第一篇：淺析證券回購糾紛中的若干法律問題

文 章來

源蓮山 課

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全國很多在武漢、天津證券交易中心和STAQ系統(tǒng)設(shè)立席位并做了較大數(shù)額的證券回購業(yè)務(wù)的金融企業(yè)，近半年來，其工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)到了“清償、追討證券回購業(yè)務(wù)到期債務(wù)上?！边@些債務(wù)數(shù)額巨大、環(huán)節(jié)復(fù)雜。認(rèn)真研究這些糾紛中的法律問題，對于完善我國的金融法律體系和金融體制改革都有著重要意義。

一、巨額債務(wù)形成的主要原因

(一)金融企業(yè)在審批、注冊程序中嚴(yán)重違法、違規(guī)，是造成糾紛的主要原因之一。

我國規(guī)范金融業(yè)的法律、法規(guī)不健全，加之有關(guān)主管機(jī)關(guān)和中介服務(wù)市場對做回購業(yè)務(wù)的主體資格的審核不嚴(yán)謹(jǐn)，這就使有些企業(yè)或個人利用這些空隙，欺詐、挪用巨額資金。

金融業(yè)在我國目前是個壟斷性較強(qiáng)的行業(yè)，其經(jīng)營風(fēng)險在法律上和商務(wù)上較其它行業(yè)也大得多。因而，象發(fā)達(dá)國家一樣，對從事金融業(yè)務(wù)的主體資格進(jìn)行嚴(yán)格審核并從嚴(yán)管理，強(qiáng)化違法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融單位將人民銀行批準(zhǔn)的金融許可證上的經(jīng)營范圍和法定代表人非法“變更”，其技術(shù)處理的方法很簡單，就是將復(fù)印件涂改后再復(fù)印。因?yàn)橹薪榉?wù)市場和客戶們通常是不會審查原件的，那么，僅僅利用這張偽造好的復(fù)印件就奠定了引誘巨資的基礎(chǔ)。當(dāng)債權(quán)人找到“債務(wù)人”，清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人和“債務(wù)人”才發(fā)現(xiàn)真正的債務(wù)人已將巨款弄得不知去向了。對于在主體資格方面進(jìn)行欺詐的行為，對該單位和負(fù)有責(zé)任的自然人應(yīng)從嚴(yán)追究責(zé)任。

（二）金融行業(yè)承包狀況不規(guī)范

金融企業(yè)的主體資格是經(jīng)嚴(yán)格審查和按特別法加以批準(zhǔn)的。此種審批的目的就是為了降低金融企業(yè)在金融市場中的經(jīng)營風(fēng)險，從而保護(hù)廣大投資者的利益。然而，一旦金融企業(yè)采用了不規(guī)范的承包經(jīng)營方式，則對實(shí)現(xiàn)上述目的就是一個潛在的危害。

例如，金融企業(yè)與非金融企業(yè)（這些企業(yè)往往是沒有固定資產(chǎn)的非生產(chǎn)型企業(yè)）簽訂了做“證券回購”業(yè)務(wù)的承包協(xié)議，該非金融企業(yè)所承擔(dān)的唯一義務(wù)就是每年向發(fā)包的金融企業(yè)交一定的利潤。至于通過這種業(yè)務(wù)方式所融來的資金數(shù)量多少、用途是什么、償還情況如何，發(fā)包的金融企業(yè)概不過問。這些金融企業(yè)誤認(rèn)為，承包者欠債多少都與已無關(guān)了，承包者自擔(dān)風(fēng)險，自己獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。待債權(quán)人追討到發(fā)包者頭上，發(fā)包者仍認(rèn)為“事不關(guān)已”，將責(zé)任全部推卸到承包者頭上。顯然，這在法律上是不能成立的。

二、對證券回購糾紛中訴訟主體的認(rèn)定

對于訴訟主體的認(rèn)定是案件審判過程中最主要的問題。在證券回購糾紛中，對于訴訟主體的認(rèn)定有其特殊性和復(fù)雜性。

金融業(yè)特殊性，一方面體現(xiàn)在其行業(yè)的壟斷性，運(yùn)作資金規(guī)模大和運(yùn)作資金來源的大眾性；另一方面還體現(xiàn)在金融公司派生出很多非獨(dú)立法人資格的營業(yè)部門，有些企業(yè)與其下屬的營業(yè)部門又建立了承發(fā)協(xié)議中的法律關(guān)系。例如，承包人與發(fā)包人在其承包協(xié)議中明確規(guī)定，承包期間的債權(quán)債務(wù)皆由承包人自身承擔(dān)。然而，金融業(yè)的承包往往沒有抵押金，即使有抵押金，該抵押金與其做的業(yè)務(wù)資金規(guī)模而言，仍屬九牛一毛了。因而，這種風(fēng)險抵押是毫無意義的。在這里，即使承包人抵押了幾百萬，但做的業(yè)務(wù)規(guī)模幾個億，多則幾十個億，承包人一旦還不了這些錢，若按照承包協(xié)議，這巨大的債務(wù)應(yīng)由承包人承擔(dān)。所有借錢券給該承包人的企業(yè)，是出于對發(fā)包人的償還能力的充分依賴，而且，在交易之前發(fā)包人和承包人的承包關(guān)系往往是沒有明示給客戶的。這是較典型的交易雙方意思表示不一致的情形。

因此筆者認(rèn)為，金融業(yè)的發(fā)包人和承包人，對在承包期間承包人所欠的債務(wù)的承擔(dān)，應(yīng)有一個明確的規(guī)定。

三、在證券回購的法律關(guān)系中公司人格應(yīng)被否認(rèn)問題

在處理證券回購糾紛過程中，發(fā)現(xiàn)一些具有獨(dú)立法人資格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法設(shè)立、非法經(jīng)營，欠下巨額債務(wù)又能非法規(guī)避。因而，對這些公司人格的認(rèn)定問題是理順這些糾紛中的法律關(guān)系的重要環(huán)節(jié)。

公司人格的否認(rèn)，并非對法人制度本身人，而恰恰是為了維護(hù)公司的獨(dú)立性人格，維護(hù)公司必須有能力獨(dú)立承擔(dān)其民事責(zé)任這一法人制度，維護(hù)社會公共利益和公共秩序。

（一）在證券回購糾紛中，欠倆加強(qiáng)團(tuán)結(jié)的公司往往是在注冊資金數(shù)額上、專業(yè)人員素質(zhì)上和公司的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)上等等都是與法律規(guī)定相關(guān)甚遠(yuǎn)的。有家公司，在其工商注冊時提交的公司章程中明確寫明，全部注冊資金由一家公司出資，然而在其法人營業(yè)執(zhí)照上上卻寫著：經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為股份制。象這種在公司設(shè)立時就規(guī)避法律，在經(jīng)營中又逃避償還債務(wù)的公司，勢必給社會造成危害，因而對這種公司的人格應(yīng)該完全鄧以否認(rèn)，其所欠債務(wù)應(yīng)由投資方承擔(dān)。很多人認(rèn)為，只要取得工商管理部門的法人營業(yè)執(zhí)照，就不能追究其主辦單位或投資方的連帶責(zé)任。筆者對此觀點(diǎn)持否定態(tài)度。

（二）還有另一種情形，公司登記注冊是完全符合法律規(guī)定的，但其資產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能償還其債務(wù)，破產(chǎn)清算更是保護(hù)不了債權(quán)人的利益。這些公司的主管部門或呈報單位往往得到了這些公司負(fù)債加強(qiáng)團(tuán)結(jié)的好處，例如使用了這些公司借來的錢，或者得到了利潤分成，或者共同投資于一個本不該投的項(xiàng)目，或者合謀欺詐，將借來的錢竊為已有。

這是利用公司形態(tài)規(guī)避法律的典型例證。作為有足夠償還能力的特定主體，由于受法律規(guī)定的制約，無法實(shí)施某種行為，達(dá)到某種目的，便利用公司這一具有獨(dú)立性的形態(tài)，在其旨意和控制下補(bǔ)入某一行為。其最終結(jié)果就是債權(quán)人沒有權(quán)利追究該特定主體的民事責(zé)任，其下屬的公司僅用九牛一毛的資產(chǎn)向債權(quán)人賠償。這種結(jié)果對社會公眾和債權(quán)人利益的侵害是極其嚴(yán)重的，如果任其發(fā)展，那么，社會的公平、正義及法律的尊嚴(yán)就無法體現(xiàn)出來了。

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第二篇：開發(fā)商房產(chǎn)回購中的法律問題探析

開發(fā)商房產(chǎn)回購中的法律問題探析

民三庭張華

隨著房地產(chǎn)市場的不斷升溫，住房金融業(yè)務(wù)的開展也迅猛增加。目前我國個人住房按揭貸款占銀行消費(fèi)信貸比重的90%以上，是銀行最主要的消費(fèi)信貸品種，其中擔(dān)保方式作為銀行風(fēng)險管理中最重要的一環(huán)，成為銀行發(fā)放貸款面臨的關(guān)鍵問題。在貸款實(shí)踐中銀行要求開發(fā)商以“回購”方式來承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，由于目前我國法律并無明文規(guī)定，司法實(shí)踐中對其效力還有一定的爭議，對其相關(guān)的法律問題缺乏足夠的理論研究。筆者就開發(fā)商回購中的相關(guān)法律問題提出個人管見，以期與各位同仁共同探討。

一、開發(fā)商回購分類及特征

我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當(dāng)合同約定的條款成就時，賣主有權(quán)從買主手中將已轉(zhuǎn)讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護(hù)賣方的利益。而所謂的開發(fā)商房產(chǎn)回購，是指開發(fā)商將自己出售給購房人的商品房（包括期房和現(xiàn)房）予以購回的行為。開發(fā)商回購根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的類型，目前實(shí)踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標(biāo)準(zhǔn)可以分為期房回購與現(xiàn)房回購；根據(jù)開發(fā)商回購的目的，可以分為投資型回購和擔(dān)保型回購；根據(jù)回購時是否根據(jù)事前約定而進(jìn)行，將商品房回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等等；而本文所要討論的類型主要是現(xiàn)房回購、擔(dān)保型回購。

（1）期房回購和現(xiàn)房回購：

期房回購的標(biāo)的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，購房人須在抵押房產(chǎn)竣工后才能辦理產(chǎn)權(quán)證書，并重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。雖然購房人在所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前將期房抵押給銀行，但由于抵押物的特殊性，購房人此時不能取得《房屋所有權(quán)證》，不能辦理房地產(chǎn)抵押登記，抵押權(quán)人銀行也無法取得《房屋他項(xiàng)權(quán)證書》。為降低銀行的放款風(fēng)險，開發(fā)商要承擔(dān)兩種形式的擔(dān)保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期間，開發(fā)商負(fù)有保證房屋不存在瑕疵的責(zé)任，但這種保證責(zé)任是一種品質(zhì)擔(dān)保，是一種廣義意義上的擔(dān)保，而不是擔(dān)保法意義上的擔(dān)保。這個階段，開發(fā)商僅對貸款的本金、利息、罰息、復(fù)息、行使抵押權(quán)的費(fèi)用及違約金等超出抵押物價值的部分負(fù)保證責(zé)任，與物的擔(dān)保相比處于附從地位。開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的另一種情況是抵押的樓房滅失、毀損，保險公司賠償?shù)慕痤~不足以支付貸款金額時，開發(fā)商要對其不足部分承擔(dān)保證責(zé)任；其二：開發(fā)商在購房人取得《房屋所有權(quán)證》并辦妥抵押登記手續(xù)前，保證購房人還款或與銀行簽訂回購條款，開發(fā)商對購房人所欠銀行債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，購房人若不還款，銀行則可以解除抵押貸款合同由開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任或履行房產(chǎn)回購義務(wù)。而此時開發(fā)商對借款人按期還款的擔(dān)保責(zé)任只存在于借款人辦理產(chǎn)權(quán)證書之前，而非借款人在辦理產(chǎn)權(quán)證書之后，開發(fā)商對其不能還款沒有任何義務(wù)。商品房回購的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上是一種新的買賣關(guān)系，是對開發(fā)商已售出的商品房通過再交易行為而使之重新回歸開發(fā)商。開發(fā)商由原來的賣方變?yōu)橘I方，購房人由原來的買方變?yōu)橘u方，買賣雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過回購合同重新確立。而期房抵押貸款中由于房屋所有權(quán)還沒有登記到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，開發(fā)商履行的并非真正意義上的回購義務(wù)，實(shí)際上承擔(dān)的是一種階段性連帶保證責(zé)任，個別銀行還會要求開發(fā)商在購房人貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任，此時開發(fā)商履行的是保證義務(wù)而非回購義務(wù)。

現(xiàn)房按揭中的回購，為了防止購房人出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)情況惡化、生老病死等客觀原因危及銀行的債權(quán)時，銀行通常與開發(fā)商約定：當(dāng)借款人連續(xù)?個付款期或未按時償還貸款本息?銀行有權(quán)要求保證人履行保證義務(wù)或?qū)杩钊怂彿慨a(chǎn)進(jìn)行回購”。開發(fā)商承全程擔(dān)保責(zé)任與回購的形式存在程序上的差別，銀行可能會從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，結(jié)合開發(fā)商的實(shí)力、購房人的經(jīng)濟(jì)情況、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的難以程度，選擇要開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任或回購形式。購房人如未能按時履行還款義務(wù)，銀行按照借款合同的約定要求其提前還款，并通知開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，如果在合理期間內(nèi)購房人及開發(fā)商均未履行還款義務(wù)，銀行才可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行購房人及擔(dān)保人開發(fā)商。在執(zhí)行過程中，可能因購房人個人無力償還貸款且其房產(chǎn)也存在拍賣的障礙，法院直接劃扣了開發(fā)商帳戶上的資金，用以支付購房人所欠全部貸款本息，罰息及執(zhí)行費(fèi)用等費(fèi)用。開發(fā)商承擔(dān)了保證責(zé)任后，只能按照民法的規(guī)定向法院起訴，要求購房者清償其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的費(fèi)用。若銀行要求開發(fā)商承擔(dān)回購義務(wù)，則開發(fā)商直接向購房人以約定價格購買房產(chǎn)，支付購房人剩余的貸款余額，再由開發(fā)商向購房人追償。兩種方式相比較，銀行選擇回購形式省去了訴累，節(jié)約了時間也節(jié)省了成本。

（2）投資型回購與擔(dān)保型回購：按照回購的目的，開發(fā)商回購可分為投資型回購與擔(dān)保型回購。前者是開發(fā)商出于對購房人的買房投資予以回報的承諾而對該商品房予以回購的行為；而后者則是住房按揭貸款中為了保護(hù)銀行的利益，開發(fā)商出于對購房人無力還貸時回購該商品房的承諾而對商品房予以回購的行為。購房人將其與房產(chǎn)商的房屋買賣合同項(xiàng)下的權(quán)益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將按揭財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償，或由房產(chǎn)商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。

投資回購是一般意義上所說的回購買賣。通常由開發(fā)商對購房人承諾：購房人購買商品房后在約定的時間內(nèi)，由開發(fā)商按一定的投資回報率予以回購，在這種關(guān)系中商品房回購的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上是一種新的買賣關(guān)系，是對開發(fā)商已售出的商品房通過再交易行為而使之重新回歸開發(fā)商。通常是在房地產(chǎn)市場看漲、房價預(yù)期收益看好的情況下，開發(fā)商可能以這種形式與業(yè)主簽訂“回購協(xié)議”，承諾在業(yè)主辦理入住手續(xù)前，可要求開發(fā)商以高出原購房款的價格回購房屋。開發(fā)商由原來的賣方變?yōu)橘I方，購房人由原來的買方變?yōu)橘u方，買賣雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過回購合同重新確定。但由于沒有法律明文規(guī)定，出現(xiàn)開發(fā)商違約業(yè)主的信賴?yán)娴貌坏奖Ｕ?，業(yè)主利益遭受損失的情形時有發(fā)生：如2005年北京朝陽法院曾受理業(yè)主羅某訴開發(fā)商違約，不履行回購承諾的案例。

擔(dān)保性回購多發(fā)生在在按揭貸款合同中，開發(fā)商回購條款或回購協(xié)議的可能是三方主體簽訂的合同，也可能是雙方主體簽訂的協(xié)議。如為三方主體共同簽訂，回購一般是抵押貸款合同中的一個回購擔(dān)保條款出現(xiàn)。設(shè)定回購擔(dān)保條款，這個約定對于預(yù)計房產(chǎn)升值和買方與開發(fā)商約定有首期款可以分期支付的情況下，對開發(fā)商比較有利。內(nèi)容可能約定為：當(dāng)購房人支付首期付款后連續(xù)幾個月不能還款，則貸款人可以解除合同，并要求開發(fā)商對該商品房予以回購，開發(fā)商則按照回購條款或回購協(xié)議的約定向債權(quán)人直接回購償還剩余貸款?；蛘咭部赡芗s定當(dāng)借款人違約抵押合同解除，抵押權(quán)人依法變賣抵押物時，由開發(fā)商對不足部分進(jìn)行償還，而前種約定的情形在實(shí)踐中比較常見。

二、開發(fā)商回購條款的性質(zhì)分析

作為擔(dān)保型回購的開發(fā)商回購實(shí)際上不是法定的擔(dān)保形式之一，也非所有權(quán)保留條款或債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。我國擔(dān)保法中僅規(guī)定了5種擔(dān)保方式，即：抵押、保證、質(zhì)押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴(yán)格意義上講，我們所說的開發(fā)商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實(shí)務(wù)中個人住房貸款擔(dān)保的五種形式也沒有涉及開發(fā)商“回購”：1）以所購住房作抵押 2）抵押加階段性擔(dān)保。以期房作抵押的，由房產(chǎn)開發(fā)商提供階段性擔(dān)保 3）住房抵押加購買住房貸款保險 4）質(zhì)押擔(dān)保以5）連帶責(zé)任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證⑤ 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規(guī)定償還借款本息及其他費(fèi)用時，開發(fā)商承諾講按抵押權(quán)人的書面通知回購抵押房產(chǎn)并支付應(yīng)付與銀行的款項(xiàng)。因此不管是2）項(xiàng)中的階段性擔(dān)保還是5）中的連帶責(zé)任保證，開發(fā)商回購條款都難以歸結(jié)于其中。

所有權(quán)保留是指買賣合同成立后，由于買受人未依約定支付價款或未履行其他義務(wù)，因此標(biāo)的物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移而仍由出賣人保留的制度。所有權(quán)保留主要發(fā)生在分期付款的買賣中，在這類買賣中出賣人交付標(biāo)的物后，買受人要分?jǐn)?shù)次交齊貨款總額，為防止出賣人的債權(quán)不能落空，由于所有權(quán)保留，出賣人對標(biāo)的物仍享有物權(quán)并可以運(yùn)用物權(quán)保護(hù)方法，直接請求返還標(biāo)的物，迅速簡捷地達(dá)到保護(hù)自己合法權(quán)益的目的。在開發(fā)商回購中，回購的前提就是住房的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給購房人，才存在回購之說，因此與所有權(quán)保留制度大相徑庭。

有人認(rèn)為回購條款是銀行與開發(fā)商在合作協(xié)議中約定債權(quán)讓于條款，銀行將借款人手中取得的權(quán)益也即債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商的一種債權(quán)讓與行為。銀行對借款人享有的主債權(quán)、本息、罰息、違約金及其他費(fèi)用的償還權(quán)轉(zhuǎn)讓于開發(fā)商，這種認(rèn)識是不正確的。首先從轉(zhuǎn)讓對象的性質(zhì)來看，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是合同權(quán)利而非義務(wù)。根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅存在于合同當(dāng)中，是一種合同權(quán)利的讓與。指合同一方將合同的權(quán)利全部或部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人。開發(fā)商回購條款的目的是為了保護(hù)銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發(fā)商回購，開發(fā)商就必須回購，從這個意義上說銀行轉(zhuǎn)移給開發(fā)商的并非權(quán)利而是義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓也與開發(fā)商回購的本意相去甚遠(yuǎn)。其次，銀行對購房人的債權(quán)既沒有因履行而消滅也沒有轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，而抵押權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)及消滅，均應(yīng)當(dāng)從屬于其所擔(dān)保的債權(quán)，所以銀行的對購房人的抵押權(quán)也沒有轉(zhuǎn)移給開發(fā)商。實(shí)際上開發(fā)商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權(quán)，因此開發(fā)商回購因此也不同于債權(quán)讓于制度。

上述已經(jīng)提到，開發(fā)商回購實(shí)際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)并對住房進(jìn)行變賣、拍賣抵押物時，開發(fā)商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實(shí)上屬于開發(fā)商認(rèn)可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權(quán)處分抵押物時，開發(fā)商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

三、按揭貸款中開發(fā)商連帶保證責(zé)任與回購條款的區(qū)別

經(jīng)常能按揭合同中能看到：“借款人連續(xù)N個付款期或在合同期內(nèi)累計N個付款期未按時償還貸款本息，銀行有權(quán)宣布借款合同提前到期，并有權(quán)要求保證人履行保證義務(wù)或?qū)杩钊怂彿慨a(chǎn)進(jìn)行回購?！?開發(fā)商承擔(dān)保證或回購義務(wù)，其承擔(dān)責(zé)任的方式由銀行選擇。常見的是開發(fā)商承擔(dān)全程的回購義務(wù)及階段性的連帶保證責(zé)任。見如下案例：

2006年7月，某銀行與劉某簽訂了《房產(chǎn)抵押借款合同》，約定劉某以所購買的期房按揭抵押向銀行借款，開發(fā)商就合同項(xiàng)下貸款本息、利息及其他費(fèi)用承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間至銀行取得《他項(xiàng)權(quán)利證書》為止，并約定若借款人劉某逾期還款達(dá)到4次，貸款人有權(quán)解除合同并處理抵押物。同時銀行與開發(fā)商共同簽訂了的補(bǔ)充協(xié)議中約定開發(fā)商在借款人不能履行借款合同時，必須對抵押人所購房產(chǎn)作“回購還款”處理。劉某一直未取得產(chǎn)權(quán)證書并且未還款達(dá)到4次后下落不明。銀行要求開發(fā)商履行回購協(xié)議的約定，對劉某所購房產(chǎn)進(jìn)行回購償還剩余貸款

（1）“人保和物?！闭l優(yōu)先？ 上述合同中約定了銀行未取得《他項(xiàng)權(quán)利證書》之前，借款人不按期還款時開發(fā)商就合同項(xiàng)下貸款本息、利息及其他費(fèi)用承擔(dān)連帶保證責(zé)任。此時若購房人已經(jīng)取得了房產(chǎn)證書，房屋所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給購房人，則此時銀行的債權(quán)存在“物保”和“人?！?。若借款人沒有按期還款，對于開發(fā)商如何承擔(dān)保證責(zé)任，以前擔(dān)保法和擔(dān)保法解釋根據(jù)提供物保的對象是債務(wù)人還是第三人作出了不同的規(guī)定。擔(dān)保法第28條第一款的規(guī)定的是債務(wù)人自己提供物保和保證人并存的情況：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。‘’ 當(dāng)債務(wù)人提供的物的擔(dān)保與第三人設(shè)定的一般保證共存時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人首先用自己提供的財產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)，在物的擔(dān)保不能清償全部債權(quán)時，由保證人承擔(dān)剩余部分的清償責(zé)任。此時物保優(yōu)于人保是可以適用的，先行使物的擔(dān)保是債權(quán)人的一種義務(wù)。如果債權(quán)人直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人對債權(quán)人可以行使先訴抗辯權(quán)。擔(dān)保法解釋第38條規(guī)定的則是不同的第三人分別提供物保和人保的情況：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！?/p>

這時物的擔(dān)保與第三人提供的保證共存，保證人和債務(wù)人在承擔(dān)不利后果方面并無先后順序之分。債務(wù)人在主合同規(guī)定的履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。2007年出臺的物權(quán)法第一百七十六條明確了擔(dān)保法和擔(dān)保法解釋對“人保和物保”的規(guī)定，并強(qiáng)調(diào)了雙方當(dāng)事人約定的效力： “被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)??”

。根據(jù)物權(quán)法的新規(guī)定，雖然在購房人取得〈房產(chǎn)權(quán)利證書〉后，由債務(wù)人提供自己所有的房產(chǎn)作抵押，但實(shí)踐中銀行的約定就會排除原來的“物保先于人?！薄暗囊?guī)定，只要銀行要求開發(fā)商同時承擔(dān)全部的連帶責(zé)任，則開發(fā)商應(yīng)對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

（2）“回購”與“連帶保證”的區(qū)別。銀行與開發(fā)商約定，一旦購房人未按約定歸還銀行貸款，不管購房人有沒有取得產(chǎn)權(quán)證書，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)回購房產(chǎn)的責(zé)任?；刭彈l款則是購房人與銀行之間的房屋抵押法律關(guān)系的一種延伸，是銀行依法處分抵押物所產(chǎn)生的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這實(shí)際上是抵押權(quán)人與賣方、抵押人就處分抵押物達(dá)成協(xié)議而產(chǎn)生的一種抵押物處分權(quán)利義務(wù)關(guān)系，回購條款即是三方對此種處理方式在按揭貸款合同中予以書面確認(rèn)。兩者其實(shí)并不矛盾，都是銀行處理債權(quán)的一種形式，只是銀行根據(jù)實(shí)際情況選擇的不同的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式?！?保證責(zé)任和回購條款都是銀行控制風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的手段。在目前房地產(chǎn)市場看漲的情況下，銀行的債權(quán)在一般情況下能以處分（拍賣或變賣）抵押房產(chǎn)的方式來實(shí)現(xiàn)，擔(dān)保人（開發(fā)商）承擔(dān)不足部分的風(fēng)險較小，擔(dān)保人一般不必實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不是真正意義上的回購，而是對銀行債權(quán)的補(bǔ)充擔(dān)保責(zé)任。若出現(xiàn)房地產(chǎn)市價下跌，銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)存在風(fēng)險，則由開發(fā)商承擔(dān)回購責(zé)任。

對于購房人如未能按時履行還款義務(wù)，按照借款合同的約定要求其提前還款，并通知開發(fā)商承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如果此時購房人及開發(fā)商均未履行還款義務(wù)。銀行可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行購房人及擔(dān)保人開發(fā)商。執(zhí)行過程中，可能因購房人個人無力償還貸款且其房產(chǎn)也存在拍賣的障礙，法院可以直接劃扣開發(fā)商帳戶上的資金，用以支付購房人所欠全部貸款本息，罰息及執(zhí)行費(fèi)用等費(fèi)用。開發(fā)商承擔(dān)了保證責(zé)任后，只能按照民法的規(guī)定向法院起訴，要求購房者清償其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的費(fèi)用。若銀行選擇開發(fā)商回購的形式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，當(dāng)購房人逾期未還款構(gòu)成違約時，銀行依法處分抵押房產(chǎn)時，開發(fā)商按照回購約定的價格（包括貸款本息、罰息及執(zhí)行費(fèi)用）向銀行無條件回購該房產(chǎn)，如有房價增值部分則扣除購房人應(yīng)向開發(fā)商支付的違約金后再返還給購房者。

四、實(shí)踐中開發(fā)商回購約定存在的法律問題與對策

房產(chǎn)回購中投資回購有助于購房人堅(jiān)定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔(dān)心自己到時有可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔(dān)心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發(fā)商承諾：當(dāng)購房人無力償還貸款，開發(fā)商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務(wù)；或者購房人投資買房經(jīng)過一定的期限后，開發(fā)商可以按一定的投資回報率將該商品房予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強(qiáng)購買欲，堅(jiān)定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發(fā)商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發(fā)商回購該商品房并負(fù)責(zé)償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重?fù)?dān)保，如房屋抵押擔(dān)保、保險公司的保證保險、房屋回購擔(dān)保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權(quán)而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產(chǎn)回購還有助于開發(fā)商銷售商品房。當(dāng)然回購條款也可能給購房帶來的損失。如天府早報曾經(jīng)報道過業(yè)主遭遇灰垢損失慘重的案例。首先，購房人喪失了對房產(chǎn)的所有權(quán)及首付款。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果購房者未入住小區(qū)時，開發(fā)商會更好操作。一般會采取強(qiáng)制措施禁止購房者入住并將房產(chǎn)另行處置。其次，購房人有可能損失房產(chǎn)價格的增值部分。開發(fā)商在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后往往會按照原買賣回購條款約定的價格將房產(chǎn)收回，雖然雙方可以就價格進(jìn)行協(xié)商，但實(shí)際上往往會比市場價值低，因此由開發(fā)商回購房產(chǎn)會造成購房者房產(chǎn)增值利潤的損失。

為了避免銀行卷入不必要的糾紛，最好約定在按揭貸款合同中約定開發(fā)商回購行使時，銀行解除按揭貸款合同。因?yàn)樵诨刭彴l(fā)生后還需處理開發(fā)商與買方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果沒有明確合同中的解除合同條款，在開發(fā)商因就擔(dān)保責(zé)任以約定的價格回購該房產(chǎn)后，不排除開發(fā)商與購房者之間引發(fā)的其他民事糾紛。如銀行與開發(fā)商雙方共同簽訂回購協(xié)議書，雖然雙方一致同意回購，但由于回購房產(chǎn)又涉及第三方的利益，回購的標(biāo)的物是房地產(chǎn)買賣合同中的當(dāng)事人之一買方所有，因此，開發(fā)商與銀行就買方的房產(chǎn)私下設(shè)定回購無疑于要求合同以外第三方承擔(dān)因回購而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，其效力性本身值得商榷。如果買方已經(jīng)取得房產(chǎn)證的話，作為完整意義的產(chǎn)權(quán)人，銀行與開發(fā)商關(guān)于回購的約定實(shí)際是關(guān)于房地產(chǎn)的二次轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓按照目前深圳的政策需要三方關(guān)于該套房產(chǎn)的處分方式達(dá)成合意并通過法定的程序才能解除。因此在開發(fā)商與銀行就回購達(dá)成的合意而沒有第三方（買方）的書面同意的話，可能會發(fā)生潛在的法律沖突。

如何約定開發(fā)商回購時向銀行支付的價款？ 有的銀行在《回購協(xié)議》中約定：貸款人要求開發(fā)商承擔(dān)回購責(zé)任時，貸款人需通知開發(fā)商和購房人，開發(fā)商即應(yīng)在收到貸款人的通知后一個月內(nèi)向貸款人按上述約定的價格支付回購款，而不論回購手續(xù)是不是已經(jīng)開始辦理或辦妥。此約定不妥之處體現(xiàn)在：首先，貸款人要求開發(fā)商承擔(dān)回購責(zé)任時，開發(fā)商就必須支付回購款，而不論回購成功與否。這從情理上來講未免有些霸道，商品房開發(fā)商在為購房者承擔(dān)了個人住房借款合同中約定的擔(dān)保責(zé)任后，開發(fā)商有權(quán)收回購房者所購房產(chǎn)，用以抵付購房者所欠銀行全部貸款本息、罰息及未履行付款義務(wù)的違約金等，剩余部分退還購房者。若開發(fā)商按約定的價格支付回購款給貸款人存在不妥之處，因?yàn)殚_發(fā)商按約定的價格從購房人手中回購后，其回購款并不是都要支付給貸款人。如一套60萬元的商品房，購房人首付20萬元，按揭貸款40萬元。購房人償還貸款本金10萬元時無力還貸而由開發(fā)商回購?，F(xiàn)在假定是原價回購，也不考慮利息及回購費(fèi)用等因素，那開發(fā)商也應(yīng)是按60萬元回購。而這60萬元只應(yīng)有30萬元?dú)w貸款人，其余30萬元應(yīng)返還給購房人。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，回購的商品房屬于抵押物，開發(fā)商回購實(shí)質(zhì)上是對抵押物的變賣，故理所當(dāng)然地應(yīng)將“超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有”。因此，這一約定有損購房人的利益。此條可作如下修改：“貸款人要求開發(fā)商承擔(dān)回購責(zé)任時，應(yīng)通知開發(fā)商和購房人；開發(fā)商和購房人應(yīng)在收到通知后十日內(nèi)開始辦理回購手續(xù)。回購手續(xù)辦妥后十日內(nèi)，開發(fā)商按原《抵押貸款合同》的約定代購房人向貸款人清償債務(wù)?！?/p>

另外還有的《回購協(xié)議》中約定：如果回購不成功，開發(fā)商將回購款支付給貸款人后，則貸款人對購房人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。此條規(guī)定也有不妥，因?yàn)?，《中華人民共和國合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！边@就是說，若回購不成功，開發(fā)商代為還款后，貸款人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商的，應(yīng)履行通知購房人的義務(wù)，否則，該轉(zhuǎn)讓對購房人不發(fā)生效力。那么，開發(fā)商代償后，如果貸款人怠于履行通知義務(wù)，則開發(fā)商是無法向債務(wù)人即購房人主張權(quán)利的。本條內(nèi)容可作如下修改：“如果回購不成功，開發(fā)商同意代購房人清償貸款債務(wù)且事實(shí)上已經(jīng)清償?shù)模J款人對購房人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，但貸款人必須在開發(fā)商清償債務(wù)后十日內(nèi)書面通知購房人?！?/p>

以上是對我國開發(fā)商回購目前存在的一些問題及解決對策分析，而開發(fā)商回購實(shí)務(wù)中存在的問題更為復(fù)雜。開發(fā)商回購是目前我國住房消費(fèi)信貸風(fēng)險防范與補(bǔ)償機(jī)制不完善的情況下出現(xiàn)的特殊情形，其表現(xiàn)為個人信用制度不健全，銀行難以掌握借款人的真實(shí)信用狀況及變化情況，住房消費(fèi)信貸的擔(dān)保機(jī)制不完善，沒有建立起住房貸款擔(dān)保體系，因此為了防范和化解風(fēng)險，銀行設(shè)置了抵押貸款高門檻的同時，盡量把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給開發(fā)商等擔(dān)保人。而實(shí)踐中開發(fā)商作為長期貸款的連帶保證人，不僅加重了經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)而且也是極不公平的。銀行自身應(yīng)建立多種風(fēng)險風(fēng)散機(jī)制，同時政府也應(yīng)加快個人住房貸款擔(dān)保機(jī)制的建立，而不是把風(fēng)險推卸給開發(fā)商，以促進(jìn)我國住房金融業(yè)的健康有序發(fā)展。

第三篇：“爛尾樓”工程糾紛的幾個法律問題[范文模版]

“爛尾樓”工程糾紛的幾個法律問題 2009-07-24 15:09

[內(nèi)容摘要]爛尾樓工程在施工合同糾紛中時常出現(xiàn)，發(fā)包人與承包人圍繞工程款的確定與工程款的支付時間極容易發(fā)生分歧，此外，工期延誤及由此產(chǎn)生的違約金約定標(biāo)準(zhǔn)過高的現(xiàn)象亦相當(dāng)普遍，如何判斷約定過高，各當(dāng)事人在實(shí)務(wù)中應(yīng)注意哪些問題，以及承包人是否負(fù)有交付施工技術(shù)資料與配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的義務(wù)等問題，本文作了些分析與探討。

關(guān)鍵詞：爛尾樓工程 工程量 違約金 損失 施工資料的交付 竣工驗(yàn)收

“爛尾樓”工程又稱“半拉子”工程，指的是建設(shè)工程施工合同在履行過程中因種種原因，承包人未能將承建的工程予以完工，使得承建的工程處于停建或停滯狀態(tài)中。在這種情況下，圍繞爛尾樓工程的工程量確定、工期延誤的賠償及有關(guān)施工資料的移交等等，發(fā)包人與承包人往往各執(zhí)一詞，難以達(dá)成一致意見。通過訴訟渠道解決雙方存在的分歧與矛盾，就成了雙方最終的選擇。在分歧的產(chǎn)生與矛盾的解決過程中，必然會涉及到一些法律問題的認(rèn)識與取舍。筆者愿意就此略陳管見，以求教于各同仁。

一、關(guān)于工程量的確定與工程款的支付時間問題。

1、爛尾樓工程量的確定，看似極為簡單，其實(shí)不然。從建設(shè)工程施工合同簽訂的情況看，對工程量的確定通常有這么幾種方法：一是一次性包死價；二是委托有關(guān)審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價審計。爛尾樓工程糾紛產(chǎn)生后，如發(fā)包人與承包人依施工合同約定委托有關(guān)審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價審計，這種方法不太會產(chǎn)生歧義，筆者對這種情況不作探討，但在施工合同中約定承包范圍內(nèi)的工程是一次性包死的情況下，如何計算或確定爛尾樓的工程量就值得討論了。因?yàn)闋€尾樓之所以會成為爛尾樓，本身就決定了其承包范圍內(nèi)的工程是不可能由承包人獨(dú)家完成的，在這種情況下，一次性包死價就成了一種無法包死的價格了，而當(dāng)事人又無法對承包人完工的工程量達(dá)成一致意見，故唯一可行的方法也是必須委托第三人進(jìn)行審價確定。但在一次性包死價與委托審價之中肯定存有一種利潤空間或虧損空間的問題（通常是利潤空間居多），比如承包人包死價為200萬元，爛尾樓工程（即承包人實(shí)際完成工程量為150萬元），而后續(xù)工程量只需30萬元，那么當(dāng)中的20萬元即為合同得以繼續(xù)履行情況下的承包人的利潤。又比如，同樣是承包人包死價為200萬元，承包人已實(shí)際完成的工程量為150萬，未完工程量為70萬元，那么該工程就要造成20萬元的虧損。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，有兩個問題值得討論：一是法院是否應(yīng)進(jìn)行爛尾樓工程造成的原因力分析，即合同解除或終止的原因責(zé)任在發(fā)包人還是承包人，還是雙方均有責(zé)任。二是在作出原因力分析的情況下，法院能否在審價結(jié)果出來之后酌情予以考慮給承包人以利潤分享的權(quán)利或虧損分擔(dān)的義務(wù)。筆者以為，爛尾工程糾紛中，在合同采用一次性包死價的情況下結(jié)合合同終止的原因考慮給守約方以適度的利潤分享權(quán)，給違約方以適度的義務(wù)分擔(dān)責(zé)任應(yīng)是合理的，因?yàn)樗浞挚紤]了施工合同在正常履行情況下各當(dāng)事人的期待利益或可能應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險。換言之，籠而統(tǒng)之，一概采用審價的方式確定施工方的工程量似有失公正。實(shí)務(wù)中簡單化的處理方法可以是：

1、工程項(xiàng)目盈利的情況下，如系發(fā)包人的原因造成施工合同無法履行的，應(yīng)將該盈利列入承包人的工程量當(dāng)中；如系承包人的原因造成施工合同無法履行的，則直接以審價結(jié)果作為承包人完成的工程量。

2、工程項(xiàng)目虧損的情況下，如系發(fā)包人的原因致使施工合同無法繼續(xù)履行的，虧損額由發(fā)包人自行承擔(dān)，可直接以審價結(jié)果作為承包人完成的工程量；如系承包人的原因致使施工合同終止履行的，應(yīng)以審價結(jié)果減去虧損額之后的余額作為承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法確定承包人的工程量時，需要作出兩個審價報告，一是承包人已完工程量的審價結(jié)果，二是承包人未完工程的審價結(jié)果，兩個結(jié)果得出后，該工程的盈虧情況就一清二楚了。

2、關(guān)于工程款的支付時間。

在實(shí)務(wù)當(dāng)中，發(fā)包人與承包人往往會約定按施工進(jìn)度支付工程款的內(nèi)容，即實(shí)行進(jìn)度款支付辦法。建設(shè)部與國家工商行政管理局共同制定的建設(shè)工程施工合同的示范文本（99年版）通用條款第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“在確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進(jìn)度款）?！蓖瑮l第4項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹趯Ｓ脳l款中，發(fā)包人與承包人也許會有更明確、更細(xì)致的約定。應(yīng)該說，這些條款的約定在施工合同得以充分履行的情況下，是沒有任何問題的，但在爛尾樓工程糾紛中，常常會發(fā)生爭議，即發(fā)包人往往主張尚欠工程款的支付須到承包人承包的工程整體竣工驗(yàn)收后方能支付，而承包人則要求在合同終止后當(dāng)即要求發(fā)包人支付。實(shí)務(wù)部門也存有上述不同的觀點(diǎn)，如黑龍江省高級人民法院民一庭的觀點(diǎn)即主張半截子工程狀態(tài)下，“由于施工方確實(shí)付出了勞動，對工程投入了資金和建材，發(fā)生了管理費(fèi)、稅金等，即便因合同效力的不同而影響計價的標(biāo)準(zhǔn)和方法，但從公平的原則考慮，也不影響對已完工程款的結(jié)算?！?[i]筆者以為，在爛尾樓工程的工程款支付時間問題上，不能一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。即主要是分析造成施工合同無法履行的原因何在，如系因發(fā)包人的原因（如發(fā)包人不按約定及時支付進(jìn)度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的等等[ii]）致使施工合同無法繼續(xù)履行的，施工人有權(quán)在合同終止后隨時要求發(fā)包人支付工程款。如施工合同未能繼續(xù)履行的責(zé)任或原因在承包人一方的（如承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的[iii]），筆者認(rèn)為發(fā)包人有權(quán)拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工驗(yàn)收時方為應(yīng)付款的時間，理由是：（1）當(dāng)事人雙方不太可能在施工合同中約定合同中途終止時工程款尾款應(yīng)于何時支付，即當(dāng)事人對這種情況下的工程款付款時間往往是沒有約定或不明確的；雖然建設(shè)工程施工合同示范文本中通用條款第44條第6項(xiàng)規(guī)定：“合同解除后，??發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程價款”。但該條規(guī)定中所謂的“按合同約定”中的“合同”應(yīng)當(dāng)指的是雙方當(dāng)事人簽訂的除了通用條款以外的專用條款或其他的施工合同條款，但無論是專用條款還是其他施工合同條款，這種情況下的約定內(nèi)容往往是空白的。（2）發(fā)包人支付承包人工程款過程中，在最后一筆工程款的支付上，雙方通常約定在工程竣工驗(yàn)收后才需支付。因?yàn)槌邪顺邪墓こ掏ǔｍ氃诳⒐そY(jié)算完成后才談得上審核承包人的工程尾款為多少（一次性包死價的情況除外），故承包人承包的工程在未經(jīng)竣工結(jié)算并驗(yàn)收前，發(fā)包人無需支付承包人的工程款尾款；（3）從維護(hù)守約方的利益角度出發(fā)，作這樣的處理有利于制裁違約行為，肯定誠實(shí)守信的做法。當(dāng)然如果承包人有證據(jù)證明發(fā)包人在合同終止后，有意不繼續(xù)進(jìn)行投標(biāo)活動或繼續(xù)物色新的承包人時，或者導(dǎo)致施工合同無法繼續(xù)履行的責(zé)任在于發(fā)包人與承包人雙方的，則承包人請求給付工程尾款應(yīng)該是允許的。值得注意的是，最高人民法院法釋（2004）14號《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，可以作出如下幾點(diǎn)判斷：一是承包人在請求給付已完工工程量的工程款時須提交證據(jù)證明其施工完成的工程質(zhì)量是合格的，換個角度來說，如承包人未能舉證該內(nèi)容，則發(fā)包人可以付款條件未具備為由抗辯無須支付工程款；二是在訴訟過程中，如承包人未能在一審舉證期限內(nèi)完成上述舉證責(zé)任的（含申請司法鑒定），則承包人要求給付工程款的訴請將很難獲得支持；三是建設(shè)工程的質(zhì)量合格與否在正常情況下是要到竣工驗(yàn)收時才能知曉，故在當(dāng)事人未申請質(zhì)量鑒定的情況下，須等到承包范圍內(nèi)的建設(shè)工程完成竣工并辦理驗(yàn)收后方可請求給付工程款。

二、關(guān)于工期延誤的違約責(zé)任問題。

爛尾樓工程糾紛中，幾乎絕大部分的工程都存在工期延誤的情況，而在每一個爛尾樓工程糾紛案件中，也幾乎每個發(fā)包人都不會放棄追究承包人因工期延誤而產(chǎn)生的違約責(zé)任的機(jī)會，每當(dāng)此時很多承包人會提出施工合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少的抗辯。故探討這種工期延誤而產(chǎn)生的違約責(zé)任在實(shí)務(wù)上顯得極有必要，下面分幾個問題進(jìn)行分析。

1、違約金的性質(zhì)。作為民事責(zé)任的一種，違約金是懲罰性的還是補(bǔ)償性的，還是兩種特性兼具，理論界與實(shí)務(wù)界爭論一直未停過。一些論者主張判斷違約金是懲罰性還是補(bǔ)償性的，屬于當(dāng)事人的意思自治范疇，取決于當(dāng)事人的約定?！鞍凑蘸贤杂稍瓌t，當(dāng)事人完全可以約定單純的懲罰性違約金。例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。按照合同自由原則，這種約定是有效的?！盵iv]但更多的人則有不同的看法，如有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，“違約金責(zé)任主要是補(bǔ)償性的，而不是懲罰性的。所謂補(bǔ)償性違約金，是作為損害賠償額的預(yù)定，實(shí)際上是用來充當(dāng)替代賠償損失作用的，當(dāng)事人通過約定這種違約金，一旦違約，就支付違約金，可以避免舉證上的困難，即避免了證明損失、證明因果關(guān)系等困難”。[v]最高人民法院民一庭的法官也認(rèn)為，“長期以來，尤其是在以前計劃經(jīng)濟(jì)時代，我國更多地強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，在后來的立法中承認(rèn)違約金的補(bǔ)償性和懲罰性多重屬性，以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔，這樣，既維護(hù)了守約人的利益，也兼顧了違約人的利益，體現(xiàn)了公平原則”。[vi]“違約金的功能在于使未違約方因?qū)Ψ竭`約而造成的損失或失去的利益得以補(bǔ)償和實(shí)現(xiàn)。??有關(guān)違約條款主要是用來調(diào)整當(dāng)事人之間的利益分配，力求做到公平，而決非主要目的在于懲罰違約方”。[vii]上述觀點(diǎn)的立法依據(jù)在于我國《合同法》第114條第2款的規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。因此，違約金責(zé)任作為一種財產(chǎn)責(zé)任，其本質(zhì)意義主要在于對守約方的補(bǔ)償，其次才表現(xiàn)為對違約方的懲罰和制裁。加深對違約金責(zé)任屬性的認(rèn)識，有助于我們在實(shí)務(wù)中正確判斷違約金約定標(biāo)準(zhǔn)的高低問題，并在此基礎(chǔ)上作出有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法利益的舉措。

2、如何判斷違約金約定是否過高的問題。

要判斷違約金約定是否過高的問題，首先要明確判斷違約金約定是否過高的參照系數(shù)或標(biāo)準(zhǔn)是什么。在我國，現(xiàn)行《合同法》施行前，當(dāng)著出現(xiàn)當(dāng)事人自行約定的違約金過高情況時，立法及司法解釋均賦予了法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。如1984年1月23日國務(wù)院發(fā)布的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》及《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》中有多處規(guī)定了限幅度的違約金標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)當(dāng)事人自行約定的過高違約金條款的效力。1985年3月21日公布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第20條第2款則作出了與《合同法》第114條第2款相類似的規(guī)定?！逗贤ā飞埃罡呷嗣穹ㄔ撼雠_的有關(guān)司法解釋均規(guī)定當(dāng)事人約定的違約金最高以不超過合同未履行的價款為限。如1987年7月21日最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)[1987]20號《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第9條規(guī)定：“為防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金數(shù)額一般不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，不予保護(hù)”。1995年12月27日最高人民法院法發(fā)[1996]2號《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條規(guī)定：“合同一方違反合同，應(yīng)由對方支付違約金。合同對違約金有具體約定的，應(yīng)按約定的數(shù)額支付違約金。約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價款總額為限?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定在實(shí)務(wù)中適用時可能會存有以下一些問題：一是適用“不超過合同未履行的價款為限”的標(biāo)準(zhǔn)會造成對當(dāng)事人的不公，如一宗買賣合同糾紛中，出賣人與買受人簽訂的合同標(biāo)的額為200萬元，在履行過程中，出賣人僅能履行20萬元的交付義務(wù)，倘雙方約定一方不履行合同的違約金為合同總價款的50%，則買受人即可取得100萬元的違約金補(bǔ)償，該補(bǔ)償款將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出買受人合同得以履行時可能獲得的權(quán)益，兩者太過懸殊，對出賣人顯失公平。二是適用上述司法解釋規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)在有些合同糾紛中顯得無法操作，如在某建設(shè)工程施工合同糾紛案中，承包人工期延誤時，合同約定工期每逾期一天支付5000元的違約金，承包人實(shí)際逾期了100天，則根據(jù)合同約定產(chǎn)生的違約金50萬元有無超過“合同未履行部分的價款總額”很難判斷。隨著我國《合同法》第114條的出臺施行，應(yīng)當(dāng)說，即明確了判斷違約金約定過高的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)在于衡量當(dāng)事人約定的違約金是否過分高于守約方造成的損失，即以守約方產(chǎn)生的損失作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就較好的彌補(bǔ)了以前立法或司法解釋中不盡合理的規(guī)定或做法。有跡象表明，以當(dāng)事人造成的損失為參照系數(shù)判斷當(dāng)事人約定的違約金是否過高的做法，成為了當(dāng)前較為首肯的做法。如最高人民法院草擬的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》中有以下規(guī)定：“勞動合同中約定一方當(dāng)事人解除勞動合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院可以結(jié)合造成的實(shí)際損失予以調(diào)整”。[viii]

解決了判斷違約金約定是否過高的參照系數(shù)或標(biāo)準(zhǔn)問題后，接下來要討論的問題即是如何判斷當(dāng)事人約定的違約金有否過分高于守約方造成的財產(chǎn)上的減少或權(quán)益上的喪失，即財產(chǎn)損失。對此，現(xiàn)行立法及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中均未作具體規(guī)定。倒是在最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)于違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定，該《解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！惫P者認(rèn)為，在立法及相關(guān)司法解釋未明確規(guī)定的情況下，參照最高人民法院法釋（2003）7號《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定精神應(yīng)是可以的，主要理由在于該條規(guī)定內(nèi)容較好的體現(xiàn)了《合同法》第114條第2款規(guī)定的基本立法精神，即以當(dāng)事人造成的損失為參照系，以超過該損失額的30%判定為違約金約定標(biāo)準(zhǔn)的過高，能較好的衡平發(fā)包人與承包人雙方的利益，做到既制裁了承包人的違約行為，又適度的考慮到了發(fā)包人實(shí)際造成的損失彌補(bǔ)及追加補(bǔ)償問題，有利于實(shí)現(xiàn)公平和正義。

從有關(guān)判例看，上述司法解釋出臺前，人民法院基于當(dāng)事人的申請，在認(rèn)定違約金約定過高后，往往會結(jié)合雙方當(dāng)事人的各自責(zé)任情況，作出由雙方分別負(fù)擔(dān)損失的做法。如最高院公布的義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司與義烏市建筑工程有限公司建設(shè)工程承包合同糾紛案中[ix]，承包人延期交付承建工程的違約金達(dá)到了247.5萬元，而該工程的總造價也僅為300萬元。浙江省高級人民法院一審根據(jù)雙方對工期延誤的責(zé)任大小按三、七比例讓雙方共同負(fù)擔(dān)，即由承包人負(fù)擔(dān)70%的損失（支付給發(fā)包人工期延誤的違約金為1475000元）。二審時最高院維持了上述判決內(nèi)容。在實(shí)務(wù)中，有的法官主張，在降低違約金數(shù)額時，要同時考慮兩個因素：一是違約人的主觀狀態(tài)，違約人究竟是出于故意還是故失，對于故意違約的，違約金的降低幅度要小一些，因?yàn)楣室膺`約的可責(zé)性更大；二是要考慮合同的標(biāo)的額，如果當(dāng)事人約定的違約金超過了合同的總價款、報酬或使用費(fèi)的總額，可以考慮將其降到合同標(biāo)的額內(nèi)。[x]上述判例及有關(guān)法官的主張?jiān)谝欢ǔ潭壬峡梢院馄诫p方當(dāng)事人的利益，但從普遍指導(dǎo)意義的角度而言，似缺乏一定的可操作性與指導(dǎo)意義，執(zhí)法當(dāng)中容易造成不平衡，并且這種處理沒有與損失額相掛鉤，也可能會對一方當(dāng)事人顯得不公，故筆者認(rèn)為還是不宜推行為好。最高院民一庭的高級法官程新文先生也認(rèn)為，對于當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額是否“過分高于”實(shí)際損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從目前民法學(xué)界和司法界的主流觀點(diǎn)看，還是認(rèn)為應(yīng)以違約造成的損失作為參照，也就是說需要與《合同法》第114條中規(guī)定的損失掛鉤，與尚未履行的合同價款總額掛鉤則與新的《合同法》規(guī)定精神不盡一致。他同時認(rèn)為，最高院制定的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》屬于涉及這一問題的最新司法解釋，確定了以不超過違約造成的損失的30%作為認(rèn)定違約金是否過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)，也可以作為在處理類似問題時調(diào)整違約金過分高于損失的依據(jù)。[xi]筆者完全服膺程文的上述觀點(diǎn)。

3、在實(shí)務(wù)中，對承包人而言，值得注意的問題有：一是在發(fā)包人起訴要求承包人依約支付工期延誤的違約金時，承包人應(yīng)該在一審?fù)徢盎蛞粚彿ㄍマq論終結(jié)前當(dāng)即提出施工合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，請求法院予以適當(dāng)減少。二是承包人應(yīng)在一審的舉證期限內(nèi)必須舉證證明發(fā)包人造成的損失為多少，如不舉證該損失的額度將無法獲得支持自己要求適當(dāng)減少違約金的抗辯。

關(guān)于第一個問題，即筆者為何主張承包人應(yīng)在一審?fù)徢盎蛲彆r即必須提出施工合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，要求法院予以適當(dāng)減少。主要因?yàn)椋旱谝弧摹逗贤ā返?14條第2款的規(guī)定看，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整當(dāng)事人的違約金約定標(biāo)準(zhǔn)的前提是必須有當(dāng)事人的申請，法庭或仲裁庭依法不能依職權(quán)直接調(diào)查當(dāng)事人約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高問題，否則就有越俎代皰、濫用職權(quán)之嫌。在這個問題上，主張當(dāng)事人申請主義，而不能實(shí)行職權(quán)主義，應(yīng)是合乎立法規(guī)定精神的。第二、《合同法》作為一部調(diào)整當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法，它沒有規(guī)定也不可能規(guī)定當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少的時間應(yīng)在何時提起是合乎邏輯的，因?yàn)樗鼘儆诔绦蚍ㄒ?guī)定的內(nèi)容。從承包人提起適當(dāng)減少的抗辯內(nèi)容分析，該抗辯的提出，還必須輔之以必要的舉證方能成立，即須舉證證明守約方所遭受的損失額為多少。由于承包人的舉證責(zé)任根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，必須在一審的舉證期限屆滿前完成，故基于該舉證責(zé)任完成后的抗辯，限其在一審?fù)彿ㄍマq論終結(jié)前提出有利于人民法院及時、公正審理民事案件，也與最高人民法院提倡的確保和便利當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利的精神相一致。

關(guān)于第二個問題，即承包人須清醒地意識到，在訴訟過程中，光提出適當(dāng)減少違約金的請求還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其還必須在一審舉證期限內(nèi)提供充分的證據(jù)證明發(fā)包人因承包人的工期延誤造成的經(jīng)濟(jì)損失或財產(chǎn)損失是多少，解決了該舉證責(zé)任的完成問題，方能使其抗辯獲得法庭或仲裁庭的認(rèn)可與支持。在履行該舉證義務(wù)過程中，值得討論的問題有：發(fā)包人造成的損失應(yīng)如何界定？是僅指直接損失還是包括直接損失與間接損失在內(nèi)的所有損失？從《合同法》第113條的規(guī)定看，該損失賠償額“應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢?，該損失既可以是直接損失，也可以是間接損失，只不過間接損失中的預(yù)期利益應(yīng)合乎法條規(guī)定的精神，主要是：（1）該損失的可預(yù)見性應(yīng)以違約方的判斷為準(zhǔn)，但這種判斷的得出并不排斥守約方及法官的一般認(rèn)知；（2）預(yù)見的損失應(yīng)以訂約時為準(zhǔn)，而不是違約時，更不是訴訟時；（3）可預(yù)見的損失必須是客觀上確實(shí)存在的，光憑主觀臆測或粗略估算都難以站得住腳。此外，當(dāng)承包人未能確切地知道并提供發(fā)包人的損失額度時，其應(yīng)在一審舉證期限內(nèi)向法院申請司法鑒定。

三、關(guān)于發(fā)包人能否請求判令承包人交付施工資料及配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的問題。

首先，在爛尾樓工程糾紛中，當(dāng)施工合同解除后，存在著承包人是否負(fù)有向發(fā)包人交付施工資料的義務(wù)問題？筆者以為承包人交付施工資料是其固有的法定義務(wù)，理由是：第一、從我國的有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定看，建筑施工企業(yè)在從事建筑活動中，負(fù)有保持并提交有關(guān)工程技術(shù)資料的義務(wù)。如《建筑法》第61條第1款規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！眹鴦?wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：??

（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報告；??”該《條例》第29條規(guī)定：“施工單位必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對建筑材料、建筑物配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！钡诙?、從建筑活動的特點(diǎn)看，建筑施工人的建筑活動直接決定了其施工完成的工程質(zhì)量能否合乎國家法律規(guī)定及當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求，其在施工過程中不僅負(fù)有按圖施工的義務(wù)，同時還負(fù)有檢驗(yàn)有關(guān)材料、建筑構(gòu)配件以及對隱蔽工程的質(zhì)量檢查與記錄義務(wù)，故保留并交付與建設(shè)工程相關(guān)的一系列技術(shù)資料，對確保其施工完成的工程在竣工驗(yàn)收后，使發(fā)包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、從法理上看，發(fā)包人在支付工程款尾款時，有權(quán)行使要求承包人先行或同時交付施工資料的抗辯權(quán)。因?yàn)椋邪嗽谝兰s完成施工任務(wù)的同時，尚負(fù)有交付相關(guān)施工資料的附隨義務(wù)。故在發(fā)包人訴請要求承包人支付工程款尾款時，承包人有權(quán)反訴或另案起訴要求發(fā)包人交付相關(guān)技術(shù)資料。第四，從司法實(shí)踐看，不少法院對承包人提出的訴請要求發(fā)包人履行交付相關(guān)技術(shù)資料的請求均能持支持的意見。如最高人民法院民一庭公布的中國建筑第二工程局與河南裕達(dá)置業(yè)有限公司拖欠工程款糾紛案中[xii]，河南省高級人民一審判決第六項(xiàng)判令承包人中建二局與發(fā)包人公司簽訂的《鄭州裕達(dá)國際貿(mào)易大廈建設(shè)工程施工合同》及其他相關(guān)協(xié)議對未履行部分不再履行，中建二局應(yīng)于判決生效后15日內(nèi)向裕達(dá)公司移交按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)移交的有關(guān)施工資料，配合裕達(dá)公司辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)。雙方當(dāng)事人分別向最高人民法院提起上訴，但對該項(xiàng)判決內(nèi)容均服判。筆者日前曾代理發(fā)包人參加了一起爛尾樓建設(shè)工程施工合同糾紛案的訴訟活動，筆者一方在反訴狀（承包人在本訴中要求發(fā)包人支付工程款尾款）中也明確提到要求承包人交付與施工工程相關(guān)的一切施工資料并配合發(fā)包人辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，該請求也獲得了一審法院的完全支持。由此可見，作為發(fā)包人而言，要求承包人履行交付施工資料既是法定權(quán)利，同時也符合交易習(xí)慣，另外在法理上也說得過去，故筆者以為在實(shí)務(wù)中發(fā)包人完全可以提出該訴訟請求。

其次，至于在爛尾樓工程糾紛中，發(fā)包人能否要求承包人配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的問題？與前面分析的理由基本一致，得出的結(jié)論也是肯定的：即筆者認(rèn)為，配合發(fā)包人辦理工程竣工驗(yàn)收手續(xù)是承包人的法定義務(wù)，發(fā)包人有權(quán)要求其配合。其他理由還有：第一、根據(jù)我國《建筑法》第58條的規(guī)定，“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”，因此，在建設(shè)工程施工完畢后，承包人應(yīng)當(dāng)將建設(shè)工程交由發(fā)包人驗(yàn)收。第二，從驗(yàn)收的含義看，所謂驗(yàn)收是指發(fā)包人根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒布發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或約定的質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對建設(shè)工程進(jìn)行的檢驗(yàn)和驗(yàn)收。驗(yàn)收，從法律上看，包含了承包人的交付行為和發(fā)包人的接收行為。[xiii]因此，建設(shè)工程的行業(yè)特征也決定了必須要由承包人配合發(fā)包人辦理工程竣工驗(yàn)收手續(xù)。

此外，在實(shí)務(wù)中可能會產(chǎn)生的一個問題是：在法院判令承包人交付施工資料并配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行該義務(wù)，發(fā)包人為了能順利辦理已完工程的竣工驗(yàn)收手續(xù)并辦理房屋所有權(quán)證，往往會另行請人補(bǔ)充施工資料，在此過程中造成的發(fā)包人的損失，發(fā)包人能否另案起訴要求承包人予以賠償？很多人主張不能另案起訴，因?yàn)樗羞`“一事不再理”的原則。筆者以為，從執(zhí)行的角度看，該判決主文的內(nèi)容在執(zhí)行過程中確實(shí)容易給承包人鉆孔子，如可能會提出應(yīng)交付的施工資料范圍數(shù)量不明確，資料有遺失，配合的工作范圍、程度不詳盡等等，執(zhí)行法官囿于對建設(shè)工程專業(yè)知識的知之不多，知之不深，也很難判斷該判決內(nèi)容怎樣才算履行完畢。但是，在承包人刻意規(guī)避法律、逃避執(zhí)行的情況下，為公平起見，筆者認(rèn)為還是應(yīng)給權(quán)利人事后救濟(jì)的權(quán)利為宜。在程序上作此設(shè)計，有利于生效判決得以充分、全面的執(zhí)行，有利于制裁耍賴者，有利于打造、推動誠信社會的建立。[i] 該觀點(diǎn)參見祝銘山主編：《建設(shè)工程合同糾紛典型案例與法律適用》一書，中國法制出版社，2003年8月第1版，第469頁

[ii] 參見2004年10月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條

[iii]參見2004年10月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條

[iv] 馬強(qiáng)著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15集，2003年11月第一版

[v] 王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究》[債權(quán)篇]，法律出版社，2003年2月第2版，第418頁

[vi] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第215頁-216頁

[vii] 參最高院民事審判庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第4卷，總第4卷，第260頁

[viii] 胡仕浩：《關(guān)于勞動爭議案件適用法律的幾個問題》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》總第19集，法院出版社，2004年11月第1版，第126頁

[ix] 本案例詳見最高院民事審判庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，2000年第4卷，總第4卷，第252--259頁

[x]馬強(qiáng)著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15集，2003年11月第一版

[xi] 程新文著《當(dāng)事人約定違約金數(shù)額是否“過分高于”實(shí)際損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》，2004年第1期，總第17集

[xii] 本案例詳見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，2002年第3卷，總第11卷

[xiii] 參見來奇主編：《建設(shè)工程合同》一書，中國民主法制出版社，2003年8月第1版，第337頁

第四篇：北京公房承租權(quán)糾紛的法律問題

北京公房承租權(quán)糾紛的法律問題

1、公房承租權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

隨著我國城鎮(zhèn)住房制度改革不斷深化，公房承租權(quán)進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的法律障礙在部分城市得到解決。大連于2002年實(shí)施了《公有住房承租權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》，明確公有住房承租人在征得公有住房所有權(quán)單位同意后，有權(quán)將公有住房承租權(quán)有償或無償轉(zhuǎn)讓給他人。并且規(guī)定，公有住房所有權(quán)單位無正當(dāng)理由，應(yīng)同意公有住房承租人轉(zhuǎn)讓承租權(quán)的請求。２００２年１２月１５日北京市國土資源和房屋管理局作出的《關(guān)于開展直管公房使用權(quán)交易試點(diǎn)工作的通知》也明確指出了公有住房使用權(quán)可以作為獨(dú)立財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并要求“直管公房經(jīng)營管理單位應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)辦結(jié)各種手續(xù)，不得以任何理由予以拒絕”。１９９９年４月１９日沈陽市《關(guān)于進(jìn)一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允許公有住房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓?！币虼耍谖覈糠殖鞘泄砍凶鈾?quán)可以轉(zhuǎn)讓。

2、公房承租權(quán)能否繼承問題

按照《繼承法》規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，公房承租權(quán)能否繼承主要看公房承租權(quán)是否符合遺產(chǎn)范圍?！独^承法》第三條及最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》意見第3條沒有明確規(guī)定公房屬于遺產(chǎn)范圍，同時公房的承租權(quán)利也沒有明確規(guī)定為個人合法財產(chǎn)權(quán)利，雖然筆者對于公房承租權(quán)的性質(zhì)認(rèn)同具有了一定物權(quán)的屬性，但鑒于法律沒有明確公房承租權(quán)可作為公民個人財產(chǎn)權(quán)利得以繼承，因此在解決糾紛具體適用法律時還是缺乏明確的依據(jù)，公房承租權(quán)不能直接適用《繼承法》規(guī)定。

公房承租權(quán)繼承與公房承租權(quán)人變更是兩個法律概念，雖然公房承租權(quán)沒有明確的依據(jù)可以被繼承，但承租權(quán)人死后部分繼承人是可以變更成為新的承租權(quán)人的。按《城市公有房屋管理規(guī)定》第２８條規(guī)定：承租住宅用房的，承租人在租賃期限內(nèi)死亡，其共同居住兩年以上的家庭成員愿意繼續(xù)履行原契約的，可以辦理更名手續(xù)，繼續(xù)承租。從該條規(guī)定中也可以看出，符合以下兩個條件的繼承人可以繼續(xù)承租該公房：一是戶口在該公房內(nèi)；二是與死亡的承租人同居住兩年以上。

3、承租權(quán)人要求同住家庭成員騰房而引起的糾紛

具名承租權(quán)人是否有權(quán)要求共同居住兩年以上的家庭成員騰房？同戶口、共同居住的家庭成員是否必然夠構(gòu)成對承租權(quán)的共有？筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況來確定爭議的公房承租權(quán)是否已經(jīng)演變?yōu)榱思彝ス灿袡?quán)。共有的產(chǎn)生通常是基于當(dāng)事人的意思表示和法律的直接規(guī)定，居住本身不會產(chǎn)生共有，因此同住家庭成員是否對共同居住的房屋具有共有權(quán)，要看該房屋是否已經(jīng)轉(zhuǎn)化為家庭共同財產(chǎn)或系共同投入所得。在取得公房承租權(quán)時，除具名承租權(quán)人外，其他同住家庭成員的工齡等因素作為分房時的一個重要條件的，或其他同住家庭成員交納了增加面積款的，或以其他同住家庭成員的舊房合并換得現(xiàn)有房屋的，即使公有房屋租賃證上未明確記載該同住人口為共同承租人，也可構(gòu)成共有。否則，僅憑居住不能構(gòu)成對公有住房承租權(quán)的共有。根據(jù)以上分析，如果爭議的公房構(gòu)成共有，按照民法關(guān)于共有的原理，共有人不能對共有物獨(dú)占，不能妨礙其他共有人行使權(quán)利。因此，具名承租權(quán)人要求家庭共有成員騰房的，應(yīng)駁回其訴訟請求。另外，大陸法很多國家法律均規(guī)定未成年子女對其父母的房屋享有居住權(quán)，父母要求未成年子女騰房的，也不能得到支持。

4、公房拆遷補(bǔ)償分配糾紛

公房拆遷期間原承租權(quán)人死亡，共同居住的子女取得回遷房產(chǎn)權(quán)或貨幣安置款而引起的繼承和析產(chǎn)糾紛。其他繼承人是否有權(quán)根據(jù)《繼承法》主張財產(chǎn)權(quán)利？解決此類糾紛首先應(yīng)確定與父母共同居住的子女是否構(gòu)成對承租權(quán)的共有，如構(gòu)成共有則應(yīng)先析產(chǎn)，將該子女應(yīng)得的份額扣除后，其余財產(chǎn)按繼承處理。如果同住子女已經(jīng)取得了回遷房屋的產(chǎn)權(quán)，則不宜再將該房屋作為“遺產(chǎn)”進(jìn)行分割，而應(yīng)在確定房屋的價值后，由其對其他繼承人給予補(bǔ)償。

附：公房承租權(quán)糾紛案例

案情簡介：上海市公平路號底層后間及頂層閣原承租人為陳兄、陳弟的父親，陳兄于79年將戶籍遷入該房屋，居住至2002年。陳弟戶籍于96遷入，實(shí)際并為居住。該房屋的戶籍分為兩冊，一冊登記為陳兄一人，另一冊登記為陳弟及其妻子、女兒。2005年1月12日，陳弟在陳兄不知情的情況下，只提供一本戶籍，向出租人上海物業(yè)公司申請變更承租人為本人。2009年3月，房屋動拆遷實(shí)施單位為該房屋動拆遷事宜與陳兄聯(lián)系時，陳兄才得知該房屋承租人已變更為陳弟，遂起訴至法院，請求法院撤銷上海物業(yè)公司確定陳弟為房屋承租人的行為。

調(diào)查經(jīng)過：接受陳兄的委托后，律師向法院申請調(diào)查令，前往房產(chǎn)交易中心調(diào)取陳弟位于閔碧路房屋的交易情況，并到物業(yè)公司調(diào)取河間路房屋增配情況詳細(xì)資料。

辦理結(jié)果：經(jīng)過審查，1989年陳弟及其妻子在上海市閔碧路分得分配職工住房一套，后購得該房屋產(chǎn)權(quán)。陳兄在公平路房屋內(nèi)實(shí)際居住一年以上，且在他處未享受過福利分房。法院判決撤銷上海物業(yè)公司確定陳弟為公平路房屋承租人的行為。

第五篇：國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討

國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討

1999年8月國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時公布了債轉(zhuǎn)股方案，這一消息見報后，仁者見仁，智者見智，一時間炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。所謂債轉(zhuǎn)股，就是將國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的一部分，即國有企業(yè)欠國有商業(yè)銀行的無法或不能按期歸還的借款中的一部分，轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司對國有企業(yè)的投資（即股權(quán)）。債轉(zhuǎn)股是化解我國銀行風(fēng)險、改善國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)戰(zhàn)略決策，做得好，將使我國的國有銀行和國有企業(yè)在健康的財務(wù)基礎(chǔ)上參與國外競爭；做得不好，負(fù)面影響也相當(dāng)大。因此，必須按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則和國家有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真組織實(shí)施，規(guī)范操作。本文僅就債轉(zhuǎn)股中的幾個法律問題作簡要論述。

一、金融資產(chǎn)管理公司的法律地位

通過一個機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機(jī)構(gòu)往往具有官方政府機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。美國八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲貸協(xié)會危機(jī)后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機(jī)的沖擊，決定啟用資產(chǎn)管理公司的工作程序，收購低于法定標(biāo)準(zhǔn)的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權(quán)時，只能通過類似的機(jī)構(gòu)來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進(jìn)行投資，因此，成立金融資產(chǎn)管理公司來負(fù)責(zé)債轉(zhuǎn)股事宜，與國際上的做法大體一致。

在我國，繼信達(dá)資產(chǎn)管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準(zhǔn)組建。這四家資產(chǎn)管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經(jīng)營建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行和中國銀行的不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢，綜合運(yùn)用出售、置換、資產(chǎn)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等方法，對貸款以及抵押品進(jìn)行處置；對債務(wù)人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務(wù)；對確屬資不抵債的、需要關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)申請破產(chǎn)清算。在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況轉(zhuǎn)好后，可以通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產(chǎn)占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學(xué)。金融資產(chǎn)管理公司同銀行在財務(wù)上完全分開，具有獨(dú)立法人地位。

金融資產(chǎn)管理公司收購銀行剝離出來的不良資產(chǎn)有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產(chǎn)，因?yàn)殂y行已經(jīng)商業(yè)化運(yùn)作，不屬于債轉(zhuǎn)股的范疇。由此看來，金融資產(chǎn)管理公司扮演的是國有資產(chǎn)運(yùn)營人的角色，與國資局授權(quán)經(jīng)營國有資產(chǎn)的國有資產(chǎn)管理公司有異曲同工之處。雖然都是經(jīng)營國有資產(chǎn)，但國有資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作方式是用授權(quán)的國有資產(chǎn)以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產(chǎn)保值增值。而從金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產(chǎn)所占用的資金，一旦債務(wù)人經(jīng)營情況轉(zhuǎn)好，即轉(zhuǎn)讓其債權(quán)或股權(quán)，而不會增大投資。

二、銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題

債轉(zhuǎn)股涉及到合同轉(zhuǎn)讓問題。合同的轉(zhuǎn)讓是一方當(dāng)事人將本人的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其特征是合同的主體發(fā)生變更而合同的性質(zhì)與內(nèi)容（客體）未發(fā)生任何變化。各國法律都允許合同轉(zhuǎn)讓，只是某些合同禁止轉(zhuǎn)讓，合同轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和手續(xù)，各國法律規(guī)定不盡一致。

合同轉(zhuǎn)讓包括兩種情況，一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一種是債務(wù)承擔(dān)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指債權(quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，按民法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)讓與人把變更的事實(shí)通知債務(wù)人，對債務(wù)人不發(fā)生效力，即債權(quán)的轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人為必要條件。實(shí)踐中，債轉(zhuǎn)股的實(shí)施分兩個步驟：一是銀行將其對企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司；二是金融資產(chǎn)管理公司將受讓來的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷ζ髽I(yè)的股權(quán)。銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合以下條件：（1）銀行與企業(yè)簽訂的借款合同中不禁止合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業(yè)應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對該條款進(jìn)行變更或者廢止。（2）借款合同中規(guī)定有專屬于借款人（銀行）享有的從權(quán)利的，該從權(quán)利仍由銀行享有，企業(yè)仍向銀行履行。（3）銀行在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時負(fù)有將該事項(xiàng)通知企業(yè)之責(zé)。

在國際商業(yè)貸款實(shí)踐中，債務(wù)人對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的權(quán)利往往加以限制，以保護(hù)自己的利益。在債轉(zhuǎn)股實(shí)踐中，當(dāng)然不存在象國際商業(yè)貸款那樣的利害關(guān)系，但是，債轉(zhuǎn)股的目的是減輕銀行和國有企業(yè)的負(fù)擔(dān)，如果銀行把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，后者不實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的措施，則企業(yè)沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但仍可能提出異議。因?yàn)槟承┵J款的發(fā)生并不僅僅意味著一筆款項(xiàng)的流轉(zhuǎn)，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽(yù)合作關(guān)系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權(quán)的受讓人履行債務(wù)。

三、金融資產(chǎn)管理公司與企業(yè)的關(guān)系

金融資產(chǎn)管理公司承接銀行的不良債權(quán)后，雖然有若干的運(yùn)作方式，但債轉(zhuǎn)股是其現(xiàn)階段的重點(diǎn)。從企業(yè)的角度看，將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良債權(quán)的前提。因此，如果說銀行與企業(yè)的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，那么金融資產(chǎn)管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關(guān)系了，原來的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。

1．股東權(quán)利的取得

銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，金融資產(chǎn)管理公司取得的是對企業(yè)的債權(quán)，要將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行操作：

（1）企業(yè)還沒有改制為公司的。企業(yè)沒有清產(chǎn)核資，財產(chǎn)沒有劃分為等額股份，金融資產(chǎn)管理公司享有的債權(quán)應(yīng)占企業(yè)資產(chǎn)的比例不能真實(shí)地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業(yè)應(yīng)剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)和富余人員，清產(chǎn)核資，確定股權(quán)比例。

（2）企業(yè)如果已經(jīng)實(shí)行公司制改造的，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，涉及到公司增資擴(kuò)股問題。按照《公司法》的規(guī)定，公司注冊資本的增加應(yīng)當(dāng)由股東會或股東大會作出決議。需要提出的是，債轉(zhuǎn)股不同于發(fā)行新股，雖然都是在原股份數(shù)額的基礎(chǔ)上有增加，但實(shí)質(zhì)卻不一樣。從“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”這一資金平衡公式上看，發(fā)行新股表現(xiàn)為公式兩邊的數(shù)額都等量地增加，而債轉(zhuǎn)股情況下，公式中資產(chǎn)的數(shù)額不變，負(fù)債減少，所有者權(quán)益等額增加。

2．股東權(quán)的行使

金融資產(chǎn)管理公司享有的股權(quán)應(yīng)屆定為《公司法》中規(guī)定的權(quán)利：（1）與其他股東一樣享有權(quán)利，同股同權(quán)，不屬于優(yōu)先股。原來為貸款進(jìn)行擔(dān)保的抵押物、質(zhì)押物（權(quán)）不再具有擔(dān)保性質(zhì)，不作為金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)的擔(dān)保。（2）金融資產(chǎn)管理公司不享有對企業(yè)財產(chǎn)的支配權(quán)，不能直接處置企業(yè)財產(chǎn)，只享有相應(yīng)股份份額財產(chǎn)的終極所有權(quán)。

實(shí)踐中，企業(yè)的股東雖然各不一樣，但對企業(yè)的重大事務(wù)起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對該企業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和經(jīng)營管理較為了解。金融資產(chǎn)管理公司成為企業(yè)股東后，勢必引起企業(yè)決策權(quán)力的重組。一方面，金融資產(chǎn)管理公司委派的董事能否具有足夠的相應(yīng)的經(jīng)營管理知識來行使決策權(quán)，這是事關(guān)企業(yè)興衰的大事。另一方面，如果金融資產(chǎn)管理公司不直接參與企業(yè)決策，那么它就須防備發(fā)生“代理問題”。所謂“代理問題”，就是在委托代理制下，代理方中的經(jīng)理階層利用委托方賦予他的權(quán)利而謀取私利，導(dǎo)致委托方的利益受到損害的行為。

3．股權(quán)的轉(zhuǎn)讓

金融資產(chǎn)管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產(chǎn)全部消解掉，即要進(jìn)行股權(quán)退出工作。因此，在企業(yè)經(jīng)營狀況轉(zhuǎn)好后，其享有的股權(quán)是要轉(zhuǎn)讓出去的，這種轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合公司法的規(guī)定。如果企業(yè)改制為股份有限公司的，那么金融資產(chǎn)管理公司就不能將股份轉(zhuǎn)讓給該企業(yè)，而只能轉(zhuǎn)讓給其他股東或其他企業(yè)。如果企業(yè)是有限責(zé)任公司，除了金融資產(chǎn)管理公司外只有一個股東的，該股東對金融資產(chǎn)管理公司將轉(zhuǎn)讓的股份沒有購買權(quán)，否則將導(dǎo)致一人公司的出現(xiàn)，從而違反公司法的規(guī)定。

四、債轉(zhuǎn)股對社會的影響

其一，債轉(zhuǎn)股影響社會信用。債轉(zhuǎn)股固然可以暫時改善企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，有利于企業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營和良性運(yùn)作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經(jīng)濟(jì)”，改變其從“呆帳經(jīng)濟(jì)”走向“信用經(jīng)濟(jì)”的初衷，從而變成債務(wù)回收站。機(jī)制設(shè)計有誤或者實(shí)施出現(xiàn)差錯時，會成為“債務(wù)大赦”，使地方政府和企業(yè)形成有債務(wù)一筆勾銷的想法，從而千方百計地爭取這頓“免費(fèi)午餐”。原本可以按時還本付息的企業(yè)會認(rèn)為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉(zhuǎn)股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經(jīng)濟(jì)”初現(xiàn)端倪。六十年代我國對農(nóng)民豁免農(nóng)貸時，曾帶來過這樣的負(fù)效應(yīng)。防止出現(xiàn)這種情況的辦法就是嚴(yán)格區(qū)分能轉(zhuǎn)同不能轉(zhuǎn)、過去和今后的界限，實(shí)行衡量指標(biāo)量化、公開化，避免低質(zhì)量企業(yè)魚目混珠，乘機(jī)賴帳。

其二，債轉(zhuǎn)股形成新的不公平競爭。債轉(zhuǎn)股只是在部分有良好項(xiàng)目支撐的企業(yè)中進(jìn)行，實(shí)質(zhì)上有使這些企業(yè)在財政支持下，在盈利時分期償還債務(wù)的意思。按市場競爭原則，機(jī)遇對每一個主題都應(yīng)是平等的，然而，只有部分企業(yè)有此殊遇，這不僅造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的不公平競爭，而且國企之間也不平等，未實(shí)行債轉(zhuǎn)股的企業(yè)負(fù)擔(dān)重，從而在市場競爭中處于劣勢，勢必又會造成另一批企業(yè)的虧損。

雖然債轉(zhuǎn)股只是國有企業(yè)改革中的一種階段性措施，直至把不良資產(chǎn)全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應(yīng)當(dāng)對改革中出現(xiàn)的新事物予與充分的研究，努力避免其負(fù)面影響，使其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，為國有企業(yè)扭虧增盈，實(shí)現(xiàn)脫困目標(biāo)作貢獻(xiàn)。