第一篇：商事案件中表見代理構(gòu)成的解析與重塑

商事案件中表見代理構(gòu)成的解析與重塑

2014-03-28 法律資訊

商事案件中表見代理構(gòu)成的解析與重塑

【摘要】《合同法》第49條關(guān)于表見代理的構(gòu)成只提到“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，是否以被代理人的過錯為要件，僅憑條文文義難以斷定。在商事案件審理時，應(yīng)注意民事表見代理與商事表見代理的區(qū)別，不能以被代理人過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，而應(yīng)以審查被代理人行為與代理權(quán)外觀是否具有關(guān)聯(lián)性作為表見代理構(gòu)成的事實(shí)基礎(chǔ)。完成對這一關(guān)聯(lián)性的審查之后，還應(yīng)綜合考量構(gòu)成關(guān)聯(lián)的各項(xiàng)客觀事由是否足以引起善意第三人的信賴，以判斷是否成立表見代理。

實(shí)踐中，越來越多的商人基于交易靈活性、快捷性和保障性方面的較高要求，舍棄絕對的真實(shí)，委托在交易熟練程度和交易經(jīng)驗(yàn)方面有較強(qiáng)優(yōu)勢的他人處理商事事務(wù)，并從中獲取利潤。但在外觀主義法理制約下，這類代理活動是否以被代理人無過錯作為有瑕疵的代理權(quán)轉(zhuǎn)化為有效代理的條件尚未明確。由于《合同法》第49條關(guān)于表見代理的構(gòu)成只提到“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，是否以被代理人的過錯為要件，僅憑條文文義難以斷定，因此表見代理的構(gòu)成要件是被代理人本人的可歸責(zé)性還是被代理人行為可歸責(zé)性，成為商事司法實(shí)踐中亟需解決的命題。

一、據(jù)以研究的案例

2012年4月1日劉某某簽署《兼職協(xié)議》，由甲文化傳播公司聘用劉某某作為乙早教學(xué)校的幼兒音樂早教課程老師，《兼職協(xié)議》中甲方單位代表人處簽有“葉某代沈某、邊某某”字樣，并蓋有甲文化傳播公司印章。甲文化傳播公司法定代表人邊某某與乙早教學(xué)校負(fù)責(zé)人沈某系夫妻關(guān)系。葉某與甲文化傳播公司約定承包乙早教學(xué)校，承包期限到2012年6月22日。2012年5月16日劉某某將一批教具交給乙早教學(xué)校，收到一份收貨憑證，簽收人為葉某。2012年8月，劉某收到系爭欠條，內(nèi)容為“我校今收到劉某售賣早教樂器教具一批，價格原價捌仟元正，現(xiàn)特賣伍仟貳佰元正，定于2012年9月付清貨款。特立字為據(jù)。”落款處寫有“乙早教學(xué)校甲文化傳播有限公司執(zhí)行副校長葉某”字樣，并蓋有“甲文化傳播有限公司”印章，落款時間為2012年8月。后甲文化傳播公司未向劉某某支付貨款。劉某某遂起訴要求甲文化傳播公司償付貨款5,200元。甲文化傳播公司辯稱：與乙早教學(xué)校無關(guān)，且不認(rèn)識原告，故不具備作為本案訴訟主體的資格；葉某曾是乙早教學(xué)校的承包人，但其承包期至2012年6月22日結(jié)束，而本案系爭欠條的簽訂時間是2012年8月，此時葉某無權(quán)代表乙早教學(xué)校簽訂系爭欠條，且欠條上甲文化傳播公司公章系葉某私刻；對劉某某與葉某之間簽訂欠條、簽收教具的情況不知情。故甲文化傳播公司不應(yīng)支付劉某某貨款。

一審法院審理后認(rèn)為，本案缺乏能形成證明優(yōu)勢的證據(jù)來證明乙早教學(xué)校應(yīng)由甲文化傳播公司以外的其他民事主體承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲文化傳播公司應(yīng)作為乙早教學(xué)校一切民事活動的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體，具有成為本案被告的資格。鑒于本案中，代理甲文化傳播公司與劉某某簽訂兼職協(xié)議的人是葉某，代理甲文化傳播公司與劉某某辦理系爭教具交接手續(xù)的簽收人也為葉某，與劉某某簽訂欠條的人仍為葉某，即簽收系爭教具的代理人和簽訂欠條的代理人為同一人，而本案并無證據(jù)證明劉某某在接受該欠條時明知葉某已經(jīng)離職，故劉某某有足夠理由確信葉某具有代理乙早教學(xué)校簽訂買賣合同的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定交接系爭教具的代理人與劉某某簽訂的欠條有效，雙方買賣合同成立，至于系爭欠條上的公章是否系葉某私刻不影響其行為構(gòu)成表見代理。甲文化傳播公司未按約履行付款義務(wù)，已構(gòu)成違約，判決其承擔(dān)由此引起的違約責(zé)任。被告甲文化傳播公司不服一審判決，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

二、安全與效率的博弈：被代理人的主觀過錯不應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件

從經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來說，商人營業(yè)的擴(kuò)大，由于其自身規(guī)模的膨脹是有限度的，由他人輔助營業(yè)是不可避免的事實(shí)。這種需要，除了包含實(shí)現(xiàn)營業(yè)的原因外，還在于利用其他主體的設(shè)施、技能、經(jīng)驗(yàn)等有利因素，發(fā)揮他人營業(yè)資源的優(yōu)勢，同時大幅度降低自身營業(yè)的成本，更有效地實(shí)現(xiàn)營利的目標(biāo)。從商人的角度來看，代理是鼓勵交易提高效率的有效手段，而一旦法律對被代理人即商人的利益保護(hù)得越全面，則對第三人的利益保護(hù)越顯不足。那么表見代理制度雖以保護(hù)第三人利益作為出發(fā)點(diǎn)，但是卻以授予代理權(quán)外觀的主體可歸責(zé)性作為必要條件。問題在于對于這一主體可歸責(zé)性是應(yīng)歸責(zé)于被代理人的主觀過錯還是應(yīng)歸責(zé)于被代理人的行為，正如本文案例中甲文化傳播公司辯稱的那樣，是不是被代理人已停止對代理人的授權(quán)，且對代理人與第三人之間的交易不知情，則可免于對第三人承擔(dān)還款責(zé)任？(一)價值衡量：維護(hù)交易秩序與活躍交易提高效率兩者并不矛盾

筆者以為，廓清這一問題首先應(yīng)區(qū)分表見代理制度的價值取向是著眼于維護(hù)交易秩序，從最終發(fā)現(xiàn)的法律真實(shí)中得出全部邏輯性后果，還是立足鼓勵交易，賦予可見的權(quán)利外觀以相應(yīng)的法律效力。法律制度做出取舍的實(shí)質(zhì)是對不同的利益和價值進(jìn)行分配和選擇。如果傾向于保護(hù)交易安全，則在客觀上有代理權(quán)存在的情形下，應(yīng)保護(hù)無過失地信賴該外觀的相對人利益。只有當(dāng)事人確信，在審視事實(shí)后并可以合理地信任法律狀態(tài)的情況下所取得的權(quán)利沒有瑕疵時，行為人獲得激勵才會放心地交易。1如果出于鼓勵交易的立場，作為一種將法律行為本身與其效果分離的制度，表見代理本應(yīng)尊重被代理人的意思，考慮被代理人的利益。既然被代理人未作實(shí)際授權(quán)，自應(yīng)不使之發(fā)生代理的效力，以免被代理人利益受到難以預(yù)測的損害，影響交易的完成。

事實(shí)上，維護(hù)交易安全和提高交易效率兩者并不存在根本矛盾。交易安全是從維護(hù)交易的市場秩序角度去看待問題，提高交易效率則是從保障被代理人合法利益的角度去分析。從本質(zhì)上而言，商法上的外觀主義是一種對商人的加重責(zé)任，正是因?yàn)橥庥^主義的應(yīng)用才要求商人更多地關(guān)注自己行為的法律后果。表見代理是為了協(xié)調(diào)因無權(quán)代理行為引起的被代理人利益與第三人利益發(fā)生沖突而設(shè)立的法律制度，嚴(yán)格表見代理的構(gòu)成要件，目的是為了保護(hù)被代理人的利益，不使任何無權(quán)代理行為都由被代理人承擔(dān)代理人責(zé)任；同時，在構(gòu)成表見代理的情況下，讓被代理人對第三人承擔(dān)代理人行為所導(dǎo)致的法律后果，目的是在交易中提高商人的信用，使交易相對人安心地參與交易，從而促進(jìn)交易順暢進(jìn)行。表見代理制度不是毫無條件地保護(hù)第三人利益，也不是置交易安全于不顧一味地鼓勵交易，而是在被代理人與第三人利益之間找到一個平衡點(diǎn)。

表見代理制度作為克服維護(hù)秩序與鼓勵交易兩者價值沖突的手段，具體到法律效果上就是嚴(yán)格表見代理的構(gòu)成要件，最終實(shí)現(xiàn)被代理人滿足和實(shí)現(xiàn)第三人信賴?yán)娴暮蠊?。如果否認(rèn)被代理人無過失時成立表見代理，從被代理人本人的可歸責(zé)性出發(fā)認(rèn)定表見代理的構(gòu)成，那么一方面由被代理人承擔(dān)代理人的責(zé)任缺乏正當(dāng)性，另一方面將會使第三人獲得不應(yīng)該獲得的利益，這必將削弱表見代理制度的功能，不僅導(dǎo)致交易秩序的震蕩，而且極大地縮小商事代理的適用范圍從而不利于經(jīng)濟(jì)之發(fā)展。

(二)對法律規(guī)定和最高人民法院意見的評述

從法律規(guī)定的分析來看，我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！睂Υ嗣穹▽W(xué)者一般認(rèn)為這是單一要件說。2但《合同法》關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件并未確定為第三人之“無過失”，而是確定為第三人相信代理人有代理權(quán)之“有理由”，這種表述本身的概括性為如何理解第49條留下了很大的空間，至少難以憑此判斷我國《合同法》認(rèn)為被代理人具有主觀過錯是表見代理的構(gòu)成要件。

從最高人民法院(2000)經(jīng)終字第220號案件的判決來看，最高人民法院認(rèn)為，構(gòu)成表見代理應(yīng)同時具備行為人具有代理權(quán)的客觀表象和相對人善意無過失兩個方面的要件。3按照最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號)第14條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)?？偟膩砜?，最高人民法院在《審理民商事合同案件指導(dǎo)意見》中強(qiáng)調(diào)的是代理權(quán)的表象以及相對人的善意且無過失，在表見代理的構(gòu)成要件上基本上延續(xù)了其在“(2000)經(jīng)終字第220號”民事判決中的立場，并未將被代理人的過錯認(rèn)定為表見代理的構(gòu)成要件。

具體到本文案例而言，被代理人甲文化傳播公司辯稱其與乙早教學(xué)校無關(guān)，在系爭欠條簽訂前已停止對葉某的授權(quán)，且對葉某與劉某某買賣教具一事并不知情，試圖藉此否定自身過錯。但本案中葉某表見代理行為的構(gòu)成并不依賴于對甲文化傳播公司有無過錯的認(rèn)定。如果被代理人甲文化傳播公司無過失的主張成立，僅以此為由推定葉某表見代理不成立，其結(jié)果或致劉某某基于相信葉某具有代理權(quán)的信賴?yán)媛淇?，或致劉某某承?dān)過于嚴(yán)苛的舉證責(zé)任，皆為不妥。因此，案件審理過程中未以查明甲文化傳播公司是否存在過錯作為構(gòu)成葉某表見代理的事實(shí)基礎(chǔ)。

三、商事表見代理與民事表見代理的細(xì)分：商法上應(yīng)以被代理人行為的可歸責(zé)性作為表見代理構(gòu)成要件(一)商法和民法對表見代理制度存在不同的要求

民法規(guī)范的私法關(guān)系特別是人身關(guān)系中，受道德、習(xí)俗、文化等因素的影響較多，主體行為的法律效果難以通過單純的法律技術(shù)予以解決，從而在對行為的解釋上遵循真實(shí)性的要求較高。具體到表見代理中，民法上意定代理權(quán)的權(quán)限，以授權(quán)人的意思表示為依據(jù)，代理權(quán)通常是可以依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)直接判斷并確定存在的權(quán)利。如通過委托人向受托人出具的授權(quán)書，或是被代理人向第三人表示將代理權(quán)授予代理人等證據(jù)無需推定即可直接判斷代理權(quán)的存在。概言之，在意定民事代理的成立過程中，不僅要有代理的基礎(chǔ)關(guān)系存在，也要有代理權(quán)的授予這一環(huán)節(jié)的存在。

商事表見代理則遵循商事外觀主義，通過推定性規(guī)范，從委任的客觀事實(shí)推定代理權(quán)的存在。由于委任與授予代理權(quán)之間的高度蓋然性，商事代理權(quán)的外觀即是委任。商法上的代理權(quán)的存在，對于第三人來說，不依賴于真正的代理權(quán)的授予，而只需存在代理權(quán)存在的外觀即可。而這一外觀就是代理人被委任的事實(shí)。法律上的權(quán)利推定在指定的對象上，不是推定這種權(quán)利以何種方式獲得，而是推定其存在。4實(shí)際上這種推定性規(guī)范的適用否認(rèn)了在委托他人處理與第三人交往的過程中不授予代理權(quán)的情形，而一律推定代理權(quán)已經(jīng)被授予并且應(yīng)當(dāng)具有法定的或是與該事項(xiàng)通常相伴而生的權(quán)限。再者考慮到表見代理適用的環(huán)境，民法上的表見代理多為一次性的、權(quán)限特定的代理，被代理人只是為了某一特定事項(xiàng)才授予代理人代理權(quán)限。而商法上的表見代理發(fā)生在持續(xù)的、反復(fù)的商業(yè)活動，這種特點(diǎn)決定在商業(yè)活動中不僅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段。故而，商法上關(guān)于表見代理的特殊構(gòu)造，正是營業(yè)活動特殊要求的體現(xiàn)。

(二)商事表見代理應(yīng)以被代理人行為可歸責(zé)性作為表見代理構(gòu)成要件

商事表見代理是商法上的代理，它不同于民法上的“歸屬主義”，將商事代理人的意思表示歸屬于商人，而是秉承商法上的“外觀主義”，依靠行為推定，使第三人通過各項(xiàng)客觀事由可以相信代理人基于一定地位而具有與其職位或地位、交易目的相適應(yīng)的代理權(quán)限，從而促進(jìn)商人擴(kuò)大自己的營業(yè)，并保護(hù)第三人交易安全。因此，商事表見代理應(yīng)以代理權(quán)外觀的形成與被代理人的行為具有關(guān)聯(lián)性為構(gòu)成要件，即被代理人的行為具有可歸責(zé)性為條件。這一要件要求代理權(quán)外觀是因?yàn)楸淮砣说男袨?不論是否有過錯)引起的，而非以被代理人的過錯即被代理人本人過錯為要件，以防止被代理人以自己無過失為由拒絕向第三人承擔(dān)責(zé)任。一旦被代理人違反自己的合理注意義務(wù)，或者至少是因被代理人的作為或不作為引起了代理權(quán)表象的產(chǎn)生，則在外觀上引起善意第三人對于其代理權(quán)的信賴，表見代理隨之成立。如德國法院的判例強(qiáng)調(diào)外觀責(zé)任的客觀性而做出判決：被代理人的過失并非外觀成立必備的歸責(zé)條件，只需證明被代理人自己為外觀

5的形成提供了原因。這就是德國法中關(guān)于歸責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)的所謂“惹起主義”(Anlassungsprinzip)或原因主義。還應(yīng)注意的是，司法審查過程中應(yīng)區(qū)分歸責(zé)性強(qiáng)弱，結(jié)合被代理人行為引起代理權(quán)外觀、制造外觀的必要性程度、風(fēng)險分配對認(rèn)定歸責(zé)性的影響程度等因素綜合判斷被代理人行為可歸責(zé)性是否成立。

結(jié)合本文案例分析，案件審理過程中由甲文化傳播公司提供的數(shù)份與學(xué)員簽訂的《晚托班輔導(dǎo)協(xié)議書》及《聘用合同書》顯示，乙早教學(xué)校地址位于龍吳路1719號，而甲文化傳播公司的營業(yè)執(zhí)照顯示其住所地為龍吳路1727弄1719號底層，可見甲文化傳播公司注冊地址與乙早教學(xué)校經(jīng)營地址一致；乙早教學(xué)校與他人簽訂的《聘用合同書》中記明上海乙早教學(xué)校法人代表為沈某，而沈某與甲文化傳播公司法定代表人邊某某系夫妻關(guān)系，乙早教學(xué)校所從事的民事行為均由甲文化傳播公司法定代表人的妻子作出指示；甲文化傳播公司關(guān)于葉某承包乙早教學(xué)校的自認(rèn)以及葉某擔(dān)任乙早教學(xué)校校長一職的事實(shí)強(qiáng)化了善意第三人相信葉某有權(quán)負(fù)責(zé)乙早教學(xué)校經(jīng)營管理相關(guān)事務(wù)的理由。以上證據(jù)鏈條可以證明葉某在簽訂欠條時已形成代為乙早教學(xué)校簽訂買賣合同的代理權(quán)外觀，且這一代理權(quán)的外觀與被代理人甲文化傳播公司曾經(jīng)授權(quán)葉某經(jīng)營管理并授權(quán)葉某持有公章的行為存有密切關(guān)聯(lián)。因此甲文化傳播公司應(yīng)作為葉某在經(jīng)營管理乙早教學(xué)校過程中作出民事行為的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體，至于系爭欠條上的公章是否系葉某私刻不影響其行為構(gòu)成表見代理。

四、第三人有理由相信與被代理人行為可歸責(zé)性共同作為表見代理的構(gòu)成要件

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，構(gòu)成表見代理的要件包含主觀要件與客觀要件，即客觀上具有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的根據(jù)，此即表見代理的客觀要件；相對人誤認(rèn)無權(quán)代理人有代理權(quán)，且對此誤認(rèn)善意無過失，此為表見代理之主觀要件。6事實(shí)上，上述主觀要件與客觀要件不可絕然分開。這是因?yàn)楸硪姶碇耘c狹義無權(quán)代理相區(qū)別，不在于對無權(quán)代理人代理權(quán)虛象的信賴，而系于對該虛象的信賴是否可以獲得保護(hù)。在狹義無權(quán)代理中，第三人的信賴不可保護(hù)，而表見代理則不盡然，出現(xiàn)這種差異的原因就在于表見代理中的第三人主觀上善意，故第三人善意應(yīng)為表見代理和狹義無權(quán)代理的本質(zhì)區(qū)別。而證明第三人善意又必須根據(jù)主客觀相一致原則，這是因?yàn)榭陀^要件與主觀要件相輔相成，融為一體，本質(zhì)上是一個要件的兩個側(cè)面，而非兩項(xiàng)獨(dú)立之要件。7因而在司法實(shí)踐中，對于第三人“有理由相信”的判斷，應(yīng)當(dāng)將被代理人的行為與表見代理的發(fā)生之間存在關(guān)聯(lián)性作為認(rèn)定表見代理構(gòu)成的基本事實(shí)依據(jù)。也就是說證明第三人有理由相信應(yīng)根據(jù)案件反映出的客觀事由進(jìn)行判斷。所謂客觀上存在足以使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的事由，正是第三人主觀上無過失的佐證，換句話說，第三人信賴了這些客觀事由，法律上即可推定其為無過失。

本文案例中，由于代理甲文化傳播公司與劉某某簽訂兼職協(xié)議的人是葉某，接下來代理甲文化傳播公司與劉某某辦理系爭教具交接手續(xù)的簽收人也為葉某，因此劉某某對招聘自己并向自己提出購買教具意愿、交接教具的人產(chǎn)生信賴是有事實(shí)依據(jù)的。進(jìn)一步分析，在處理上述事宜時尚在葉某作為乙早教學(xué)校承包人以及擔(dān)任乙早教學(xué)校校長一職的期限內(nèi)，葉某確實(shí)曾經(jīng)具有處理上述事宜的代理權(quán)，而在2012年8月與劉某某簽訂欠條的人仍為葉某，但案中并無證據(jù)證明劉某某在接受該欠條時明知葉某已經(jīng)離職，因而可以判斷劉某某有理由相信葉某具有代為乙早教學(xué)校簽訂買賣合同的代理權(quán)，則雙方簽訂的欠條有效，乙早教學(xué)校與劉某某之間的買賣合同成立并生效。劉某某未收到貨款的情形下，作為乙早教學(xué)校的民事權(quán)利義務(wù)承擔(dān)主體的甲文化傳播公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。[作者簡介]

周 荃，上海市第二中級人民法院執(zhí)行局預(yù)備法官

[1][法]雅克·蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第707頁。[2]胡康生主編：《中華人民共和國<合同法>釋義》，法律出版社1999年版，第586頁。

[3]參見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220號民事判決書[法公布(2002)第30號]，中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限責(zé)任公司等借款、抵押擔(dān)保合同糾紛上訴案。[4]畢玉謙：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2007年版，第454頁。

[5]汪淵智：《比較法視野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第176頁。[6]彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第125-126頁。

[7]孫鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心》，《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》，2004年第1期。

第二篇：“靜的安全”與“動的安全”——關(guān)于表見代理的構(gòu)成及其法律適用

主講人: 索通律師事務(wù)所 張曉鳴律師

一、案件回放——案情簡介

1997年7月30日，合利公司以東方公司名義與廬州信用社簽訂一份抵押借款合同，約定：廬州信用社向東方公司貸款3000萬元，期限半年。合同還約定東方公司用“翠竹園”小區(qū)土地使用權(quán)為3000萬元貸款提供擔(dān)保，并在合同簽訂10日后辦理抵押登記。同日，雙方又簽訂一份500萬元借款合同。合利公司在收到貸款后主要用于歸還債務(wù)1900萬、歸還華僑公司（其關(guān)聯(lián)企業(yè)）欠桐城路分理處貸款利息500萬、完善小區(qū)建設(shè)等705萬。借款合同到期后，合利公司未能還款。桐城路分理處遂起訴，請求法院判令東方公司償還貸款本息，并承擔(dān)訴訟費(fèi)。

一、案件回放——當(dāng)事人情況

廬州信用社：原系獨(dú)立法人，1998年1月變更為中國銀行合肥市分行桐城路分理處。

東方公司：中外合資企業(yè)，董事長為香港某公司法定代表人陳冠樂，副董事長兼總經(jīng)理為合肥某公司法定代表人宋蘆生。該公司“翠竹園”小區(qū)的開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)均由宋蘆生負(fù)責(zé)。

合利公司：原法定代表人丁華俊，副總丁華榮，華僑公司（法定代表人丁華?。┫灯潢P(guān)聯(lián)公司。

一、案件回放——其他情況之一

1997年6月6日東方公司與合利公司簽訂協(xié)議，東方公司將“翠竹園”小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓，全權(quán)委托合利公司經(jīng)營管理該小區(qū)。移交后的債權(quán)債務(wù)由合利公司負(fù)責(zé)。上述協(xié)議在貸款時已向廬州信用社提交；

東方公司向合利公司移交了全權(quán)委托書、公司公章、財務(wù)章、貸款證、土地使用權(quán)等證照；

1997年7月2日，丁華榮收到上述移交文書和物品后以個人名義出具收條“即日起如發(fā)生有關(guān)一切問題由我負(fù)責(zé)全權(quán)處理，并承擔(dān)一切法律責(zé)任”。

一、案件回放——其他情況之二

最高法審理的另一案中查明：

（1）1997年7月15日，東方公司致函丁華俊并丁華榮稱：“你方與我公司于同年6月6日簽訂的翠竹園小區(qū)整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議，鑒于你方?jīng)]有履行完畢協(xié)議內(nèi)容，同時我司獲悉你方利用我司印鑒和土地證在銀行簽訂抵押貸款合同。故我司研究決定，從即日起收回東方公司印章，并取消同年6月24日對丁華榮的委托書”。

（2）當(dāng)月19日，華僑公司回函：“貴公司15日來函收悉，我方所拿貴公司印章僅為辦理土地變更之用，在辦完手續(xù)后印章完好交還貴公司”。

（3）陳冠樂個人印章系在未征得其本人同意的情況下由宋蘆生、丁華榮刻制。

二、一審法院裁判要旨——法院認(rèn)定

廬州信用社發(fā)放3500萬貸款時知悉實(shí)際借款人并非東方公司；

合利公司在沒有東方公司授權(quán)，違背其真實(shí)意思表示的情況下，以東方公司名義簽合同，并加蓋私自刻制的陳冠樂個人印章，故《抵押借款合同》、《借款合同》均為無效合同；

上述合同對東方公司不具有法律約束力。

二、一審法院裁判要旨——法院判決

法院依照《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》判決：

原告與被告簽訂的借款合同、抵押合同均為無效合同；

第三人合利公司償還桐城分理處借款本金3500萬元及利息；

駁回原告對被告的訴訟請求。

三、上訴與答辯之一

桐城分理處上訴稱：

一審判決對案件定性錯誤，使用法律不當(dāng)，本案應(yīng)定性為表見代理；

即使不適用“表見代理”制度，一審判決仍違反當(dāng)時和現(xiàn)有的法律規(guī)定；

一審判決嚴(yán)重偏袒被上訴人，對部分事實(shí)認(rèn)定不清，對責(zé)任人認(rèn)定錯誤；

一審法院援引最高法判決中的部分認(rèn)定也不是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、上訴與答辯之二

東方公司答辯稱：

一審判決根據(jù)證據(jù)認(rèn)定丁華榮不具有借款代理權(quán)，上訴人在沒有對此做出否定前，就以授權(quán)委托書要求東方公司承擔(dān)責(zé)任沒有法律依據(jù)；

本案事實(shí)不能構(gòu)成表見代理；

《借款合同》中法定代表人的印章系非法盜用，就法律層面來說，協(xié)議至今仍未生效。

三、上訴與答辯之三

第三人合利公司辯稱：

廬州信用社對合利公司、東方公司、華僑公司的情況及關(guān)系都是清楚的；

辦理貸款中信用社對認(rèn)為需要查明的情況及土地登記也都核實(shí)；

對于500萬貸款是信用社要求用于歸還華僑公司貸款主動提出并進(jìn)行操作的；

信用社要求500萬貸款歸還華僑公司貸款應(yīng)為無效貸款，合利公司不應(yīng)承擔(dān)。

四、二審法院裁判要旨——法院認(rèn)定

東方公司出具委托書移交證照的真實(shí)意思表示為辦理小區(qū)轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)之用而非申請貸款；

廬州信用社在審查貸款時存在疏忽和懈怠，接受存在權(quán)利瑕疵的抵押物，存在重大過失；

違反《貸款通則》關(guān)于“不得發(fā)放貸款用于收取利息”的禁止性規(guī)定，且在一定程度上說明上訴人與丁華榮存在主觀上惡意串通的行為；

東方公司關(guān)于合利公司無權(quán)代理的行為不夠成表見代理；

東方公司對于借款合同歸于無效的后果是否存在過錯系侵權(quán)關(guān)系，可另案起訴。

四、二審法院裁判要旨——法院判決

駁回上訴，維持原判。

五、法律適用與分析——本案關(guān)鍵問題

請思考：

合利公司的代理行為是否為無權(quán)代理？

合利公司的代理行為是否構(gòu)成表見代理？

如果東方公司存在過錯，其責(zé)任的性質(zhì)是什么？

五、法律適用與分析——是否無權(quán)代理

無權(quán)代理：一方當(dāng)事人在沒有他人代理授權(quán)的情形下，以他人的名義與第三人從事民事行為。

無權(quán)代理行為屬于效力未定的民事法律行為，其效力取決于本人是否追認(rèn)。

五、法律適用與分析——是否無權(quán)代理之二

“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”

——《民法通則》第66條第1款

“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”

——《合同法》第48條

五、法律適用與分析——是否表見代理

表見代理：在無權(quán)代理情形中由于被代理人與代理人之間的關(guān)系，使善意相對人有理由相信該代理人有代理權(quán)并與其發(fā)生民事法律關(guān)系，從而由該被代理人承擔(dān)代理法律關(guān)系后果的代理。

五、法律適用與分析——是否表見代理之二

表見代理的基本構(gòu)成要件：

無權(quán)代理人并沒有獲得本人的授權(quán)；

無權(quán)代理人同相對人之間的民事行為，具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征；

相對人主觀上善意無過失。

五、法律適用與分析——是否表見代理之三

在無權(quán)代理前提下，欲構(gòu)成合同法規(guī)定的表見代理，至少應(yīng)滿足：

客觀上存在使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的客觀表象；

主觀上相對人需善意無過失。

“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

——《合同法》第49條

五、法律適用與分析——法律責(zé)任

在未經(jīng)被代理人追認(rèn)的無權(quán)代理的情形下，合同對被代理人不發(fā)生效力，由行為人對相對人承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任為合同無效的責(zé)任，即返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等責(zé)任；

若本人與相對人均無過錯的，則應(yīng)當(dāng)由無權(quán)代理人負(fù)責(zé)賠償相對人以及本人的損失，該責(zé)任為合同責(zé)任；

在無權(quán)代理人與相對人惡意串通而損害本人利益的情形下，無權(quán)代理人與相對人對本人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，該責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。

六、給我們的啟示——律師建議

判斷是不是有權(quán)代理，在審核代理權(quán)限時需要具備哪些手續(xù)？

發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理情況下如何適用表見代理？

“靜的安全”——所有權(quán)的安全

“動的安全”——交易安全

在我國合同法制度體系中，在兼顧和權(quán)衡“所有權(quán)的安全”和“交易安全”的基礎(chǔ)上，通過犧牲真正權(quán)利人的利益來保護(hù)善意無過失交易人的利益的典型代表制度——表見代理制度

第三篇：涉外商事案件審理中的若干程序問題

涉外商事案件審理中的若干程序問題

編者按：公正、高效地審理涉外商事案件，對于依法保護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益，創(chuàng)造良好的司法環(huán)境，促進(jìn)我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動健康有序地發(fā)展，具有重要意義。民五庭的唐玉珉同志作為一名從事涉外商事審判工作的資深法官，從管轄權(quán)、當(dāng)事人資格審查、涉外送達(dá)、對公證認(rèn)證文書的審查、做好“限制出境”工作等審理涉外商事案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，將自己的辦案心得總結(jié)成文，對于提高涉外商事審判的質(zhì)量和效率具有一定的實(shí)踐價值?，F(xiàn)作為“審判經(jīng)驗(yàn)和方法”專輯之二十二編發(fā)，供參考。

涉外商事案件審理中的若干程序問題

唐玉珉

一、關(guān)于管轄權(quán)的問題

1、涉外商事案件管轄的幾種形式

根據(jù)我國《民事訴訟法》和最高法院司法解釋的規(guī)定，商事案件的管轄主要有：一般管轄、特殊管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄、推定管轄五種。在涉外商事訴訟中，主要是后四種，《民事訴訟法》第243條至246條分別做了規(guī)定。

2、行使涉外案件管轄權(quán)時需要注意的問題

主要包括：(1)根據(jù)民訴法司法解釋第305條的規(guī)定，屬于我國法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。(2)民訴法司法解釋第306條規(guī)定“我國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向我國法院起訴的，法院可予受理”。最高法院在2004年底的《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答》中，再次予以了肯定。(3)要注意涉外商事訴訟與海事訴訟的區(qū)別，如屬于海事法院管轄范圍內(nèi)的案件，應(yīng)移送至有管轄權(quán)的海事法院管轄。

3、如何正確處理當(dāng)事人之間存在仲裁條款的案件

法院在受理涉外商事案件時，要認(rèn)真審查當(dāng)事人是否在合同中訂有或者事后達(dá)成仲裁條款，把好立案審查關(guān)。發(fā)現(xiàn)有仲裁條款的：(1)如仲裁條款有效的，不應(yīng)受理。(2)如仲裁協(xié)議可能無效或明顯無效的，應(yīng)按照1995年8月28日最高法院《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》中規(guī)定的，“凡起訴到法院的涉外、涉港澳臺經(jīng)濟(jì)糾紛案件，如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成仲裁協(xié)議，法院認(rèn)為該仲裁條款無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，在決定受理一方當(dāng)事人起訴之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進(jìn)行審查；如果高級人民法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報最高法院。在最高法院未作答復(fù)前，可暫不予受理”的原則處理。也可以告知當(dāng)事人，可向仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院提出確認(rèn)仲裁條款效力的訴訟，待仲裁條款效力確認(rèn)后，根據(jù)確認(rèn)的結(jié)果，做出相應(yīng)的處理。

當(dāng)事人之間雖然有仲裁協(xié)議，但“當(dāng)事人雙方書面協(xié)議放棄仲裁的”，根據(jù)1997年3月26日最高法院《關(guān)于實(shí)施(仲裁法)幾個問題的通知》的精神，受訴法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

二、關(guān)于訴訟當(dāng)事人、訴訟參加人資格審查的問題

1、對境外原告的審查

主要包括：(1)審查原告的起訴是否符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的“起訴條件”。(2)審查原告的起訴狀是否符合《民事訴訟法》第110條的規(guī)定，即在起訴狀中應(yīng)記明當(dāng)事人：當(dāng)事人是自然人，應(yīng)注明自然人的姓名、性別、年齡、住所等；當(dāng)事人是法人或者其他組織的，應(yīng)注明法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)等。同時，原告還應(yīng)提供國內(nèi)被告的基本情況和主體依然存在的證據(jù)。(3)審查原告是否提供了證明自己身份的證據(jù)，主要包括：原告是境外自然人的，應(yīng)提供其身份證明，如臺胞證、香港居民身份證等；原告是境外法人或者其他組織的，應(yīng)提供該法人或者其他組織在境外設(shè)立時的登記、注冊資料和能反映目前狀況的最新資料。

2、對境外被告、第三人的審查

主要包括：(1)被告、第三人是境外自然人的，原告在起訴狀中是否精確注明了境外自然人的姓名、性別、年齡、住所(外文地址)、國籍或地區(qū)。(2)被告、第三人是法人或者其他組織的，原告在起訴狀中是否精確注明了境外法人或者其他組織的名稱、住所(外文地址)和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、國籍或地區(qū)。(3)審查原告是否提供了證明其在起訴狀中所確定的地址出處的證據(jù)。(4)審查原告確定的被告地址與原告提供的其他起訴證據(jù)之間是否存在矛盾，以達(dá)到去偽存真的目的。

3、對外國、港澳公司的特別規(guī)定

(1)1987年10月19日，最高法院在法(經(jīng))發(fā)(1987)28號《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》中明確：在港澳地區(qū)成立的個人企業(yè)、合伙組織應(yīng)以其業(yè)主、合伙人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟；作為訴訟一方當(dāng)事人的港澳企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，如果已在香港、澳門地區(qū)宣告破產(chǎn)的，可由其破產(chǎn)清算人作為代理人參加訴訟。(2)1989年6月，最高法院在法(經(jīng))發(fā)(1989)12號的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中，對外國和港澳地區(qū)非法人企業(yè)的訴訟主體的確定問題作了明確的規(guī)定。如非法人企業(yè)(包括個體企業(yè)和合伙企業(yè))的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)最終是由個體業(yè)主或合伙人享有和承擔(dān)，其訴訟權(quán)利和義務(wù)也相應(yīng)地應(yīng)由他們享有和承擔(dān)。法律文書上應(yīng)將個體企業(yè)的業(yè)主和合伙企業(yè)的合伙人作為訴訟主體。

4、對訴訟代理人的審查 要注意三點(diǎn)：(1)根據(jù)《民事訴訟法》第241條的規(guī)定，外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。但根據(jù)最高法院的最新解釋，港、澳已取得內(nèi)地執(zhí)業(yè)律師資格的律師能代理涉外商事訴訟。(2)外國、港澳臺當(dāng)事人委托我國內(nèi)地律師、公民代理訴訟的，除提交委托訴訟代理書外，還應(yīng)提交該委托訴訟代理書的公證和認(rèn)證文書，以證明該委托手續(xù)的真實(shí)性。(3)外國、港澳臺的自然人也可以在我國內(nèi)地的公證部門辦理委托訴訟代理的公證手續(xù)，也可以在起訴或應(yīng)訴時，當(dāng)著受訴法院的相關(guān)法官的面，辦理委托訴訟代理的手續(xù)。

5、關(guān)于追加當(dāng)事人

這個問題本身與案件涉外與否并無太大關(guān)系，但從審判效率角度講，涉外商事案件遺漏當(dāng)事人的后果比一般商事案件遺漏當(dāng)事人的后果要嚴(yán)重。涉外商事案件中，如果遺漏了當(dāng)事人，法院雖然也可依照《民事訴訟法》第119條和《民事訴訟法》司法解釋第57條的規(guī)定予以追加，但由于需要向境外重新送達(dá)，所花時間很長，少則4個月，多則可達(dá)10個月，必然嚴(yán)重影響審判效率。

三、關(guān)于涉外送達(dá)的問題

由于種種原因，目前的審判實(shí)踐中涉外送達(dá)所花時間較長，成功率較低，直接影響了涉外商事案件的審判效率。如何提高涉外送達(dá)的效率，是目前急需解決的重要問題。

1、做好送達(dá)前的準(zhǔn)備工作

主要包括：(1)主觀上要高度重視。送達(dá)前的準(zhǔn)備工作相當(dāng)重要，因?yàn)?，即便選擇了最佳的送達(dá)方式，設(shè)定了最經(jīng)濟(jì)的時間，如果準(zhǔn)備工作做得不充分，不及時，或發(fā)生差錯，就會造成送達(dá)的延遲或無效。(2)審查原告提交的起訴狀和起訴材料是否符合《民事訴訟法》第108條和第110條的規(guī)定。如不符合要求的，該補(bǔ)充的，補(bǔ)充；該修改的，修改；該駁回的，駁回。(3)初審糾紛的法律關(guān)系，盡量防止遺漏當(dāng)事人和列錯當(dāng)事人。(4)審核將要送達(dá)的訴訟文書是否完備。對外送達(dá)的訴訟文書主要有：《起訴狀副本》、《應(yīng)訴通知書》、《合議庭組成人員通知書》、《法定代表人身份證明書》、《授權(quán)委托書》、《送達(dá)回證》等，不能遺漏。(5)合理選擇訴訟文書的翻譯語種，盡快完成翻譯工作。涉外送達(dá)的訴訟文書應(yīng)附譯文。對翻譯語種的選擇，我們應(yīng)按照互惠原則選擇其所在國的官方使用語言，這是基本原則。如果遇到翻譯困難的小語種，而該國與我國簽有雙邊司法協(xié)助協(xié)定的，我們可充分利用協(xié)定中允許使用第三國語言(英語、法語等大語種)的約定，選擇大語種為翻譯語種，從而避免小語種的翻譯困難，縮短翻譯所需時間。截止到2003年底，與我國簽訂了民商事司法協(xié)助條約或協(xié)定的國家有30個，其中可使用英文的包括意大利、西班牙、泰國、新加坡、俄羅斯、越南等十幾個國家，幾乎涵蓋了目前我們受理的涉外商事案件中所涉及的國家。具體的國家，可在相關(guān)中國法律網(wǎng)站上查到。(6)提前做好域外送達(dá)費(fèi)用的收費(fèi)工作。2003年，最高法院在《關(guān)于就外國執(zhí)行民商事文書送達(dá)收費(fèi)事項(xiàng)的通知》中要求，按照《海牙送達(dá)公約》的規(guī)定，美國自2003年6月開始要求送達(dá)申請者預(yù)付送達(dá)費(fèi)用，為期五年，2005年預(yù)收93美元，2006年預(yù)收95美元，2007年預(yù)收97美元。支付方式是“匯票”，收款人是一家送達(dá)公司，具體可從上述《通知》中查到。加拿大也要求送達(dá)申請者預(yù)付50加元送達(dá)費(fèi)用，支付方式是“匯票”，收款人則根據(jù)不同的省份，填寫不同地址。因此，受案法院在發(fā)現(xiàn)有需要向美國、加拿大的當(dāng)事人送達(dá)的，應(yīng)立即通知原告申請辦理“匯票”。新加坡則是送達(dá)后收費(fèi)，金額根據(jù)送達(dá)情況確定，從20新元至130新元不等，或更高。(7)審查送達(dá)的文書是否存在文字上的差錯，尤其是當(dāng)事人的名稱和地址。如發(fā)生差錯，就很可能造成境外送達(dá)機(jī)構(gòu)無法送達(dá)。

2、涉外送達(dá)的主要方式

根據(jù)《民事訴訟法》第247條第一款的規(guī)定，法院進(jìn)行涉外送達(dá)的方式主要有：(1)公約送達(dá)。即依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)，主要是指我國與相關(guān)國家簽訂的《司法協(xié)助協(xié)定》和《海牙送達(dá)公約》。(2)外交途徑送達(dá)。即如果相關(guān)國家與我國未簽訂《司法協(xié)助條約》或《司法協(xié)助協(xié)定》，又不是《海牙送達(dá)公約》成員國的，通過外交途徑送達(dá)。(3)外交代表或領(lǐng)事送達(dá)。即對具有我國國籍的受送達(dá)人，可以委托我國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá)。這是國際社會普遍承認(rèn)和采用的一種送達(dá)方式，但絕大多數(shù)國家都規(guī)定這種方式只適用于其所屬國的公民，并且不能采取強(qiáng)制措施。(4)個人送達(dá)。即向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)、向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)。根據(jù)最高法院在1995年8月3日《關(guān)于能否向境外當(dāng)事人的訴訟代理人直接送達(dá)法律文書問題的答復(fù)》的規(guī)定，在向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá)時應(yīng)注意：訴訟代理人代委托人接受送達(dá)法律文書是代理訴訟的一般權(quán)限；境外當(dāng)事人委托訴訟代理人全權(quán)代理訴訟的，即為有權(quán)代其接受送達(dá)；委托部分代理訴訟事項(xiàng)的，只要沒有明確約定不得代為接受送達(dá)法律文書，亦為有權(quán)代其接受送達(dá)。在向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)時應(yīng)注意：最高法院在法釋〔2002〕15號《關(guān)于向外國公司送達(dá)司法文書能否向其駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)并適用留置送達(dá)問題的批復(fù)》中明確規(guī)定，根據(jù)民事訴訟法第二百三十七條的規(guī)定人民法院向外國公司的駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)訴訟文書時，可以適用直接送達(dá)和留置送達(dá)的方式；人民法院在向外國公司的駐華代表機(jī)構(gòu)送達(dá)訴訟文書時，要認(rèn)真審查代表機(jī)構(gòu)設(shè)立的合法性，如是否經(jīng)工商部門登記、是否在有效期內(nèi)等，對未經(jīng)工商部門登記而設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)，無權(quán)代理接受送達(dá)。(5)郵寄送達(dá)。由于我國在參加《海牙送達(dá)公約》時，對郵寄送達(dá)的條款持保留態(tài)度，因此，按照國際私法中的對等原則，相關(guān)國家也可能對我國的郵寄送達(dá)不予承認(rèn)，所以，我們應(yīng)謹(jǐn)慎使用郵寄送達(dá)的方式。(6)公告送達(dá)。按照最高法院的最新司法解釋，只有在直接送達(dá)和留置送達(dá)不成的情況下，才能適用公告送達(dá)。

3、對涉日本國當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)時應(yīng)注意的問題

主要包括：(1)1989年1月16日，最高法院在《關(guān)于通過外交途徑向日本國民送達(dá)傳票期限的通知》中明確，日本國外務(wù)省對我國法院通過外交途徑向其國民送達(dá)出庭傳票，常以收到時間距出庭時間不足兩個月為由退回。鑒此，并考慮到向我駐外使、領(lǐng)館轉(zhuǎn)遞文件的時間，外交部建議，我國法院今后通過外交途徑向日本國民送達(dá)傳票，于傳票指定日期四個月前送至領(lǐng)事司為宜。(2)自1982年11月1日起，中、日雙方委托對方代為送達(dá)法律文書，由受委托一方依照本國法律的有關(guān)規(guī)定出具送達(dá)回證。因此，我們凡需通過外交途徑發(fā)往日本國的法律文書，可不再附送我們法院的送達(dá)回證，日方受委托的裁判所在送達(dá)后會出具相應(yīng)的送達(dá)回證。

4、對涉港、澳當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)時應(yīng)注意的問題

最高法院在《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》中曾經(jīng)規(guī)定，對于在香港、澳門地區(qū)的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書可以用雙掛號郵寄?！断愀刍痉ā泛汀栋拈T基本法》頒布后，最高法院與港、澳通過協(xié)商，就內(nèi)地與港澳特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書問題先后達(dá)成了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》和《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》，并先后于1999年3月30日和2001年9月15日起施行。根據(jù)這兩個《安排》的規(guī)定，向香港或澳門的當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)的，主要注意以下六點(diǎn)：(1)由于香港居民的身份證一般都沒有住址，因此，對香港居民的住址或聯(lián)系地址的確定要慎重。(2)所送達(dá)的商事司法文書應(yīng)當(dāng)是中文本，受送達(dá)人為兩人以上的，每人一式兩份。(3)直接將應(yīng)送達(dá)的法律文書交高級法院，然后由高級法院直接轉(zhuǎn)遞給香港高等法院或澳門終審法院。(4)由于《安排》規(guī)定的送達(dá)所需要時間為2個月，因此，開庭時間一般可安排在將送達(dá)文書提交給高級法院后的第五個月(途中時間1個月余，答辯期1個月)。(5)送達(dá)司法文書后，香港高等法院或澳門終審法院會出具《送達(dá)證明書》，收到后要認(rèn)真閱看《送達(dá)證明書》中記載的送達(dá)記錄，確認(rèn)是否已完成送達(dá)。(6)對香港或澳門的當(dāng)事人適用公告送達(dá)的，必須符合法律規(guī)定。

5、對涉臺案件的送達(dá)

由于兩岸關(guān)系等原因，海協(xié)會和?；鶗那酪鸦局袛?，因此對涉臺案件送達(dá)的成功率很低。目前，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于給在臺灣的當(dāng)事人送達(dá)法律文書問題的批復(fù)》的精神，對涉臺的案件，可直接用公告的方式進(jìn)行送達(dá)。

四、關(guān)于公證和認(rèn)證文書審查的問題

在審理涉外商事案件中，經(jīng)常會遇到當(dāng)事人提交的涉及程序、實(shí)體方面的公證、認(rèn)證文書，對公證、認(rèn)證文書的審查，應(yīng)從以下幾個方面著手。

1、對公證、認(rèn)證文書的形式審查

主要有兩個方面：(1)審查公證、認(rèn)證文書的裝訂完整性。如公證、認(rèn)證文書和被公證、認(rèn)證的文書是否裝訂在一起；火漆印、訂書針、打孔串絲帶是否規(guī)范；裝訂是否有被拆過的痕跡等。另外，在案件的判決或調(diào)解未生效之前，要保持公證、認(rèn)證文書的原始裝訂狀態(tài)，不要拆散。(2)審查公證書文字、印鑒的原始性和清晰度。如文字、印鑒是否模糊不清；是否有涂改、擦拭等可疑痕跡。(3)審查公證、認(rèn)證手續(xù)是否符合要求。如其所在國與我國建立外交關(guān)系的，該證明文書首先應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證，然后經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，因此是公證、認(rèn)證文書各一份。如其所在國與我國未建立外交關(guān)系的，該文書首先仍應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證，其次是將公證文書交由與我國建立外交關(guān)系的第三國認(rèn)證，最后是將上述公證和認(rèn)證文書經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，因此是公證文書一份、認(rèn)證文書兩份。總之，如果有異?，F(xiàn)象，就應(yīng)引起足夠的重視。

2、對在香港地區(qū)形成的公證文書的審查

審查出具該公證文書的公證人是否在我國司法部委托公證人名單之列；審查是否有中國法律服務(wù)(香港)有限公司加蓋的轉(zhuǎn)遞公章。違反上述要求的，應(yīng)視為不具有《民事訴訟法》規(guī)定的公證文書的證明效力。

3、對在澳門地區(qū)形成的公證文書的審查

審查出具該公證文書的公證員是否是我國司法部派駐澳門的中國公證員；審查是否有中國法律服務(wù)(澳門)有限公司加蓋的轉(zhuǎn)遞公章。違反上述要求的，應(yīng)視為不具有《民事訴訟法》規(guī)定的公證文書的證明效力。

4、對在臺灣地區(qū)形成的公證文書的審查

根據(jù)滬高法(2001)433號《關(guān)于涉臺文書需查核的通知》的規(guī)定，用于商事訴訟的臺灣方面出具的公證文書，應(yīng)經(jīng)相關(guān)公證員協(xié)會登記，出具公證書副本核對證明，并由其轉(zhuǎn)寄受訴法院；當(dāng)事人直接向受訴法院遞交臺灣方面出具的公證文書的，應(yīng)同時遞交相關(guān)公證員協(xié)會出具的公證書副本核對證明。違反上述要求的，應(yīng)視為不具有《民事訴訟法》規(guī)定的公證文書的證明效力。

5、對經(jīng)公證、認(rèn)證的證據(jù)的實(shí)質(zhì)審查

公證、認(rèn)證從根本上說就是根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性。因此，雖然這些行為、文書和事實(shí)均發(fā)生在域外，我們?nèi)詰?yīng)通過質(zhì)證的方式，對經(jīng)公證、認(rèn)證的證據(jù)的效力進(jìn)行確定。

五、關(guān)于限制出境的問題

1987年3月頒布的《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》，對限制出境作了一些規(guī)定。執(zhí)行時應(yīng)注意以下問題：

1、時間上的要求

能盡早處理的，不要等到外國人或中國公民臨出境時才處理。這樣既可以給予我們充分的審查時間，又給予了我們慎重處理的機(jī)會。能在內(nèi)地處理的，不要到出境口岸處理，要把確需在口岸阻止出境的人員控制在極少數(shù)。

2、方式上的要求

《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》明確，被限制出境人提供財產(chǎn)擔(dān)?；蚪桓兑欢〝?shù)量保證金后準(zhǔn)予出境?？梢?，在涉外商事訴訟中，采取限制出境措施的主要目的是為了避免被限制出境人逃避其經(jīng)濟(jì)責(zé)任。因此，我們要謹(jǐn)慎使用限制出境的措施。如果限制出境的被申請人的財產(chǎn)已被訴訟保全，并且被保全財產(chǎn)的金額基本接近或達(dá)到訴訟請求的標(biāo)的額的，就不應(yīng)再對被申請人采取限制出境的措施。

3、手續(xù)上的要求

(1)法院用“決定書”決定限制出境并執(zhí)行，應(yīng)向高級法院和市公安局辦理備案手續(xù)。(2)法院在限制外國人和中國公民出境時，最好是用書面通知方式。(3)人民法院需在邊防檢查站阻止其出境的，應(yīng)填寫《口岸阻止人員出境通知書》。在緊急情況下，也可先向邊防檢查站交控，然后補(bǔ)辦交控手續(xù)。(4)控制口岸超出本市范圍的，應(yīng)通過有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局辦理交控手續(xù)。

[作者簡介]

唐玉珉，民五庭審判員

第四篇：互毆案件中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定解析

論正當(dāng)防衛(wèi)在互毆案件中的認(rèn)定及刑事責(zé)任

摘要：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法總則中的一項(xiàng)重要制度。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是制止正在進(jìn)行的不法侵害、保衛(wèi)法益，這一點(diǎn)是處理與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)問題必須把握的核心內(nèi)容。雖然我國1997年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)制度在立法上進(jìn)行了完善，賦予了正當(dāng)防衛(wèi)嶄新的內(nèi)容，但實(shí)務(wù)中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，會因事件形態(tài)和情況的不同而體現(xiàn)出明顯的復(fù)雜性，立法的規(guī)定往往過于原則而缺乏準(zhǔn)確適用的標(biāo)準(zhǔn)。防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等特殊狀態(tài)中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定就涉及到特定因素的分析與評判，是實(shí)務(wù)中比較疑難且爭議較大的問題。筆者僅就互毆中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定問題作一粗淺的探討。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)前提條件；認(rèn)定；刑事責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》的相關(guān)規(guī)定，在互相斗毆的過程中一般不存在正當(dāng)防為的行為?；ハ喽窔?，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實(shí)施了不法侵害對方的行為。認(rèn)定互毆行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，關(guān)鍵在于行為人主觀上均不具備正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。但在一方停止或退出互毆后，另一方繼續(xù)對對方進(jìn)行毆打，此種情形下，行為的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變，從原來的互毆變?yōu)橐环綄α硪环降募雍?，被加害人在不得已的情況下，對加害人實(shí)施了防衛(wèi)行為，應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。在司法實(shí)踐中普遍的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，互毆案件中雙方都有傷害對方的故意，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問題，即“在相互的非法侵害行為中，雙方都有侵害對方的非法意圖，都在積極地追求非法損害對方利益的結(jié)果，因而根本不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件”。按照這種觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，許多司法機(jī)關(guān)對互毆案件中任何一方所主張的正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由往往不予理會。

一、可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件

所謂相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆雙方具有積極地不法侵害他人的意圖與行為，客觀上也是侵犯對方權(quán)益的行為，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)；符合構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等，這是一般原則。但是，在特殊情況下，根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，這些條件包括以下幾方面。

（一）、互毆向“不法侵害”行為轉(zhuǎn)化。正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法侵害”，既包括犯罪行為也包括其他違法行為，但又不泛指一切違法犯罪行為。相互斗毆因是雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為，在正常的互毆中是一種相互侵害。但是，根據(jù)我國刑法學(xué)理論，在相互斗毆中，如果一方已經(jīng)停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍緊追不舍，繼續(xù)實(shí)行侵害，此時斗毆的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單方不法侵害，被侵害人可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。另外，在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一方生命受到嚴(yán)重威脅的，此時相互斗毆的性質(zhì)也發(fā)生了變化，后者可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?；再|(zhì)的轉(zhuǎn)化行為，是互毆中構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。本案中，從被害人這方的情況看，雖然因俞某等人參與打斗而在斗毆中占有優(yōu)勢，但實(shí)施的行為僅為一般性徒手打斗，并未對黃某形成緊迫的威脅；黃某也未求饒或以其他方式放棄抵抗或逃跑，客觀上被告人黃某確無明顯傷情。

（二）、互毆中“正在進(jìn)行”的不法侵害的理解。不法侵害正在進(jìn)行時，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。在互毆中，因相互斗毆可能一直持續(xù)進(jìn)行，所以此時不構(gòu)成正在進(jìn)行的不法侵害行為，只有當(dāng)互毆行為發(fā)生轉(zhuǎn)化且合法權(quán)益正遭受嚴(yán)重威脅時，才能認(rèn)定為正在進(jìn)行的不法侵害并實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。本案中，從被告人的情況看，其以鐮刀傷人并非是在猝不及防遭遇打擊或逃跑后仍遭受侵害的緊急狀態(tài)下被動應(yīng)戰(zhàn)，也不是在對方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器而嚴(yán)重威脅其生命安全的情況下實(shí)施的，而是在徒手打斗處于劣勢的情況下仍不放棄毆斗所采取的行為。

（三）、互毆中“防衛(wèi)意識”的認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防衛(wèi)意識時，才可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。本案中，被告人黃某三次被打倒是客觀事實(shí)，但僅據(jù)此不可認(rèn)定其以銳器傷人系出于被迫防衛(wèi)的目的。被告人一直未放棄毆斗，其先拿起草鉤要打，被人奪下后又拿鐮刀砍擊，反映的是他想扭轉(zhuǎn)斗毆劣勢的意圖，此時被告人的主觀心態(tài)是報復(fù)傷人而非防御，是主動攻擊而非被動的防衛(wèi)。

（四）、互毆起因?qū)φ?dāng)防衛(wèi)定性不產(chǎn)生影響?；幸鹗露说男袨槿瞬⒎墙^對沒有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，當(dāng)引起爭執(zhí)或參與毆斗的一方撤出爭執(zhí)或毆斗，另一方繼續(xù)加害于已撤出爭執(zhí)或毆斗的一方時，引起事端的一方完全可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。本案的起因，是被告人黃某與朱某等人因不能冷靜處理在市場交易過程中所產(chǎn)生的普通民事糾紛致矛盾升級，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對方的故意，在客觀上亦實(shí)施了針對對方的加害行為。雖然被害人朱某在起因上有過錯，但現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)雙方只是一種互毆行為，并不是單方不法侵害行為。因此，在雙方徒手打斗的過程中，被告人先后兩次拿起銳器，并最終將被害人朱某砍傷致死，此傷害行為不具有正當(dāng)防衛(wèi)的屬性，至于起因上被害人的過錯，只能作為對被告人從輕量刑的一個情節(jié)而已。

當(dāng)然，互毆行為在實(shí)踐中表現(xiàn)往往十分復(fù)雜，要根據(jù)案件的具體情況，包括案件發(fā)生的時間、地點(diǎn)、環(huán)境、雙方力量對比、智力狀況、是否持有器械、不法侵害和防衛(wèi)手段、強(qiáng)度等因素，全面、綜合地考察分析，才能作出準(zhǔn)確的判斷。

二、互毆案件正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，對于互毆案件應(yīng)當(dāng)具體分析，不能一概否定正當(dāng)防衛(wèi)的存在?，F(xiàn)就一案例具體分析：2004年4月的一天，唐某接到朋友吳某的電話告知，其母親被鄒某打了一耳光。唐某聽后趕到現(xiàn)場，質(zhì)問鄒某為何要打其母親。鄒某不但不賠禮道歉，反而以“打了又怎樣”的惡語相挑釁。唐某氣憤之下沖上去抓住鄒某的衣領(lǐng)，鄒某便一拳打過來，于是兩人拳腳相加、相互毆打起來。鄒某挨了幾拳之后往自己家中走去。此時，唐某也沒有再追趕。鄒某回家后拿了一根粗鋼管返回事發(fā)現(xiàn)場，追上唐某便一鋼管擊打過去，被唐某及時躲過。后唐某無路可逃將鄒某攔腰抱住，但鄒某手里扔揮舞著鋼管。情急之下，唐某向現(xiàn)場圍觀者喊了一句“快過來幫忙”。于是圍觀的吳某沖去奪過鄒某的鋼管，并對著鄒某的頭部擊打一下。鄒某倒地后，吳某準(zhǔn)備繼續(xù)擊打，被唐某及時阻攔。唐某馬上打“110”“120”報警搶救，工主動支付了醫(yī)藥費(fèi)。然而鄒某因顱內(nèi)大出血經(jīng)搶救無效死亡。

唐某的行為應(yīng)當(dāng)屬于在斗毆中發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)。刑法理論上一般主伙，在斗毆中，雙方主觀上都有毆打即侵害對方的意圖，客觀上相互實(shí)施積極的毆打行為，因此不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件和合法目的。所以斗毆的任何一方一般都沒有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。但是，斗毆過程中在兩種情況下可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：一是在斗毆中，如果一方明示并且實(shí)際停止斗毆，另一方仍然進(jìn)攻擊時，中止的一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，二是在一般性斗毆中，一方的攻擊急劇加重時，另一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。在這一案例中，當(dāng)鄒某拿鋼管追打唐某后，某攻擊明顯急劇加重，而唐某已經(jīng)自動放棄斗毆并開始逃跑。但鄒某仍緊追不放，并繼續(xù)向唐某攻擊，用鋼管行兇。顯然，對于已經(jīng)停止斗毆行為的唐某來講，鄒某的攻擊行為就成為一種正在進(jìn)行的不法侵害，而且嚴(yán)重威脅到唐苛的人身安全地。唐某為了保護(hù)自己的人身權(quán)利不受非法侵害而將不法侵害人抱住，完全具備正當(dāng)防衛(wèi)的條件，而且唐某采取的防衛(wèi)手段也沒有明顯超過必要限度。綜上筆者認(rèn)為，鄒某的死亡與唐某無直接因果關(guān)系，本案中唐某的行為應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)論處。

（一）、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成

從刑法的規(guī)定上看，正當(dāng)防衛(wèi)并沒有排除任何主體。我國刑法第二十條規(guī)定規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對正在進(jìn)行行區(qū)、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！备鶕?jù)刑法的這個規(guī)定，一個行為只要具備以下五個條件就可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)：（1）必須有不法侵害行為的發(fā)生；（2）必須是正在進(jìn)行的不法侵害；（30必須是出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的意圖；（4）必須針對不法侵害者本人實(shí)行；（5）不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第二十條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定以及理論上對正當(dāng)防衛(wèi)的理解，都沒有把主體作為能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的一個條件。這就意味著無論是誰實(shí)施的行，只要符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而不能僅僅因?yàn)殡p方是打架就排除一方行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。

（二）、正當(dāng)防衛(wèi)與互毆的重合性

從行為的表現(xiàn)形式上看，正當(dāng)防衛(wèi)與互毆具有一定的重合性。在客觀上，正當(dāng)防衛(wèi)行為表現(xiàn)為針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)的行為。這種防衛(wèi)行為實(shí)際上包含了直接對不法侵害人的人身造成傷害或者對其作為侵害工具或手段的財產(chǎn)造成損害的各種行為。而這種行為與相互斗毆中的某些侵害行為在外在形式上是完全相同的，如用拳打?qū)Ψ健⒂玫锻睂Ψ降?。在主觀上，不僅互毆行為中包含著傷害的故意，而且正當(dāng)防衛(wèi)人通常也具有通過防衛(wèi)行為造成不法侵害人一定的傷害或損害的故意。如果沒有這種故意，防衛(wèi)過當(dāng)時就沒有理由追究其刑事責(zé)任。并且，在正當(dāng)防衛(wèi)中通過防衛(wèi)行為來制止不法侵害的意圖，在互毆的一方中也不是完會不存在的。

（三）、引發(fā)互毆的五種情況及分析

從動因上看，防衛(wèi)行為的正當(dāng)性取決于它的被迫性，而互毆中也可能存在被迫還擊的情況。只有當(dāng)不法侵害正在進(jìn)行，不采取傷害或者損害對方的行為就不足以制止不法侵害行為的時候，直接針對不法侵害者的防衛(wèi)行為才是正當(dāng)防衛(wèi)的行為。而這種情況在互毆案件中也完全有可能存在。在這踐中，互毆的發(fā)生，至少有五種情況：一是雙方相約聚眾斗毆；二是一方故意挑釁；三是以為對方要加害自己而采取先發(fā)制人的措施引起雙方打斗；四是在一方的行為給自己造成侵害的情況下為了報復(fù)而主動找對方進(jìn)行打斗；五是在日常生活中雙方發(fā)生糾紛之后一方首先毆打?qū)Ψ?，引起雙方相互斗毆。第一種情況是典型的刑法第二百九十二條規(guī)定的聚眾斗毆罪，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的可能；第二種情況中，故意挑釁的一方缺乏目的的正當(dāng)性，而主動出擊的一方雙缺乏防衛(wèi)行為的前提條件，歷而雙方都不具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)。在第三、四種情況下，雖然主動出擊的一方不存在正當(dāng)防衛(wèi)，但是被迫還擊的另一方具有通過防衛(wèi)來保護(hù)自己合法利益的權(quán)利，并且他面臨著正在進(jìn)行的不法侵害的危險，符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。在第五種情況下，一方首先毆打?qū)Ψ?，本身就是一種不法侵害，并且這種不法侵害己發(fā)生。這就使另一方處在自己的合法利益而臨正在進(jìn)行的不法侵害的危險境地。在受到不法侵害的情況下，另一方為了保護(hù)自己的合法利益而與對方打斗，其行為實(shí)際上是被迫實(shí)施的，具有防衛(wèi)的性質(zhì)。在這種情況下，被迫還擊的一方的打斗行為，很驗(yàn)證說它不具有正當(dāng)性。

互毆中是否存在積極地不法侵害他人的意圖和行為，需要對具體案件進(jìn)行具體分析，不能僅僅因?yàn)槭腔驼J(rèn)為雙方都是“積極地不法侵害他人”而排除任何一方正當(dāng)防衛(wèi)的可能。第一，如前所述，事實(shí)上確實(shí)存在著一方首先毆打另一方，被打的一方被迫還擊的情況。在這種情況下，被迫還擊的一方在客觀上就不具有積極地不法侵害他人的行為，在主觀上也很難說具有積極地不法侵害他人的意圖。第二，不法侵害是對行為性質(zhì)的一種法律評價，而不是行為本身。一種造成傷害或者損害的行為是否屬于不法侵害，要看這種行為的實(shí)施有沒有正當(dāng)性，即民事侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的行“行為的違法性》。在一方首先毆打另一方，被打的一方被迫還擊的情況下，被迫還擊的一方完全有要能是為了保護(hù)自己的合法利益而進(jìn)行還擊的。如是，就不能說這種還擊行為也是不法侵害，而應(yīng)當(dāng)屬于刑法理論中的排除犯罪事由之一。三、一方的死亡結(jié)果是否必須由另一方來承擔(dān)刑事責(zé)任

在互案件中，一方出現(xiàn)死亡結(jié)果，往往要求對方承擔(dān)刑事責(zé)任。這種做法有一定道理，但也不能一概而論。如果互毆案件中的證據(jù)能夠證明一方的死亡結(jié)果是由對方的行為造成的，如互毆雙方中有人看見死者的致命傷是對方的某個人的行為造成的，或者對方有人承認(rèn)死者的致命傷是自己的行為所致，或者旁觀者指認(rèn)死者的致命傷是對方的某個人的行為造成的，或者法醫(yī)鑒定造成死者致命傷的兇器只能是對方某人當(dāng)時所使用的兇器，那么對方的有關(guān)人員及其組織者就應(yīng)當(dāng)對該死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。如果案件所收庥到的證據(jù)無法證明一方的死亡結(jié)果就是對方的某個人的行為造成的，要求對方對該死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，至少理由是不夠充分的。在這種情況下，一般的推論是：一方與另一方打架斗毆，同伙之是只有共同傷害對方的故意而不會有傷害自己同伙的故意，所以一方的死亡結(jié)果只能是對方的人造成的，而不會是自己一方的人造成的。這種推論雖然不無道理，但未免過于簡單。因?yàn)榛那闆r是很復(fù)雜的，特別是在參與互毆的人數(shù)較多、打斗場面混亂的情況下，任何一方的人雖然沒有傷害自己同伙的故意，但都難免誤傷到自己的同伙，如后退時撞到同伙的刀口上，或者確對方的人時對方躲閃而同伙與對方的另一人打斗時恰好斗過來被刺中等等。特別是在對方都持有銳氣或者鈍器，而法醫(yī)鑒定只確認(rèn)致命傷是銳器或都鈍器所致，不能進(jìn)一步確認(rèn)是哪一個銳器或者鈍器所致，司法人員沒有任何根據(jù)可以胡定死亡結(jié)果一定是對方的人造成的而不是死者的同伙造成的情況下，只能說對方的人造成死亡結(jié)果的可能性大一些，死者的同伙造成死亡結(jié)果的可能性小一些。因此，在地樂趣證明死亡結(jié)果是誰的行為造成的，互毆案件中完全要求對方對該結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，并且承擔(dān)全部刑事責(zé)任不僅在道理上是驗(yàn)證以令人信服的，耏一在司法人這下手遲要求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上也是缺乏排他性的，其效果有時也是顯失公平的。

那么，在互毆中出現(xiàn)死亡結(jié)果而造成該結(jié)果的具體責(zé)任又查不清的情況下，究竟誰應(yīng)當(dāng)對該結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)作坊呢？

筆者認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)當(dāng)由互毆事件的發(fā)起者對死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。所謂互毆事件的發(fā)起者，是指相約斗毆中首先提出要約的人，或者向?qū)Ψ竭M(jìn)行挑釁引起互毆的人，或者主動糾集多人前來打的人，或者在雙方出現(xiàn)幻幻俚首先動手毆打?qū)Ψ降娜说?，正是由于這類人員的行為直接引起或者導(dǎo)致了互毆事件的發(fā)生，他們應(yīng)當(dāng)對整個互毆事件負(fù)責(zé)，而當(dāng)互毆事件造成人員重傷或者死亡或者引起其他嚴(yán)重后果產(chǎn)生刑事責(zé)任時，發(fā)起者就應(yīng)法 承擔(dān)整個互毆事件的刑事責(zé)任，特別是在重傷或者死亡的結(jié)果驗(yàn)證以證明究竟是哪個具體的參與者造成的情況下，這種重傷或者死亡結(jié)果的刑事責(zé)任理應(yīng)當(dāng)由發(fā)起者來承擔(dān)。因?yàn)闆]有發(fā)起者，就沒有互毆事件的發(fā)生，從而也就不會出現(xiàn)死亡結(jié)果；并且打架斗毆的發(fā)起者對于打架斗毆中可能出現(xiàn)的危害結(jié)果本身具有概括的故意，追究其刑事現(xiàn)任并不違反主客觀相一致的原則。中外，從刑事政策的角度考慮，要求直接引起或者導(dǎo)致互毆事件發(fā)生的發(fā)起者對整個互毆事件承擔(dān)刑事責(zé)任，具有警告人們在發(fā)生糾紛時不得首先動手毆打他人、更不得糾集多人進(jìn)行毆斗的作用。這無疑有助于防止互毆事件的發(fā)生。

結(jié)束語：當(dāng)然，互毆行為在實(shí)踐中的表現(xiàn)往往十分復(fù)雜，在認(rèn)定互毆中正當(dāng)防衛(wèi)時，要準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的基本原則，并根據(jù)案件的具體情況，包括案件發(fā)生的時間、地點(diǎn)、環(huán)境、雙方力量對比、智力狀況、是否持有器械、不法侵害和防衛(wèi)手段、強(qiáng)度等因素，全面、綜合地考察分析，才能作出準(zhǔn)確的判斷以及量刑。

參考文獻(xiàn)：

①陳興良著:《刑法適用總論》 ②張明楷著:《刑法學(xué)》

③人民司法張智輝《互毆案件刑事責(zé)任分析》 ④互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)資料 ⑤疑案精解

第五篇：論涉外商事案件中的幾個程序問題及對策

追求公正是審判工作的靈魂和生命，是司法工作的終極目標(biāo)。程序公正和實(shí)體公正構(gòu)成了司法公正的全部內(nèi)涵。不重視程序而只求實(shí)體的公正違背司法正義的真諦和要求。在向來有重實(shí)體輕程序傳統(tǒng)的我國，在加入WTO、經(jīng)濟(jì)日益全球化、一體化的形勢下，程序公正更具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、涉外商事審判中的程序公正內(nèi)涵

程序是指司法活動的規(guī)則，公正是指公平與正義，司法程序公正包括程序制度本身的公正和審判人員對公正程序的遵守。程序公正通過對法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與和程序公開等原則的貫徹得以實(shí)現(xiàn)。

公正的程序可以增加法院審判工作的透明度和當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的可預(yù)見性，可以保障審判活動的穩(wěn)定性，可以節(jié)約司法資源、降低司法成本、提高實(shí)體裁判結(jié)果的公信力。程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的前提和保障，缺乏程序公正，僅靠審判人員的良知和法律技能經(jīng)常實(shí)現(xiàn)最大限度的實(shí)體公正是難以想像的。遺憾的是，至今仍有很多從事司法審判工作的人員缺乏程序公正的觀念或程序公正的觀念非常淡漠，致使有法不依、錯案率高、效率低下，嚴(yán)重制約了我國司法活動的公正。

程序公正在西方法域早已深入人心，他們對程序公正的追求甚至超過對實(shí)體公正的追求，在他們看來，通過非正義的程序取得的實(shí)體結(jié)果不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正義。因此，涉外商事（含港、澳、臺）審判中必須重視、加強(qiáng)和培養(yǎng)程序公正理念，以提高我國司法公信度，這也是WTO規(guī)則的內(nèi)在要求。以我國目前的狀況，涉外商事審判工作顯然與改革開放進(jìn)一步深入的形式與進(jìn)一步改善提高我國司法形象的需要有較大差距。因此，重視涉外商事審判程序問題，提高涉外商事審判程序公正，顯得更為重要和迫切。

二、涉外商事審判程序中的若干問題及對策

（一）、管轄問題

司法管轄權(quán)是司法領(lǐng)域國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，是國際關(guān)系中十分敏感的一個問題，如果行使不當(dāng)，則要么損害我國司法主權(quán)，要么損害港、澳、臺地區(qū)的獨(dú)立司法權(quán)，損害大陸與外國及港、澳、臺的關(guān)系，影響“一國兩制”體制的推進(jìn)。因而，我們在行使司法管轄時，應(yīng)慎之又慎，嚴(yán)格依照法律的規(guī)定正確行使司法管轄權(quán)。

目前，在案件的管轄上普遍存在以下問題：

1、或出于地方保護(hù)主義目的，盡可能的爭取對涉外案件的管轄權(quán)，甚至濫用管轄權(quán)；或出于對涉外案件的復(fù)雜性和困難的擔(dān)心，存在一種甩包袱的心里，進(jìn)而拖延立案，推卸甚至無故放棄管轄權(quán)。

2、由于對有關(guān)事實(shí)和法律把握不準(zhǔn)確而錯誤行使或放棄行使管轄權(quán)。

3、對入世后，出現(xiàn)的區(qū)際法律沖突問題無所適從。為解決上述問題：

1、要堅(jiān)持維護(hù)國家主權(quán)的原則，依法積極受理涉外及涉港、澳、臺案件。符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)及時予以立案。

2、要進(jìn)一步更新觀念。我們在審理涉外案件中要進(jìn)一步樹立公平觀念。WTO規(guī)則強(qiáng)調(diào)的非岐視待遇、國民待遇原則同樣適用于同為WTO成員的港、澳、臺，要充分認(rèn)識在司法領(lǐng)域中貫徹公平理念的重要性，做到在審理各類涉港、澳、臺糾紛案件中對港、澳、臺當(dāng)事人一事同仁、不偏不倚，平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、要進(jìn)一步加強(qiáng)學(xué)習(xí)，作好案件的識別工作。加入WTO后，審判人員面臨的學(xué)習(xí)和研究本國法、WTO規(guī)則和國際慣例的任務(wù)更加繁重。

4、充分尊重當(dāng)事人對爭議解決方式的選擇。當(dāng)事人對其特定商事爭議協(xié)議法院管轄或提請仲裁，不僅為我國法律所許可，也是世界各國通行的做法，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或事后達(dá)成仲裁協(xié)議的，人民法院不予受理。如果一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議要求人民法院予以審查，人民法院應(yīng)予受理，受理后嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定確定其效力，不得隨意否定協(xié)議的效力。當(dāng)事人協(xié)議選擇外國或港、澳、臺法律管轄的，只要其約定不違反我國法律關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議管轄有效。如果協(xié)議違反我國法律關(guān)于專門管轄或級別管轄的規(guī)定，則不要輕易認(rèn)定無效，而應(yīng)當(dāng)通過移送或者指定管轄的方法予以變通。使當(dāng)事人的真實(shí)意愿得以實(shí)現(xiàn)。

5、依法積極解決管轄權(quán)沖突，正確行使管轄權(quán)。由于涉外案件的特殊性和復(fù)雜性往往會導(dǎo)致司法管轄權(quán)的沖突，我們既要積極行使司法主權(quán)，又要防止狹隘民族主權(quán)和地方主義，尊重他國的司法主權(quán)和港、澳、臺地區(qū)的司法權(quán)。具體而言，應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百四十三條規(guī)定確定管轄法院，積極行使管轄權(quán)。同時，要充分注意并考慮是否存在排除我國法院管轄的因素，以免造成與他國司法主權(quán)或港、澳、臺地區(qū)司法權(quán)的沖突。

6、針對各地法院對涉外案件執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度的不同，以及審判力量、素質(zhì)的不均衡現(xiàn)象，為了應(yīng)對入世的新形勢，更好地保護(hù)外國及港、澳、臺當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院已作出對涉外（包括港、澳、臺）案件實(shí)行集中管轄的決定，應(yīng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行。

（二）、訴訟主體資格審查問題

審查訴訟主體資格是人民法院審理涉外商事案件的首要環(huán)節(jié)，是整個審判活動的基礎(chǔ)。在涉外商事案件中，主體資格審查包括主體身份的審查、利害關(guān)系審查和主體訴訟行為能力的審查。在立案時如對訴訟主體資格審查不嚴(yán)，就可能因主體不合格導(dǎo)致已經(jīng)開始的審判工作前功盡棄；在審理過程中如對訴訟主體資格審查不嚴(yán)，則可能“張冠李戴”，造成實(shí)體權(quán)益承受主體的錯亂，不僅不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，有時甚至?xí)斐蓪?shí)際權(quán)利人的侵害，而且造成司法資源的極大浪費(fèi)，嚴(yán)重?fù)p害審判工作的嚴(yán)肅性和我國司法工作的國際形象。

1、作好對訴訟主體身份的審查工作。

對國內(nèi)（內(nèi)地）訴訟主體資格的審查，經(jīng)過幾十年的司法實(shí)踐，已經(jīng)成熟。如果訴訟主體為公民的，出示身份證件并提交身份證的復(fù)印件附卷備查；訴訟主體為法人單位的，則應(yīng)在出示法人資格證件的同時提交該證件的復(fù)印件和法人代表證明書；訴訟主體為其他組織的，應(yīng)出示有關(guān)證件并提交該證件的復(fù)印件和負(fù)責(zé)人證明書。由他人代理訴訟的，還應(yīng)審查代理人的身份、代理人是否有委托人的書面授權(quán)，以及授權(quán)的具體內(nèi)容，對于不具有“代為起訴”特別授權(quán)的代理人遞交的起訴材料，應(yīng)告知代理人補(bǔ)辦“代為起訴”的特別授權(quán)，不能補(bǔ)辦的，告之由原告本人親自遞交起訴材料，對于代理人不能補(bǔ)辦特別授權(quán)、原告（法人單位或其他組織的為法人代表和負(fù)責(zé)人）本人又拒不到場的，不予受理。

對于來自他國或港、澳、臺地區(qū)的訴訟主體，應(yīng)當(dāng)如何審查其真實(shí)性，以前，我國法律規(guī)定并不明確。在最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺之后，結(jié)合已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說這一問題已十分明確。對于形成他國或港、澳、臺地區(qū)的用于證明當(dāng)事人主體資格及授權(quán)委托書等材料，根據(jù)該規(guī)定第11條，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，方能根據(jù)這些材料對其主體資格作出認(rèn)定。對于形成于港、澳、臺地區(qū)的上述材料，亦應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

2、要審查原告是否與本案有直接的利害關(guān)系。

依照《民訴法》第一百零八條的規(guī)定，“有直接的利害關(guān)系”是原告主體擁有訴權(quán)的必要條件，如果原告與案件沒有直接利害關(guān)系，應(yīng)耐心地做好解釋工作，原告堅(jiān)持起訴的，已經(jīng)受理的，應(yīng)駁回起訴。

3、要審查原告是否具有訴訟行為能力。

對于原告不具備訴訟行為能力的，應(yīng)告之由其法定代理人決定是否起訴，如法定代理人決定起訴的，由法定代理人代為進(jìn)行訴訟。

具體到港、澳、臺三地，辦理公證和認(rèn)證的法律依據(jù)和機(jī)構(gòu)則有所不同。對于來自港、澳地區(qū)的上述證明材料，應(yīng)根據(jù)1995年2月22日司法部令第34號發(fā)布的《中國委托公證人（香港）管理辦法》進(jìn)行公證并經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司加章傳遞確認(rèn)后方能使用。

對形成于臺灣地區(qū)的上述證明材料，應(yīng)由公證部門予以公證，并根據(jù)《兩岸公證書使用查證協(xié)議》、《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實(shí)施辦法》以及司法部[1993]司發(fā)函247號答復(fù)的規(guī)定經(jīng)過必要的認(rèn)證程序后才能被我國認(rèn)可。

（三）、送達(dá)問題

訴訟文書的送達(dá)是法院裁判的前提，它直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能否得到保護(hù)，司法是否公證以及有關(guān)涉外商事判決在域外能否得到承認(rèn)及執(zhí)行。涉外商事案件在送達(dá)上的問題是送達(dá)難。目前送達(dá)難主要表現(xiàn)為：首先，涉外案件中，當(dāng)被告一方為涉外、涉港、澳、臺企業(yè)、組織或個人，并且在中國大陸境內(nèi)既無住所也無代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人時，無法直接送達(dá)，只能按《民訴法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行送達(dá)，程序非常繁瑣，送達(dá)的時間難以掌握，造成案件審理時間普遍較長；其二，對于向涉外當(dāng)事人送達(dá)的訴訟文書的種類、格式、有關(guān)期限等規(guī)定不十分明確具體，在審判實(shí)踐中不同法院、不同審判人員的具體操作不統(tǒng)一，這種現(xiàn)象有損法院在涉外審判中的權(quán)威和形象；其三，由于送達(dá)較為困難，一些法院和審判人員產(chǎn)生了為難和怕麻煩情緒，在審判中降低了要求，一旦無法直接送達(dá)就一概采取公告送達(dá)方式，而不是按照《民訴法》規(guī)定的方式和順序進(jìn)行。其四，在通過司法協(xié)助或外交途徑送達(dá)時，對訴訟文書需提供英文譯本或其他外文譯本。在審判實(shí)踐中，對通過外交途徑委托送達(dá)的法律文書的翻譯應(yīng)由哪級法院負(fù)責(zé)、何種機(jī)構(gòu)進(jìn)行翻譯、譯本應(yīng)否加蓋法院公章等問題，相關(guān)法律規(guī)定不明確，各法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)和尺度也不盡相同，造成了一定程度的混亂。

總之，送達(dá)問題已成為影響涉外商事案件審判效率，影響當(dāng)事人合法權(quán)益，制約涉外商事審判工作的重要因素。

針對上述問題，總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我們認(rèn)為應(yīng)從以下方面著手解決：

1、在進(jìn)行送達(dá)時，要嚴(yán)格按照《民訴法》第247條規(guī)定的方式和順序進(jìn)行。如果受送達(dá)人是涉外企業(yè)、組織或個人，其在中國大陸設(shè)有代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人或委托有權(quán)代其接受送達(dá)的代理人，可以向上述機(jī)構(gòu)或人員直接送達(dá)。對港、澳地區(qū)的當(dāng)事人可以用雙掛號的形式郵寄送達(dá)或根據(jù)最高法院關(guān)于內(nèi)地與香港、澳門特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排所規(guī)定的程序送達(dá)。對于無法直接送達(dá)和郵寄送達(dá)的方可使用公告送達(dá)。公告必須在《人民法院報》或省級以上對外公開發(fā)行的報紙和人民法院公告欄內(nèi)同時刊登公告。在實(shí)踐中應(yīng)盡量避免濫用公告送達(dá)，以免損害涉外當(dāng)事人應(yīng)訴和答辯等訴訟權(quán)利。但對臺灣當(dāng)事人的送達(dá)，由于情況非常特殊，相關(guān)法律法規(guī)較少，更難以送達(dá)，大量文書是采用公告的方式送達(dá)。

2、對于與我國簽訂了司法協(xié)助協(xié)定的國家進(jìn)行有關(guān)法律文書的送達(dá)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》（法辦發(fā)[1988]3號），由請求法院提出請求文書和所附文件，經(jīng)各省高級人民法院審核后轉(zhuǎn)報最高法院，由最高法院審核并譯成外文，連同中文的請求文書和所附文件一并轉(zhuǎn)司法部，再由司法部轉(zhuǎn)遞締約的外國一方；對于未與我國簽訂司法協(xié)助協(xié)定的國家而通過外交途徑進(jìn)行法律文書送達(dá)時，根據(jù)最高人民法院、外交部、司法部《關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》（外發(fā)[1986]47號），委托法院須出具委托書并由各省高級人民法院對所送的法律文書進(jìn)行審核，委托書和所送法律文書須附有委托國家文字或該國同意使用的第三國文字譯本，再由外交部領(lǐng)事司負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)遞。但該譯本應(yīng)由誰負(fù)責(zé)，法律規(guī)定不清。我們認(rèn)為，可參照最高法院關(guān)于對簽訂有司法協(xié)助協(xié)定國家的規(guī)定精神辦理，即也由各高級法院報最高法院，由最高法院翻譯成外文。翻譯文本是否加章問題由最高法院決定。

3、從有利于維護(hù)受送達(dá)人訴訟權(quán)利及合法權(quán)益，有利于訴訟的角度出發(fā)，大膽改革，積極拓寬送達(dá)途徑，提高送達(dá)效率。在審理涉外商事糾紛案件中，可以適當(dāng)借鑒海事訴訟特別程序規(guī)定的送達(dá)方式，如：向要送達(dá)人委托的訴訟代理人送達(dá)；向受送達(dá)人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；通過能夠確認(rèn)收悉的基他適當(dāng)方式送達(dá)；留置送達(dá)等。應(yīng)積極嘗試其他的送達(dá)途徑和方式，如傳真送達(dá)、電子郵件送達(dá)、通過專業(yè)網(wǎng)站發(fā)布公告送達(dá)等等。

4、加強(qiáng)受理，統(tǒng)一制定相應(yīng)的涉外案件送達(dá)操作規(guī)程和涉外案件文書格式，及時通報案件審理的有關(guān)動態(tài)，以保證涉外案件執(zhí)法的統(tǒng)一性。

（四）委托代理問題

在審判實(shí)踐中，對于涉外當(dāng)事人委托代理人問題，許多審判人員往往只注意委托律師時只能委托中國律師的規(guī)定，而對其他代理人的身份、應(yīng)訴代理資格、授權(quán)委托書的效力和代理權(quán)限等審查不嚴(yán)，給法院審理、執(zhí)行工作增加了難度。對此在審判中應(yīng)注意以下問題：

1、港、澳、臺當(dāng)事人在中國大陸進(jìn)行民事訴訟，可以委托訴訟代理人。既可以委托本地區(qū)人，也可以委托本地區(qū)律師以非律師身份進(jìn)行代理。但如果要委托律師代理訴訟的，則必須委托中國大陸的律師。目前港、澳、臺三地律師都不具備中國大陸的律師資格，不能以律師名義在內(nèi)地代理訴訟。

2、涉外商事案件，當(dāng)事人委托訴訟代理人所提交的授權(quán)委托書，應(yīng)經(jīng)所在地區(qū)公證機(jī)關(guān)證明，并履行規(guī)定的認(rèn)證程序，才具有效力。

（五）、關(guān)于訴訟保全和其他強(qiáng)制措施問題

對于港、澳、臺案件中對港、澳、臺當(dāng)事人進(jìn)行財產(chǎn)保全或采取限制出境、扣留護(hù)照等強(qiáng)制性措施，在《民事訴訟法》及相關(guān)法規(guī)中都有相應(yīng)的規(guī)定，但并不十分具體明確。對涉外當(dāng)事人采取訴訟保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何掌握不僅影響到執(zhí)法的嚴(yán)肅性，也容易損害雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。我們認(rèn)為，在審理涉外及港、澳、臺案件時對于采取訴訟保全和其他強(qiáng)制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有節(jié)。實(shí)踐中要注意以下幾個方面：

1、財產(chǎn)保全一般應(yīng)有當(dāng)事人的申請，并一定要提供擔(dān)保，法院一般不主動依職權(quán)進(jìn)行；

2、訴訟保全的財物價值不應(yīng)超過訴訟請求數(shù)額，而且必須是被申請人的財物或者債權(quán)，對于其租賃財物不得保全。被申請人財物已設(shè)置抵押權(quán)的，不得就已抵押部分進(jìn)行保全；

3、對于涉外當(dāng)事人在中國境內(nèi)獨(dú)資設(shè)立的企業(yè)，可以進(jìn)行保全，但應(yīng)以活封為宜；對于其投資設(shè)立的合資企業(yè)，則可以應(yīng)當(dāng)事人的申請凍結(jié)其在合資企業(yè)中的股權(quán)；

4、對于凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的問題，鑒于信用證的特性，應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定進(jìn)行，一定要慎重；

5、被保全的當(dāng)事人可以提供擔(dān)保，以解除保全措施。但所提供的擔(dān)保應(yīng)是與保全金額相同的足額擔(dān)保；

6、關(guān)于限制涉外當(dāng)事人出境的措施，主要是行使司法權(quán)，便于查清案件事實(shí)以便于案件執(zhí)行的目的，此項(xiàng)措施在一定程度上限制了當(dāng)事人的活動自由，因此在操作中要慎重。一般應(yīng)由當(dāng)事人提出申請并提供可靠擔(dān)保，依照《外國人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相關(guān)法規(guī)規(guī)定的條件和審批程序進(jìn)行。被限制的出境人員在提供財產(chǎn)擔(dān)?；蚪桓兑欢ūＷC金可解除限制，此種擔(dān)保一般應(yīng)為足額擔(dān)保；

7、決定限制出境，應(yīng)扣留當(dāng)事人的護(hù)照或其他有效出入境證件，并在公安機(jī)關(guān)辦理出入境控制手續(xù)。扣留證件的應(yīng)發(fā)給本人扣留證件的證明。在限制出境期間，并不限制其在國內(nèi)活動的自由。

8、根據(jù)有關(guān)法規(guī)，只有對在內(nèi)地有未了結(jié)民事案件的，才能由法院決定限制其出境。至于港、澳、臺當(dāng)事人范圍，不僅是指自然人，我們認(rèn)為也應(yīng)包括港、澳、臺企業(yè)的法定代表人及其在中國的業(yè)務(wù)代表人。這是因?yàn)楣镜拿袷滦袨槭峭ㄟ^其法定代表人及其業(yè)務(wù)代表人的行為表現(xiàn)的，對于那些在中國內(nèi)地有未了結(jié)民事案件的外國企業(yè)或組織，只能通過限制其法定代表人或業(yè)務(wù)代表人的方法實(shí)現(xiàn)查清事實(shí)，保證訴訟順利進(jìn)行的目的。

三、提高審判工作效率，達(dá)到公正與效率的兼容

效率與公正同為司法工作的終極目標(biāo)，效率的本質(zhì)在于正義。涉外商事審判中，無論當(dāng)事人的訴訟成本還是人民法院的司法成本都非常高。我們?nèi)绻驗(yàn)樯嫱馍淌掳讣嬖谶@樣那樣的困難而不積極克服，致使案件久拖不決。不僅造成有限司法資源的極大浪費(fèi)，也會因增加當(dāng)事人的訴訟成本而損害其預(yù)期利益。遲到的判決，即便實(shí)體裁決結(jié)果再公正，也會遭至當(dāng)事人指責(zé)，使我國的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其審判人員一方面要充分保障港、澳、臺商事訴訟各方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，一方面要努力工作、克服困難，早日結(jié)案，要時刻慎記“遲到的公正就是不公正”。

總之，程序公正是司法公正不可或缺的內(nèi)容和重要體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)涉外審判公正，首先應(yīng)解決好涉外商事審判中的程序問題。人民法院及審判人員應(yīng)堅(jiān)決摒棄輕程序重實(shí)體的做法，把程序公正放在一個嶄新的高度，以程序公正保障實(shí)體公正，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整體司法公正，把我國司法形象和新世紀(jì)的涉外商事審判工作提到一個新的水平。