的經(jīng)歷：“我趕回較場(chǎng)口，那個(gè)場(chǎng)面讓我全身血都冷了！我一看見二哥的尸體，驚駭?shù)靡幌鹿虻乖诘兀侯^發(fā)全部被扯光，衣服撕爛，肚子破裂，人身抓得稀爛，人變了形。我爸看見二哥尸體，一下子就氣瘋了。我把它送到鄉(xiāng)下，他瘋瘋癲癲地到處亂跑，被一條瘋狗咬傷，的了狂犬病。一直斷不了氣，痛苦得啃床、啃碗，咬得滿嘴是血。17”很多重慶市民于日機(jī)第一次轟炸時(shí)，目睹房屋被炸得粉碎燃燒，遍地均為炸得肢體不全、人肉模糊的死人，回家后吃不下飯也睡不著覺，連雙手端起飯碗都會(huì)發(fā)抖。時(shí)任教育部高教司長的吳俊才回憶當(dāng)時(shí)場(chǎng)景仍然心有余悸，終生患上空襲過敏癥：“由于夜間在宿舍時(shí)曾遭遇日軍轟炸，一夕數(shù)驚，導(dǎo)致日后在無飛機(jī)轟炸時(shí)也會(huì)在睡眠中無故驚起，向外奔跑，此種現(xiàn)象達(dá)至30多年后仍不時(shí)發(fā)生?！?8受害者周素華這樣描述她的恐怖：“眼見、耳聞多次被炸后的慘狀，使我幼小的心靈受到嚴(yán)重的打擊。在當(dāng)時(shí)，只要聽到警報(bào)聲、飛機(jī)聲就緊張、恐懼、害怕、發(fā)抖，一直持續(xù)到現(xiàn)在75歲。因童年時(shí)期的過度刺激和驚恐，只要聽到突然的聲響，如打雷、放鞭炮、門鈴、電話、鉆洞，都會(huì)受到驚駭，產(chǎn)生心悸等，導(dǎo)致多種長期慢性疾病，不能睡眠、常做噩夢(mèng)”。以上種種不難看出日軍對(duì)重慶的無差別轟炸其發(fā)起戰(zhàn)爭(zhēng)的主觀目的就是為了摧毀中國人民的精神意志。而事實(shí)上的殘酷戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)幸存者的精神傷害直接導(dǎo)致了其生存條件的惡化以及 16 [日]伊香俊哉.無差別轟炸的戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪[A]—給世界以和平——重慶大轟炸暨日軍暴行國際學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集[C].重慶出版社.2008年.第35頁。參見 王康《重慶大轟炸》電視紀(jì)錄片文本，2001年9月。18 吳俊才.教育生涯一周甲[A]—傳記文學(xué)(第2卷)[M].1962年.第5期第81頁。心理、性格的扭曲。終生殘疾的生活、滅門的慘痛記憶、顛沛流離的生活都給很多受害者及其家屬帶來不可磨滅的精神災(zāi)難。這種精神打擊在某種程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于對(duì)受害者身體的殘害，它更讓人難以正常面對(duì)既往的生活，其陰影往往輻射到其子孫后代。而這些精神傷害與日軍的違法戰(zhàn)爭(zhēng)行為具有直接的因果關(guān)系。
3.戰(zhàn)爭(zhēng)受害者環(huán)境權(quán)的損害：在已提起的所有對(duì)日索賠案中，均未把環(huán)境權(quán)益的損害列入受害者的請(qǐng)求權(quán)范疇。但筆者認(rèn)為這恰恰是戰(zhàn)爭(zhēng)給受害者們帶來的最為嚴(yán)重的災(zāi)害之一。這種災(zāi)害潛伏期長，不易被及時(shí)發(fā)現(xiàn)，很多不可再生的資源和環(huán)境無法再行恢復(fù)原狀，影響的不僅是當(dāng)代人還會(huì)輻射到后代人幾十年甚至上百年的生存權(quán)益，也可能會(huì)流傳至其他非戰(zhàn)領(lǐng)域，損害的是代際公平和區(qū)際公平。環(huán)境權(quán)是指人所享有的在適宜健康和舒適的環(huán)境中生存以及合理利用環(huán)境資源的權(quán)利19。環(huán)境權(quán)也是每個(gè)人與生俱來不可讓渡的一項(xiàng)基本人權(quán)。1972年的聯(lián)合國人類環(huán)境會(huì)議通過的《人類環(huán)境宣言》中首次確定了環(huán)境權(quán)，《宣言》明確：“自然環(huán)境和人為環(huán)境對(duì)于人的福利和基本人權(quán)，都是必不可少的”；“人人都享有自由、平等、舒適的生活條件。有在尊嚴(yán)的和舒適的環(huán)境中生活的基本權(quán)利?！比哲娡ㄟ^轟炸、毒氣投放等方式，毀損了中國大部領(lǐng)域，污染了人們賴以生存的水源和大氣，破壞了林地，炸毀了鹽井、礦山等自然資源。這些被戰(zhàn)爭(zhēng)破壞污染了的環(huán)境使瘟疫頻發(fā)、生存狀態(tài)極端惡劣，給受害者造成生命、健康和財(cái)產(chǎn)上的損失，并破壞了受害者享有自由、平等、舒適環(huán)境的基本權(quán)利。這種戰(zhàn)爭(zhēng)損害使得受害者幾代人都深受其害，受害者不僅自己身體和經(jīng)濟(jì)上受到重創(chuàng)，且因其家境的困頓，使得子女在接受教育、基本醫(yī)療、心理健康、生存環(huán)境等基本人權(quán)方面也受到影響。目前已經(jīng)有很多學(xué)者在開始研究戰(zhàn)后幾代人的生存問題。
戰(zhàn)爭(zhēng)可導(dǎo)致兩種環(huán)境損害，一種是有形的容易量化的損失，另一種是無形的不便量化但屬基本人權(quán)范疇的精神方面的環(huán)境權(quán)益。環(huán)境權(quán)是公民個(gè)人享有的基本生存權(quán)，屬于私權(quán)范疇。戰(zhàn)爭(zhēng)所致的環(huán)境污染或破壞應(yīng)屬環(huán)境特殊侵權(quán)行為，日本政府應(yīng)就此向戰(zhàn)爭(zhēng)受害者承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)的民事法律責(zé)任。由于環(huán)境損害具有恢復(fù)期長、損害不易及時(shí)發(fā)現(xiàn)、部分資源不可再生、可再生資源的培育期或?qū)ふ姨娲Y源的過渡期長等特點(diǎn)，所以受害者的訴訟權(quán)利不能以戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生為起算點(diǎn)，而應(yīng)根據(jù)國際人權(quán)法和國際慣例，不再適用各國規(guī)定普通訴訟時(shí)效。環(huán)境權(quán)益的救濟(jì)在現(xiàn)代海灣戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后的聯(lián)合國安理會(huì)1991年4月1日通過的關(guān)于在海灣地區(qū)正式停火的第687（1991）號(hào)決議中也有所體現(xiàn)：伊拉克應(yīng)負(fù)責(zé)賠償因伊 19 曹明德.環(huán)境侵權(quán)法[M].北京: 法律出版社.2000年.第19頁。拉克非法入侵和占領(lǐng)科威特而對(duì)外國政府、國民和公司造成的任何直接損失、損害（包括環(huán)境的損害和自然資源的損耗和傷害）。雖然環(huán)境權(quán)益損害如何量化在戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的請(qǐng)求中還有待根據(jù)國際法和中國國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定，但其環(huán)境權(quán)益救濟(jì)的合理性主張是毋庸置疑的。
（二）日軍炮火下受害者的財(cái)產(chǎn)損失：重慶成為陪都后，沿海及長江中下游有245家工廠及大批商業(yè)、金融、文教、科研機(jī)構(gòu)內(nèi)遷重慶，加上戰(zhàn)時(shí)新建的大批工商企業(yè)和科教文衛(wèi)單位，使重慶由地區(qū)性中等城市一躍成為中國大后方的政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、文化中心，城市規(guī)模也迅猛擴(kuò)大。到1939年“五四”轟炸前夕，重慶市區(qū)9.3平方公里土地上的市民迅速增至150萬人。在政治和外交上，重慶是中國戰(zhàn)時(shí)各種政治力量匯集的中心，和華盛頓、倫敦、莫斯科并成為世界反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)的四大名都。蘇、美、英、法等30多個(gè)國家在此設(shè)立大使館，成為世界反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)東方戰(zhàn)場(chǎng)的軍事、外交中樞。20這樣一個(gè)人口和經(jīng)濟(jì)如此集中的城市，日軍無差別轟炸的危害可想而知。據(jù)史料記載，僅重慶市（不含四川省被炸地區(qū)）1938年至1941年日機(jī)空襲損失共計(jì)692億余元（折合成1945年價(jià)值）21。而就每位受害者的主張來說，損失的具體數(shù)據(jù)根據(jù)每位受害者的損害情況而各自不同。即使損失數(shù)據(jù)相異，但產(chǎn)生損害的原因卻都是因?yàn)槿哲姷倪`法戰(zhàn)爭(zhēng)。
以上日本對(duì)華侵略戰(zhàn)爭(zhēng)給受害者造成的人身和財(cái)產(chǎn)損失均有詳實(shí)的由受害者提供或國內(nèi)相應(yīng)地域檔案館館藏的文本資料和照片予以參證，這些事實(shí)依據(jù)足以證明受害者對(duì)日民間索賠請(qǐng)求權(quán)的成立。
三、國內(nèi)訴訟情況下對(duì)日民間索賠案的法律適用
筆者認(rèn)為本文所探討的對(duì)日民間索賠應(yīng)以原被告雙方（受害者與日本政府或企業(yè)）的法律關(guān)系作為法律準(zhǔn)據(jù)判定的基礎(chǔ)，即根據(jù)日本與受害者之間因侵略戰(zhàn)爭(zhēng)而形成的侵權(quán)行為之債判定法律準(zhǔn)據(jù)。此類案件在中國屬涉外民事案件，中國法院審理時(shí)應(yīng)首先確定其法律準(zhǔn)據(jù)。根據(jù)國際慣例，侵權(quán)行為之債的法律適用一般都采用侵權(quán)行為地法，其優(yōu)點(diǎn)是可以兼顧侵權(quán)行為地國的利益，便于行為地社會(huì)政策和法律秩序的貫徹與維護(hù)。由于日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)的實(shí)施地和結(jié)果地均在中國領(lǐng)土內(nèi)，則自然應(yīng)該適用中國的相關(guān)法律。而若該類案件由中國法院管轄，則應(yīng)適用法院地法。審理對(duì)日民間索賠案件應(yīng)注意區(qū)際法律沖突和時(shí)際法律沖突的問題。關(guān)于區(qū)際法律沖突的問題，由于中國大陸地區(qū)施行的法律 20 重慶市政協(xié)學(xué)習(xí)及文史委員會(huì)、西南師范大學(xué)重慶大轟炸研究中心.重慶大轟炸[M].重慶: 西南師范大學(xué)出版社.2002年.第15-17頁。21參見:臺(tái)灣國史館館藏檔案: 重慶市理念空襲損失統(tǒng)計(jì)總表，302:1431。迄今為止尚無人全面研究重慶大轟炸的損失情況，館藏史料多有不相統(tǒng)一的數(shù)據(jù).和港澳臺(tái)三地的法律不盡相同，所以需要根據(jù)最密切聯(lián)系原則，結(jié)合侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原告住所地來判定區(qū)際準(zhǔn)據(jù)法。日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)大部發(fā)生在大陸地域，就重慶大轟炸案而言，轟炸地即是侵權(quán)行為地和結(jié)果地，所以就此案件而適用的法律應(yīng)是《中華人民共和國民事訴訟法》和《民法通則》。關(guān)于時(shí)際法律沖突的問題，由于日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生在上世紀(jì)30年至40年期間，距今已有六十年有余，即該民間索賠案的涉外民事法律關(guān)系發(fā)生在法院地法生效之前，需要解決現(xiàn)行法律是否對(duì)發(fā)生在前的法律關(guān)系的溯及力問題。解決區(qū)際和時(shí)際沖突規(guī)范的問題是為了求解受害者提出的各項(xiàng)賠償請(qǐng)求權(quán)是否享有或存續(xù)。而請(qǐng)求權(quán)具有與否是為了求證1972年中國政府發(fā)布的《中日聯(lián)合聲明》是否代表受害者個(gè)人放棄了民間索賠的權(quán)利，同時(shí)，請(qǐng)求權(quán)存續(xù)與否是為了解決日本應(yīng)訴時(shí)所堅(jiān)稱的“時(shí)壁——訴訟時(shí)效“的抗辯理由是否成立的問題。
在中國法院管轄下的對(duì)日民間索賠案首先需根據(jù)我國訴訟程序法來進(jìn)入實(shí)體審查程序，進(jìn)而對(duì)案情進(jìn)行裁決。
（一）國內(nèi)訴訟的對(duì)日索賠案審判程序的法律適用
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定”。第二百三十八條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”這些規(guī)定確立了中國審理涉外案件時(shí)國際條約優(yōu)先的原則以及適用中國法院地法的原則。因此，在中國境內(nèi)大陸地區(qū)提起的對(duì)日民間索賠涉外訴訟案，應(yīng)首先根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，確定審判程序；然后再適用中國參加的相關(guān)國際條約或戰(zhàn)爭(zhēng)法等國際強(qiáng)行法規(guī)，爾后再結(jié)合國內(nèi)法的規(guī)定來作為實(shí)體法律依據(jù)。具體到重慶大轟炸案的受害者，筆者認(rèn)為可以根據(jù)我國民事起訴狀的基本格式要求擬定訴狀，確定本文前述的各項(xiàng)具體訴訟請(qǐng)求和事實(shí)及理由，向重慶市相關(guān)地域中級(jí)或高級(jí)人民法院提起一審訴訟。訴訟程序?yàn)閮蓪徑K審，根據(jù)終審判決，原告可以據(jù)此向一審法院申請(qǐng)執(zhí)行。
關(guān)于戰(zhàn)后賠償之訴在受害者本國法院審理在世界上已有先例。1997年10月30日希臘Leivadia地方法院作出的要求德國向每位受害者支付賠償金的判決。該判決的理由是二戰(zhàn)時(shí)期，德國駐軍希臘的納粹近衛(wèi)隊(duì)為了報(bào)復(fù)游擊隊(duì)，向Distomo村村民事實(shí)了大屠殺和破壞村莊的行為。該村村民受害者及其后代根據(jù)此事實(shí)將德國作為被告向希臘的國內(nèi)法院提起了損害賠償之訴。希臘Leivadia地方法院認(rèn)為德國的行為嚴(yán)重違反了《海牙陸戰(zhàn)規(guī)則》，因其殘 11 酷暴行應(yīng)賠償受害者的損失。并且希臘最高法院也維持了一審判決。執(zhí)行時(shí)，希臘法院對(duì)德國在希臘投資的國有資產(chǎn)如歌德劇院等采取了查封凍結(jié)等強(qiáng)制執(zhí)行措施。盡管該案在強(qiáng)制執(zhí)行階段最終因希臘政府與德國的外交關(guān)系而擱淺，但其在國際戰(zhàn)爭(zhēng)索賠的法律進(jìn)程中卻具有里程碑式的意義。在德國Leivadia地方法院審理對(duì)德國的戰(zhàn)后賠償案件即是依據(jù)其法院地法的程序來進(jìn)行審理并進(jìn)入執(zhí)行階段的，這對(duì)于我國審理類似案件具有很強(qiáng)的借鑒意義。
（二）國內(nèi)訴訟的對(duì)日索賠案實(shí)體法依據(jù)
我國《民事訴訟法》規(guī)定審理涉外案件應(yīng)首先適用所締結(jié)的國際條約，適用國際條約時(shí)還應(yīng)考慮尚未締結(jié)但卻屬于國際強(qiáng)行法的有關(guān)國際公約和國際習(xí)慣。國際公約和國際慣例的適用
關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)賠償可以參照的國際法體系主要有兩類：一是歷次日內(nèi)瓦會(huì)議所締結(jié)的以海牙公約為主的 “海牙規(guī)則體系”，該體系均是對(duì)作戰(zhàn)手段和方法進(jìn)行約束的條約和規(guī)定；二是以日內(nèi)瓦公約為主的歷次日內(nèi)瓦會(huì)議所確定的關(guān)于保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的“日內(nèi)瓦規(guī)則體系”，該體系主要強(qiáng)調(diào)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)受難者的必要保護(hù)，被稱為“國際人道主義法”。
(1)國際人權(quán)法明確了戰(zhàn)爭(zhēng)受害者享有對(duì)侵略國的賠償請(qǐng)求權(quán)
兩次世界大戰(zhàn)使全世界都為之付出了慘重的代價(jià)，無論是哪國所發(fā)起的戰(zhàn)爭(zhēng)，其結(jié)果都會(huì)影響到全人類的生存，尤其是對(duì)自然資源的耗竭、對(duì)大氣或水源等人類賴以生存環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害。為此，《聯(lián)合國憲章》開章明義：“為了世世代代的后人不再遭受我們這一代發(fā)生的給人類帶來的慘不可言的痛苦之兩次戰(zhàn)禍，重審對(duì)基本人權(quán)、人類尊嚴(yán)與價(jià)值、以及男女平等、大小民族平等的信念，建立正義與尊重產(chǎn)生于國際條約與其他國家法淵源的各項(xiàng)義務(wù)，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步與具有更大程度自由的良好生活標(biāo)準(zhǔn)，為此目的，達(dá)成聯(lián)合國憲章。22《聯(lián)合國憲章》作為戰(zhàn)爭(zhēng)法的最高宗旨，它具有超越其他一切國際法規(guī)的最高效力。隨后，《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)社會(huì)與文化權(quán)利國際公約》、《公民及政治權(quán)利國際公約》相繼問世，這些奠定了國際人權(quán)法的國際化基石。
二戰(zhàn)后，《巴黎和約》確認(rèn)了由侵略國對(duì)侵略所造成的損失進(jìn)行部分賠償?shù)脑瓌t；日本在《舊金山和平條約》中鄭重宣示：加入聯(lián)合國并遵守聯(lián)合國憲章，努力實(shí)現(xiàn)世界人權(quán)宣言；同時(shí)明確了日本應(yīng)對(duì)其在戰(zhàn)爭(zhēng)中所引起的損害給與賠償。上述國際條約都從不同角 222
323 周洪筠編.國際公法與慣例（國際公法卷聯(lián)合國憲章）[M].北京: 法律出版社.1997年.第1頁。
《巴黎合約》是反法西斯同盟國與法西斯德國的盟國意大利、羅馬尼亞、保加利亞、匈牙利和芬蘭分別締結(jié)的和約的總稱。亦稱《五國和約》。1947年2月10日訂于巴黎，同年9月15日生效。同五國（其中一國或若干國）簽訂和約的國家主要有蘇聯(lián)、美國、英國、法國、中國、比利時(shí)、白俄羅斯、捷克斯洛伐克、希臘、荷蘭、波蘭、烏克蘭、南斯拉夫、印度、新西蘭、加拿大、澳大利亞、南非、巴西、埃塞俄比亞等。度規(guī)定了侵略國應(yīng)該承擔(dān)戰(zhàn)后損害的賠償責(zé)任的原則，這一原則具有時(shí)空連貫性和全球一致性，應(yīng)該作為國際通例而經(jīng)一國轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法律予以執(zhí)行。24
《聯(lián)合國憲章》等關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)的國際條約和習(xí)慣法是國際人權(quán)法的一個(gè)組成部分，是關(guān)系到全人類生存的強(qiáng)行法則，符合整個(gè)國際社會(huì)的共同利益，在各國裁判相應(yīng)案件中應(yīng)優(yōu)先適用。25根據(jù)《維也納條約法公約》的規(guī)定：國際強(qiáng)行法為國際社會(huì)成員作為整體接受與承認(rèn)，這是全人類的共同利益。所以即使不是該公約的締約國，但也對(duì)犯有戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人道罪、種族滅絕罪的國家予以強(qiáng)制約束力。26同時(shí)，沒有加入到該公約的國家平民也受到強(qiáng)行法公約的保護(hù)?！昂Ｑ酪?guī)則體系“中的《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》規(guī)定，交戰(zhàn)國家作戰(zhàn)時(shí)必須遵守戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)，不僅不得屠殺俘虜和傷員，更不能傷害平民；公約明確了侵略國對(duì)被害國民眾損害賠償?shù)牧x務(wù)；《遠(yuǎn)東軍事法庭憲章》同樣規(guī)定，在戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生前或進(jìn)行中對(duì)和平人民的殺害、滅種、奴役等其他不人道行為定義為反人道罪；”日內(nèi)瓦規(guī)則體系“中的《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約》也規(guī)定了交戰(zhàn)國雙方有保護(hù)平民的義務(wù)。
同時(shí)很多國家通過制定國內(nèi)的戰(zhàn)后救助法，與《聯(lián)合國憲章》相呼應(yīng)，如德國、美國、加拿大、奧地利等國都先后頒布了戰(zhàn)后補(bǔ)償法，這些法均規(guī)定了戰(zhàn)爭(zhēng)侵權(quán)者對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的賠償和國內(nèi)政府對(duì)其的救濟(jì)。與此同時(shí)，日本國內(nèi)也制定了傷病者遺屬援助法和關(guān)于原子彈受害者的醫(yī)療救助法，以規(guī)定政府對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的救助義務(wù)。
具體到“重慶大轟炸“案，日本對(duì)華侵略戰(zhàn)爭(zhēng)不僅是日軍有組織的行為，而且還是國家實(shí)施的政略，是違反海牙條約和已經(jīng)國際習(xí)慣法化了的空戰(zhàn)規(guī)則的戰(zhàn)爭(zhēng)罪行。該案于國際法上的直接適用依據(jù)應(yīng)屬《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例》以及《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例章程》（以下稱為《海牙條約》）27。該條約屬于一般性多邊條約。28根據(jù)1969年的《維也納條約法公約》規(guī)定，“一個(gè)條約在法律上成立，因而發(fā)生拘束各該當(dāng)事國的法律效果，該約的規(guī)定即成為各當(dāng)事國的法律，各當(dāng)事國必須予以善意履行”。29因此, 《海牙條約》自日本批準(zhǔn)并公布之后,就對(duì)其產(chǎn)生了相當(dāng)于國內(nèi)法的法律拘束力。《海牙條約》規(guī)定：“在頒布更完整的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)之前，締約各國認(rèn)為有必要聲明，凡屬于他們通過的規(guī)章中沒有包括的情況，居民和交戰(zhàn)者仍應(yīng)受國家法原則的保護(hù)和管轄，因?yàn)檫@些原則來源于文明國家間制定的慣例、2425 [英]伊恩．布朗利.國際公法原理[M].曾令良 余敏友等譯.北京: 法律出版社.2007年.第4-5頁。
張瀟劍.國際強(qiáng)行法論[M].北京大學(xué)出版社.1995年.第49頁。26 周洪鈞、管建強(qiáng)、王勇.對(duì)日民間索償?shù)姆膳c實(shí)務(wù)[M].北京: 時(shí)事出版社.2005年.第202-203頁。27 《海牙條約》于1907年在荷蘭海牙召開的第二次海牙和平會(huì)議上通過，共有44個(gè)參會(huì)國簽署，1910年1月生效。日本于同年12月寄出了批準(zhǔn)書，并于1912年公布。28 一般性多邊條約是指關(guān)系到國際法的編纂和前進(jìn)發(fā)展以及國際法的目的與宗旨，并對(duì)整個(gè)國際社會(huì)都具有普遍重要性的多邊條約。29 轉(zhuǎn)引自:李浩培：條約法概論[M].北京: 法律出版社.2003年.第172頁。人道主義法規(guī)和公眾良知的要求。”30這一類似規(guī)定在《日內(nèi)瓦議定書》中也有進(jìn)一步表述。這即是國際上著名的“馬頓斯條款”31，其明確排除了“海牙規(guī)則沒有禁止即為許可”的主張，強(qiáng)調(diào)了一般國際法的所有規(guī)則和原則不可削弱的約束力。
《日內(nèi)瓦議定書》對(duì)受害者的賠償也進(jìn)行了規(guī)定：“違反上述規(guī)則之條款的交戰(zhàn)當(dāng)事者，損害發(fā)生后有賠償?shù)呢?zé)任。交戰(zhàn)當(dāng)事者對(duì)其軍隊(duì)的組成人員的一切行為負(fù)有責(zé)任”。筆者認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)是違反全人類意志的犯罪，為警戒侵犯者、遏制戰(zhàn)爭(zhēng)的再次發(fā)生，應(yīng)以各種方式加大侵略者的違法成本，基于此，對(duì)于“賠償?shù)呢?zé)任”宜作廣義上的理解，即 “責(zé)任”為戰(zhàn)爭(zhēng)侵權(quán)行為所導(dǎo)致的任何損失的賠償責(zé)任，既包括物質(zhì)賠償即對(duì)損失的經(jīng)濟(jì)賠償、恢復(fù)原狀的責(zé)任，也包括對(duì)受害者精神上的賠償和撫慰，賠償方法也應(yīng)采能夠充分彌補(bǔ)損失的各種方法為原則，如受害者提出的公開謝罪、承認(rèn)侵略等精神撫慰方式以及以往戰(zhàn)爭(zhēng)索賠之訴未涉及的環(huán)境權(quán)益損害的賠償。
鑒于對(duì)以上國際條約和習(xí)慣法的梳理，我們可以確定日本對(duì)華戰(zhàn)爭(zhēng)具有非法性，其應(yīng)對(duì)受害者進(jìn)行賠償，與之相對(duì)應(yīng)，戰(zhàn)爭(zhēng)受害者也依法享有物質(zhì)和精神損害賠償?shù)母黜?xiàng)請(qǐng)求權(quán)。
（2）國際公約明確了戰(zhàn)爭(zhēng)受害者請(qǐng)求權(quán)的合法存續(xù)
請(qǐng)求權(quán)是否合法存續(xù)是受害者在目前日本提起的索賠之訴中遇到的一大 “時(shí)效”障礙，日本政府堅(jiān)持以中國受害者的訴求已超過訴訟時(shí)效為抗辯理由。32
在民法上時(shí)效的適用是比較慎重的，只有權(quán)利行使正常的情況下才有時(shí)效的適用。一般而言，“權(quán)利得以行使”的起算點(diǎn)是一個(gè)客觀的問題，而“自受害人知悉損害及加害人”的起算點(diǎn)是一個(gè)主觀的問題。2004年5月24日福岡高等法院的判決認(rèn)為中國原告的權(quán)利得以行使的起算時(shí)間為中國的出入境管理法實(shí)施允許個(gè)人因私出國的1986年2月1日開始起算。而訴訟是一個(gè)法律事件，中國的戰(zhàn)爭(zhēng)受害者能否因私赴日提起訴訟，其障礙還應(yīng)包括法律上的障礙，即《中日聯(lián)合聲明》中關(guān)于中國政府是否放棄了民間對(duì)日索賠權(quán)，此問題的存疑直接導(dǎo)致了權(quán)利行使障礙。在中日兩國政府沒有公開澄清１972年《中日聯(lián)合聲明》中關(guān)于中國政府放棄對(duì)日戰(zhàn)爭(zhēng)賠償要求的法律性質(zhì)、放棄的主體范疇以前，中國戰(zhàn)爭(zhēng)受害 30 [德]馬克斯．普朗克比較公法及國際法研究所主編 國際公法百科全書 第四專輯
使用武力、戰(zhàn)爭(zhēng)、中立、和約中山大學(xué)法學(xué)研究所國際法研究室譯 中山大學(xué)出版社 １９９２年 第３３９－３４１頁 31 “馬頓斯條款”是１８９９年俄國代表艾德里．馮．馬頓斯在海牙和平會(huì)議上提交的一份聲明，聲明中所包含的一項(xiàng)條款得到了會(huì)議的一致認(rèn)可。32在戰(zhàn)后對(duì)日民間索賠的訴訟中，圍繞時(shí)效適用的限制適用與否問題爭(zhēng)論十分激烈。在日本相關(guān)的案例中已經(jīng)有先例將時(shí)效進(jìn)行限制適用。典型的支持限制時(shí)效適用的判決是福岡地方法院于2002年4月作出的對(duì)于強(qiáng)制奴役中國勞工案件的判決和東京地方法院于2003年9月29日作出的關(guān)于毒氣炮彈事件受害者案件的判決。其亮點(diǎn)是消滅時(shí)效制度是限定在加害者以積極的行為（隱瞞加害事實(shí)等）妨礙了被害者提訴的范圍，并且限制適用的各種事項(xiàng)都應(yīng)該予以考慮，比如受害者國家的政治、法制更迭因素或身體、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)等各種客觀因素，從而否定了日本政府的時(shí)效抗辯。者的對(duì)日索賠訴訟時(shí)效不會(huì)因法律障礙而無法起算，其應(yīng)一直處于持續(xù)狀態(tài)。再加之，很多侵害尚在持續(xù)之中，不存在時(shí)效終結(jié)的事由，如對(duì)受害人精神的損害、對(duì)自然生存環(huán)境的損害、細(xì)菌、爆炸物等化學(xué)物對(duì)后代持續(xù)性的代際損害等。
更為重要的是，國際公約已經(jīng)明確了該類追訴戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的責(zé)任問題不受時(shí)效限制。1946年《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》宣布：“日本自1928年1月至1945年9月2日期間，犯有破壞和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、違反人道罪”。1968年11月26日聯(lián)合國大會(huì)通過了《戰(zhàn)爭(zhēng)罪及危害人類罪不適用法定時(shí)效公約》，在該公約里規(guī)定：“鑒于戰(zhàn)爭(zhēng)罪及危害人類罪乃國際法上情節(jié)最重要之罪，對(duì)其追訴權(quán)及行刑權(quán)之各項(xiàng)鄭重宣言、約章或公約，均不設(shè)法定時(shí)效限制，以有效懲治戰(zhàn)爭(zhēng)罪及危害人類罪，防止此種罪行。必須承認(rèn)本公約無時(shí)效限制之原則，并設(shè)法使此原則普遍適用?！?3由于這類公約涉及全人類的共同利益，屬于國際強(qiáng)行法之列，對(duì)于締約國和非締約國都具有強(qiáng)行約束效力。日本在侵華戰(zhàn)爭(zhēng)中所使用的無差別空戰(zhàn)、化學(xué)武器、細(xì)菌戰(zhàn)等方式不僅危害了中國的利益，同時(shí)也危及了全人類的利益。所以,中國受害者對(duì)日民間索賠的訴訟權(quán)利并不因其時(shí)代久遠(yuǎn)而喪失請(qǐng)求索賠的權(quán)利。
2.中國國內(nèi)法的適用
由于日本的戰(zhàn)爭(zhēng)侵權(quán)行為從發(fā)生到受害者的索賠訴訟之間的時(shí)空跨度長達(dá)中國兩類政府的更替和法律體制的變遷，也即本案所涉的法律關(guān)系發(fā)生時(shí)間在現(xiàn)行中國法律體系形成之前，所以涉及處理該類涉外民事侵權(quán)之訴的法律可能有兩個(gè)：一是戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期國民政府制定的《中華民國民法》（1931年實(shí)施），另一個(gè)是新中國成立后的中華人民共和國的《民法通則》。
有學(xué)者提出，由于戰(zhàn)爭(zhēng)均發(fā)生在中華人民共和國成立之前，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，對(duì)于發(fā)生在之前的法律事實(shí)需適用行為發(fā)生時(shí)的法律規(guī)定，民間對(duì)日索賠案就應(yīng)當(dāng)依據(jù)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)行為發(fā)生時(shí)的中華民國的相關(guān)法律規(guī)定作為適用依據(jù)。1918年民國時(shí)期頒布的《法律適用條例》第25條的規(guī)定：“關(guān)于因不法行為發(fā)生之債權(quán)，依行為地法。但依中國法不認(rèn)為不法者，不適用之?！?927年中華民國起草的《法律適用條例草案》第26條規(guī)定：“因不法行為發(fā)生之債權(quán)，依行為地法。但依中國法不認(rèn)為不法者。前項(xiàng)不法行為之損害賠償及其他處分，以中國法律認(rèn)可者為限?！?4所以，對(duì)日民間索賠選擇在中國進(jìn)行審理，在歷史上也是有法律依據(jù)的。
但是由于法律的階級(jí)性本質(zhì)，新中國成立后不可能使用舊的國家機(jī)器所建立起來的法律制度，所以很多學(xué)者認(rèn)為中國目前在審理對(duì)日索賠案時(shí)處于無法可依的狀態(tài)，只能參照習(xí)慣 3334 王鐵崖、朱荔蓀、田如瑩.戰(zhàn)爭(zhēng)法文獻(xiàn)集[M].北京: 解放軍出版社.1986年.第386頁
齊湘泉.涉外民事關(guān)系法律適用法侵權(quán)論[M].北京: 法律出版社.2006年.第4頁。35法。因此,若要在中國國內(nèi)審判對(duì)日索賠案件需解決舊的法律體制和新的法律體制的銜接問題。也有學(xué)者認(rèn)為中共中央發(fā)布的《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》建立了一項(xiàng)特殊的法制原則—法律溯及既往原則。鑒于新中國政府完全否定了中華民國的法律，對(duì)于在這段法律存續(xù)期間所發(fā)生的侵權(quán)行為，受害者提起的侵權(quán)之訴完全可以依據(jù)新中國頒布的法律法規(guī)。依據(jù)《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》的規(guī)定，新中國的法律、命令、條例、決議附隨了調(diào)整既往法律關(guān)系的溯及力和管轄權(quán)。36
對(duì)日民間索賠由于中國政權(quán)更迭而造成法律繼承障礙，可能導(dǎo)致無法保障受害者的私人權(quán)益。而這種私權(quán)保障的意義遠(yuǎn)非一般私人性質(zhì)，它承載的還有中華民族這段屈辱感情的寄托。盡管學(xué)者對(duì)歷史存在的兩個(gè)法律體系有不同的解釋，但對(duì)于我國法院的審判實(shí)務(wù)工作而言，尚需立法機(jī)構(gòu)或最高執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)此作出明確解釋和指導(dǎo)，以形成專門的解決戰(zhàn)后遺留問題的法律體系。這種法律體系不僅是歷史的需要，也是推進(jìn)我國法制進(jìn)步、與國際法規(guī)接軌的需要。在這種情形下，筆者認(rèn)為，我國可將國際法中的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)、人權(quán)法規(guī)和人道主義習(xí)慣法等國際強(qiáng)行法中關(guān)于判定侵略國的過錯(cuò)和應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的基本原則轉(zhuǎn)換為我國的國內(nèi)立法，再根據(jù)管我國國情和法律的需要設(shè)計(jì)安排訴訟程序和實(shí)體判定依據(jù)，確定地域管轄和級(jí)別管轄的具體依據(jù)以及損失的計(jì)算方法和執(zhí)行程序。
結(jié) 語
由于我國民間對(duì)日索賠并非僅屬于法律范疇，受害者們更重視的是索賠的過程和日本政府對(duì)侵略歷史的承認(rèn)，從更高意義上講，訴訟的目的還包括還歷史真相，平復(fù)中華民族的歷史傷痛。這個(gè)訴訟過程可以教育日本人民，使其認(rèn)識(shí)歷史的真相。而這種嚴(yán)肅的訴訟方式引來世界各界的關(guān)注，勢(shì)必會(huì)推動(dòng)日本社會(huì)反省戰(zhàn)爭(zhēng)責(zé)任，促進(jìn)中日兩國人民之間的和平友好起著積極作用。通過民間索賠這種透明和坦誠的主張權(quán)利方式，最終會(huì)推動(dòng)日本放下歷史包袱，與我國人民建立一個(gè)真實(shí)的和平環(huán)境；另一方面，訴訟也會(huì)豐富國際戰(zhàn)爭(zhēng)法的實(shí)踐，推動(dòng)國際人道主義法和國際人權(quán)法的發(fā)展和在國內(nèi)的適用。美國曾因拒絕非洲國家提出的歷史賠償要求，也拒絕了阿拉伯世界提出譴責(zé)以色列對(duì)巴勒斯坦人民實(shí)行種族歧視的要求，被疑 35 參見[日]高木喜孝著:《在中國人民法院提起的戰(zhàn)后賠償訴訟的法律問題》，考慮戰(zhàn)后賠償問題的律師聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)制定，第11頁。36 《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》指出“在無產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的工農(nóng)聯(lián)盟為主題的人民民主專政政權(quán)下，國民黨的六法全書應(yīng)該廢除。人民的司法工作，不能再以國民黨六法全書為依據(jù)，而應(yīng)該以人民的心法了作依據(jù)。在人民新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應(yīng)該以共產(chǎn)黨政策以及人民政府與解放軍所已發(fā)布的各項(xiàng)綱領(lǐng)、法律、條例、決議做依據(jù)。目前，在人民的法律還不完備的情況相愛，司法機(jī)構(gòu)的辦事原則應(yīng)該是：有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定；無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策?！眳⒁?管建強(qiáng).跨越對(duì)日民間索賠的法律障礙[M].三聯(lián)書店（香港）有限公司.2006年.第125頁。為是“9.11”事件的導(dǎo)火線。37所以戰(zhàn)后救濟(jì)的國際和國內(nèi)法制度是值得司法界關(guān)注的。戰(zhàn)爭(zhēng)的危害有目共睹，每一個(gè)國家都應(yīng)盡量從法律角度來遏制規(guī)范這種行為以維護(hù)國家安全。顯然，戰(zhàn)爭(zhēng)賠償訴訟在中國的法制體系里尚處于真空狀態(tài)，如果我們能正確看待對(duì)日民間索賠的國內(nèi)訴訟問題，就有希望能夠在歷史尚存記憶之時(shí)解決受害者的戰(zhàn)爭(zhēng)傷痛，并以此慰逝者、庇后人。
張乃根.國際法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2002年.第82頁。
第五篇：國有企業(yè)公司治理問題研究
國有企業(yè)公司治理問題研究
【摘 要】我國國有企業(yè)經(jīng)過多年的改革，公司治理結(jié)構(gòu)的組織形式與構(gòu)架已基本完備，但許多改制后的國企公司治理依然存在許多的問題和弊病，例如，股東控制權(quán)殘缺、董事會(huì)職責(zé)不清以及監(jiān)事會(huì)機(jī)制不健全等。本文從公司治理結(jié)構(gòu)的角度對(duì)這些問題和弊病進(jìn)行深入地分析，并提出完善國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)對(duì)策。
【關(guān)鍵詞】國有企業(yè)；企業(yè)改革；公司治理結(jié)構(gòu)
國有企業(yè)是中國經(jīng)濟(jì)的中堅(jiān)力量，占據(jù)著國民經(jīng)濟(jì)的主體地位。國有企業(yè)經(jīng)過改制，現(xiàn)已在國有企業(yè)內(nèi)部建立起現(xiàn)代企業(yè)制度，然而，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立并未給國有企業(yè)帶來治理效率的提升，其公司的治理問題依然存在，例如，股東控制權(quán)殘缺、董事會(huì)職責(zé)不清以及監(jiān)事會(huì)機(jī)制不健全等。隨著《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》在黨的十八屆四中全會(huì)中的通過，國有企業(yè)制度的深化改革及公司治理問題的解決有了明確的方向，即不斷地健全和完善公司治理機(jī)制和治理結(jié)構(gòu)。
一、公司治理結(jié)構(gòu)的建立意義
建立有效的公司治理結(jié)構(gòu)的意義在于以下三點(diǎn)：
1.公司治理結(jié)構(gòu)的有效性關(guān)乎國有企業(yè)改革的成與敗
完善的公司治理結(jié)構(gòu)可使投資者的權(quán)益得到保障。這是經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)可分離的制度基礎(chǔ)。而政府股東因?yàn)橥顺龃嬖诘恼系K，就會(huì)處于進(jìn)退兩難的地步：一方面，如果不進(jìn)行干預(yù)，就會(huì)坐看國有資產(chǎn)的流失，未盡到自己的責(zé)任；另一方面，如果用強(qiáng)化行政干預(yù)的方式維護(hù)企業(yè)的所有權(quán)，那企業(yè)就退回到原始的狀態(tài)，即經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)不分、政企不分，改革也將遭致失敗。
2.公司治理水平影響經(jīng)濟(jì)的增長
經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定的增長的一個(gè)重要條件就是機(jī)構(gòu)投資與個(gè)人資金通過資本市場(chǎng)持續(xù)不斷地流入企業(yè)，從而轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)和發(fā)展的資金，公司治理結(jié)構(gòu)在處于這一轉(zhuǎn)化的核心位置，起著相當(dāng)關(guān)鍵作用。
3.公司的治理是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中最重要的基礎(chǔ)軟件
對(duì)于一個(gè)富有前景的企業(yè)來說，公司的有效治理以及對(duì)股東的誠信是獲得投資者信賴的基石，也是走向資本市場(chǎng)的通行證，更加是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的基本要素。
二、國有企業(yè)公司治理存在的主要問題
1.股權(quán)的多元化仍未實(shí)現(xiàn)
國有企業(yè)股權(quán)的多元化大多數(shù)還只停留于形式。國有股的“一股獨(dú)大”造成不同治理主體之間的相互制衡機(jī)制失效，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的任免權(quán)仍掌握在政府的手里，董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)等治理機(jī)構(gòu)，大多數(shù)都是形式而已。因此，公司的治理效率未能取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。
2.股東控制權(quán)殘缺，經(jīng)營者行為扭曲
股東控制權(quán)的基本行使方式有兩種：首先，是在股東大會(huì)上進(jìn)行的投票，公司決策的直接參與，即所謂的“用手投票”；其次是在股票市場(chǎng)上的轉(zhuǎn)讓，通過影響股價(jià)升降而間接地影響公司的經(jīng)營，即所謂的“用腳投票”。國有企業(yè)的改制中，形成的是國有股、法人股、社會(huì)公眾股以及內(nèi)部職工股等相互分割的股權(quán)結(jié)構(gòu)，且國有股與法人股所占的比例較大，但有關(guān)規(guī)定限制了國有股及法人股在證券市場(chǎng)上的買賣，這必然造成市場(chǎng)價(jià)格的扭曲，其持股者也較難借助市場(chǎng)來行使控制權(quán)。另一方面，很多公司對(duì)股東大會(huì)參加的股東有最少持股數(shù)規(guī)定，而大多數(shù)流通的又都是小股東所持的股票，這便使得這些小股東無法參加股東大會(huì)，不能直接行使自己的控制權(quán)，因此，中小股東的權(quán)益被大股東侵犯。
3.董事會(huì)的職責(zé)不清
國有股份的過度集中，使股東大會(huì)變成了國有股份的擴(kuò)大會(huì)議，且董事會(huì)是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的，中小股東較難進(jìn)入董事會(huì)，這就使得大股東在董事會(huì)中比例大都超過其持股的比例，甚至董事會(huì)被大股東完全控制，或者由國家相關(guān)機(jī)構(gòu)直接任命。另外，董事長與總經(jīng)理職位的合二為一，使經(jīng)營層的權(quán)力未能相互制衡、監(jiān)督。
4.監(jiān)事會(huì)機(jī)制不健全
監(jiān)事會(huì)幾乎是形同虛設(shè)，其發(fā)揮的監(jiān)督職能相當(dāng)有限。首先，我國公司制企業(yè)所采用的為單層董事會(huì)制度，監(jiān)事會(huì)僅有部分的監(jiān)督權(quán)，并無控制權(quán)與決策權(quán)。其次，我國《公司法》等法規(guī)在公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范方面是以股東的價(jià)值為導(dǎo)向的，忽視了監(jiān)事會(huì)的作用，從而使得監(jiān)事會(huì)僅成為董事會(huì)所控制下的議事機(jī)構(gòu)。另外，監(jiān)事會(huì)在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及能力方面的缺陷造成公司業(yè)務(wù)狀況的無法監(jiān)督，使得其成為了一個(gè)擺設(shè)。
5.激勵(lì)和約束機(jī)制的不健全，違規(guī)操作的處罰力度不夠
首先，缺乏合理、合法的激勵(lì)機(jī)制。其次，缺乏有效的約束機(jī)制，即內(nèi)部控制的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，代理的成本過高。
另外，我國為公司治理問題所出臺(tái)的法律及規(guī)范不在少數(shù)，但是執(zhí)法的力度不夠，且多數(shù)只是停留于經(jīng)濟(jì)的懲罰上，缺乏相應(yīng)的刑事懲罰。近幾年頻繁出現(xiàn)因企業(yè)高管的違規(guī)操作而造成國有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失事件，無不說明一點(diǎn)，即違規(guī)的成本太低，處罰的力度不夠，這使得企業(yè)高管們?cè)谶`法違規(guī)的道路上前赴后繼，鋌而走險(xiǎn)。
三、完善國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的思路及方法
從國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢(shì)及實(shí)際情況來看，應(yīng)從以下五個(gè)方面完善國有企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)，從而促進(jìn)國有企業(yè)持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。
1.以股東主導(dǎo)型產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)，強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的作用
我國國有企業(yè)應(yīng)以調(diào)整資本結(jié)構(gòu)為主導(dǎo)，建立起股東主導(dǎo)型的公司治理結(jié)構(gòu)。即將相當(dāng)數(shù)量的股份賦予企業(yè)的內(nèi)部人員，使其自身利益與企業(yè)的命運(yùn)息息相關(guān)，這樣，便可保證其積極性，認(rèn)真履行自己的職責(zé)，做好份內(nèi)工作。另一方面，監(jiān)事會(huì)的作用須得到強(qiáng)化。首先，需改變董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)權(quán)力并行的現(xiàn)狀，提升監(jiān)事會(huì)的地位。其次，需明確監(jiān)督的主體。公司治理體系中，監(jiān)督的主體是除控股股東之外的利益相關(guān)者。對(duì)監(jiān)事會(huì)的人員與組織進(jìn)行調(diào)整，明確地賦予其責(zé)任、權(quán)利及義務(wù)，真正做到科學(xué)監(jiān)督。
2.建立健全外部制度基礎(chǔ)
公司治理結(jié)構(gòu)是根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定所建立的，《公司法》立法的初衷是采用“三權(quán)分立”制度，即決策權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)以及監(jiān)督權(quán)分屬于股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)。通過權(quán)力的相互制衡，使得三大機(jī)構(gòu)各司其職，保證公司順利運(yùn)行。但這種設(shè)計(jì)的本質(zhì)缺陷是忽視了所建立的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)以董事會(huì)為中心。而立法時(shí)又未對(duì)別國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)進(jìn)行借鑒，從而形成了我國制度性的缺陷。因此，于企業(yè)外部，需加快經(jīng)濟(jì)制度、市場(chǎng)體系、法律規(guī)范以及文化道德等基礎(chǔ)方面建設(shè)的步伐，建立健全與現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的外部制度基礎(chǔ)。
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