第一篇：論民行交叉案件中的利益沖突與衡量

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來源蓮

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一、案例與問題的提出

甲男與乙女系夫妻，倆人在A縣擁有一處房產(chǎn)B,房產(chǎn)證上的產(chǎn)權(quán)人為

甲男,某日,甲(在未與乙協(xié)商的前提下)與丙簽定了一份房屋買賣合同, A縣房地產(chǎn)管理處轉(zhuǎn)讓于丙,并于當(dāng)日持甲的身份證、乙的身份證復(fù)印件、倆人的結(jié)婚證復(fù)印件及房產(chǎn)證等材料與丙一起至當(dāng)?shù)谹縣房地產(chǎn)管理處將B房產(chǎn)過戶到丙名下.乙知情后以A縣房地產(chǎn)管理處頒發(fā)給丙房產(chǎn)證這一行政行為程序違法為由將房地房地產(chǎn)管理處訴至A縣人民法院, A縣人民法院行政庭以甲在向A縣房地產(chǎn)管理處申請將B房產(chǎn)過戶至丙名下時已提供了乙的身份證復(fù)印件，故其應(yīng)知所涉房產(chǎn)系甲乙共有，但其在未經(jīng)乙同意的前提下將B房產(chǎn)過戶至丙名下，顯然違反規(guī)定，A縣人民法院判決撤銷A縣房地產(chǎn)管理處的頒證行為。A縣房地產(chǎn)管理處隨即就本案上訴至C市中級人民法院.。C市中級人民法院.在二審過程中經(jīng)審理認(rèn)為，甲在向A縣房地產(chǎn)管理處申請將B房產(chǎn)過戶至丙名下時已提供了乙的身份證復(fù)印件，故其應(yīng)知所涉房產(chǎn)系甲乙共有，但其在未經(jīng)乙同意的前提下將B房產(chǎn)過戶至丙名下，顯然違反規(guī)定，C市中級人民法院.依法維持原判，撤銷A縣房地產(chǎn)管理處頒證行為，以維護乙之合法權(quán)益。

而丙見行政案件的處理結(jié)果對己不利遂以甲、乙為被告向A縣人民法院提起民事訴訟，要求確認(rèn)甲與丙所簽房屋買賣合同有效，A縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：甲在與丙簽訂房屋買賣合同時，雖未與乙協(xié)商，但基于甲與乙的婚姻關(guān)系，丙有足夠的理由認(rèn)為其有代理權(quán)，甲的行為已構(gòu)成表見代理，故判決確認(rèn)甲丙所簽之房屋買賣合同有效。

由于乙在A縣人民法院經(jīng)審理的丙訴甲、乙的民事訴訟敗訴，丙仍舊可持A縣人民法院確認(rèn)甲丙所簽之房屋買賣合同有效之判決書向A縣房地產(chǎn)管理處申請將B房產(chǎn)過戶至丙名下。此時，我們分別考察A縣人民法院之民事判決及C市中級人民法院之行政判決，此兩份生效判決顯然均合乎法律規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，同樣為合法的法院判決，前者實質(zhì)上將乙的合法利益置于被侵犯的地步而后者則旨在維護乙的合法權(quán)益。兩份合法的判決在利益的保護傾向上發(fā)生了沖突，由于民事案件與行政案件的交叉，出現(xiàn)了法律適用所生結(jié)果的悖論。此已嚴(yán)重?fù)p壞了法律的權(quán)威與司法的統(tǒng)一，迫使我們應(yīng)進行深入研究，找出解決問題的方法。

就上述適用法律出現(xiàn)的悖論現(xiàn)象，不同人給出了不同的解決方法：有同志認(rèn)為，之所以出現(xiàn)上述悖論現(xiàn)象，其原因是A縣人民法院所作民事判決適用法律錯誤。我國合同法第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！庇捎诒景钢蠦房產(chǎn)系甲與乙夫妻共有，所以實際上甲對B房產(chǎn)并無處分權(quán)，故應(yīng)適用合同法第51條的規(guī)定，判決甲與乙所簽的房屋買賣合同效力待定，只要乙不追認(rèn)，不僅甲與乙所簽的房屋買賣合同不能發(fā)生法律效力而且也可以此為依據(jù)撤銷A縣房地產(chǎn)管理處將B房產(chǎn)過戶至丙名下這一具體行政行為。可以做到民事案件與行政案件的統(tǒng)一，避免兩者出現(xiàn)沖突。

第二種意見認(rèn)為，A縣人民法院之民事判決是正確的，甲與乙雖然系夫妻，但由于B房產(chǎn)的所有權(quán)登記在甲名下，所以丙事先無義務(wù)必須征得乙同意，其有足夠的理由可以相信甲在與自己簽定合同前已征得乙的同意，故甲的行為已構(gòu)成表見代理，甲丙所簽合同有效。之所以出現(xiàn)上述悖論現(xiàn)象系由于A縣人民法院撤銷了A縣房地產(chǎn)管理處的頒證行為。其實A縣人民法院所作一審撤銷A縣房地產(chǎn)管理處的頒證行為的判決是不正確的，行政機關(guān)在作出具體行政行為時，對行政相對人所提供的材料只能進行形式審查，本案中B房產(chǎn)的登記所有權(quán)人甲提供了過戶所必須的所有材料，而A縣房地產(chǎn)管理處也依法對甲提供的過戶材料進行形式審查。也依法頒發(fā)了房產(chǎn)證，其行為合乎法律規(guī)定。

筆者認(rèn)為，本文所涉一、二審行政判決不管是認(rèn)定事實還是適用法律都是正確的。行政機關(guān)基于行政效率的提高和行政成本的節(jié)約考慮，在行政審查時以形式審查為原則當(dāng)無可厚非，但形式審查也應(yīng)結(jié)合具體情況予以考察，不能教條主義，本著執(zhí)政為民的理念，從保護行政相對人的立腳點出發(fā)，在行政機關(guān)有條件進行實質(zhì)審查時，依法行政的原則不能免除行政機關(guān)實質(zhì)審查的義務(wù)。具體到本案而言，甲在向A縣房地產(chǎn)管理處遞交過戶審請時，提供了其妻乙的身份證復(fù)印件及倆人的結(jié)婚證復(fù)印件。此時，A縣房地產(chǎn)管理處只要盡到一般管理人的注意義務(wù)，就能知道所涉產(chǎn)權(quán)有共有權(quán)人。而按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理辦法》第37條第（四）項之規(guī)定：“共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意的是不得轉(zhuǎn)讓的”。可見，正是A縣房地產(chǎn)管理處經(jīng)辦人員主觀上的疏忽，導(dǎo)致本來不應(yīng)辦理過戶的房產(chǎn)辦理了過戶，以至侵犯了行政相對人乙的合法權(quán)益。所以一、二審行政判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。

就本案中的民事判決而言，筆者認(rèn)為其也是一項合法的正確的判決。因為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第十七條第二項之規(guī)定：“夫或妻在處理非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。本案中無證據(jù)證明丙主觀上存在惡意，故A縣人民法院認(rèn)為甲之行為構(gòu)成表見代理并確認(rèn)甲與乙所簽買賣合同有效之民事判決的適用法律并無不當(dāng)。

綜上所述可以判斷，同一家法院作出的民事判決與行政判決出現(xiàn)沖突，其原因并非在于承辦法官適用法律錯誤。

二、民行交叉案件中的利益沖突的原因探究

民法與行政法為兩個不同的法律部門，各有各的特點。前者屬私法，其有四項主要功能即：為現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動提供行為規(guī)范；為人權(quán)提供基本保障；維護社會公平正義；促進民主政治。而行政法屬公法范疇，一般來講也有四項基本功能，一為控制國家行政權(quán)。二為保障國家行政權(quán)、實現(xiàn)行政目的。三為保護相對人權(quán)益，實現(xiàn)社會公正。四為調(diào)整重要行政關(guān)系，實現(xiàn)社會生活有序化?？梢姡瑑烧吖δ芨鳟?，在保護的利益方面各有側(cè)重，由此在民行交叉案件中形成的民事判決與行政判決出現(xiàn)不同的利益評價也就毫不奇怪了。

利益沖突是客觀存在的。但基于適用法律的原則與司法的統(tǒng)一與權(quán)威，我們?nèi)绶湃芜@種沖突存在是不明智的。如何解決這一司法難題？法治的歷史責(zé)任迫使我們必須拿起利益衡量的武器。目前我國正處于社會的轉(zhuǎn)型時期，利益關(guān)系和利益格巨不斷演變發(fā)展，利益摩擦和利益沖突日趨凸現(xiàn)，社會關(guān)系呈現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的局面。立法的步伐勢必會大大落后與社會實際的發(fā)展，法律適用者不能做“自動取款機”，而應(yīng)該掌握科學(xué)的法律適用方法，充分發(fā)揮主觀能動性，合理運用自由裁量權(quán)，對錯綜復(fù)雜的利益關(guān)系作出正確的判斷以形成適合實際的最合理的判決。

三、問題的解決

既然民事案件與行政案件交叉時沖突不可避免，而且兩者的利益沖突并非由于法官適用法律的錯誤，那問題出在哪兒呢？筆者認(rèn)為，其原因在于承辦法官忽視了在適用法律過程中的利益衡量并找出可正確適用的法律以形成最科學(xué)的判決。什么是利益衡量？梁慧星教授在《裁判的方法》中認(rèn)為：所謂利益衡量，是指法官審理案件，在案情事實查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判手冊尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當(dāng)事人的關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人那一方應(yīng)當(dāng)受保護的判斷。其并提出了利益衡量的規(guī)則即實質(zhì)判斷加法律根據(jù)。

具體到本案中的民行交叉情況而言，筆者認(rèn)為，A縣人民法院出現(xiàn)民事案件與行政案件交叉的情況，其實承辦法官只要運用利益衡量的手段就能避免利益保護悖論的出現(xiàn)。本案中，行政判決形成在先，若對民事案件按照正常的操作方法，必然會出現(xiàn)本文上述的民行交叉案件的利益沖突，不利于保持民行案件判決的統(tǒng)一性，由此，民事案件的承辦法官應(yīng)該迅速作出利益衡量，其即將作出的民事判決應(yīng)首先傾向于保護乙的利益，只有這樣才更有利于法律秩序的維持。但民事案件若以保護乙的利益為先，丙的利益是否會受到侵犯呢？答案是否定的。我認(rèn)為，確認(rèn)甲乙所簽合同有效固然可以有效地保護乙的利益，但不確認(rèn)甲乙所簽合同有效也可以達到有效保護乙的利益的狀態(tài)，并可以找到可供正確適用的法律。

《中華人民共和國合同法》第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但法律上或者事實上不能履行的除外”。本案中A縣房地產(chǎn)管理處的頒證行為已被A縣人民法院行政庭撤銷，行政判決的生效對未經(jīng)乙同意進行房產(chǎn)過戶的行為已作出了否定性的評價。由此可見，民事案件中確認(rèn)甲丙買賣合同有效的判決中顯然應(yīng)加入禁止丙進行過戶的內(nèi)容。因為由于行政判決的存在使丙依確認(rèn)甲丙所簽合同有效的內(nèi)容請求甲配合履行過戶義務(wù)已無法律上的可能。

而民事案件的判決在確認(rèn)甲丙買賣合同有效的同時又加入禁止丙進行過戶的內(nèi)容，一方面這樣一來比冒然宣布合同無效更能保護丙的權(quán)益，使丙能依生效合同追究甲的違約責(zé)任，使甲在經(jīng)濟上能得到最有力的保護；另一方面，民事案件中尊重了行政判決的權(quán)威，加入禁止丙進行過戶的內(nèi)容，同時也使民事案件與行政案件在利益的保護傾向上得到了統(tǒng)一，避免了兩項判決對同一事項評價的沖突，有利于司法權(quán)威的維護。

以上可見，民行交叉案件中的利益沖突現(xiàn)象的存在有其深刻的社會原因與法律原因，而民行交叉案件中的利益沖突現(xiàn)象的負(fù)面作用決定了法官必須拿起利益衡量的武器。法官運用利益衡量方法的熟練程度不僅顯示著他的法律運用的水平，更體現(xiàn)著一個國家的法治化程度。

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第二篇：論婚姻案件中“保證書”的效用

論婚姻案件中“保證書”的效用

作者：劉磊 發(fā)布時間：2012-03-13

【摘要】和諧穩(wěn)定的婚姻關(guān)系，是普通大眾幸福生活的基點，也是社會安定有序的重要保證。然而，現(xiàn)實生活中人們無時無刻不在進行著各種利益的衡量，婚姻關(guān)系與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)，民眾婚姻的幸福指數(shù)與穩(wěn)定度處處面臨著現(xiàn)實的考量，由此，人們的婚姻道路上充滿了諸多未知。如何才能使得婚姻關(guān)系變得更為可控，“保證書”逐步進入了人們的視野，進而被身處其間的當(dāng)事人廣泛運用，作為為民司法的審判機關(guān)，我們應(yīng)通過研究其呈現(xiàn)出的時代特性，以此展開相關(guān)的法理思考，為審判實踐注入活力。

【關(guān)鍵詞】保證書；婚姻關(guān)系；考量；法理；效用

一、引言

俗話說：“個人是社會的細(xì)胞，整個社會都是我們單個個體的集合”，在這其中，男女異性之間婚姻關(guān)系的締結(jié)在很大程度上是構(gòu)成社會集合的關(guān)鍵部分，和諧美滿的婚姻關(guān)系是整個社會安定有序的“穩(wěn)定劑”。然而，婚姻畢竟不只是簡簡單單地兩個人結(jié)合，幸福的婚姻需要夫妻雙方共同經(jīng)營、維系，世間生活的百態(tài)無疑使得人們的婚姻道路上充滿了太多的未知，婚姻的安全穩(wěn)定系數(shù)遂成為了人們普遍關(guān)注的焦點。如何才能使得錯綜復(fù)雜的婚姻關(guān)系更為可控，人們可謂是從各方去求證答案，這其中“保證書”當(dāng)屬首選，人們更愿意相信“一諾千金”，望藉此提高婚姻的幸福指數(shù)?？苫橐鲫P(guān)系中畢竟摻雜著太多的個人情感因素和利益因子，指著“保證書”這“一紙承諾”能有多大的保證呢？這樣的“保證”在婚姻關(guān)系中發(fā)揮著多大的效用？其效力如何？現(xiàn)筆者結(jié)合自身轄區(qū)法院的婚姻案件審判實踐情況，擬簡要地對“保證書”的產(chǎn)生背景及其中當(dāng)事人的心理狀態(tài)進行剖析，闡釋其具體應(yīng)用形態(tài)，藉此對由“保證書”所引發(fā)的相關(guān)法律問題展開探索，以期能對婚姻案件的審判實踐有所裨益。

二、“保證書”之產(chǎn)生背景分析

近年來，我國的經(jīng)濟社會發(fā)展取得了長足的進步，GDP總額也躍居世界第二，這其中當(dāng)然也與我們每個社會個體息息相關(guān)，可是在社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)，也由此引發(fā)了一系列的社會問題。具體到我們民事審判領(lǐng)域中的婚姻類案件，其由此產(chǎn)生了諸多新的動向，本是屬于“二人世界”的婚姻關(guān)系也受到了現(xiàn)實的極大挑戰(zhàn)，于是身處其間的婚姻當(dāng)事人紛紛給自己的婚姻尋求“保證”，“保證書”在此扮演了積極的角色。

（一）社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)，人們的思想價值觀念產(chǎn)生了劇烈的沖突。當(dāng)今處于社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)的中國，許多問題還未能及時地消化隨之又被新的矛盾所遮蔽，由此產(chǎn)生了一系列的社會并發(fā)癥。一方面，經(jīng)濟發(fā)展取得了巨大的進步，人們的物質(zhì)生活層面需求基本得以滿足；另一方面，轉(zhuǎn)型期的中國社會對人們精神層面的關(guān)注度略顯不足，現(xiàn)階段的社會價值觀比較紊亂，有時人們會顯得無所適從。具體到婚姻案件實踐，人們對待婚姻的態(tài)度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，婚姻受到現(xiàn)實的誘惑增多，傳統(tǒng)的家庭觀念與當(dāng)下的新思潮發(fā)生碰撞，婚姻關(guān)系中的不確定因素隨之增加，人們在心理上需要對婚姻進行保證。

（二）市場經(jīng)濟社會里，契約觀念深入人心。誠然，在全球化的背景下，中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，在世界經(jīng)濟體系中扮演著非常積極的角色，我們每個社會個體身邊無時無刻不散發(fā)著市場經(jīng)濟的因子。市場經(jīng)濟相比較于計劃經(jīng)濟而言，其以高度開放性著稱，它鼓勵交易，尊重當(dāng)事人的意思自治，契約觀念正逐步深入人心?；橐龅慕Y(jié)合體作為小的社會集合，也越發(fā)自覺或不自覺地運用契約觀念來考量現(xiàn)實的生活。正因為婚姻本不是一個人多能左右的，婚姻的當(dāng)事人難免會對其進行著利益的衡量，婚姻的穩(wěn)定系數(shù)隨之降低，人們的婚姻幸福度也越發(fā)變得難以保證。在市場經(jīng)濟的語境下，“保證書”進入了人們的視野，人們更愿意相信對方的一紙“保證書”，望能給婚姻的幸福穩(wěn)定增加砝碼。

（三）人們的法治意識逐步覺醒，法治觀念逐步深入人心。我國實行改革開放以來，國家層面一直非常重視法治建設(shè)，現(xiàn)已基本建立了完備的社會主義法治體系，加之普法工作地積極開展，在現(xiàn)實社會生活中，人們的法治意識逐步覺醒，在很大程度上能自覺地運用法律手段解決問題?；橐鲫P(guān)系中，相比較而言，婦女在我國的傳統(tǒng)社會里處于弱勢地位，近年來，我國關(guān)于婦女權(quán)益保障的機制逐步完善。現(xiàn)在的人們尤其是女性在面對婚姻問題時，較過去而言多了幾份理性與智慧，在處理日常家務(wù)問題時，基本上會從法律的層面上考量，會充分地運用身邊的法律資源維護自我權(quán)益。正所謂“口說無憑，立據(jù)為證”，“保證書”才得以在實踐中大量地運用。

三、具體實踐應(yīng)用形態(tài)

在我國，由于傳統(tǒng)文化影響深厚，婚姻家庭中夫權(quán)地位依然強勢，在家庭生活中扮演著積極主導(dǎo)的角色，女權(quán)相對處于劣勢。近年來，國家不斷加強對婦女權(quán)益的保障力度，女權(quán)得以解放，現(xiàn)逐步實現(xiàn)了男女平等。但是，由于夫妻雙方在家庭中的分工不同，婦女在心理上對婚姻有著諸多脆弱或隱忍的一面，在處理有關(guān)婚姻類問題時更愿意求得“保證”，實踐中大多數(shù)“保證書”的簽署多是由女方主動提及?，F(xiàn)實生活中，由于時間段的不同，“保證書”也呈現(xiàn)出不同的特點，具體而言如下：

（一）僅限于婚姻當(dāng)事人雙方知曉、無任何第三方介入情形下的“保證書”。一般而言，一些當(dāng)事人由于對未來婚姻不確定性的擔(dān)憂，往往會在辦理法定的婚姻手續(xù)之前簽署“保證書”，以此來增加婚姻的穩(wěn)定系數(shù)，這時的“保證書”往往只是劇一般象征意義，其中約定的夫妻忠貞條款居多。在婚后的生活中，夫妻難免會產(chǎn)生矛盾，在出現(xiàn)危機時，囿于“家丑不可外揚”的心理傳統(tǒng)，當(dāng)事人雙方首選的解決途徑當(dāng)屬私下協(xié)商，以達成“保證書”而重歸于好的情況屢見不鮮。此時的“保證書”中會就夫妻相互之間的忠貞、家庭責(zé)任、孩子問題及懲罰措施進行約定，其中類似“凈身出戶”、“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）親”等條款并不鮮見，可能其中還會夾雜著有關(guān)財產(chǎn)權(quán)屬的內(nèi)容。

（二）有第三方介入情形下的“保證書”樣態(tài)。

對于婚姻雙方而言，在婚姻未出現(xiàn)危機時，夫妻雙方能夠和和氣氣地過日子，即使在產(chǎn)生矛盾的初級階段，大多也是愿意私下尋求解決途徑，直到萬不得以時才會主動邀請第三方組織加以處理。但是，基于中國社會濃郁的鄉(xiāng)土情結(jié)，人們這時在心理上更愿意先向諸如村委會、居委會、鄰里親朋及鄉(xiāng)鎮(zhèn)等有關(guān)民間調(diào)解組織與個人尋求幫助。鑒于“勸和不勸離”的文化傳統(tǒng)，一般的婚姻危機在此種情況下都會得以化解，當(dāng)事人的心結(jié)會得以敞開，會從長遠(yuǎn)出發(fā)，審慎地處理婚姻矛盾。因為在此階段的矛盾一般都是雙方私下協(xié)商未果的情況下才會有民間組織介入，一般一方會對另一方產(chǎn)生不信任，故多數(shù)情況下其中一方會主動要求對方寫下“保證書”，主要內(nèi)容可能會涉及到夫妻雙方的家庭義務(wù)及一方對自身過錯行為的改正決心等，其保證內(nèi)容多是就事論事，但是，多是具有象征性意義。

雖然多數(shù)情況下，婚姻危機雙方都能在無公權(quán)力的介入下予以化解，但是，現(xiàn)實中的情況錯綜復(fù)雜，有些矛盾相當(dāng)一部分當(dāng)事人認(rèn)為非得要找“公家評理”，自己才能信服。法院作為化解社會矛盾的最后一道防線，具有較其他解決糾紛方式明顯的優(yōu)勢，因此承擔(dān)了此項重任。我國有關(guān)民事法律規(guī)定，對婚姻類案件的處理要堅持“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則，法官一般都會先行調(diào)解，處理時非常審慎。組成一個家庭實屬不易，家庭不僅僅是雙方的責(zé)任，更是對社會的責(zé)任，有些當(dāng)事人只是心生怨氣，心里面橫著“一道坎”，加之遇到了有關(guān)法律知識盲區(qū)，夫妻感情確未破裂，卻固執(zhí)地要堅持離婚。法官會對當(dāng)事人釋明法理，陳述利害關(guān)系，當(dāng)事人會知曉其間的利與弊，此時，在法官的見證下，一方當(dāng)事人書寫的“保證書”會撫平對方的心理傷痕，也會促使對方反思自己的行為，其便以不傷和氣的方式化解了婚姻危機。此種情形下的“保證書”多是一方給對方一次改過機會的書面見證，法官往往也會積極地調(diào)解促成當(dāng)事人和好，此種方式當(dāng)事人一般也樂于接受。

四、法理思考與探索

（一）“保證書”中若約定有諸如“凈身出戶”等財產(chǎn)權(quán)屬及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）親”等條款，是否有效？會產(chǎn)生怎樣的法律后果？

在現(xiàn)實的具體操作中，“保證書”中的“凈身出戶”及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）親”等條款一般多存在于當(dāng)事人私下里簽訂的“保證書”中。

所謂“凈身出戶”是指婚姻的雙方當(dāng)事人在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間約定，在婚姻雙方?jīng)Q定離婚時，婚姻的一方要求另一方退出婚姻時不能得到任何共同財產(chǎn)。此類約定多見于男方入贅女方家中的情形。我國《婚姻法》第十七條規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎金；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。”同時，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十一條規(guī)定，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的”其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)“：

（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；

（二）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補貼、住房公積金；

（三）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費?！庇纱丝芍?，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以上財產(chǎn)屬于夫妻共同所有。是不是當(dāng)事人約定的所有類似的條款均屬無效？依據(jù)《婚姻法》第十九條之規(guī)定，夫妻雙方可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的權(quán)屬進行約定，但是其約定不得對抗善

意第三人。由此看來，當(dāng)事人一方在“保證書”中約定有“凈身出戶”的條款也并非全都為法律所禁止。若簽署此類“保證書”時系其真實的意思表示，可以視為夫妻雙方對其所屬財產(chǎn)的約定，理應(yīng)受到法律的保護。但是，若書寫該條款的當(dāng)事人有證據(jù)證實其在做出該意思表示時有被脅迫等情形，依據(jù)民法上的意思自治及公平原則，該條款亦屬可撤銷情形。在實踐中，針對該保證條款一定要審慎地認(rèn)定其具體內(nèi)容，區(qū)分清真實的意思表示與不正當(dāng)?shù)拿{迫等情形，以防一方當(dāng)事人由此不當(dāng)?shù)美?/p>

針對“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父（母）親”的保證條款，法律的態(tài)度很明確，此類約定概屬無效。因為涉及到子女的探望權(quán)及子女與離異父母的關(guān)系屬身份關(guān)系，當(dāng)事人不能約定予以排除相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利。依據(jù)《婚姻法》第三十六條第一款之規(guī)定“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女?！保弧痘橐龇ā返谌藯l之規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”。由此可知，父母與子女的關(guān)系不因雙方婚姻的解除而不復(fù)存在，子女仍是其父母共同的子女；有關(guān)對子女的探望權(quán)，當(dāng)事人不能人為地約定排除，法律明確規(guī)定除非一方探望子女不利于該子女身心健康的，只有法院有權(quán)依法判決中止其探望權(quán)。

（二）若一方當(dāng)事人違反了“保證書”中約定的內(nèi)容，另一方當(dāng)事人向法院起訴離婚，該“保證書”可否作為雙方感情破裂的依據(jù)？法院可否據(jù)此判決解除雙方的婚姻關(guān)系？

有一種觀點認(rèn)為，夫妻之間簽署“保證書”等書面承諾，已經(jīng)明確地表明雙方的感情已經(jīng)出現(xiàn)裂痕或者說至少存在著些許的不信任因素，否則即不會簽署此類“保證書”。當(dāng)以契約形式維系的婚姻關(guān)系再次出現(xiàn)危機時，當(dāng)事人雙方的感情當(dāng)屬破裂情形。因此，當(dāng)一方違反“保證書”的約定時，應(yīng)當(dāng)作為婚姻破裂的重要依據(jù)，法院可據(jù)此判決雙方離婚。

筆者認(rèn)為，此種觀點值得商榷，我國以感情破裂主義作為法院判決離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，實踐中，除非當(dāng)事人雙方一致同意離婚，否則，法院判決當(dāng)事人離婚必須以此為準(zhǔn)據(jù)?；橐霎?dāng)事人簽署的“保證書”多是夫妻雙方婚姻忠貞及夫妻義務(wù)與責(zé)任的書面宣誓，涉及道德或精神層面的居多，在當(dāng)前婚姻案件的審理語境下，其充其量只能作為雙方感情不合的一個參考。在具體審理中，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)綜合予以認(rèn)定夫妻感情是否破裂，對符合法定離婚條件的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。當(dāng)然，“保證書”中涉及到的有關(guān)權(quán)利與義務(wù)如不違反法律的規(guī)定，依據(jù)民事領(lǐng)域意思自治原則，理應(yīng)受法律保護，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)依約履行。一個合法有效的婚姻，不僅關(guān)涉婚姻的當(dāng)事人雙方，更是關(guān)乎社會的安定有序，每個婚姻家庭肩上都肩負(fù)著一定的社會責(zé)任。同時，值得注意地是，在涉及到有子女的離婚案件中，子女亦是予以考量的重要方面。不能因為當(dāng)事人雙方之間存在著“保證書”就很草率地使一個家庭解體，否則，將有損法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，并可能會由此引發(fā)一系列的社會問題。

（三）為什么當(dāng)事人更加信奉在法院主持下簽署的“保證書”？其對我們法院的審判實踐有何啟示？

在當(dāng)下的中國社會，普通大眾的鄉(xiāng)土情結(jié)依然濃厚，受傳統(tǒng)觀念影響，人們對法院等公權(quán)力機關(guān)仍心存畏懼，認(rèn)為到法院終歸是件“不光彩的事”，有些地區(qū)的人甚至“談法色變”。對于婚姻類案件而言，當(dāng)事人通常是在萬不得已的情況下才訴諸法院尋求解決途徑，因為夫妻雙方彼此互不信任，他們相信法院會居中裁判，認(rèn)為在法官的見證下簽署的“保證書”會更有公信力。很多情況下，一方當(dāng)事人正是抓住了對方的心理弱勢，才以起訴離婚作為手段，目的是給對方在心理上造成震懾，以簽署“保證書”使其切實履行自身的義務(wù)、維系婚姻的穩(wěn)定，夫妻感情尚好、因一時賭氣離婚的當(dāng)事人多屬此種情形。

對于那些夫妻之間矛盾較多、積怨較深的情形，當(dāng)事人到法院起訴離婚，其同意在法院的見證下簽署的“保證書”往往有著以下幾重考量：在法院的主持下達成的“保證書”恰好給了提起訴訟的當(dāng)事人一個“心理臺階”下，其認(rèn)為自身會在心理上較對方有優(yōu)勢，給雙方婚姻一個機會，若因此雙方日后和好，此種行為也不失為一種理性的選擇，“保證書”自無存在的價值；若做出承諾的一方違反此“保證書”的約定，因為此“保證書”是在法院的見證下達成的，再次起訴離婚時其能作為婚姻破裂一個重要證據(jù)，此“保證書”乃是當(dāng)事人收集證據(jù)的方式之一。

通過上述的分析我們不難發(fā)現(xiàn)，一方面，法院與民眾的心理距離還有待我們拉近，因為在當(dāng)前能動司法的語境下，我們法官應(yīng)當(dāng)有更多的作為，更應(yīng)問計于民，問需于民，善于傾聽人民群眾的呼聲，以體現(xiàn)司法的時代特性；另一方面，民眾的法治意識有了一定程度的提高，人們的證據(jù)意識增強即是例證，客觀上要求我們法官更要保持中立，依法裁判，努力培育民眾對法治的信仰，逐步樹立司法權(quán)威。

五、結(jié)束語

幸福的婚姻是“社會人”和諧美滿生活地有力保證，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定對于社會的安定有序有著不容忽視的影響。多數(shù)情況下，當(dāng)事人可能會因一時的沖動而造成無法挽回的婚姻悲劇，作為為人民司法的專業(yè)審判機關(guān)，應(yīng)當(dāng)審慎應(yīng)對，妥善地化解婚姻家庭矛盾，撫慰社會的創(chuàng)傷。同時，針對審判實踐中產(chǎn)生的新情況，要保持高度的敏銳度，為當(dāng)事人婚姻關(guān)系的穩(wěn)定提供強有力的“保證”，為社會發(fā)展注入司法活力，切實做到為民司法。

第三篇：詐騙類案件中刑民交叉問題的調(diào)研報告

詐騙類案件中刑民交叉問題的調(diào)研報告

江偉 林辛建 孫燕

? 2012-09-13 09:44:24

來源：《法律適用》2009年第2期

詐騙類犯罪[1]在我國司法實踐中是較為常見的一種犯罪，其與盜竊罪、搶劫罪一起，構(gòu)成了最為普遍的侵犯財產(chǎn)型案件。盡管數(shù)量上詐騙犯罪要少于盜竊、搶劫犯罪，但是相對于盜竊罪、搶劫罪這兩種手段簡單的傳統(tǒng)犯罪而言，詐騙犯罪具有手段隱蔽、犯罪對象多樣化、犯罪數(shù)額大的特點。在北京市第一中級人民法院刑二庭（以下簡稱“我庭”）處理的案件中，詐騙犯罪也是出現(xiàn)疑難問題頻率最高的犯罪類型。

近年來，我庭在審理詐騙類案件時，相當(dāng)一部分案件的處理涉及刑事、民事法律關(guān)系的交叉。這些刑民交叉的問題不僅存在于對行為性質(zhì)的認(rèn)定上，也存在于案件審理的訴訟程序中，還存在于贓款、贓物追繳、發(fā)還等具體問題的處理上。對于這些問題的處理，我們雖然進行過個案的探討和研究，但是尚未系統(tǒng)地進行過研究和總結(jié)，因此，本調(diào)研希望能夠?qū)υp騙類案件在審理過程中遇到的此類問題進行分析，并總結(jié)經(jīng)驗，進一步提高詐騙類案件的審理質(zhì)量。

一、詐騙類案件的審理現(xiàn)狀和實踐中存在的問題

（一）詐騙類案件的審理現(xiàn)狀

2005年至2007年我庭審理的所有刑事案件數(shù)分別為916、1017、1030件，其中詐騙類案件數(shù)量分別為138、148、174件，分別占當(dāng)年案件總數(shù)的比例為15％、14．6％、16．9％。月年來，詐騙類案件數(shù)量增長了26％，而我庭所有刑事案件數(shù)量增長為14％，詐騙類案件數(shù)量的增幅遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于所有刑事案件的增長幅度，隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展和日益復(fù)雜，可以預(yù)測這種趨勢在未來幾年內(nèi)仍將持續(xù)。

另外，詐騙類案件的案值非常巨大，牽涉的受害人等社會因素眾多，有著重要的社會影響。從我庭近3年的數(shù)據(jù)看，詐騙類案件案值的平均數(shù)都超過了5億元。部分案件如集資詐騙、車貸詐騙等受害人、利益相關(guān)人動輒上千人，如果處理不好，會導(dǎo)致大量的涉訴信訪。如此重要的社會影響因素也是我們必須處理好這些詐騙類案件的客觀原因。

（二）詐騙類案件審理過程中的刑民交叉問題

近年來，在審判實踐中，通過大量的詐騙類案件的審理工作，我們發(fā)現(xiàn)越來越多的詐騙類案件所涉及的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，常常出現(xiàn)在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的現(xiàn)象。這些交叉和牽連使得刑事法官們在選擇程序、認(rèn)定犯罪甚至處理贓款、物時都有著不同的理解和做法。對這種現(xiàn)實問題我們?nèi)狈y(tǒng)一的認(rèn)識和處理方法，這些問題集中體現(xiàn)在幾個方面：一是如何區(qū)分詐騙類犯罪行為和民事欺詐等非罪行為；二是在刑事、民事就同一事實進行處理時，如何在程序上避免刑民之間的矛盾和沖突；三是在案件的具體問題處理上，例如贓款、物的處理時面臨的“善意取得”問題等，如何與民事法律規(guī)定協(xié)調(diào)一致，保護利益相關(guān)者的正當(dāng)民事權(quán)利。第一個方面實屬實體性的刑法適用問題，由于學(xué)界對此有較多的討論，也限于篇幅，對此問題本文暫不涉及，而著重討論后兩個程序性問題。

二、詐騙類案件程序性刑民交叉的司法處理

在案件審理程序上就同一法律事實出現(xiàn)的刑民交叉現(xiàn)象實際上是民事訴訟程序和刑事訴訟程序的交錯。而產(chǎn)生這種交錯的主要原因在于，一是民事訴訟程序和刑事訴訟程序的立案標(biāo)準(zhǔn)不同；二是刑事案件、民事案件立案以后的處理方式也完全不同。從司法實踐的角度來看，妥善處理詐騙類刑民交叉案件，就是要協(xié)調(diào)刑事案件和民事案件立案等一系列訴訟程序，進而維護社會公共秩序，保護公民合法權(quán)利，同時避免刑民之間產(chǎn)生相矛盾的結(jié)果，維護法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

（一）處理詐騙類刑民交叉案件的法律依據(jù)及司法實踐

處理詐騙類刑民交叉案件，相關(guān)的法律依據(jù)主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》；五是2000年12月13日《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據(jù)，在處理詐騙類刑民交叉案件時當(dāng)然也應(yīng)予以遵循。但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導(dǎo)。1．沒有形成協(xié)調(diào)一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應(yīng)該“先刑后民”還是“刑民并行”，上述五個司法解釋的態(tài)度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調(diào)“先刑后民”的同時，也強調(diào)根據(jù)案件具體情況“刑民并行”，雖然“刑民并行”案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調(diào)了“先刑后民”的處理方式，與前四個司法解釋的態(tài)度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在“先刑后民”時民事案件的結(jié)案方式是駁回起訴、不予受理還是終結(jié)訴訟，司法解釋都沒有規(guī)定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規(guī)定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規(guī)定已被新的司法解釋架空或否定?！蛾P(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條賦予了詐騙類案件受害人以選擇權(quán)：或者提起刑事附帶民事訴訟，或者待刑事訴訟處理以后單獨進行民事訴訟。[2]而在其之后頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定，因人身權(quán)利受到犯罪侵害而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，才可以提起附帶民事訴訟。對詐騙等經(jīng)濟犯罪引起的損害賠償問題不得適用刑事附帶民事訴訟程序，而只能由受害人在人民法院依法追繳或責(zé)令退賠之后，另行提起民事訴訟。實際上新的司法解釋已改變了先前司法解釋的規(guī)定，明確將合同詐騙等經(jīng)濟犯罪給受害人造成經(jīng)濟損失的情形，排除在刑事附帶民事訴訟的犯罪之外。

（二）詐騙類刑民交叉案件司法處理方式的構(gòu)建

依據(jù)目前的司法解釋還不能很好的解決詐騙類案件中刑民交叉的程序問題，所以在實踐中應(yīng)仔細(xì)分析，區(qū)別對待。

1．刑事立案與民事立案的關(guān)系

刑事立案不能成為民事不立案的借口，這種做法與維護公民合法權(quán)利的現(xiàn)代法治理念背道而馳的，侵犯了民事主體的民事訴權(quán)。民商事案件即使涉及詐騙類刑事案件，但只要它符合《民事訴訟法》第108條關(guān)于民事案件受理條件的規(guī)定，法院就應(yīng)立案并進行實體審理，不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就不予受理。反之，民事案件已經(jīng)立案的，也不應(yīng)當(dāng)影響就同一事實的刑事案件的立案。原則上，只要符合《刑事訴訟法》關(guān)于立案的相關(guān)規(guī)定，有詐騙的犯罪事實發(fā)生，依法需要追究刑事責(zé)任的，就應(yīng)當(dāng)立案?！豆矙C關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第11至13條的規(guī)定也間接認(rèn)可了這樣的觀點：“公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪嫌疑，與人民法院已受理或作出生效判決、裁定的民事案件系同一法律事實的，應(yīng)當(dāng)說明理由并附有關(guān)材料復(fù)印件，函告受理或做出判決、裁定的人民法院，同時，通報相關(guān)的人民檢察院。”

需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如果符合下列條件之一的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查：（1）人民法院決定將案件移送公安機關(guān)或者撤銷該判決、裁定的；（2）人民檢察院依法通知公安機關(guān)立案的。

2．刑事案件審理與民事案件審理的關(guān)系

（1）“先刑后民”的適用標(biāo)準(zhǔn)

在刑事案件和民事案件就同一事實立案以后，各自進行審理是否并行不悖呢？我們認(rèn)為，刑事訴訟體現(xiàn)了對公共利益、秩序的維護，民事訴訟體現(xiàn)了對當(dāng)事人權(quán)益的保護，二者在地位上應(yīng)當(dāng)是平等的，只是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護的優(yōu)劣和先后。但是出于效率和實踐的考慮，在部分民事案件的審理必須依據(jù)刑事案件審理結(jié)果的情形時，民事案件就須等待刑事案件有了明確的處理結(jié)果后再進行審理，即先刑后民。根據(jù)《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“先刑后民”原則的標(biāo)準(zhǔn)是刑事犯罪與民事責(zé)任是否基于同一法律事實、同一法律關(guān)系。對此，應(yīng)當(dāng)理解為“先刑后民”取決于涉嫌刑事犯罪與民商事糾紛的關(guān)聯(lián)性質(zhì)和程度。只有在刑事案件的處理結(jié)果對民事案件的處理結(jié)果足以產(chǎn)生實質(zhì)性的影響的前提下，才應(yīng)當(dāng)優(yōu)先處理刑事案件，然后再處理民事糾紛。[3]即應(yīng)當(dāng)以刑事案件的判決會影響到民事責(zé)任的承擔(dān)為適用“先刑后民”的標(biāo)準(zhǔn)。[4]

（2）“先刑后民”處理方式的例外

有規(guī)則必有例外。絕對的“先刑后民”處理方式不可避免要遇到一些難題：其一，因《刑事訴訟法》未確立缺席審判制度，倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，民事訴訟是否就無限期的中止？其二，在一些民事訴訟中，實際上并沒有經(jīng)濟犯罪，但被告通過不正當(dāng)手段人為地制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假象，利用“先刑后民”的規(guī)定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責(zé)任，原告的合法權(quán)益如何得到保障？[5]

我們認(rèn)為，為了解決“先刑后民”處理方式面臨的難題，應(yīng)當(dāng)確立“先刑后民”處理方式的若干例外。

例外一：在刑事案件不能短時間內(nèi)結(jié)束，甚至長期停留于偵查階段，無法破案的情況下，一味地中止民事案件，等待刑事結(jié)果，客觀上將導(dǎo)致當(dāng)事人的民事權(quán)利被無限期擱置。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，對刑事案件偵查結(jié)果雖然可能會影響民事責(zé)任的最終承擔(dān)，但刑事程序在一定期限內(nèi)無法進行下去的案件，也可以根據(jù)民事案件的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則認(rèn)定事實，做出判決。[6]

例外二：當(dāng)民事案件的繼續(xù)審理，有利于防止某些機關(guān)或企業(yè)惡意利用“先刑后民”、保護被害人合法權(quán)益、維護司法公正時，不宜中止民事案件的繼續(xù)審理。[7]有學(xué)者就認(rèn)為，民事案件的審理基本結(jié)束，只剩下合議庭合議和民事判決的制作與宣判時，不宜中止民事訴訟程序，這樣既可以防止某些機關(guān)或企業(yè)惡意利用“先刑后民”，也可以避免完全浪費業(yè)已進行的民事審判工作。[8]

（3）對“先刑后民”的制約、救濟

確實需要“先刑后民”的案件可以大致分成兩種情況：一是人民法院在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)案件有犯罪嫌疑需要“先刑后民”而中止案件審理，向有關(guān)機關(guān)移送案件；二是人民法院在民事立案以后發(fā)現(xiàn)刑事案件也已立案，案件需要“先刑后民”而中止案件審理。

不管是哪種情況，實際上都涉及到法官對案件是否屬于“先刑后民”的裁量權(quán)問題，此時，法官實際上是根據(jù)其掌握的事實和證據(jù)作出的階段性的判斷，其實質(zhì)上是一種主觀判斷，在這種情況下，我們不能排除法官因為認(rèn)識有偏差或掌握的事實不全面而導(dǎo)致的錯誤中止審理的情況。而且法官的裁量直接關(guān)系到案件是否能夠繼續(xù)審理，此時，法官的權(quán)力是非常大的。我們認(rèn)為，在這種情況下，必須建立一定的制約法官自由裁量的機制，同時賦予因此權(quán)利受到影響的當(dāng)事人一定的救濟手段。

此外，特別是人民法院向有關(guān)機關(guān)移送案件時，可能會存在由于人民法院與公安機關(guān)或檢察機關(guān)對是否涉嫌經(jīng)濟犯罪嫌疑認(rèn)識不一致，可能會導(dǎo)致人民法院認(rèn)為涉嫌經(jīng)濟犯罪移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，而公安機關(guān)或檢察機關(guān)卻認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而不予立案的情況，在這種情況下更應(yīng)妥善處理，避免受害人的合法權(quán)益得不到保護。

建議完善“先刑后民”原則的適用程序，加強對之的監(jiān)督、制約：規(guī)定人民法院對案件是否屬于“先刑后民”的審查期限；建立制約監(jiān)督機制，公安機關(guān)或檢察機關(guān)對人民法院的審查結(jié)果享有申請復(fù)查權(quán)，增加審查的透明度，可以采用聽證的方式，在經(jīng)濟糾紛雙方當(dāng)事人的參加下進行審查；當(dāng)事人對法院的決定不服的，可以上訴。[9]

（4）刑民判決矛盾、沖突的處理

在處理刑民交叉的詐騙類案件時，常常會遇到就同一事實民事判決已經(jīng)作出并生效而刑事案件仍在審理的情況。造成這種現(xiàn)象的原因很多，可能是由于民事判決的執(zhí)行不力，被害人希望借助刑事程序向被告人施壓；也可能是偵查、起訴過程中沒有查明就該事實已經(jīng)有生效判決。但是不論是何種原因，我們面臨的問題都是，此時，如果構(gòu)成刑事犯罪，那么對先前的民事判決應(yīng)如何處理？

對此，目前主要有兩種觀點：一是主張根據(jù)《民事訴訟法》第177條之規(guī)定，通過審判監(jiān)督程序，撤銷在先的民事判決；二是主張根據(jù)《民事訴訟法》第140條第7項或第11項作出補正裁定，建立修正判決的裁定制度，以維護司法統(tǒng)一和判決的權(quán)威，使當(dāng)事人免受訟累。

我們贊成第一種處理意見，因為民事裁定主要解決程序的問題。盡管對于財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等問題也可適用裁定，但都不涉及實體問題的最終處理?！睹袷略V訟法》第140條第7項規(guī)定的裁定，也僅僅是適用于“補正判決書中的筆誤”；第11項規(guī)定的“其他需要裁定解決的事項”屬于彈性規(guī)定，以適應(yīng)民事訴訟中眾多復(fù)雜程序問題的處理。這些規(guī)定主要適用于程序事項，而非像判決那樣解決案件實體問題。在刑民判決沖突的情況下，需要撤銷在先的生效民事判決，這顯然涉及對案件實體問題的最終處理。因此，以裁定的方式撤銷生效的民事判決，顯然不妥。而且，生效的民事判決具有既判力，不能隨意撤銷，若需撤銷，只能通過審判監(jiān)督程序進行，才有理有據(jù)。[10]

另外，如果是二審法院發(fā)現(xiàn)該情形也不宜發(fā)回重審，而應(yīng)由二審法院通過審判監(jiān)督程序撤銷民事判決，在查清案件事實的基礎(chǔ)上做出判決。因為只要在一審時已經(jīng)充分保障了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，不存在可能影響公正審判的情形，也就不符合《刑事訴訟法》關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定。同時，對于存在這種情況的案件，由二審法院進行處理而非發(fā)回重審，也有利于節(jié)約司法資源，避免將已進行的訴訟程序重新進行一遍，特別是詐騙類的刑民交叉案件的一審訴訟周期比較長，由二審法院對這種情況的案件直接進行處理還可以提高訴訟效率，避免案件久拖不決、被告人長期羈押。此外，從目前的司法體制來看，由上級法院來協(xié)調(diào)審判監(jiān)督程序的啟動也要比下級法院更容易些，這也有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。

三、詐騙類案件刑民交叉的其他具體問題

（一）臟款、物的追級是否適用善意取得制度

詐騙類案件直接侵犯財產(chǎn)權(quán)利，而涉案財產(chǎn)往往與第三人的利益等方面緊密相關(guān)。故刑法規(guī)定的對涉案財產(chǎn)的強制處理方法必然涉及相關(guān)的民事法律關(guān)系中對財、物的處分。民事立法與刑事立法上的對財物（財產(chǎn)）的認(rèn)識并不相同，這也直接影響到具體訴訟問題的解決。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，涉案款物一般采取的強制措施包括沒收、追繳、責(zé)令退賠。實踐中對這三項措施的性質(zhì)有所疑問。有人認(rèn)為是實體性處分，有人認(rèn)為是程序性處分，也有人認(rèn)為是準(zhǔn)刑罰。需要指出的是，由于其性質(zhì)的模糊性，難以受到罪刑法定原則的制約，司法機關(guān)的沒收程序該如何規(guī)范，被害人財產(chǎn)權(quán)益如何得以充分的保障，犯罪嫌疑人、被告人有何抗辯、救濟渠道等問題都需要予以規(guī)范。其中刑民法律關(guān)系交叉表現(xiàn)的最為集中的即為刑事贓款、贓物追繳制度與民事善意取得制度的沖突。[11]

善意取得是我國的民法制度，對于贓物是否適用善意取得制度在立法上存在一定的混亂：如1992年8月最高人民法院研究室《關(guān)于對詐騙后抵債的贓物能否判決追繳問題的電話答復(fù)》規(guī)定：“贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向一追到底，即使享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳”。1996年12月最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳”這就是對贓款物是否適用善意取得制度的沖突規(guī)定。在隨后的幾個法律文件中，隱約能夠體現(xiàn)出贓款、物的追繳可以適用善意取得制度的精神。[12]

贓款、贓物應(yīng)當(dāng)追繳，這是我國《刑法》第64條的明確規(guī)定。面對贓款、物已經(jīng)流轉(zhuǎn)的情況，對于第三人惡意占有贓款、物的，無論是有償占有還是無償占有，都應(yīng)無條件的追繳。這是維護公共秩序、恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系的必然要求。但是，善意取得人的民事權(quán)利也是需要保護的，因此，也不能一概否認(rèn)贓款、物的追繳不適用善意取得制度。

目前有觀點認(rèn)為針對贓款、贓物的不同特性，對贓物追繳不適用善意取得制度，而對贓款追繳可適用善意取得制度。贓物不僅是當(dāng)事人的權(quán)利客體，更是司法機關(guān)查實犯罪的證據(jù)，這種雙重特性要求對贓物應(yīng)當(dāng)一追到底。同時，贓物流轉(zhuǎn)的特殊性，即物權(quán)的追及性以及轉(zhuǎn)讓人對贓物不具有處分權(quán)、不能形成合法有效的債，因此，通常情況下，善意取得制度不能阻卻司法機關(guān)的追回贓物的活動。由于贓款本身的非特定性，使第三人在交易時難以辨別處分行為是否合法、有效，如果相對人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道贓款性質(zhì)，那么贓款的流轉(zhuǎn)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效，司法機關(guān)不宜再對贓款予以追回。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點對于我們刑事判決的贓款、物處理有一定的借鑒意義。

（二）執(zhí)行中的刑民交叉問題

針對這個問題，我們認(rèn)為應(yīng)該具體問題具體分析。

一是民事訴訟爭議的財物與刑事訴訟中被侵犯的對象相同，兩個訴訟又都在進行之中。民事訴訟中有財產(chǎn)保全的問題，刑事訴訟中有查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施，此時不能籠統(tǒng)說刑事優(yōu)先。實際上只能奉行時間優(yōu)先原則，即誰先執(zhí)行財產(chǎn)保全或查封、扣押、凍結(jié)以后，另一訴訟專門機關(guān)不得重復(fù)進行，待案件終結(jié)以后再行處理。

二是一個訴訟已經(jīng)終結(jié)，另一個訴訟尚未終結(jié)，此時應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行確定判決。如果民事判決已經(jīng)生效，刑事訴訟尚在進行之中，則先執(zhí)行民事判決。即使民事判決有問題，也可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來救濟。特別是刑事訴訟中的強制措施又涉及到作為民事判決執(zhí)行標(biāo)的的款、物時，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行民事判決，不能“先刑后民”。這一方面是因為，根據(jù)無罪推定原則，在刑事有罪判決確定以前，被告人應(yīng)被視為無罪。與此相適應(yīng)，根據(jù)已生效的民事判決所應(yīng)得到的財產(chǎn)也應(yīng)被視為合法財產(chǎn)，而不能預(yù)斷為贓款、贓物。另一方面，民事判決一經(jīng)生效，具有執(zhí)行力，除法律規(guī)定的特殊事由，不存在暫時停止的問題。在刑事判決生效以后，如果根據(jù)已經(jīng)生效的刑事判決，在先作出的已生效民事判決確有錯誤，須經(jīng)再審改判的。在此情形下，我認(rèn)為，只要再審改判尚未確定，原民事判決仍應(yīng)執(zhí)行。但問題在于，有的案件執(zhí)行以后，往往很難恢復(fù)原狀，如拆除建筑物，從而使權(quán)利人遭受明顯損失，這顯然又不盡合理。在此情形下，可以考慮作出例外處理。此外，如果已經(jīng)生效的刑事判決只影響到部分民事判決，如民事案件中包含數(shù)個事實，僅有一個構(gòu)成犯罪，此時，法院即使決定暫停執(zhí)行，只能暫停受刑事判決影響的部分，其他部分應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。

三是兩個訴訟都終結(jié)了，針對同一財物，民事判決優(yōu)先于刑事判決中罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑的適用。[13]

（作者單位：北京市第一中級人民法院）

【注釋】

[1]詐騙類犯罪包括普通詐騙、合同作編和金融詐騙等犯罪。盡管后兩者被規(guī)定在刑法第3章中，但是因為此類犯罪均侵犯了財產(chǎn)權(quán)利，同時具有相同的基本構(gòu)造，且共同存在本報告中涉及的問題，因此，將此類案件統(tǒng)一為詐騙類犯罪進行調(diào)研。

[2]曹守曄：“從先刑后民到刑民并用的嬗變”，載《法制日報》2006年3月6日第6版。

[3]胡建生：“‘先刑后民’不宜作為一項原則來強調(diào)”，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。

[4]朱平：“關(guān)于‘先刑后民’原則若干問題研究”，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。

[5]江偉、范躍如：“刑民交叉案件處理機制研究”，載《法商研究》2005年第4期。

[6]劉建功：“刑民交叉案件若干提問問題研究”，載《人民法院報》2006年4月12日第8版。宋曉明等：“民商事審判若干疑難問題——民刑交叉案件”，載《人民法院報》2006年8月30日第12版。

[7]張明楷：“程序上的民刑關(guān)系”，載《人民法院報》2006年5月24日第9版。

[8]何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第200頁。

[9]同注[4]。

[10]同注[5]。

[11]民法上切斷物權(quán)追及性的一項重要制度是善意取得制度，如果受讓人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，并且已經(jīng)支付了對價，受讓人可以取得該物的所有權(quán)，被害人只能要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。善意取得制度側(cè)重于保護善意受讓人的權(quán)益，維護交易的安全性，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。參見楊學(xué)耀、吳德倫：“善意取得制度與贓款贓物的追繳”，載《湖北高等教育學(xué)校學(xué)報》2000年第4期。

[12]如《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》以及《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》。

[13]陳光中、陳桂明：“是否‘先刑后民’要酌情而定”，載《檢察日報》2006年8月6日第18版。

第四篇：銀行與保險公司業(yè)務(wù)交叉中的法律問題

銀行與保險公司業(yè)務(wù)交叉中的法律問題

毛洪濤

銀保合作(bank assurance)是指通過共同的銷售渠道向同一客戶群提供銀行與保險產(chǎn)品及服務(wù)的一種安排。它是金融一體化下混業(yè)經(jīng)營的產(chǎn)物。是銀行或保險公司將銀行和保險等多種金融服務(wù)聯(lián)系在一起，并通過銷售渠道的共享實現(xiàn)價值最大化的一種戰(zhàn)略。

銀保合作的發(fā)展一般會經(jīng)歷兩個階段。第一階段為：商業(yè)銀行和保險公司簽訂保險代理協(xié)議實現(xiàn)客戶信息共享，由銀行代收保費、代理銷售保險產(chǎn)品、代支保險金，雙方合作開展融資、保單質(zhì)押貸款、個人理財?shù)葮I(yè)務(wù)；第二階段為：雙方加強資本聯(lián)系相互參股，在條件成熟時成立金融集團。就我國銀保合作的發(fā)展?fàn)顩r來看，從1995年開始我國一些新設(shè)立的保險公司，如華安、泰康、新華等，為盡快占領(lǐng)市場，紛紛與銀行簽訂代理協(xié)議，開始嘗試聯(lián)手開拓市場。邁出了我國發(fā)展銀行保險業(yè)務(wù)的第一步。1997年后，國內(nèi)開始出現(xiàn)“銀保合作”熱。目前已有國內(nèi)五大保險公司和包括四大國有銀行在內(nèi)的幾十家銀行建立了業(yè)務(wù)合作關(guān)系。但是雙方的合作基本處于初級階段，大部分保險公司與銀行之間只是一種委托代理關(guān)系。只有少數(shù)特例如中信集團、光大集團等，具備了金融控股集團的雛形。

由于目前我國的銀保合作尚處于初級階段，本文將以民法上的代理制度為基礎(chǔ)，著重闡明銀行代理保險業(yè)務(wù)時各方當(dāng)事人的法律地位以及相互關(guān)系。

一、銀行代理保險業(yè)務(wù)中相關(guān)當(dāng)事人的法律地位

銀行代理保險業(yè)務(wù)時，銀行、保險公司和客戶受代理法律制度調(diào)整，三者處于不同的法律地位；銀行是保險公司的代理人，根據(jù)銀行與保險公司之間的委托協(xié)議辦理保險業(yè)務(wù)，其行為后果直接歸于保險公司。保險公司是銀行的委托人，將部分自己的業(yè)務(wù)委托給銀行，并支付所委托事務(wù)的費用，在委托范圍內(nèi)發(fā)生的保險責(zé)任由保險公司承擔(dān)?？蛻羰谴黻P(guān)系中的第三人，通過銀行的代理行為與保險公司建立保險合同關(guān)系，當(dāng)保險事故發(fā)生時，客戶只能向保險公司主張權(quán)利。

二、銀行代理保險業(yè)務(wù)時應(yīng)關(guān)注的法律問題

（一）根據(jù)人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》中相關(guān)條款的規(guī)定，代理保險業(yè)務(wù)屬于審批制的中間業(yè)務(wù)品種，須履行申請報批手續(xù)。同時根據(jù)保監(jiān)會頒布的《保險兼業(yè)代理管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，商業(yè)銀行作為保險兼業(yè)代理人應(yīng)取得保險兼業(yè)代理人資格并將《保險兼業(yè)代理許可證》和《保險兼業(yè)代理委托書》放置于營業(yè)場所明顯的位置。銀行應(yīng)設(shè)立獨立的保費收入賬戶并對保險代理業(yè)務(wù)進行單獨核算。

（二）代理銀行應(yīng)根據(jù)保險人或者保險人的授權(quán)親自代為辦理保險業(yè)務(wù)，報告任務(wù)完成情況，并提供證明文件。根據(jù)民法上的代理制度，凡是依法或雙方約定必須由代理人親自完成的民事行為，代理人不得擅自轉(zhuǎn)委托由他人實施。因此，銀行代理保險業(yè)務(wù)時注意不得擅自轉(zhuǎn)委托由他人實施代理保險行為，而應(yīng)該親自實施。代理銀行在完成保險人委托的任務(wù)后，必須向保險人報告所辦保險業(yè)務(wù)的全部情況，依約定提供必要的材料。代理銀行還必須在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)限終止后繼續(xù)“代理行為”。實踐中，“無權(quán)代理”通常出現(xiàn)代理協(xié)議中止后新的代理協(xié)議未簽訂之前，代理銀行基于以往良好合作情形繼續(xù)代理保險業(yè)務(wù)。一旦新的代理協(xié)議不能簽訂，此時代理銀行的代理行為就成了“無權(quán)代理”。對于無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過保險人的追認(rèn)，保險人才承擔(dān)民事責(zé)任，否則，由行為人代理銀行承擔(dān)民事責(zé)任。但是對于善意第三人，也就是客戶，如果在其盡到一般注意義務(wù)的情況下，客觀上仍有足夠的理由相信銀行擁有“代理權(quán)”，此時即構(gòu)成民法上的表見代理，代理行為的后果要直接歸屬于被代理人即保險公司。例如甲銀行與乙保險公司長期存在代理關(guān)系。在代理協(xié)議終止之后，雙方均未告知相關(guān)客戶，銀行基于雙方長期的合作歷史仍然在“代理”相關(guān)保險產(chǎn)品，而最終雙方?jīng)]有續(xù)簽代理協(xié)議。此時如果有保單范圍內(nèi)的風(fēng)險發(fā)生，保險公司不能以銀行無代理權(quán)而否定保險合同的效力。

（三）銀行在辦理保險代理業(yè)務(wù)時，應(yīng)注意如實宣傳保險產(chǎn)品，履行“保險免責(zé)條款”的如實說明和告知義務(wù)，明確向客戶表明銀行處于保險代理人地位及保險風(fēng)險的承擔(dān)者為保險公司。

按民法上代理制度的規(guī)定，代理銀行必須在授權(quán)范圍內(nèi)以授權(quán)條款為依據(jù)進行代理行為的意思表示，否則代理銀行作為保險代理人必須承擔(dān)違約風(fēng)險。比如:代理銀行辦理保險代理手續(xù)時未對客戶明確說明保險責(zé)任的“免責(zé)條款”。當(dāng)被保險人出險時，被保險人以保險法第17條主張該“免責(zé)條款”無效要求保險人承擔(dān)保險責(zé)任時，保險人不得以代理銀行未明確告知的過失并非保險人本人過失為由提出抗辯，但其在對被保險人承擔(dān)責(zé)任后，可依據(jù)與銀行的相關(guān)約定要求銀行承擔(dān)未盡告知義務(wù)的違約責(zé)任。同時代理銀行在宣傳保險產(chǎn)品時不得誤導(dǎo)消費者。比如:不得以銀行的名義介紹保險，也不得以保險公司和銀行的名義共同宣傳保險產(chǎn)品，不得宣稱保險產(chǎn)品“有銀行和保險公司的雙重信譽保證”，不得向消費者銷售保險產(chǎn)品時承諾最低分紅水平，或混淆保險與儲蓄的區(qū)別，否則要可能承擔(dān)說明不實的責(zé)任。

（四）被保險人推遲提交保險費時，代理銀行作為保險代理人必須按業(yè)務(wù)規(guī)范或代理合同的約定操作，若未按業(yè)務(wù)規(guī)范或代理合同的約定擅自同意推遲收費時間，先發(fā)保單，雖然保險人不得以本人未收到保險費為由主張保險合同不成立，但保險公司在向被保險人承擔(dān)保險賠償責(zé)任后，將以代理銀行違反代理合同或業(yè)務(wù)規(guī)范等理由向銀行追償，將最終的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給代理銀行承擔(dān)，對此，代理銀行在作為保險代理人時應(yīng)予以充分注意。

（五）代理銀行應(yīng)對保險公司工作人員在銀行網(wǎng)點銷售保險產(chǎn)品的行為進行嚴(yán)格管理。在實踐中，部分代理銀行網(wǎng)點允許保險公司銷售人員進駐銀行營業(yè)機構(gòu)，保險公司銷售人員為取得客戶信任，往往在銀行營業(yè)機構(gòu)銷售保險產(chǎn)品時宣稱自己是銀行工作人員，誘導(dǎo)客戶購買保險。這種現(xiàn)象將保險與銀行自營業(yè)務(wù)混淆了起來，將嚴(yán)重影響代理銀行形象和信譽，一旦客戶受到損失將極有可能以代理銀行未盡管理義務(wù)為由要求銀行承擔(dān)責(zé)任。

（六）代理銀行在向保險公司提供客戶信息時應(yīng)取得客戶的同意。依據(jù)相關(guān)法律，銀行對儲戶有保密的義務(wù)，泄露儲戶的存款數(shù)額及姓名屬于違反儲蓄合同約定，泄露儲戶基本資料，如住址、電話、工作單位等，有可能侵犯客戶的隱私權(quán)。銀行只能在兩種情況下告訴他人客戶資料:一是司法機關(guān)持正式手續(xù)調(diào)查;二是經(jīng)客戶許可。保險公司給客戶打電話未經(jīng)客戶的同意，此時銀行的行為既違反了儲蓄合同，又有侵權(quán)嫌疑。即使保險公司與銀行是合作伙伴，有相關(guān)協(xié)議，但是銀行與保險公司是委托代理法律關(guān)系，銀行與儲戶是存款法律關(guān)系，二者沒有必然聯(lián)系，因此銀行沒有權(quán)利將儲戶的個人資料告訴保險公司。

三、我國銀保合作的發(fā)展趨勢

以上是對現(xiàn)階段銀保合作時應(yīng)該注意的法律問題的一些總結(jié)。從銀保合作的發(fā)展趨勢來看，在條件成熟時成立金融控股集團，是大多數(shù)發(fā)達國家所認(rèn)可的銀保合作形式。目前我國金融業(yè)整體上仍然堅持“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的發(fā)展模式。在當(dāng)今世界金融市場全球化、一體化的形勢下，特別是我國加入WTO以后，國際上實力雄厚，集存貸款、保險、信托投資、證券承銷等職能為一體的大型金融控股集團將對我國的金融業(yè)形成強大的沖擊。如果我們繼續(xù)保持在資本市場和貨幣市場之間嚴(yán)格的分割和管制，不利于提高金融資源的配置效率，將很難與國際上的大型金融集團抗衡。從長遠(yuǎn)看來，我國只有逐步實現(xiàn)綜合經(jīng)營，不斷擴大我國各類金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，進行多元化經(jīng)營，提高金融機構(gòu)的綜合營運能力，才能有實力與外資銀行競爭。當(dāng)然，綜合經(jīng)營需要具備一些前提條件:金融機構(gòu)本身具備完善的內(nèi)部建制，有風(fēng)險意識和風(fēng)險控制能力;同時政府金融監(jiān)管體系必須高效完備，要有健全的法律框架。目前，我國實行綜合經(jīng)營的前提條件還沒有完全具備，時機尚不成熟，因此，中國金融業(yè)應(yīng)加快進行金融改革，并加快有關(guān)法律法規(guī)的制定、修改和清理，采取漸進過渡的方式邁向綜合經(jīng)營。

（作者系本所高級合伙人、副主任，金融法五部主任）

第五篇：論非訴行政執(zhí)行案件中的幾個問題

論非訴行政執(zhí)行案件中的幾個問題

寫作提綱

一、緒論

非訴行政執(zhí)行是指行政機關(guān)對行政管理相對人作出具體行政行為后，相對人在法定期限內(nèi)不起訴又不自動履行，主管行政機關(guān)依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行的一種制度。但是，我國在這方面的立法比較薄弱，以致理論界和司法界有諸多不同觀點，不利于規(guī)范行政機關(guān)和法院的行為，以致影響相對人利益的保護為此，其法律制度有待完善。

二、本論

(一)關(guān)于申請法院強制執(zhí)行前提條件的質(zhì)疑(二)非訴行政執(zhí)行的案件的結(jié)案方式問題

（三）關(guān)于辦理非訴行政執(zhí)行案件的期限問題。

三、結(jié)論

實踐中行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對非訴行政執(zhí)行案件的執(zhí)行操作程序的規(guī)定較少，在執(zhí)行過程中行政機關(guān)申請執(zhí)行、案件結(jié)案方式以及結(jié)案期限等問題存在一定的爭議，以致影響相對人利益的保護，也給法院執(zhí)行帶來了不少難題，不利于提供司法和行政機關(guān)的效率，因此，完善關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的法律制度，已迫在眉睫。

論非訴行政執(zhí)行案件中的幾個問題

許曉紅

【內(nèi)容摘要】近幾年來，由于法律法規(guī)的不斷完善，行政機關(guān)申請人民法院執(zhí)行非訴具體行政行為的執(zhí)行案件也不斷增加，特別是征收社會撫養(yǎng)費的非訴行政執(zhí)行案件大幅增加。然而，在實踐中由于行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對非訴行政執(zhí)行案件的執(zhí)行操作程序的規(guī)定較少，在執(zhí)行過程中行政機關(guān)申請執(zhí)行、案件結(jié)案方式以及結(jié)案期限等問題存在一定的爭議，以致影響相對人利益的保護。為此，筆者結(jié)合所學(xué)法律知識，對法院非訴執(zhí)行中出現(xiàn)的一些問題談些看法。

【關(guān)鍵詞】非訴行政案件 申請執(zhí)行 制度缺陷 法律完善

非訴行政執(zhí)行是指行政機關(guān)對行政管理相對人作出具體行政行為后，相對人在法定期限內(nèi)不起訴又不自動履行，主管行政機關(guān)依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行的一種制度。但是，我國在這方面的立法比較薄弱，以致理論界和司法界有諸多不同觀點，不利于規(guī)范行政機關(guān)和法院的行為，以致影響相對人利益的保護為此，其法律制度有待完善。

一、關(guān)于申請法院強制執(zhí)行前提條件的質(zhì)疑

根據(jù)行政訴訟法第六十六條規(guī)定，生效的具體行政行為申請法院強制執(zhí)行，必須是相對人在法定期限內(nèi)不履行具體行政行為所確定的義務(wù)。并且經(jīng)過起訴期限(一般為3個月)不提起行政訴訟也未申請行政復(fù)議兩個條件同時具備。這里面就涉及申請執(zhí)行的期限及行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況問題。

(一)關(guān)于行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的期限問題，行政訴訟法未作明確的規(guī)定，但歸結(jié)起來大致有以下幾種情況：

1、申請執(zhí)行期限的一般性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋八十八條規(guī)定：“行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日180日內(nèi)提出，逾期申請的，除正當(dāng)理由外，人民法院不予受理⑴。《行政訴訟法》第三十九條規(guī)定：

綜上，有關(guān)非訴行政執(zhí)行案件的申請執(zhí)行期限就有多種情形。且一個具體行政行為從作出到申請法院強制執(zhí)行來實現(xiàn)往往需要較長的時間，并且一旦當(dāng)事人提起訴訟，法院一般不先予執(zhí)行。只有當(dāng)人民法院不及時執(zhí)行被訴具體行政行為可能給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失的，人民法院才可先予執(zhí)行，這很不利于貫徹行政效率原則。筆者建議行政訴訟法對申請法院強制執(zhí)行期限應(yīng)作一專門規(guī)定，甚至可以確定具體行政行為確定的義務(wù)人無正當(dāng)理由到期不履行具體行政行為所確定的義務(wù)，行政機關(guān)就可以申請法院強制執(zhí)行，而不必等起訴期限屆滿。因為具體行政行為一經(jīng)行政機關(guān)作出就具有拘束力，確定力和執(zhí)行力。對于相對人提起行政訴訟勝訴的情形，可以適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序。

(二)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況問題。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九十一條規(guī)定，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)提交被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況。實踐中申請人往往沒有或不能提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況方面的材料，或提供的材料無法證明被執(zhí)行人具有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。但是，根據(jù)《若干解釋》第八十六條的規(guī)定，行政機關(guān)申請人民法院執(zhí)行其具體行政行為應(yīng)當(dāng)具備的條件中，又沒有被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)具有履行能力的規(guī)定。所以盡管被執(zhí)行人無履行能力，也只好裁定準(zhǔn)予強制執(zhí)行。這樣一來，似乎行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為有的是在推卸責(zé)任。而造成人民法院未結(jié)的積案日益增多。因此，筆者建議適當(dāng)提高行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為的條件，如增加申請人民法院強制執(zhí)行，行政機關(guān)必須提供被申請人的詳細(xì)居住處所，被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)狀況等；行政機關(guān)既可自己執(zhí)行又可申請人民法院強制執(zhí)行的，行政機關(guān)要先自己執(zhí)行，否則法院可裁定不予執(zhí)行，以減輕法院的各方面壓力。

二、非訴行政執(zhí)行的案件的結(jié)案方式問題

鑒于人民法院對執(zhí)行非訴行政案件的結(jié)案方式未作明確規(guī)定。參照民訴法及最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)的規(guī)定，執(zhí)行結(jié)案的方式為：生效法律文書確定的內(nèi)容全部執(zhí)行完畢；裁定終結(jié)執(zhí)行；裁定不予執(zhí)行；當(dāng)事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議并已履行完畢及裁定中止執(zhí)行⑵。非訴行政執(zhí)行案件的結(jié)案方式是否完全適用上述規(guī)定值得探討。

1、非訴行政執(zhí)行案件當(dāng)事人能否和解問題

及其司法解釋，在該法及其司法解釋未作規(guī)定的情況下，同樣也應(yīng)適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為對非訴行政執(zhí)行也適用中止或終結(jié)執(zhí)行。但是在對非訴行政執(zhí)行案件裁定中止或終結(jié)執(zhí)行時，與民事執(zhí)行案件參照適用民事訴訟法第二百三十四條、第二百三十五條的情形又有區(qū)別。如按民訴法第二百三十四條第一款第(一)項規(guī)定民事執(zhí)行案件只要申請人表示可以延期執(zhí)行的就裁定中止執(zhí)行，而非訴行政執(zhí)行案件的申請人是行政機關(guān)，這樣就存在行政機關(guān)的執(zhí)法人員暗箱操作，隨意代表行政機關(guān)表示同意延期執(zhí)行，造成案件長期中止，并給國家?guī)頁p失，這就要求執(zhí)行法官在辦理非訴行政執(zhí)行案件以該情形裁定中止執(zhí)行時，必須嚴(yán)格查清被執(zhí)行人的履行能力，而不能僅依行政機關(guān)的某位執(zhí)法人員表示可以延期執(zhí)行就裁定中止執(zhí)行。又如按民訴法第二百三十五條第(一)項的規(guī)定，申請人撤銷申請的民事執(zhí)行案件就裁定終結(jié)執(zhí)行。而非訴行政執(zhí)行案件在執(zhí)行過程中存在被執(zhí)行人主動與行政機關(guān)協(xié)商，而行政機關(guān)可能考慮一些因素隨意變更原具體行政行為的內(nèi)容，雙方進行和解，之后，向法院提出撤消申請。這些情形如法院不嚴(yán)格把關(guān)審查就裁定終結(jié)執(zhí)行的話，就使被執(zhí)行人逃避了法律制裁，損害了國家的利益。

綜上，在執(zhí)行非訴行政案件中，由于對該類案件在結(jié)案方式上沒有作明確詳細(xì)規(guī)定，而非訴行政執(zhí)行案件逐年增多，如對這類案件的結(jié)案方式不作規(guī)定，就不能正確反映法院的執(zhí)行工作實際，不能體現(xiàn)個案的執(zhí)行效果。在辦理這類案件時也難以有一衡量丈度⑶。對此，筆者認(rèn)為，該方面應(yīng)作詳細(xì)規(guī)定。

三、關(guān)于辦理非訴行政執(zhí)行案件的期限問題。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行作出裁定?！边@里規(guī)定的30日，是從立案受理非訴行政執(zhí)行案件到作出是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行裁定的期間。從接到行政機關(guān)申請到?jīng)Q定立案受理的期間，《若干解釋》沒有作出裁定?！度舾山忉尅返诎耸鶙l第二款只規(guī)定：“人民法院對符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)立案受理，并通知申請人；對不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。”筆者以為，最高人民法院也許考慮到目前我國只有個別行政機關(guān)具有比較完整的強制執(zhí)行權(quán)，隨著申請人民法院強制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行