第一篇：降低執(zhí)法風險幾率的幾點思考

者按：強戒所基層民警執(zhí)法風險是指強制隔離戒毒工作人民警察在對強戒人員實施教育矯治的過程中，因受各種因素的影響遭遇到的人身攻擊、身體傷害、死亡或因執(zhí)法過錯受到紀律、法律、經濟處罰等的可能性。執(zhí)法風險的存在，嚴重影響民警隊伍的積極性，不僅侵犯民警的基本權利，也使單位工作受到影響。降低執(zhí)法風險，保障民警權益已成為了強戒機關及有關部門應高度關注的問題。

民警在執(zhí)法過程中產生執(zhí)法風險的原因多種多樣，既有民警自身的因素，也有管理對象的因素，還有各種外部環(huán)境的因素，歸納起來一般分為以下幾方面：

一是民警業(yè)務素質差，容易發(fā)生執(zhí)法過錯。盡管強戒工作民警中大專文化的已占了絕大部分，但部分民警文憑與水平的差距依然存在，執(zhí)法水平不高的現實問題依然存在，特別是隨著勞教工作向強戒工作的轉變，少數民警的業(yè)務素質跟不上，不了解強戒工作法規(guī)，不熟悉強戒工作規(guī)律，教育理念落實、矯治手段陳舊，不會做強戒人員的思想工作，遇到問題時常常束手無策，常常只能用打罵、體罰等簡單、粗暴的手段進行管理教育，使得簡單的問題復雜化，從而引發(fā)一些執(zhí)法問題。

二是民警執(zhí)法思想不端正，導致執(zhí)法不規(guī)范。個別民警沒有樹立公正、廉潔、依法、嚴格的執(zhí)法思想，只簡單地把自己當做執(zhí)法者，對管教對象不關心、不過問，甚至做一些違法亂紀的事情，如隨意給強戒人員加分、扣分，甚至打罵體罰強戒人員、為強戒人員私自傳遞違禁品等，這些行為一旦暴露就會受到政紀、法規(guī)處理，風險不可小視。

三是民警責任意識不強，容易發(fā)生各種安全事故。少數民警工作積極性不高，責任意識不強，在值帶班過程中不認真負責，不按要求進行巡更，不按規(guī)定開展安全檢查，存在很多僥幸心理，對強戒人員反應的問題不管不問，導致強戒人員發(fā)生打架、逃跑、復吸、甚至自殺或患疾病未及時發(fā)現救治而死亡等。

四是管教對象身體素質差，易發(fā)病死亡或導致民警職業(yè)暴露而引發(fā)執(zhí)法風險。強戒人員因長期吸食毒品，導致身體素質大幅度下降，病情復雜、并發(fā)癥多而重、反復發(fā)作易惡化，同時由于吸食、注射毒品造成多器官功能衰竭，臨床癥狀表現較少，發(fā)現困難，加上他們經常隱瞞病情或者謊報病情，一旦合并其它臨床疾病，病情發(fā)展迅速，猝死率極高，特別是夜間發(fā)生疾病猝死現象多，而很多民警又不具備醫(yī)療知識，如果民警稍微不注意，工作不細致，就容易出現工作失誤，承擔執(zhí)法過錯責任。

同時，HIV感染、乙肝、丙肝、肺結核等傳染性疾病成為強戒人員的常見病、多發(fā)病，據某所統計，在2011年中，患結核病的就占4%，艾滋病的占10%，肝炎的占8。5%，心血管病占6%，這些病傳染性強，民警在執(zhí)法過程中，天天與他們在一起，發(fā)生

職業(yè)暴露的風險很大，某勞教所醫(yī)院的醫(yī)護人員就因為長期接觸這些人員、導致每年都有近10起的職業(yè)暴露，職業(yè)暴露成為了基層民警在執(zhí)法過程中最大的風險之一。

五是管教對象復雜化，管理難度大，導致執(zhí)法風險的發(fā)生。隨著形勢的發(fā)展，強戒所管教對象的情況也在不斷發(fā)生變化，特別是冰毒、麻古等一些新型毒品的出現，對吸毒人員身體和精神造成了極大的損害，很多人經常產生幻覺，有的人甚至精神失常，性格暴躁易怒，行為過激，自控能力差，有自殺傾向和行為的人員多，比例大，管理難度大，個別戒員經常趁民警不注意吞食習藝產品、牙刷、牙膏皮等，極個別的在吞食異物被發(fā)現送醫(yī)院經手術取出吞食的東西后，還會第二次、第三地吞食異物進行自傷自殘。當民警對違規(guī)人員進行教育時往往受到強戒人員的反對，頂撞民警的事件就經常發(fā)生，甚至還有強戒人員動手打民警的現象發(fā)生。從某強戒所統計的數據看，該所在三年的時間中就先后發(fā)生了6起強戒人員動手打民警、用口咬民警的情況。民警普遍感到執(zhí)法工作日益艱難，壓力越來越大。

六是執(zhí)法依據、程序的不完善，使民警執(zhí)法工作左右為難。禁毒法頒布實施以來，相關部門又先后制定了強戒人員管理教育的相關規(guī)定，但很多規(guī)定并不完善，使民警在執(zhí)法過程中左右為難，稍不注意就容易發(fā)生各種問題。如《禁毒法》對收治對象規(guī)定得過于寬泛，對60周歲以上的戒員、嚴重病患者、精神病患者、嚴重殘疾患者等沒有規(guī)定不予收治，使強戒所陷入兩難境地；再如對違紀人員的處理上缺乏有效的強制措施，在實際執(zhí)法工作中，部分強戒人員會不服從民警的管理，甚至采取自傷自殘、暴力襲警等手段對抗民警的管理，而對強戒人員違紀行為的處理，除《禁毒法》有“保護性約束措施”、《強制隔離戒毒人員管理辦法》有“可使用束縛椅（床）外，幾乎沒有其他強制性規(guī)定，同時對違紀人員的處理往往要等到一年后決定機關即公安機關的綜合性、一次性的評估來確定，既不能及時兌現處罰，且最終又要由公安機關來決定，在很大程度上助長了強戒人員的反改造氣焰，使民警陷入被動執(zhí)法的局面。

七是強戒人員家屬不理解，經常性地侵擾民警。強戒工作民警在執(zhí)法過程中有時還會遇到強戒人員家屬的攻擊。家屬因手續(xù)不齊全未能接見時、在提出家中有事希望強戒人員回家看看而未獲批準時、在希望將部分物品遞交給強戒人員遭到民警拒絕時，有的便會對民警進行語言攻擊，說一些難聽的話、威脅的話，有個別的甚至還想動手毆打民警。特別是強戒人員身體很差，很容易生病死亡，當他們因病死亡時，其家屬往往會糾集很多人到強戒所提出無理賠償要求，當要求得不到滿足時就會對民警進行謾罵、甚至人身攻擊。

八是設施不完善，手段落后，易引發(fā)各種事故。目前各強戒場所都高度重視基礎設施的建設，各種防逃治逃的設施較好，但不管怎樣的設施都有不完善的地方，存在

著不同的漏洞，強戒人員很容易從這些漏洞中鉆空子，發(fā)生事故。如某所一民警用房的窗戶沒安裝防護欄，一名學員便利用這一漏洞從這窗戶中跳樓自殺；還有某所戒員餐廳設在二樓，個別戒員便利用到餐廳就餐的機會，趁民警不注意從餐廳外沒有防護欄的平臺跳下自殺。受場所經濟的限制，由于強戒人員的衣物和生活日用品不能全部實行配給制，有些還需要家里郵寄或接見帶來，而目前并沒有什么先進的檢測方法或儀器來進行檢查，檢查時全靠民警的經驗和感覺來進行判斷是否夾帶有毒品，而現在的毒品傳遞方法五花八門，防不勝防，這對防止毒品等違禁品的流入帶來了很大的挑戰(zhàn)，民警稍一疏忽就會發(fā)生問題，這些事故的發(fā)生必然會追究民警的責任。

上述各種因素的存在，不可避免地會引發(fā)各種不穩(wěn)定的因素或安全事故，使民警在執(zhí)法過程承擔著較大的風險，民警心理也承擔著較大的壓力，很多基層民警都不愿意在基層工作，都希望能調到機關或不直接管理強戒人員的單位或崗位工作，造成民警思想的不穩(wěn)定。因此降低風險，保障基層民警的合法權益就成為了各級強戒機關應高度重視的問題。

針對執(zhí)法風險發(fā)生的原因，應從以下幾方面來采取措施，降低執(zhí)法風險的發(fā)生幾率。

一是加強思想教育，端正民警執(zhí)法意識。要減少民警在執(zhí)法過程中事故發(fā)生的幾率，降低執(zhí)法風險的系數，最重要的就是要不斷加強民警的思想教育，糾正民警在思想上的錯誤認識，提高民警的思想覺悟。首先要對民警進行社會主義法治理念教育和“忠誠、為民、公正、廉潔”的政法干警核心價值觀教育，通過執(zhí)法檢查、執(zhí)法整頓等途徑，幫助民警樹立嚴格的執(zhí)法意識、真誠的為民意識，增強法紀觀念，剔除特權思想、純粹的管理思想，消除簡單、粗暴的執(zhí)法行為，從而減少民警的違法違紀現象。其次要加強民警的責任意識教育，督促民警認真履行崗位職責，必須按規(guī)定進行巡查、開展安全檢查、落實戒員的個別談話教育，減少各種不作為、慢作為的行為，從而減少民警的執(zhí)法過錯。

二是加大培訓練兵力度，提升民警執(zhí)法水平。民警業(yè)務素質的高低，直接影響著執(zhí)法的質量，影響著場所的安全穩(wěn)定，而培訓和練兵是提高業(yè)務素質和執(zhí)法水平的重要途徑。在培訓中要堅決克服走過場的現象，要特別注意培訓練兵的效果，重在實用性上下功夫。第一，要加強法律法規(guī)知識的培訓。要重點對民警進行《禁毒法》、《強戒隔離戒毒實施細則》等的培訓，幫助民警掌握基本的法律知識。第二，要加強毒品知識及常見病知識的培訓。要經常性地對民警開展毒品種類、毒品危害性、戒毒知識的培訓，使他們能夠將掌握的毒品知識向強戒人員講解，幫助強戒人員充分認識毒品的危害性，樹立戒毒的信心。同時還要對民警開展艾滋病、結核病、肝炎等強戒人員

常見病的癥狀及救治方法的培訓，使民警對強戒人員的病情能及時發(fā)現、及時掌握、及時送醫(yī)院救治，以減少因搶救不及時而引發(fā)的事故。第三，要注重加強教育矯治方法、技巧的培訓。要經常組織民警學習強戒人員信息收集的方式、個別談話的技巧、思想教育的方法、心理矯治的手段、程序等，使教育更有效果。第四，要強化處突訓練。要經常性地組織民警對如何處理強戒人員打架、頂撞民警、自殺、突發(fā)疾病、絕食、外來人員沖擊等開展訓練，使每個同志熟練掌握突發(fā)事件的處置程序和方法，提高處突的質量，將各種事故降到最低限度。

三是完善法規(guī)制度，減輕民警執(zhí)法壓力。健全的制度可以使工作更規(guī)范、更科學，各相關部門應針對執(zhí)法工作中各個環(huán)節(jié)上可能出現的問題做出明確規(guī)定，使民警執(zhí)法有據可循，盡量減少執(zhí)法的隨意性和執(zhí)法過錯行為，降低因隨意執(zhí)法帶來的風險。主要應建立完善以下制度：首先，要完善強戒人員的收治制度，要對強戒人員的收治條件做出明確規(guī)定，哪些人員強戒所必須收，哪些人員強戒所不能收，特別是要明確規(guī)定對吞食異物未取出的人員、精神病患者、急性脫毒未滿的人員、嚴重病患者、殘疾人等強戒場所不應當收治，對收治關嚴格控制就可以減輕強戒機關的執(zhí)法壓力和事故發(fā)生的幾率。其次，要完善強戒人員違紀處理制度，對強戒人員自傷自殘、吞食異物等違規(guī)違紀行為以及完不成任務的現象，特別是不服民警管教、甚至毆打民警等行為的處理要做出明確規(guī)定，既要規(guī)定處罰的種類，更要規(guī)定處罰的程度、處罰的時限，還要規(guī)定處罰的機關，建議將一般性的處罰權移交給強戒機關行使，這樣可以使違紀行為能得到及時處理，使強戒人員感受到法律的威懾力，在所內能聽管服教、不再違規(guī)違紀，盡可能地減少民警的風險。再次，完善重病及傳染病強戒人員的處理制度。強戒人員身體差也會給民警帶來較大的風險，因此對他們的處理也應該有完善的制度和措施。明確規(guī)定重病患者全部應辦理所外就醫(yī)，其親屬必須無條件接受，對不接受的應按遺棄罪等進行處罰，對比較重需要外出治療的，全省應建立統一的專門的違法人員醫(yī)院從而減輕民警帶戒員外出就醫(yī)的壓力和很多醫(yī)院不愿意接收違法人員就醫(yī)的現狀。同時在對HIV感染者的檢測上，目前實行的是入所后由強戒所進行檢測，往往需要一個多月、甚至更長時間才能知曉結果，這段時間實際是雙盲管理，民警風險大，建議將這一工作移交給公安機關，在公安機關剛抓獲強戒人員后，就由公安機關立即組織進行HIV的篩查，由公安機關直接將感染者送到HIV專管所或專管大隊，能避免公安機關和強戒所的雙盲管理，也便于公安機關掌握情況，對大家都是很有好處的。第四，完善民警管理的相關制度。對民警執(zhí)法思想教育、執(zhí)法行為監(jiān)督、執(zhí)法過錯的處理等做出具體明確的規(guī)定，使民警知道該做那些、不該做哪些，又該怎樣做，不這樣做的直接后果，使民警能自覺按規(guī)定執(zhí)法。減少因不作為、亂作為、慢作為等產生的執(zhí)法過錯的發(fā)生。

四是嚴肅法紀，保護民警權益。針對強戒工作民警在日常工作中遇到的權益受到

侵犯的現象，相關部門必須高度重視，給予嚴厲打擊。對強戒人員不服管教的或頂撞民警的由強戒機關直接給予集訓或禁閉、約束椅約束甚至延長期限等處理，對毆打管教民警的直接按襲警罪交法院進行處理，必須對侵犯民警權益的強戒人員實行高壓的管理態(tài)勢，才能使這些強戒人員因害怕處罰而聽從民警的管理。對強戒人員家屬在來所探視或處理相關事情時對強戒工作民警進行謾罵、恐嚇、甚至毆打的必須按法律規(guī)定給予及時嚴厲的處罰，以保證民警的合法權益。國家必須建立相應的規(guī)定，對這些現象從嚴從快從重處理。

五是加強宣傳，營造良好執(zhí)法環(huán)境。良好的執(zhí)法環(huán)境對民警執(zhí)法工作影響很大，強戒所及其上級主管部門要主動對強戒工作進行宣傳，向社會大力宣傳強戒工作的重要性、工作的內容和工作的相關政策，同時要經常性地邀請強戒人員家屬和社會相關人員到強戒所進行參觀、參與勞教強戒所的各項執(zhí)法活動，使社會對強戒所了解更清楚、更全面，特別要使強戒所的工作得到社會的認可、得到強戒人員家屬的理解和贊同，使他們積極配合支持民警的工作，從而就可以減少很多問題，減少很多糾紛，執(zhí)法風險也自然會降低。

六是重視硬件建設，降低事故發(fā)生幾率。良好完善的基礎設施設備能幫助民警減輕工作壓力，也為防止各類事故的發(fā)生提供了堅強的保障。第一，必須建立完善有效的防逃設施、設備，各類圍墻、門窗必須牢固符合標準，監(jiān)控施舍、報警裝備功能齊備，能正常使用。第二，必須建立完善的防各類自殺事故的安全設施，如所有較高建筑的門、窗、陽臺、平臺都必須安裝符合標準的防護欄，防止戒員跳樓自殺；所有房間、過道或戒員有可能去的地方等都必須安裝監(jiān)控設施，以防止戒員自殺或干其他違紀事情。第三，必須添置完備的防職業(yè)暴露的各種設備，使民警在處理強戒人員打架、治療等過程中，不受到感染，以預防職業(yè)暴露的發(fā)生。第四，必須添置防毒品或其他違禁品流入的各種檢測設備，使民警在日常檢測工作中，既能快速高效，又能客觀準確，有效地防止各種違禁品的流入，減少各種事故的發(fā)生。特別是相關部門要加強經費保證，確保所有強戒人員的全部生活用品都由強戒所統一采集供給，有效地防止毒品的流入。

第二篇：加強風險企業(yè)管理降低稅收執(zhí)法風險調研思考

廢舊物資經營企業(yè)在增值稅轉型中，由原來的免稅改成由財政還，有人認為該類企業(yè)收購發(fā)票與增值稅關系不大，只成了企業(yè)所得稅稅前成本扣除的合法憑證，銷售的又都開票銷售，已無風險點，但其實其原有的風險點仍未消除，相反，反而增加了管理人員思想麻痹、疏于管理的涉稅風險。

一、涉稅風險點的分析

1、未設立收購站的風險點的分析

作

為廢舊物資經營企業(yè)，它的經營流程是收購廢舊物資和廢舊物資。現在的許多廢舊物資經營企業(yè)，都沒有自己下設的收購站，而是由許多收購人員自行收購后，由自行收購人員再賣給廢舊物資經營企業(yè)。而《江蘇省國家稅務局收購發(fā)票管理辦法》第二十一條規(guī)定，下列情況一律不得開具廢舊物資統一收購發(fā)票：

（一）購進生產、經營單位和個體工商戶（包括無證販運者）的廢料、邊角料、回收料。所以，凡在稅務登記過程中經調查未設有收購站的，都存在此風險。大都的做法是廢舊物資經營企業(yè)自己找來或請自行收購人員提供若干實際沒有銷售廢舊物資人員的身份證，讓廢舊物資經營單位人員自行填開，造成實際銷售人員與票面銷售人員不相符。

2、違章開具收購發(fā)票的風險點的分析

許多制造類企業(yè)銷售工業(yè)廢料、廢品、下腳料或商業(yè)企業(yè)銷售包裝物給中間商或直接銷售給廢舊物資經營企業(yè)，借用廢舊物資經營企業(yè)執(zhí)行政策規(guī)定有松有緊、有守法有不守法的漏洞，為了將廢品銷售不入賬、偷稅，不開票給廢舊物資經營企業(yè)，而廢舊物資經營企業(yè)利用自行填開廢舊物資收購發(fā)票的便利條件，自行填開收購發(fā)票入賬，造成了為銷廢企業(yè)開票的涉稅風險。

3、經營企業(yè)高增值稅稅負的風險點的分析

具有關聯性或其他利益關系的廢舊物資經營企業(yè)和用廢企業(yè)，因為政策原因，用廢企業(yè)可以用廢舊物資經營企業(yè)開具的銷售發(fā)票抵扣10%的增值稅額，用廢企業(yè)為了偷稅，可能要求經營企業(yè)多開銷售發(fā)票，因為稅務部門近年來加強了用廢企業(yè)的納稅評估，對其投入產出很重視，所以此類虛開一般不為銷售數量的虛開，而為經營企業(yè)銷售金額的高開，而虛開的部分繳納的增值稅，新政策可由財政按比例返還，所以應注意經營企業(yè)高增值稅稅負的涉稅風險點。

4、經營虧損的風險點的分析

由于對用廢企業(yè)高開銷售額的需要，而經營企業(yè)又不想交納企業(yè)所得稅，所以，經營企業(yè)存在提高收購單價、虛提收購金額的涉稅風險，如果經營企業(yè)提高了收購單價，其主營業(yè)務利潤必然很小，加之，“三項費用（銷售、管理、財務費用）”的列支，就造成了企業(yè)的經營虧損。

5、關聯交易銷售單價偏高的風險點的分析

如果關聯交易銷售單價偏高，高于同期正常交易價格，又無正常理由，就可能存在經營企業(yè)虛提銷售單價，用廢企業(yè)虛抵進項稅額的現象。

6、關聯企業(yè)增值稅稅負下降的風險點的分析

如果用廢企業(yè)通過虛提購進金額、虛抵進項稅額，關聯企業(yè)增值稅稅負就會下降，所以，關聯企業(yè)增值稅稅負同比下降，就有可能存在涉稅風險。

二、控制措施

1、加強收購發(fā)票票、貨、款一致性的調查。采取抽查方式，按一定比例對廢舊物資銷售人、銷售數量、銷售單價和發(fā)票所列數據進行一致性的調查。

2、對廢舊物資經營企業(yè)是否設立收購站進行調查。對未設立收購站的企業(yè)多次重復出現的出售人進行票、貨、款一致性的調查。

3、對收購款項實行實名銀行存款支付制度。由于廢舊物資經營企業(yè)收購環(huán)節(jié)不像農產品收購存在收購季節(jié)忙的現象，所以銷售人應提供身份證明，并在收購發(fā)票上簽字確認，同時經營企業(yè)應設立實名支付臺賬，注明收款人、收款地址和聯系方式，以備稅務機關巡查、核實。

4、分析行業(yè)風險。對廢舊物資經營企業(yè)增值稅稅負高于去年同期稅負20%以上的、對廢舊物資經營企業(yè)增值稅稅負持續(xù)上升的、對關聯交易銷售單價高于其他同行正常交易價格20%以上的、對關聯用廢企業(yè)值稅稅負同比下降20%以上的、對廢舊物資經營企業(yè)出現大額虧損的，應進行風險點的分析，實施納稅評估或發(fā)現偷稅的稽查。

5、建立《廢舊物資經營企業(yè)管理辦法》。根據政策規(guī)定和管理要求，建立規(guī)范性的管理辦法，使經營企業(yè)守法經營，提高對稅收的遵從度。

第三篇：藥品行政處罰案件降低執(zhí)法風險調研報告

《藥品管理法》賦予了食品藥監(jiān)部門依法履行藥品監(jiān)督執(zhí)法的職責，這既是政府賦予我們的權力，又是我們的責任。在藥品行政處罰案件辦理中，稍有不慎或者失誤，就可能引起行政復議或行政訴訟，甚至會引起國家賠償的嚴重后果，所以哪怕是一些細小的問題也不容忽視。現結合工作實際，就藥品行政處罰案件中如何降低執(zhí)法風險談一點膚淺的體會。

一、當前行政執(zhí)法現狀

近年來，我市積極開展藥品、醫(yī)療器械的監(jiān)督管理，取得了一定成效，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法的總體情況逐年好轉，執(zhí)法辦案質量也有很大的提高，但同時也有不少問題，主要表現在以下幾個方面：

(一)適用法律錯誤

1、應適用甲法，卻適用了乙法。

例如某藥店未建立真實完整的購銷記錄，執(zhí)法人員適用《藥品流通監(jiān)督管理辦法》(暫行)第四十七條規(guī)定，對該藥店處以罰款500元，本案中，該藥店的行為既違反了《藥品流通監(jiān)督管理辦法》(暫行)，也違反了《中華人民共和國藥品管理法》第十八條規(guī)定，按照《中華人民共和國藥品管理法》第八十五條規(guī)定進行處罰，但《藥品流通監(jiān)督管理辦法》(暫行)屬于部門規(guī)章，效力低于上位法《中華人民共和國藥品管理法》，根據法理學的理論，適用法律時，上位法的效力高于下位法，下位法與上位法存在沖突時，應適用上位法。因此在此案中，應適用藥品管理法進行處罰。

2、適用法律條款錯誤，包括適用法條和款項錯誤。例如執(zhí)法人員查獲某藥店銷售國家食品藥品監(jiān)管局明令禁止銷售的藥品，認定該藥店違反《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條規(guī)定。因為該條包括三款內容，所以不能籠統地說違反藥品管理法第四十八條規(guī)定，而應該說違反藥品管理法第四十八條第三款第(一)項的規(guī)定，這樣從邏輯上來說才是嚴密的。

(二)行政處罰程序違法

我國目前沒有統一的《行政程序法》，我們藥品監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中所要遵循的程序法，就是《中華人民共和國行政處罰法》、《行政許可法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》。在藥品監(jiān)管工作中，如果發(fā)生具體行政行為程序違法的情形，管理相對人提起行政復議或行政訴訟，根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規(guī)定，上級行政機關或人民法院可以責令或者判決該行政機關重新做出具體行政行為。所以程序正當、合法非常重要。藥品監(jiān)管程序違法主要有以下幾種情況。

1、表明身份程序違法。有的執(zhí)法人員只說我們是食品藥品監(jiān)督管理局的執(zhí)法人員，來檢查，沒有出示執(zhí)法證件，或者不及時出示執(zhí)法證件。表明身份是調查取證的一般前提，是所有行政檢查程序都必須的起碼要求，它作為一項行政處罰程序至少有三個意義：(1)體現對當事人的尊重，樹立公仆形象;(2)表明合法的處罰主體或資格;(3)在處罰違法或當事人對處罰不服時，表明身份程序有利于行政復議或行政訴訟中查明案件事實。

2、應當回避而沒有回避。回避主要有三種情形：(1)是案件當事人或者當事人的近親屬;(2)與案件有直接利害關系;(3)與案件當事人有其他關系，可能影響案件公正處理的。對于我們執(zhí)法人員在進行監(jiān)督檢查時，如果被檢查認識自己的親戚、朋友，應該主動向單位負責人提出回避的申請，不能僅僅把回避理解與某個人有仇怨而由當事人提出的回避。從我們實踐看，回避制度沒有得到很好地貫徹實施，很少有執(zhí)法人員主動提出回避。

3、說明理由程序違法。主要表現為在對管理相對人作出行政處理時，沒有向相對人說明合法性、合理性的理由，或者說得不充分。忽視告知義務的履行，主要表現為在送達《行政處罰事先告知書》、《聽證告知書》時，告知當事人依法享有權利的同時，不給當事人充分行使申辯權的機會，強制性的要求當事人在相關法律文書上簽署諸如“對告知的內容無異議，放棄陳述申辯”等。在使用自由裁量權時，沒有說明從輕處罰或者從重處罰的理由，不能達到以理服人。

4、應該適用一般程序的，卻適用了簡易程序。這是實踐中較為常見的情形，如對超過《行政處罰法》規(guī)定罰款數額(公民處以50元以下罰款，法人或者其他組織處以1000元以下罰款)的適用簡易程序;對有沒收違法所得和非法財物的適用簡易程序。

5、違反規(guī)定當場收繳罰款。個別案件還存在不符合當場收繳罰款情形的，予以當場收繳罰款。按照《行政處罰法》規(guī)定符合當場收繳罰款的情形主要是：(1)依法給予二十元以下罰款的;(2)不當場收繳事后難以執(zhí)行的;(3)在邊遠、水上、交通不便地區(qū)，行政機關及其執(zhí)法人員作出罰款決定后，當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經當事人提出，行政機關及其執(zhí)法人員可以當場收繳罰款。

(三)部分案件事實不夠清楚，證據不夠充分

個別案件的違法事實中缺少違法時間及涉案的數量、貨值、違法所得等要素;有的執(zhí)法人員重視對當事人的調查詢問而忽略了對原始書證、物證的收集與固定;部分案件當事人身份不清，反映當事人情況的身份證、藥品經營許可證、醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、營業(yè)執(zhí)照等沒有被收集進入證據;收集的證據和違法事實之間缺乏相關性。

(四)法律文書制作不規(guī)范

從當前的行政處罰案件來看，事實、證據、程序方面的問題都是個別性的，最主要的就是法律文書制作方面，也是執(zhí)法人員最容易忽視的，常見的主要問題有：

1、執(zhí)法文書中對被處罰單位(人)，地址(住址)，法定代表人(負責人)等括號中的內容不根據情況作出取舍，需要劃掉的沒有劃掉。

2、案卷中沒有假劣藥品的銷毀記錄，無沒收物品的處理記錄等。

3、文書時間填寫不準確，如舉報時間為下午4：00，記錄記載4：00，準確記錄應為16：00或者下午4點，雖然并不會因此造成案件敗訴，但我局就曾遇到在訴訟過程中當事人對此提出疑問，何不避免類似問題的發(fā)生。

4、個別案件筆錄當事人未簽署對筆錄的真實性意見。

5、先行登記保存物品審批表，保存物品只填寫“藥品”，沒有寫明藥品名稱。筆錄“監(jiān)督檢查類別”填寫不準確，如日常監(jiān)管、藥品等等。

6、個別案件文書書寫時把定性為“劣藥”與“按劣藥論處”相混淆。

二、降低執(zhí)法風險的思考

作為藥品監(jiān)督執(zhí)法機關和執(zhí)法人員，在行政處罰案件中，要想降低執(zhí)法風險或者立于不敗之地，就應當爭取使每一個行政處罰案件都辦成“鐵案”。對此，我們應該認真把握以下幾點。

一、證據確鑿，收集完整

證據是證明案件真實性情況的一切事實。其種類有①書證;②物證;③視聽資料;④人證證言;⑤當事人的陳述;⑥鑒定結論;⑦勘驗記錄，現場筆錄。確鑿的證據既是行政機關認定當事人違法事實并實施行政處罰的重要保證，又是降低行政機關執(zhí)法風險的關鍵要素。證據不確鑿，行政處罰必定就有風險。證據一般分為：①常規(guī)類，如現場檢查筆錄等;②核心類，如從非法渠道購進藥品的“渠道”資質證明，如假劣藥品的檢驗報告等;③佐證類，如證人證言、發(fā)票臺帳等。收集證據時，一定要注意和把握證據收集的合法性、合理性以及證明力。第一，證據的合法性。一是要注意證據來源的合法性。不能非法取證，不能以網站、報刊文章和非法定數據作為依據或證據。二是要注重取證程序的合法性。一方面先行登記保存的物品，資料既要注重法定時限，又要注重內部事前審批及時限。另一方面，進入司法程序后，不能擅自再行取證和補充證據。三是要注重資料收集的合法性?？彬灩P錄(現場檢查筆錄)，證人證言(調查筆錄)，書證(發(fā)票、臺帳等)要當事人簽字、蓋章、指印及具有行政處罰資格的兩名執(zhí)法人員簽字等。第二，證據的關聯性。一是證據之間必須具備關聯性，組合在一起時形成嚴密的證據鏈條。二是所有證據都必須經得起邏輯推理，特別是證言中不能出現彼此矛盾的或者不同的結論。三是證據要符合客觀實際，要在眾多證據中篩選提煉出與案情有內在聯系的主要證據和直接證據，不要以為證據越多越好。第三，證據的證明力。一是必須有滿足處罰定性的核心證明，如處罰制售假劣藥品案件，必經載明藥品檢驗機構的質量檢驗結果，但《藥品管理法》第四十八條第二款第(一)、(二)、(五)、(六)項和第四十九條第三款規(guī)定的情形除外。二是證明案件客觀事實的關鍵證據，在調查取證過程中，無論是證人證言、書證物證，還是勘驗筆錄、鑒定結論等，都要圍繞違法案件過程的事實搜集富有證明力的證據。

二、法定程序，嚴格遵守

有了充分的證據證明違法事實的存在，如果程序不合法，行政處罰照樣無效，所以遵守法定程序是減少行政執(zhí)法風險的重要因素。所謂“程序”，簡言之即事情進行的先后次序。作為藥品監(jiān)督執(zhí)法部門，在辦理行政處罰案件時，必須時刻牢記和自覺遵循《行政處罰法》和《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》的各項程序的要求。具體講：第一，簡易程序和一般程序。要正確適用和嚴格區(qū)別，符合適用簡易程序的就只能適用簡易程序處理，符合適用一般程序的就必須適用一般程序處理，兩個程序不能混淆，不可以濫用。第二，聽證程序。作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者較大數額罰款行政處罰決定的，一是要告知當事人有要求聽證的權利;二是當事人要求聽證的，要嚴格按聽證程序各項規(guī)定要求辦理。第三，內部審批程序。從立案到結案全過程，無論是領導，還是執(zhí)法人員，都要注意各執(zhí)法文書的審批和簽名，不可掉以輕心和出現失誤。

三、適用法律，準確規(guī)范

證據確鑿和法定程序是行政處罰的前提條件，準確規(guī)范適用法律條款是行政處罰的重要保障，是降低行政執(zhí)法風險的重要因素。第一，要客觀全面分析證據，做到定性準確無誤。一是要在違法行為中取其重、做到準;二是案件定性用語要規(guī)范，符合引用法律中的“法律責任”或“罰則條目的對應用語”。第二，引起法律條文要寫全稱，不能簡寫、縮寫，也不能擅自造詞語。如“中華人民共和國藥品管理法”不能寫成“藥品法”等，這樣是經不起行政復議審查和行政訴訟“官司”的。第三，引用法律條款要具體，能到項、目的決不能只到條、款。第四，應用條款要全面，如某藥品是被污染的，應直接引用《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第四項外，還要引用第四十八條第一款，只有法律明確規(guī)定是禁止生產、銷售假藥的行為，才能按假藥論處。

四、把握尺度，加強審核

“尺度”是通過法律行為的事實、性質、情節(jié)和社會危害性來體現的。在處罰違法案件時，藥品監(jiān)督管理部門和執(zhí)法人員更要高度重視和注意掌握好這一重要動態(tài)因素，他與前面三個要素構成一個既嚴密又辨證的統一體，稍有疏忽和失誤，一則關系到我們公平、公正的執(zhí)法形象，二則可能導致行政復議和訴訟，三則為司法機關提供變更判決或判定敗訴授之以柄。為此，一方面，一是要擬定從重、從輕、減輕處罰規(guī)則以及免予處罰規(guī)則。二是要堅持公開、公平、公正原則，實事求是、標準統一、不分親疏。三是要嚴格掌握自由裁量權，相同性質的案件，處罰標準上一定要堅持一視同仁。另一方面，自始至終抓住和堅持審核關，一是要嚴格執(zhí)行合議制度和重大案件集體討論制度，依靠集體的智慧和力量，防止濫用自由裁量權;二是要建立內部監(jiān)督約束機制，實行行政執(zhí)法責任制和責任追究制;三是建立和推行案件復核和審核程序，由負責法制工作人員具體承辦。

充分發(fā)揮法制機構的職能作用，加強制度建設，完善行政執(zhí)法程序，加強行政執(zhí)法案卷評查和行政執(zhí)法檢查。將評查結果記錄在案，作為單位目標考核和執(zhí)法人員績效考核的依據，嚴格落實行政執(zhí)法責任，形成激勵機制，促進依法行政。

五、文書規(guī)范，用詞嚴謹

執(zhí)法文書制作水平的高低，直接反映了行政執(zhí)法的質量，也是降低執(zhí)法風險的決定性因素，因為任何違法執(zhí)法和不當執(zhí)法都會在執(zhí)法文書中得到反映。提高執(zhí)法文書的制作水平是保證依法執(zhí)法降低執(zhí)法風險的重要舉措。一是事實描述要清楚、準確。違法行為時間、地點、數量、金額、違法藥械批號、產地等等都要準確的描述。二是告知當事人的權利在文書上一定要記載清楚，必要時可當場向當事人宣讀。三是筆錄中執(zhí)法人員簽名應由兩名執(zhí)法人員共同簽名，不能由一名執(zhí)法人員代簽。

綜上所述，藥品監(jiān)督行政處罰是食品藥監(jiān)部門的一項長期工作，在認真貫徹執(zhí)行《藥品管理法》和履行行政執(zhí)法的同時，還要認真研究降低行政執(zhí)法風險問題，以確保行政執(zhí)法工作高質、高效、權威。

第四篇：規(guī)避稅收執(zhí)法風險的思考

規(guī)避稅收執(zhí)法風險的思考

伴隨著市場經濟的不斷發(fā)展，社會各界對稅收的關注度在不斷提升，尤其是為國家建設積極出力的納稅人，維權意識也正日益升溫。這不得不迫使我們稅務人員的執(zhí)法行為逐漸趨于陽光化、透明化、公開化，接受著各層面的監(jiān)督和制約。但就目前的稅收執(zhí)法情況來看，仍然存在一些征管措施不到位、執(zhí)法程序不規(guī)范、執(zhí)法不廉潔、執(zhí)法方式不當等執(zhí)法風險點。為了構建平安國稅，創(chuàng)建和諧國稅，有效保障稅收執(zhí)法和稅務干部的安全，規(guī)避稅收執(zhí)法風險顯得尤為重要。

一、稅收執(zhí)法風險形成的主要原因

稅收執(zhí)法風險主要是指在稅收執(zhí)法過程中，因為執(zhí)法主體的作為（主要指不當執(zhí)法行為）和不作為可能使稅收管理職能失效以及對執(zhí)法主體和執(zhí)法人員本身造成損害的各種不利后果或不利影響。

究其原因，可從外部因素和內部因素來分析：

（一）外部因素

1、納稅人利益的驅使。

一是由于稅收關系到國家和納稅人兩者的切身利益，不可避免地會產生一些利益沖突。因此，部分納稅人從自身利益角度出發(fā)，會想方設法利用稅收政策和管理漏洞偷逃稅款，給稅務干部帶來失職瀆職等執(zhí)法風險。

二是部分納稅人甚至還采取一些不正當的手段，拉攏或腐蝕

稅務干部，稅務干部如果稍有疏忽，抵制不住誘惑，就會因執(zhí)法不嚴或執(zhí)法犯法，受到責任追究。

2、納稅人法律意識增強和司法機關關注增加。

一是隨著稅收法律的逐步普及，納稅人的依法維權和自我保護意識不斷增強，尤其是處在當今社會矛盾多發(fā)期，使稅收執(zhí)法風險的變數更大。

二是近年來紀檢監(jiān)察部門和司法機關對稅務部門的關注度越來越高，使稅收執(zhí)法風險進一步加大。

（二）內部因素

1、稅務干部素質有待提高。

一是執(zhí)法風險意識不強，由于稅收執(zhí)法機關作為執(zhí)法者兼管理者的強勢地位客觀存在，使執(zhí)法人員一定程度上存在“權治”思想，在執(zhí)法工作中存在僥幸心理，自我保護意識淡薄，執(zhí)法思路不清晰，造成執(zhí)法漏洞和過錯。

二是職業(yè)道德水平不高，主要表現為工作態(tài)度不認真，草率行事；法治意識淡薄，濫用職權，以權謀私，以權代法；有法不依，知法犯法，經不起金錢的誘惑和不法分子的拉攏腐蝕，徇私舞弊。

三是業(yè)務素質不硬，執(zhí)法水平低。有些執(zhí)法人員業(yè)務學習積極性不高，加之稅收行政規(guī)范性文件大量存在并不斷修訂更新，由于對稅收政策法律法規(guī)不熟悉，容易造成工作方式單一，程序不到位，處理事務的能力差，文書不規(guī)范現象等執(zhí)法過錯。

2、稅務機關管理有待完善。

一是稅收執(zhí)法監(jiān)督制度不健全，執(zhí)法監(jiān)督體制主要是以事后監(jiān)督為主，而事前監(jiān)督和事中監(jiān)督較為薄弱，存在管理漏洞可能導致風險。

二是部分崗位權力過于集中，由于涉稅事務可能摻雜人為操縱的因素，一旦干部未嚴格履行職責，或監(jiān)管不嚴，就容易為個別稅務人員提供權力尋租的可能，滋生人情稅、關系稅甚至以權謀私等腐敗行為。

三是，一些稅務機關對稅務干部的管理制度不完善，思想教育乏力，監(jiān)督管理軟弱，對違法違紀行為常常是大事化小，小事化了，干部違法成本較小。

二、規(guī)避稅收執(zhí)法風險的主要對策

有效規(guī)避各類稅收執(zhí)法風險，是保障稅收執(zhí)法和稅務干部安全的迫切需要。在目前征管條件下，從外部環(huán)境和內部環(huán)境著手，需要我們從增強納稅人的納稅遵從度、密切與協稅護稅部門聯系、提高稅務人員綜合素質、深化稅務管理體制等方面努力。

（一）從外部環(huán)境角度看

1、增強納稅人的納稅遵從度。

在稅收執(zhí)法活動中，力求取得納稅人對稅收執(zhí)法工作的理解與支持，就能減少稅收公正執(zhí)法中的干擾和阻力，就會降低執(zhí)法風險，提高工作效率。

一是要加大對誠信納稅的宣傳力度，增強納稅人的稅法遵從

度；加大對稅收政策法規(guī)的宣傳，提高全社會的依法納稅意識。

二是在宣傳好稅收政策的同時，要及時了解納稅人的服務需求，通過多走訪納稅人，落實稅收優(yōu)惠政策，增強國稅部門的親和力，樹立陽光國稅的溫暖形象，提高納稅人的遵從度。

2、密切與協稅護稅部門的聯系。

一是要加強與當地黨政部門的溝通聯系、加強與協稅護稅部門的溝通協作、充分發(fā)揮地方協稅人員的作用、加強與財政、工商、銀行、海關等部門的信息溝通，拓寬信息采集渠道，多角度、全方位掌握納稅人的信息，減少征納信息不對稱，有效降低稅收執(zhí)法風險系數。

二是積極密切與紀檢部門、司法機關的聯系，通過用正面案例的激勵和反面教材的警示來教育稅務工作人員，預防稅務執(zhí)法人員知法犯法行為的產生，從而營造和諧的稅收執(zhí)法環(huán)境。

（二）從內部環(huán)境角度看

1、提高稅務人員綜合素質。

一是樹立風險防范意識，牢記風險無處不在，無時不在，始終清醒地認識到它直接關系到稅務干部自身的存在和發(fā)展，直接關系到稅務人員的幸福和前途，是不能隨性而為的，必須嚴格做到依法治稅和依法行政，時刻繃緊責任風險這根弦。

二是加強職業(yè)道德教育，鑄牢廉潔風險防護墻。加強愛崗敬業(yè)樂于奉獻的教育，加強文明執(zhí)法教育，樹立甘于清貧、淡泊名利的教育理念，樹立良好的職業(yè)道德，提高執(zhí)法道德水平，從根

本上杜絕濫用職權、以權謀私等行為的發(fā)生。

三是加強對稅務執(zhí)法人員專業(yè)化、法制化的培訓教育，例如稅收、財務、會計、計算機等方面的培訓，提高基礎業(yè)務知識；開展經驗交流會，增強依法行政、依法辦事的能力。通過教育培訓，做到防微杜漸，提高行政執(zhí)法的準確率，避免出現風險差錯。

2、深化稅務管理體制。

一是深化執(zhí)法制約，全方位監(jiān)控管理，實行機器管事、制度管人、人機結合的管理模式，強化對行政執(zhí)法權的制衡與監(jiān)控，深化執(zhí)法制約。成立執(zhí)法檢查領導小組，明確專人，專門負責執(zhí)法異常數據信息的監(jiān)控和考核，突出對執(zhí)法程序合法性、實體規(guī)范性和適當性、執(zhí)法效率性的監(jiān)控，將執(zhí)法風險控制到最低。

二是嚴格稅收執(zhí)法權限，按照征、管、查相互分離的原則，合理設臵崗位，進一步明確稅收執(zhí)法權限的行使范圍，有利于稅務人員“管住嘴，管住手，管住腿”，防止越權執(zhí)法或濫用執(zhí)法權情況的發(fā)生。

三是強化執(zhí)法過錯追究，完善管理監(jiān)督制度。加大對執(zhí)法人員執(zhí)法權的監(jiān)督，規(guī)范執(zhí)法人員的行為，確保執(zhí)法不出錯，干部不出事。發(fā)現問題根據權限及時進行彌補、修正或向上反映，減少執(zhí)法風險。對發(fā)現的違法違紀行為“不隱瞞、不偏私、不包庇”，要堅決進行查處或移送司法機關查處。

第五篇：藥品行政處罰案件中如何降低執(zhí)法風險心得體會

內容摘要： 相同性質的案件，處罰標準上一定要堅持一視同仁。另一方面，自始至終抓住和堅持審核關，一是要嚴格執(zhí)行合議制度和重大案件集體討論制度

《藥品管理法》賦予了食品藥監(jiān)部門依法履行藥品監(jiān)督執(zhí)法的職責，這既是政府賦予我們的權力，又是我們的責任。在藥品行政處罰案件辦理中，稍有不慎或者失誤，就可能引起行政復議或行政訴訟，甚至會引起國家賠償的嚴重后果，所以哪怕是一些細小的問題也不容忽視?，F結合工作實際，就藥品行政處罰案件中如何降低執(zhí)法風險談一點膚淺的體會。

一、當前行政執(zhí)法現狀

近年來，我市積極開展藥品、醫(yī)療器械的監(jiān)督管理，取得了一定成效，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法的總體情況逐年好轉，執(zhí)法辦案質量也有很大的提高，但同時也有不少問題，主要表現在以下幾個方面：

(一)適用法律錯誤

1、應適用甲法，卻適用了乙法。

例如某藥店未建立真實完整的購銷記錄，執(zhí)法人員適用《藥品流通監(jiān)督管理辦法》(暫行)第四十七條規(guī)定，對該藥店處以罰款500元，本案中，該藥店的行為既違反了《藥品流通監(jiān)督管理辦法》(暫行)，也違反了《中華人民共和國藥品管理法》第十八條規(guī)定，按照《中華人民共和國藥品管理法》第八十五條規(guī)定進行處罰，但《藥品流通監(jiān)督管理辦法》(暫行)屬于部門規(guī)章，效力低于上位法《中華人民共和國藥品管理法》，根據法理學的理論，適用法律時，上位法的效力高于下位法，下位法與上位法存在沖突時，應適用上位法。因此在此案中，應適用藥品管理法進行處罰。

2、適用法律條款錯誤，包括適用法條和款項錯誤。例如執(zhí)法人員查獲某藥店銷售國家食品藥品監(jiān)管局明令禁止銷售的藥品，認定該藥店違反《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條規(guī)定。因為該條包括三款內容，所以不能籠統地說違反藥品管理法第四十八條規(guī)定，而應該說違反藥品管理法第四十八條第三款第(一)項的規(guī)定，這樣從邏輯上來說才是嚴密的。

(二)行政處罰程序違法

我國目前沒有統一的《行政程序法》，我們藥品監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中所要遵循的程序法，就是《中華人民共和國行政處罰法》、《行政許可法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》。在藥品監(jiān)管工作中，如果發(fā)生具體行政行為程序違法的情形，管理相對人提起行政復議或行政訴訟，根據《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規(guī)定，上級行政機關或人民法院可以責令或者判決該行政機關重新做出具體行政行為。所以程序正當、合法非常重要。藥品監(jiān)管程序違法主要有以下幾種情況。

3、說明理由程序違法。主要表現為在對管理相對人作出行政處理時，沒有向相對人說明合法性、合理性的理由，或者說得不充分。忽視告知義務的履行，主要表現為在送達《行政處罰事先告知書》、《聽證告知書》時，告知當事人依法享有權利的同時，不給當事人充分行使申辯權的機會，強制性的要求當事人在相關法律文書上簽署諸如“對告知的內容無異議，放棄陳述申辯”等。在使用自由裁量權時，沒有說明從輕處罰或者從重處罰的理由，不能達到以理服人。

4、應該適用一般程序的，卻適用了簡易程序。這是實踐中較為常見的情形，如對超過《行政處罰法》規(guī)定罰款數額(公民處以50元以下罰款，法人或者其他組織處以1000元以下罰款)的適用簡易程序;對有沒收違法所得和非法財物的適用簡易程序。

(三)部分案件事實不夠清楚，證據不夠充分

個別案件的違法事實中缺少違法時間及涉案的數量、貨值、違法所得等要素;有的執(zhí)法人員重視對當事人的調查詢問而忽略了對原始書證、物證的收集與固定;部分案件當事人身份不清，反映當事人情況的身份證、藥品經營許可證、醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、營業(yè)執(zhí)照等沒有被收集

(四)法律文書制作不規(guī)范

從當前的行政處罰案件來看，事實、證據、程序方面的問題都是個別性的，最主要的就是法律文書制作方面，也是執(zhí)法人員最容易忽視的，常見的主要問題有：

1、執(zhí)法文書中對被處罰單位(人)，地址(住址)，法定代表人(負責人)等括號中的內容不根據情況作出取舍，需要劃掉的沒有劃掉。

2、案卷中沒有假劣藥品的銷毀記錄，無沒收物品的處理記錄等。

3、文書時間填寫不準確，如舉報時間為下午4：00，記錄記載4：00，準確記錄應為16：00或者下午4點，雖然并不會因此造成案件敗訴，但我局就曾遇到在訴訟過程中當事人對此提出疑問，何不避免類似問題的發(fā)生。

4、個別案件筆錄當事人未簽署對筆錄的真實性意見。

5、先行登記保存物品審批表，保存物品只填寫“藥品”，沒有寫明藥品名稱。筆錄“監(jiān)督檢查類別”填寫不準確，如日常監(jiān)管、藥品等等。

6、個別案件文書書寫時把定性為“劣藥”與“按劣藥論處”相混淆。

二、降低執(zhí)法風險的思考

作為藥品監(jiān)督執(zhí)法機關和執(zhí)法人員，在行政處罰案件中，要想降低執(zhí)法風險或者立于不敗之地，就應當爭取使每一個行政處罰案件都辦成“鐵案”。對此，我們應該認真把握以下幾點。

一、證據確鑿，收集完整

證據是證明案件真實性情況的一切事實。其種類有①書證;②物證;③視聽資料;④人證證言;⑤當事人的陳述;⑥鑒定結論;⑦勘驗記錄，現場筆錄。確鑿的證據既是行政機關認定當事人違法事實并實施行政處罰的重要保證，又是降低行政機關執(zhí)法風險的關鍵要素。證據不確鑿，行政處罰必定就有風險。證據一般分為：①常規(guī)類，如現場檢查筆錄等;②核心類，如從非法渠道購進藥品的“渠道”資質證明，如假劣藥品的檢驗報告等;③佐證類，如證人證言、發(fā)票臺帳等。收集證據時，一定要注意和把握證據收集的合法性、合理性以及證明力。第一，證據的合法性。一是要注意證據來源的合法性。不能非法取證，不能以網站、報刊文章和非法定數據作為依據或證據。二是要注重取證程序的合法性。一方面先行登記保存的物品，資料既要注重法定時限，又要注重內部事前審批及時限。另一方面，進入司法程序后，不能擅自再行取證和補充證據。三是要注重資料收集的合法性?？彬灩P錄(現場檢查筆錄)，證人證言(調查筆錄)，書證(發(fā)票、臺帳等)要當事人簽字、蓋章、指印及具有行政處罰資格的兩名執(zhí)法人員簽字等。第二，證據的關聯性。一是證據之間必須具備關聯性，組合在一起時形成嚴密的證據鏈條。二是所有證據都必須經得起邏輯推理，特別是證言中不能出現彼此矛盾的或者不同的結論。三是證據要符合客觀實際，要在眾多證據中篩選提煉出與案情有內在聯系的主要證據和直接證據，不要以為證據越多越好。第三，證據的證明力。一是必須有滿足處罰定性的核心證明，如處罰制售假劣藥品案件，必經載明藥品檢驗機構的質量檢驗結果，但《藥品管理法》第四十八條第二款第(一)、(二)、(五)、(六)項和第四十九條第三款規(guī)定的情形除外。二是證明案件客觀事實的關鍵證據，在調查取證過程中，無論是證人證言、書證物證，還是勘驗筆錄、鑒定結論等，都要圍繞違法案件過程的事實搜集富有證明力的證據。

二、法定程序，嚴格遵守

有了充分的證據證明違法事實的存在，如果程序不合法，行政處罰照樣無效，所以遵守法定程序是減少行政執(zhí)法風險的重要因素。所謂“程序”，簡言之即事情進行的先后次序。作為藥品監(jiān)督執(zhí)法部門，在辦理行政處罰案件時，必須時刻牢記和自覺遵循《行政處罰法》和《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》的各項程序的要求。具體講：第一，簡易程序和一般程序。要正確適用和嚴格區(qū)別，符合適用簡易程序的就只能適用簡易程序處理，符合適用一般程序的就必須適用一般程序處理，兩個程序不能混淆，不可以濫用。第二，聽證程序。作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者較大數額罰款行政處罰決定的，一是要告知當事人有要求聽證的權利;二是當事人要求聽證的，要嚴格按聽證程序各項規(guī)定要求辦理。第三，內部審批程序。從立案到結案全過程，無論是領導，還是執(zhí)法人員，都要注意各執(zhí)法文書的審批和簽名，不可掉以輕心和出現失誤。

三、適用法律，準確規(guī)范

證據確鑿和法定程序是行政處罰的前提條件，準確規(guī)范適用法律條款是行政處罰的重要保障，是降低行政執(zhí)法風險的重要因素。第一，要客觀全面分析證據，做到定性準確無誤。一是要在違法行為中取其重、做到準;二是案件定性用語要規(guī)范，符合引用法律中的“法律責任”或“罰則條目的對應用語”。第二，引起法律條文要寫全稱，不能簡寫、縮寫，也不能擅自造詞語。如“中華人民共和國藥品管理法”不能寫成“藥品法”等，這樣是經不起行政復議審查和行政訴訟“官司”的。第三，引用法律條款要具體，能到項、目的決不能只到條、款。第四，應用條款要全面，如某藥品是被污染的，應直接引用《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第四項外，還要引用第四十八條第一款，只有法律明確規(guī)定是禁止生產、銷售假藥

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四、把握尺度，加強審核

“尺度”是通過法律行為的事實、性質、情節(jié)和社會危害性來體現的。在處罰違法案件時，藥品監(jiān)督管理部門和執(zhí)法人員更要高度重視和注意掌握好這一重要動態(tài)因素，他與前面三個要素構成一個既嚴密又辨證的統一體，稍有疏忽和失誤，一則關系到我們公平、公正的執(zhí)法形象，二則可能導致行政復議和訴訟，三則為司法機關提供變更判決或判定敗訴授之以柄。為此，一方面，一是要擬定從重、從輕、減輕處罰規(guī)則以及免予處罰規(guī)則。二是要堅持公開、公平、公正原則，實事求是、標準統一、不分親疏。三是要嚴格掌握自由裁量權，相同性質的案件，處罰標準上一定要堅持一視同仁。另一方面，自始至終抓住和堅持審核關，一是要嚴格執(zhí)行合議制度和重大案件集體討論制度，依靠集體的智慧和力量，防止濫用自由裁量權;二是要建立內部監(jiān)督約束機制，實行行政執(zhí)法責任制和責任追究制;三是建立和推行案件復核和審核程序，由負責法制工作人員具體承辦。

充分發(fā)揮法制機構的職能作用，加強制度建設，完善行政執(zhí)法程序，加強行政執(zhí)法案卷評查和行政執(zhí)法檢查。將評查結果記錄在案，作為單位目標考核和執(zhí)法人員績效考核的依據，嚴格落實行政執(zhí)法責任，形成激勵機制，促進依法行政。

五、文書規(guī)范，用詞嚴謹

執(zhí)法文書制作水平的高低，直接反映了行政執(zhí)法的質量，也是降低執(zhí)法風險的決定性因素，因為任何違法執(zhí)法和不當執(zhí)法都會在執(zhí)法文書中得到反映。提高執(zhí)法文書的制作水平是保證依法執(zhí)法降低執(zhí)法風險的重要舉措。一是事實描述要清楚、準確。違法行為時間、地點、數量、金額、違法藥械批號、產地等等都要準確的描述。二是告知當事人的權利在文書上一定要記載清楚，必要時可當場向當事人宣讀。三是筆錄中執(zhí)法人員簽名應由兩名執(zhí)法人員共同簽名，不能由一名執(zhí)法人員代簽。

綜上所述，藥品監(jiān)督行政處罰是食品藥監(jiān)部門的一項長期工作，在認真貫徹執(zhí)行《藥品管理法》和履行行政執(zhí)法的同時，還要認真研究降低行政執(zhí)法風險問題，以確保行政執(zhí)法工作高質、高效、權威。