第一篇：中國境內(nèi)IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究

中國境內(nèi)IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究

朱亞元1 引言

從文義上分析，所謂同業(yè)競爭，是指企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方從事的業(yè)務(wù)相同或者相近似，其相互之間的業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成各種情形的直接或間接的競爭關(guān)系。

根據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和規(guī)范性文件等的規(guī)定，企業(yè)擬中國境內(nèi)IPO，必須消除與其關(guān)聯(lián)方之間的同業(yè)競爭。其目的是避免由于同業(yè)競爭而給上市公司造成或有損害，保護(hù)各方利益主體的權(quán)益。

關(guān)于同業(yè)競爭問題，我國證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)一直秉承“境內(nèi)IPO不得存在同業(yè)競爭”的審核理念和審核標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)雜性、市場環(huán)境的變化、法規(guī)政策的階段性局限等各種因素的存在，對于擬上市企業(yè)是否存在同業(yè)競爭問題的判斷，并非一成不變的簡單明確，無論是審核機(jī)關(guān)還是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，一直存在這樣那樣的疑惑，疑難問題屢見不鮮，個別案例甚至出現(xiàn)了激烈的爭論。

因此，分析研究同業(yè)競爭判斷之疑難點，探討其中的共性和個案特征，指導(dǎo)企業(yè)境內(nèi)IPO實務(wù)，有其明顯和充分的現(xiàn)實意義。

本文試圖通過探究疑難問題的成因，分析目前境內(nèi)IPO審核中常見的疑難問題等方式，對同業(yè)競爭判斷之疑難現(xiàn)象進(jìn)行初步研究，以拋磚引玉。

一、同業(yè)競爭疑難問題的成因

同業(yè)競爭問題作為境內(nèi)IPO審核中的重要問題之一，歷來為證券市場參與各方所重視。同業(yè)競爭問題的判斷和處理，涉及到法律環(huán)境、市場環(huán)境、社會關(guān)系、審核理念乃至認(rèn)知水平等眾多因素的影響，紛繁復(fù)雜。因此，在個案甚至批類案例中，難免會出現(xiàn)疑難點。

綜合分析境內(nèi)IPO審核的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)同業(yè)競爭疑難問題的主要原因在于以下幾個方面：

（一）同業(yè)競爭定義的法規(guī)缺失

關(guān)于同業(yè)競爭的定義，迄今為止的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件均未作出明確規(guī)定。目前關(guān)于同業(yè)競爭的定義只能通過法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定間接理解和把握。

例如，中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1號——招股說明書（2006 年修訂）》規(guī)定，擬上市公司應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，擬上市公司應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

據(jù)公開資料，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的《審核研究會紀(jì)要》，該紀(jì)要中先后使用了“相競爭業(yè)務(wù)不構(gòu)成同業(yè)競爭”、“相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)”等措詞。

盡管上述規(guī)定中的這些措詞在一定程度上反映了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于同業(yè)競爭的定義理解。但是不可否認(rèn)的是，標(biāo)準(zhǔn)定義的缺失，在很大程度上影響了對同業(yè)競爭的判斷和處理。

比如，有的IPO個案把“相同、相似業(yè)務(wù)”混同于“同業(yè)競爭”，在措辭上不加區(qū)分，影響同類業(yè)務(wù)經(jīng)營與同業(yè)競爭的本質(zhì)判斷。而不少IPO案例則采用“不存在實質(zhì)性同業(yè)競爭”等類似的名詞，導(dǎo)致在判斷同業(yè)競爭問題上出現(xiàn)風(fēng)險。

這些現(xiàn)象都說明，同業(yè)競爭的定義缺失確實在一定程度上會導(dǎo)致同業(yè)競爭問題的判斷和處理的歧義。

（二）關(guān)于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制的完善和變化

我國目前關(guān)于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制經(jīng)歷了一個完善和變化的過程，其中最近幾年主要體現(xiàn)了同業(yè)競爭判斷對象的變化和完善：

1、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！妒状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。

2、與持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間的同業(yè)競爭

依據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則（第12號）——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》(證監(jiān)發(fā)[2001]37號)第三十八條之規(guī)定，較為多數(shù)的理解是：律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭等進(jìn)行說明。

多數(shù)意見同時認(rèn)為，根據(jù)該規(guī)定，IPO審核中同業(yè)競爭的判斷范圍擴(kuò)大至持有擬上市公司5%以上的關(guān)聯(lián)方，包括：持有擬上市公司5%以上股份的法人股東及其控制的企業(yè)，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)。

3、與發(fā)行人的董監(jiān)高所控制的法人之間的同業(yè)競爭

我國《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！?/p>

根據(jù)該規(guī)定，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員(包括董事會秘書、財務(wù)負(fù)責(zé)人及公司章程中規(guī)定的其他人)必須履行上述法定義務(wù)，保證本人控制的企業(yè)與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。

4、上述各類主體的一致行動人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人間的同業(yè)競爭

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報告書和要約收購報告書的，必須披露該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務(wù)與上市公司的業(yè)務(wù)是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭。根據(jù)該《管理辦法》，一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其廣泛，涵蓋了股權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、協(xié)議安排、合作關(guān)系等方面。

與上述法律規(guī)制的變化和完善相伴隨，對于同業(yè)競爭問題的分析判斷和處理，不僅產(chǎn)生了不同時期的意見差異，也出現(xiàn)了基于理解程度的差異而形成的不同意見。例如：

有的項目只分析披露與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭，而不披露與持股5%以上的其他關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭。

由于理解深度不同，不同項目對同一類對象的披露的詳盡標(biāo)準(zhǔn)不同。比如對于持有發(fā)行人5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)，有的項目作為同業(yè)競爭的判斷對象進(jìn)行了分析披露。

（三）審核理念的科學(xué)性、合理性變化和完善

由于法律規(guī)制的不盡完善和審核實際的千變?nèi)f化，證監(jiān)會通過每年舉行保薦代表人培訓(xùn)、公布不予核準(zhǔn)原因等方式倡導(dǎo)審核理念，其中大量涉及同業(yè)競爭問題。在倡導(dǎo)“實質(zhì)重于形式”的整體審核標(biāo)準(zhǔn)的同時，不時傳遞關(guān)于同業(yè)競爭問題的具體審核標(biāo)準(zhǔn)和處理方式。比如去年和今年保薦代表人培訓(xùn)時提出的“關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的整合問題”等。

審核理念的變化和完善，直接決定了不同時期對同業(yè)競爭問題的判斷和處理。比如筆者承辦的晉億實業(yè)股份有限公司IPO項目（2006年），當(dāng)時是通過發(fā)行人與同業(yè)關(guān)聯(lián)方之間劃分市場的方式來解決同業(yè)競爭問題的，但是此類方式之后是不被認(rèn)可的，比如2007年1月滬士電子股份有限公司采用同樣的方法處理同業(yè)競爭問題，即被證監(jiān)會否決。

審核理念的另一個變化就是對同業(yè)競爭問題判斷和處理的日趨嚴(yán)格性和合理性?？v觀審核實踐，我們可以充分感受到，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的判斷在逐步作擴(kuò)大化解釋，提出的處理要求在逐步完善。這種審核理念的變化推動著包括證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各方主體對同業(yè)競爭問題的理解和把握的不斷變化，也因此催生了大量的疑難點。

（四）各方主體理解和把握的差異性

同業(yè)競爭的判斷和處理是一項復(fù)雜工作，很多事項需要遵循“實質(zhì)重于形式”的標(biāo)準(zhǔn)和方法，不同主體的理解和把握肯定存在一定的差異。因此，有可能出現(xiàn)對于相同或者相似情況作出不同結(jié)論的情形。

此外，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的規(guī)制和審核標(biāo)準(zhǔn)，不能完全、及時地公布相關(guān)規(guī)則，較多時候是制定一些并不公布頒行的所謂指導(dǎo)意見，且該等指導(dǎo)意見會有較快、較多的變化，導(dǎo)致很多證券服務(wù)機(jī)構(gòu)人員難以及時、全面、準(zhǔn)確地理解和把握審核機(jī)關(guān)的要求，從而產(chǎn)生較多的疑難現(xiàn)象。

通過對疑難現(xiàn)象的成因分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于同業(yè)競爭問題判斷和處理的疑難點的出現(xiàn)有其必然性，疑難成因的多樣性也決定了疑難現(xiàn)象的復(fù)雜性。

二、目前常見的同業(yè)競爭疑難問題

（一）關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭

疑難問題一：特殊類型的控股股東（實際控制人）或其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。

比如，控股股東為多人的情形、存在共同控制實際控制人的情形等。

對于這樣的情形，應(yīng)當(dāng)逐一分析每一位控股股東（每一位實際控制人）及其控制的企業(yè)的情況。

案例：榮信股份

根據(jù)該公司的招股說明書的披露，該公司的控股股東左強(qiáng)和深港產(chǎn)學(xué)研，而實際控制人為左強(qiáng)、崔京濤、厲偉。通過分析發(fā)行人與每位控股股東、每位實際控制人及其控制的企業(yè)的情況，發(fā)行人認(rèn)為各方之間均不存在同業(yè)競爭。

疑難問題二：與發(fā)行人子公司之間的同業(yè)競爭

案例：信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司

根據(jù)2012年2月預(yù)披露的《信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司招股說明書》，由于發(fā)行人通過全資子公司從事部分與實際控制人相疊合的業(yè)務(wù)，發(fā)行人為避免產(chǎn)生潛在同業(yè)競爭，將兩公司逐步轉(zhuǎn)型為項目管理公司，停止與實際控制人的競爭業(yè)務(wù)。

可見，發(fā)行人認(rèn)為其子公司存在與實際控制人之間的同業(yè)競爭，并據(jù)此進(jìn)行了處理，消除該等同業(yè)競爭。

（二）如何把握發(fā)行人與其5%以上股東之間的同業(yè)競爭問題

疑難問題一：5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題。

關(guān)于5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題，目前為審核機(jī)關(guān)所關(guān)注，因此必須謹(jǐn)慎判斷和處置。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)行人的股權(quán)結(jié)構(gòu)（特別是屬于前幾大股東的，或者是股權(quán)比較平均的）、該股東對發(fā)行人董事會和經(jīng)營管理層的影響和控制力、該股東與其他股東的特殊關(guān)系、歷史上是否存在關(guān)聯(lián)交易等詳細(xì)情況，慎重行事。

案例：天津膜天膜科技股份公司

根據(jù)2012年2月預(yù)披露的天津膜天膜科技股份公司招股書，廣州華益持有發(fā)行人2400萬股，占股本的27.586%，為公司第二大股東；廣州華益的實際控制人為發(fā)行人董事林晉廉，其對外控股了多家公司、參股泰國水務(wù)49%、設(shè)定了私人信托基金，其親屬控制了華益建筑。為此，林晉廉對外轉(zhuǎn)讓了泰國水務(wù)49%的股權(quán)。此外，廣州華益變更了經(jīng)營范圍，不再從事發(fā)行人在廣州地區(qū)的經(jīng)銷業(yè)務(wù)，將與發(fā)行人業(yè)務(wù)有關(guān)的業(yè)務(wù)關(guān)系整體移交給了發(fā)行人，解決了與發(fā)行人之間的潛在同業(yè)競爭。

疑難問題二：持股5%以上且對發(fā)行人的銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有比較重大影響的股東與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。

案例：杭州炬華科技股份有限公司

根據(jù)杭州炬華科技股份有限公司招股說明書，余欽為發(fā)行人持股5.7%的股東，其控制的上海振浩電子科技有限公司從事與發(fā)行人相同業(yè)務(wù)。為此，2011年12月，余欽將其持有的上海振浩電子科技有限公司全部股權(quán)（51%）出讓給該公司的原有其他二位股東，且承諾不再從事與發(fā)行人及其子公司相同或相似的業(yè)務(wù)。發(fā)行人同時披露，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實，不存在委托持股情形。

另據(jù)招股說明書披露，余欽在電力系統(tǒng)有多年的工作經(jīng)驗，后為發(fā)行人引入。余欽成為發(fā)行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統(tǒng)產(chǎn)品為核心業(yè)務(wù)的發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)品規(guī)劃及產(chǎn)業(yè)發(fā)展實施計劃等方面起到了一定的作用。

從上述兩個案例的披露分析，兩家企業(yè)都判斷認(rèn)定了持股5%以上的非控股股東與發(fā)行人之間構(gòu)成了同業(yè)競爭。

（三）關(guān)于發(fā)行人與董監(jiān)高之間的同業(yè)競爭問題

關(guān)于董監(jiān)高對發(fā)行人承擔(dān)的避免同業(yè)競爭的義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)及于其近親屬問題，存在一定的爭議，但是按照謹(jǐn)慎和實質(zhì)重于形式的原則，多數(shù)的觀點是肯定的。此外，從保薦代表人培訓(xùn)和審核實務(wù)分析，目前證監(jiān)會對董監(jiān)高與擬上市公司之間的同業(yè)競爭較為關(guān)注，特別是對于發(fā)行人的銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有比較重大影響的董監(jiān)高。

案例：四川明星電纜股份有限公司

根據(jù)四川明星電纜股份有限公司招股說明書，該公司5%以下股東、副董事長盛業(yè)武（公司關(guān)鍵管理人員、發(fā)行人董事、總經(jīng)理）之姐姐盛業(yè)翠女士控制的華潤電纜與發(fā)行人同業(yè)，但是保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師認(rèn)為：華潤電纜與發(fā)行人在主要財產(chǎn)、人員、生產(chǎn)基地、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面相互獨(dú)立，發(fā)行人與華潤電纜之間的關(guān)聯(lián)交易定價公允，不存在轉(zhuǎn)移利潤的情形。發(fā)行人與明星電纜實際從事不同的主營業(yè)務(wù)，不存在同業(yè)競爭。同時，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師認(rèn)為，鑒于在發(fā)行人成立之后，盛業(yè)武并沒有參與華潤電纜的經(jīng)營管理，盛業(yè)武不存在與發(fā)行人競業(yè)的情形。

（四）實際控制人近親屬從事與發(fā)行人相同業(yè)務(wù)或者關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)問題

證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的《審核研究會紀(jì)要》。根據(jù)該紀(jì)要，多數(shù)意見認(rèn)為，我國社會的人情、親情關(guān)系較重，民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展時間較短，家族色彩較為濃厚，社會誠信意識與規(guī)范運(yùn)作意識較差，簡單以獨(dú)立民事主體為由認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭，可能不符合我國實際情況，投資者可能難以接受，也與現(xiàn)行相關(guān)問題的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一致。主要理由如下：

①審核實踐中對于家族企業(yè)的內(nèi)部股權(quán)調(diào)整均未認(rèn)定為實際控制人發(fā)生了改變；

②審核實踐中要求控股股東、實際控制人的親屬所持股份與控股股東或?qū)嶋H控制人所持股份的鎖定期相同，均是上市后三年；

③《上市公司收購管理辦法》中明確規(guī)定有一定親屬關(guān)系的自然人之間原則上屬于一致行動人。首發(fā)中相關(guān)問題的把握應(yīng)與上市公司監(jiān)管的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)基本一致；

④控股股東、實際控制人的關(guān)系密切的親屬擁有相競爭業(yè)務(wù)，可能存在或者容易實施利益輸送，不利于上市后的規(guī)范運(yùn)作，給上市公司監(jiān)管帶來難度。

鑒于上述情況，多數(shù)意見建議目前對該問題從嚴(yán)把握，按以下標(biāo)準(zhǔn)處理：

①原則上，發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭；

②對于發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)系、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面進(jìn)行個案分析判斷，如相互獨(dú)立，則可認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭；

③審核中應(yīng)要求保薦機(jī)構(gòu)對發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進(jìn)行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形；

④對于利用其他親屬關(guān)系，或者以解除婚姻關(guān)系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應(yīng)從嚴(yán)把握，要求在報告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨(dú)立規(guī)范運(yùn)作，不存在混同的情形；

⑤對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進(jìn)行個案分析判斷。

從近期的審核案例和保薦代表人培訓(xùn)要求所反映的情況看，上述審核標(biāo)準(zhǔn)得到了貫徹。但是，如何準(zhǔn)確把握上述標(biāo)準(zhǔn)，仍然是一項不容易的工作。

案例一：上海銳奇工具股份有限公司案例（認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭）

根據(jù)《上海市邦信陽律師事務(wù)所關(guān)于上海銳奇工具股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市補(bǔ)充法律意見書(二)》之披露：

反饋意見重點問題:發(fā)行人實際控制人直系親屬(兄弟姐妹)控制或施加重大影響數(shù)家從事電動工具生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)。請發(fā)行人說明并披露上述公司的股權(quán)沿革、實際從事的業(yè)務(wù)、核心技術(shù)、主要產(chǎn)品、報告期主要財務(wù)數(shù)據(jù)及其對發(fā)行人的影響。請保薦機(jī)構(gòu)和律師核查并發(fā)表意見。

律師核查意見：本所律師核查后認(rèn)為,雖然發(fā)行人實際控制人吳明廳的兄姊控制或?qū)嵤┲卮笥绊懙墓緩氖屡c發(fā)行人相似或相近的業(yè)務(wù),但發(fā)行人與該等關(guān)聯(lián)公司在資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)方面均保持獨(dú)立性,報告期內(nèi)未曾發(fā)生任何形式的關(guān)聯(lián)交易。由于發(fā)行人主要產(chǎn)品定位于自主品牌的高等級專業(yè)級電動工具,與該等關(guān)聯(lián)公司的產(chǎn)品均存在較大的差異性,發(fā)行人和該等關(guān)聯(lián)公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面亦不存在實質(zhì)的直接的競爭關(guān)系。

本案例關(guān)于不構(gòu)成同業(yè)競爭的理由是：首先詳細(xì)披露了實際控制人近親屬兄嫂控制公司的基本情況，包括但不限于股權(quán)沿革、實際從事的業(yè)務(wù)、核心技術(shù)、主要產(chǎn)品、報告期主要財務(wù)數(shù)據(jù)、關(guān)聯(lián)交易等。同時，分析了該等公司對發(fā)行人的資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等各個方面的影響等。除此之外，還說明了產(chǎn)品大類屬于一類，但是在動力、最終客戶等方面有著根本區(qū)別，沒有直接競爭關(guān)系。

上述理由使我們可以確認(rèn)雙方之間不存在同業(yè)競爭，因此該等理由得到了審核機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

案例二：浙江道明光學(xué)股份有限公司案例（發(fā)行人收購整體經(jīng)營性資產(chǎn)）

根據(jù)《浙江六和律師事務(wù)所關(guān)于浙江道明光學(xué)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市之補(bǔ)充法律意見書

（一）》之披露：

關(guān)于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以來股權(quán)和業(yè)務(wù)的沿革情況，詳細(xì)說明其與發(fā)行人、控股股東、實際控制人保持獨(dú)立的認(rèn)定理由、本次資產(chǎn)收購進(jìn)展、是否符合關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于實際控制人家族其他成員對外投資情況，是否與發(fā)行人及其控股公司存在同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等情形。(反饋意見第9 條)

律師核查意見：發(fā)行人實際控制人之弟弟控制的一箭反光與發(fā)行人之間保持獨(dú)立性。并披露了發(fā)行人已經(jīng)完成對一箭反光整體資產(chǎn)的收購。

分析本案例，可以確認(rèn)，發(fā)行人對于其與一箭反光的同業(yè)經(jīng)營應(yīng)該是認(rèn)定為同業(yè)競爭的，并據(jù)此進(jìn)行了相應(yīng)的處置，消除了同業(yè)競爭問題。

（五）關(guān)于一致行動人的同業(yè)競爭義務(wù)問題

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第八十三條的規(guī)定，本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。該辦法同時規(guī)定了一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋了股權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、協(xié)議安排等方面。

IPO實務(wù)中也大量出現(xiàn)了一致行動人的情形，但是IPO的法律法規(guī)及規(guī)范性文件對此卻未有相關(guān)規(guī)定。鑒于審核實務(wù)中關(guān)于購并、再融資與IPO法律適用協(xié)同的客觀實際，我們可以將《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)用于IPO。

發(fā)行人的任何關(guān)聯(lián)方都可能存在一致行動人，該一致行動人也可能為原先并非發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方。作為一致行動人的任何一個個體，理應(yīng)承擔(dān)與其他一致行動人同等的法律責(zé)任。因此，在判斷一致行動人的同業(yè)競爭問題時，需要把握兩個方面：其一，原非發(fā)行人關(guān)聯(lián)方的，應(yīng)當(dāng)承受與關(guān)聯(lián)方一樣的同業(yè)競爭義務(wù)；其二，基于一致行動，原先本可以承受較少義務(wù)的一致行動人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)等同于原本承擔(dān)最多義務(wù)的其他一致行動人。比如，持股5%以下的股東與發(fā)行人實際控制人互為一致行動人的，則該小股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與實際控制人相同的義務(wù)。

案例：深圳市財富趨勢科技股份公司（控股股東及實際控制人之一致行動人）

根據(jù)深圳市財富趨勢科技股份有限公司招股說明書，發(fā)行人控股股東（實際控制人）黃山的一致行動人丁濟(jì)珍（原非發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方）持有上海鶴祥99.00%的股份。上海鶴祥主要從事投資活動，且未來亦不經(jīng)營與本公司相同或相近的業(yè)務(wù)。因此其與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。

該案例表明，發(fā)行人就是將丁濟(jì)珍作為實際控制人一樣來判斷其與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題的。

（六）PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題

近年來，PE投資的專業(yè)化趨勢日益顯現(xiàn)，其在同一行業(yè)投資于競爭企業(yè)或存在上下游關(guān)系的企業(yè)的情況較為普遍。如果一家PE同時投資于上述企業(yè)，是否會因此而引發(fā)潛在的同業(yè)競爭呢？

一般來說，PE均以財務(wù)投資為主，較少會對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實施控制或者產(chǎn)生實質(zhì)影響，且大都會在企業(yè)上市、鎖定期滿后選擇套現(xiàn)退出，因此很少會因PE同業(yè)投資而引致同業(yè)競爭疑惑。

但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企業(yè)派出董事或高管，或者通過各種方式對企業(yè)日常經(jīng)營產(chǎn)生影響，甚至PE投資企業(yè)之間存在金額較大的交易等的，則可能會引發(fā)對同業(yè)競爭問題的關(guān)注。從近期的審核實務(wù)情況看，問題的擔(dān)憂似乎并不能絕對避免：

案例：珠海億邦制藥股份有限公司

根據(jù)預(yù)披露的《珠海億邦制藥股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿）》，發(fā)行人與山西普德于2009 年12 月分別就銀杏達(dá)莫注射液和奧硝唑注射液產(chǎn)品簽訂了《代理協(xié)議書》，約定發(fā)行人在全國范圍內(nèi)獨(dú)家代理銷售山西普德生產(chǎn)的上述兩種產(chǎn)品。而發(fā)行人的PE股東九鼎系合計持有發(fā)行人10%的股權(quán)，持有山西普德14.99%的股權(quán)（2010年2月入股）。另據(jù)披露，上述獨(dú)家代理權(quán)在2011年為發(fā)行人貢獻(xiàn)了營業(yè)收入和利潤的三分之二，且毛利率很高。

珠海億邦制藥股份有限公司IPO申請2012年5月被否決，之后的公開信息即出現(xiàn)了“PE同業(yè)投資，有利益輸送嫌疑”的疑惑。

而此前的審核情況似乎并不需要如此擔(dān)憂：

案例：常州亞瑪頓股份有限公司

根據(jù)常州亞瑪頓股份有限公司招股說明書披露，2007年1月，江蘇省國資委全資控股的江蘇高科技投資集團(tuán)有限公司通過其持股51.54%的常州高新技術(shù)風(fēng)險投資有限公司間接持有亞瑪頓上市前30%的股本即3600萬股，并派出董事。

另據(jù)江蘇秀強(qiáng)玻璃工藝股份有限公司招股說明書，2007年11月，江蘇高投及其關(guān)聯(lián)方共同投資持有秀強(qiáng)股份上市前15%的股權(quán)，并派出董事。2011年1月秀強(qiáng)股份登陸創(chuàng)業(yè)板。

根據(jù)招股說明書，上述兩公司的主要產(chǎn)品和業(yè)務(wù)模式相似。2011年8月亞瑪頓的IPO申請獲得通過。

先后出現(xiàn)的上述兩個案例表明，PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題值得關(guān)注。

（七）不構(gòu)成同業(yè)競爭的說明和解釋之疑難問題

對于發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)方之間存在相同相似業(yè)務(wù)但確實不構(gòu)成同業(yè)競爭之情況，發(fā)行人必須做出充分、合理的說明和解釋。對此，如何準(zhǔn)確予以把握，是眾多IPO項目極為關(guān)注和焦慮的問題。

根據(jù)近期保薦代表人培訓(xùn)內(nèi)容和審核實務(wù)情況，此類說明和解釋可以從行業(yè)劃分、技術(shù)劃分、客戶劃分、歷史原因等角度進(jìn)行。但是對同業(yè)競爭的行業(yè)劃分不能過細(xì)，競爭的、類似的、同業(yè)的品牌、渠道、客戶、供應(yīng)商等都應(yīng)納入上市主體。

案例：山東龍大肉食品股份有限公司

根據(jù)最近預(yù)披露的《山東龍大肉食品股份有限公司招股說明書》，山東龍大針對對控股股東、實際控制人控制的12家同行業(yè)（食品）公司，從業(yè)務(wù)不同、客戶不同、競爭對手不同、差異形成的歷史原因等方面進(jìn)行了詳細(xì)分析，認(rèn)為發(fā)行人與該12家企業(yè)在業(yè)務(wù)、客戶群體、競爭對手等方面的不同是企業(yè)在多年的經(jīng)營過程中順應(yīng)市場及客戶需求而自然發(fā)展的結(jié)果，并非刻意人為的市場分割，因此該12家公司與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。

案例：包頭東寶生物技術(shù)股份有限公司

《經(jīng)世律師事務(wù)所關(guān)于包頭東寶生物技術(shù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市出具補(bǔ)充法律意見書

（六）》披露：

1、杭州群利主要從事明膠的對外貿(mào)易，報告期內(nèi)其銷售額的85%以上系向境外出口，而同期發(fā)行人明膠產(chǎn)品無出口外銷。盡管杭州群利不進(jìn)行明膠的生產(chǎn)，但其與發(fā)行人均銷售明膠，存在一定的同業(yè)競爭。

2、杭州群利的股東江任飛（持股90%）、江萍（持股10%）系父女關(guān)系，合計持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%，并非發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人，杭州群利亦非發(fā)行人實際控制人控制的其他企業(yè)，本所律師認(rèn)為，杭州群利與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)影響；杭州群利從事明膠經(jīng)營不存在影響發(fā)行人獨(dú)立性的情形。

3、杭州群利及其股東出具《避免同業(yè)競爭承諾函》，承諾不再開發(fā)任何可能與發(fā)行人現(xiàn)有及潛在客戶相重合的銷售對象、專注于出口業(yè)務(wù)且境內(nèi)銷售將在發(fā)行人上市后完全放棄、不與發(fā)行人拓展后的產(chǎn)品或業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭等。

本所律師認(rèn)為，通過上述承諾的履行，杭州群利能夠充分避免與發(fā)行人之間 在骨明膠及膠原蛋白銷售方面已經(jīng)存在和潛在的同業(yè)競爭問題，有利于發(fā)行人的 業(yè)績的穩(wěn)定與增長。

上述兩個案例都是在詳細(xì)分析業(yè)務(wù)區(qū)別、客戶群體差異、競爭對手不同、差異形成的歷史背景等因素后，做出了“發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間同業(yè)但不存在同業(yè)競爭”的解釋和說明，并為審核機(jī)關(guān)所審核認(rèn)可的。

（八）關(guān)于同業(yè)競爭解決方案的選擇疑難

解決同業(yè)競爭問題的常用方法就是把同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或者資產(chǎn)收購進(jìn)來、進(jìn)行出讓、注銷同業(yè)經(jīng)營方或者一方實質(zhì)放棄同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)等。

不過，實務(wù)中往往受制于同業(yè)經(jīng)營方的關(guān)系和利益處理、對發(fā)行人業(yè)績的影響、解決問題的時間成本和金錢成本等因素，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)同業(yè)競爭解決方案方面的選擇性疑難。

筆者目前在寧波地區(qū)的二個IPO項目均遇到了實際控制人與近親屬之間的同業(yè)經(jīng)營的整合問題。其中一個項目正面臨著“是收購相關(guān)資產(chǎn)還是注銷掉關(guān)聯(lián)方”的艱難選擇，因為涉及到收購成本和注銷損失之間的利益平衡，還會涉及到解決方案的徹底性、合規(guī)性問題。而另外一個項目需要作出選擇的是：要么收購進(jìn)來并承受對發(fā)行人業(yè)績的負(fù)面影響，要么就是注銷關(guān)聯(lián)方持有的同業(yè)經(jīng)營并負(fù)擔(dān)巨大的停業(yè)損失。

可見，實務(wù)中關(guān)于同業(yè)競爭解決方案的選擇性疑難是一個經(jīng)常需要面對的問題。

三、同業(yè)競爭疑難問題之解決通略

避免同業(yè)競爭是企業(yè)境內(nèi)IPO成功的前提之一，一直是審核重點之一，且中國證監(jiān)會對同業(yè)競爭問題的判斷和處理的審核日趨嚴(yán)格和合理。因此，準(zhǔn)確分析、妥善處理同業(yè)競爭疑難問題，事關(guān)企業(yè)IPO成敗，更加體現(xiàn)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的專業(yè)水準(zhǔn)。

雖然同業(yè)競爭疑難問題有其復(fù)雜性和多樣性，并且每個個案的此類問題都可能有其特殊性。但是，根據(jù)審核實務(wù)和目前的審核趨勢，從審慎、務(wù)實的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，同業(yè)競爭疑難問題的解決仍可以考慮且應(yīng)當(dāng)遵循下列通略：

（一）堅持“實質(zhì)重于形式”的戰(zhàn)略思想

在境內(nèi)IPO實務(wù)中，“實質(zhì)重于形式”這一原則可以說是貫徹于每一項工作中，為各方主體所恪守，同樣普遍適用于同業(yè)競爭疑難問題的判斷和解決。

首先，同業(yè)競爭疑難問題的產(chǎn)生與“實質(zhì)重于形式”原則密切相關(guān)。

無論是哪一種同業(yè)競爭疑難問題的成因，都是和對這一原則的理解不徹底、貫徹不到位有關(guān)。比如在相關(guān)規(guī)范性文件完善、修改之前，只規(guī)定了要對發(fā)行人與其董監(jiān)高之間是否存在同業(yè)競爭進(jìn)行判斷，沒有涉及董監(jiān)高的近親屬。如果不遵循實質(zhì)重于形式的原則，只從字面上理解和分析，就可能會對董監(jiān)高近親屬控制的企業(yè)是否構(gòu)成與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題產(chǎn)生疑惑，甚至形成錯誤觀點。又比如，審核機(jī)關(guān)在不同階段的審核理念和要求可能有所側(cè)重和不同，甚至不同項目的有些同類問題可能在某個時期頻頻被要求核查卻在其他時期少有關(guān)注。因此。如果因為特定時期的特定審核要求而機(jī)械地理解和處置個案，就可能會形成同業(yè)競爭的疑難問題了。

因此，貫徹“實質(zhì)重于形式”原則，有助于我們更為全面地分析判斷同業(yè)競爭問題，避免不必要的疑惑和錯誤。

其次，同業(yè)競爭疑難問題的解決也必須堅持這一原則。

分析不同時期的IPO審核案例，可以發(fā)現(xiàn)，同樣的同業(yè)競爭問題的解決方法 及其方案的徹底性正在呈現(xiàn)一種日漸完善、日期合理的趨勢，形式上解決正逐步為實質(zhì)上解決所取代，“實質(zhì)重于形式”原則的把握得到了充分體現(xiàn)。比如前文所述的“以市場分割解決同業(yè)競爭”的方式，晉億實業(yè)通過但滬士電子被否，反映的就是審核機(jī)關(guān)實質(zhì)要求的先后差異。

因此，“實質(zhì)重于形式”原則應(yīng)當(dāng)是判斷和解決同業(yè)競爭問題的戰(zhàn)略原則。面對每一個案例時，戰(zhàn)略性地始終堅持這一原則，可以有效避免認(rèn)知和選擇上的疑惑和僥幸思想，有效地應(yīng)對個案中的同業(yè)競爭問題。

（二）采用“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”的戰(zhàn)術(shù)方法

面對同業(yè)競爭問題，在堅持“實質(zhì)重于形式”戰(zhàn)略思想的同時，在戰(zhàn)術(shù)上應(yīng)當(dāng)采用“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”方法。

首先，在分析判斷、解決方案的設(shè)計和選擇上都要追求“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”。

同業(yè)競爭問題往往是一個復(fù)雜而較難判別的問題，很多時候還是一個仁者見仁，智者見智的問題。因此，在分析判斷、解決方案設(shè)計和選擇時都要追求“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”，輕率、簡單、僥幸的心理都可能是風(fēng)險的開始。因此，在成本可容忍前提下，判斷出現(xiàn)疑問時盡量斷定為同業(yè)競爭，處理同業(yè)競爭時盡量采用更為徹底的方案，以避免不必要的風(fēng)險，畢竟擬上市企業(yè)追求的更高目標(biāo)是通過上市審核。

其次，“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”地借鑒其他案例的經(jīng)驗。

研究分析并借鑒成功案例的相同經(jīng)驗，有助于面對個案的同業(yè)競爭問題，本身也是一種“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”的工作方法。雖然個案有其特性，但是對批量的同類個案的分析研究可以找尋個案之間的共性問題，發(fā)現(xiàn)對同一問題的不同思路和方法，趨利避害，從而加以有益借鑒。

四、控制同業(yè)競爭疑難問題的建議

信息披露的真實、準(zhǔn)確、完整是中國證監(jiān)會一直奉行的基本準(zhǔn)則，IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的信息披露也必須遵循這一原則。因此，同業(yè)競爭疑難問題的控制和避免，不僅可以有效化解披露主體不當(dāng)披露的或有風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作內(nèi)容之一。

因此，建議證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)考慮開展下列工作，從源頭上控制同業(yè)競爭疑難問題：

（一）進(jìn)一步加強(qiáng)同業(yè)競爭審核規(guī)范的制訂工作

隨著審核規(guī)范的不斷制訂和完善，擬上市企業(yè)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的自我研究、自我約束，對擬上市企業(yè)的同業(yè)競爭問題的判斷和處理必將會更加準(zhǔn)確和規(guī)范，可以有效控制同業(yè)競爭疑難問題。

（二）進(jìn)一步增加關(guān)于同業(yè)競爭問題個案的信息披露途徑

比如，在不予核準(zhǔn)通知書原有披露尺度的基礎(chǔ)上，考慮再進(jìn)一步適度披露同業(yè)競爭存在問題的原因等內(nèi)容，使得個案存在的同業(yè)競爭問題更加明確，以此引導(dǎo)相關(guān)主體更好地把握同類問題。

（三）進(jìn)一步擴(kuò)大對證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)和指導(dǎo)工作

建議在現(xiàn)有保薦代表人培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，面向所有證券服務(wù)機(jī)構(gòu)開展包括同業(yè)競爭問題在內(nèi)的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，在成文規(guī)范的基礎(chǔ)上，給予更為細(xì)致、準(zhǔn)確、全面、及時的專業(yè)引導(dǎo)和解讀。

（四）考慮在中國證監(jiān)會網(wǎng)站增加關(guān)于IPO業(yè)務(wù)的咨詢欄目

目前中國證監(jiān)會網(wǎng)站的“互動交流”欄目有關(guān)于“上市公司咨詢”內(nèi)容。建議考慮增設(shè)“IPO業(yè)務(wù)咨詢”欄目，接受和解答關(guān)于包括同業(yè)競爭問題在內(nèi)的IPO相關(guān)事項的咨詢，以使咨詢方更好地把握同業(yè)競爭問題。

結(jié)束語

此前曾有傳聞“證監(jiān)會擬在IPO審核中不再對同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等方面進(jìn)行實質(zhì)性判斷”，但是最近證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步深化新股發(fā)行體制改革的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）并未出現(xiàn)相應(yīng)內(nèi)容。與之相反，從最近披露的IPO企業(yè)招股說明書等公開資料以及最近的保薦代表人培訓(xùn)要求等分析，反映出了審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭問題的關(guān)注更為嚴(yán)謹(jǐn)、全面、合理。因此，加強(qiáng)對同業(yè)競爭問題的研究，控制、梳理同業(yè)競爭疑難問題，更為準(zhǔn)確、合規(guī)地判斷和解決同業(yè)競爭問題，顯得尤為重要。

第二篇：IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易

IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易

核心風(fēng)險：同一控制下的企業(yè)合并與關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化

?同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易?涉及發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務(wù)必須獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；?賣?就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；?銷?就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地下轉(zhuǎn)向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關(guān)注?關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化?問題，沒有關(guān)注?構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并?事實，金仕達(dá)為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。

一、金仕達(dá)為寧及榕基軟件折戟：同業(yè)競爭豈可一銷了事？

夏草

2010年 4月30日四家企業(yè)上創(chuàng)業(yè)板，兩家通過，一家取消上會，還有一家被否，被否就是上海金仕達(dá)衛(wèi)寧軟件股份有限公司（以下簡稱金仕達(dá)衛(wèi)寧），該公司是醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域應(yīng)用軟件龍頭企業(yè)，據(jù)招股書稱：

IPO報告期內(nèi)業(yè)績成長迅猛，營業(yè)收入和凈利潤年均復(fù)合增長率分別為46.98%、46.20%：

但是筆者很快發(fā)現(xiàn)該公司收入增長異常：

/ 31

發(fā)行人2007年技術(shù)服務(wù)收入只有614萬元，2008年迅速增長至1401萬元，增長128；這引起筆者極大關(guān)注，招股書對技術(shù)服務(wù)收入井噴沒有作詳細(xì)解釋，只聲稱于技術(shù)服務(wù)收入隨著軟件業(yè)務(wù)的增長具有累積性和延后性，顯然僅僅只有這個理由是不夠的，筆者很快就發(fā)現(xiàn)，公司在設(shè)立和改制過程中，曾經(jīng)注銷了與其存在同業(yè)競爭關(guān)系的上海金仕達(dá)衛(wèi)寧醫(yī)療信息技術(shù)有限公司（以下簡稱醫(yī)療信息）和上海金仕達(dá)衛(wèi)寧計算機(jī)技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡稱計算機(jī)服務(wù)公司），這兩家注銷的同業(yè)公司注銷前業(yè)績?nèi)缦拢?/p>

據(jù)此，保薦人及律師稱同業(yè)競爭情形已消除：

/ 31

可實際上，發(fā)行人表面上前注銷同業(yè)競爭公司，但暗地里將其業(yè)務(wù)移交至本公司，這實際已構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，IPO報告期內(nèi)報表理應(yīng)將三家報表合并，不考慮內(nèi)部抵銷，該公司（集團(tuán)）2007、2008、2009實際收入為8274萬元、13905萬元、11340萬元，收入在下滑；凈利潤分別為1263萬元、1818萬元及2616萬元。由于被注銷的兩家同業(yè)公司財務(wù)數(shù)據(jù)沒有審計，故這樣推算只是粗略計算。

現(xiàn)在我們清楚金仕達(dá)為寧2008技術(shù)服務(wù)收入為何會大幅增長128%，因為它把同業(yè)技術(shù)服務(wù)收入算到自己賬上，這導(dǎo)致發(fā)行人IPO報表嚴(yán)重失真，2007是一家公司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績，會計主體發(fā)生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了，故筆者在該公司上會前就提醒發(fā)審委關(guān)注該公司“三合一揭開偽成長面紗”。

無獨(dú)有偶，另外一家軟件公司也碰到同業(yè)競爭問題于2009年9月14日上會被否，被否主要理由是發(fā)審委認(rèn)為該申請人法人治理和內(nèi)部控制存在重大缺陷，不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第二十四條的規(guī)定。申請人于2005年成立參股公司北京榕基五一信息技術(shù)有限公司（以下簡稱北京五一），申請人實際控制人以非專利技術(shù)出資，持股89.50%，申請人持股3.10%，其余為其他個人持有。據(jù)申請人現(xiàn)場陳述，該技術(shù)實為申請人所有，后獲得專利發(fā)明權(quán)，專利權(quán)人為申請人。北京五一公司于2007年注銷，自然人股東將其所持股份賣出，但相關(guān)出資資產(chǎn)是否收回，個人股東轉(zhuǎn)出股權(quán)收入是否轉(zhuǎn)交申請人，申請人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，申報材料均未披露，中介機(jī)構(gòu)也未有合理核查。因此發(fā)審委認(rèn)為申請人不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。

這是榕基軟件招股書披露的北京五一基本情況：

/ 31

魯峰為榕基軟件實際控制人，持有發(fā)行人上市前43.77%的股份，這是榕基軟件IPO報告期的財務(wù)狀況及經(jīng)營成果：

/ 31

榕基軟件2007年末資產(chǎn)總額只有16703萬元、凈資產(chǎn)9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年末資產(chǎn)總額高達(dá)30522萬元、凈資產(chǎn)29715萬元。顯然，此案與金仕達(dá)為寧相似，發(fā)行人將同業(yè)競爭公司業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至發(fā)行人，已實質(zhì)構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。如果將北京五一并入榕基軟件，則榕基軟件根本不可能上市，3.18億元的非專利技術(shù)資產(chǎn)，放在哪里都是一個炸彈，更是一個巨大的毒瘤。

“同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易”涉及發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務(wù)必須獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷?！百I”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；“賣”就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)方，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地下轉(zhuǎn)向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關(guān)注“關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化”問題，沒有關(guān)注“構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并”事實，金仕達(dá)為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易時以“買”為上策，“賣”和“銷”為下策，否則極容易出事。

金仕達(dá)為寧的保薦人是投行模范生招商證券，這是招商證券第六家被斃的創(chuàng)業(yè)板IPO；榕基軟件的保薦人是紅塔證券，紅塔證券在業(yè)內(nèi)知名度不高，但紅塔證券投行部負(fù)責(zé)人沈春暉卻是投行人的偶像。投行模范生及偶像竟然相繼犯下如此低級錯誤，哥難道真得只是一個傳說嗎？

/ 31

二、西安達(dá)剛：同業(yè)競爭豈可一銷了事（過會）

夏草

中國證監(jiān)會5月24日晚間公告稱，創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委定于5月28日召開2010年第30次工作會議，審核西安達(dá)剛路面機(jī)械股份有限公司（以下簡稱西安達(dá)剛）和廈門乾照光電股份有限公司的首發(fā)申請。

西安達(dá)剛本次計劃發(fā)行不超過1635萬股，發(fā)行后總股本為不超過6535萬股。公司是領(lǐng)先的瀝青路面技術(shù)及設(shè)備的提供商，擁有從瀝青加熱、存儲、運(yùn)輸設(shè)備，瀝青深加工設(shè)備，到瀝青路面施工專用車輛及筑養(yǎng)路機(jī)械的完整產(chǎn)品體系和技術(shù)方案，包括瀝青脫桶設(shè)備、瀝青運(yùn)輸車、智能型瀝青灑布車、同步封層車、稀漿封層車、瀝青改性設(shè)備、乳化瀝青設(shè)備等產(chǎn)品。

西安達(dá)剛上市前股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：

實際控制人孫建西1955年出生，李太杰1935年出生，這是一家老夫少妻店，夫妻簡歷如下：

筆者發(fā)現(xiàn)西安達(dá)剛IPO報告期內(nèi)財務(wù)總監(jiān)（兼董秘）、獨(dú)立董事、董事發(fā)生變動：

/ 31

西安達(dá)剛2007年12月7日整體變更為股份公司：

李宏年是西安達(dá)剛第一任董秘兼財務(wù)總監(jiān)，迄今仍持有49999股發(fā)行人股權(quán)，此人只擔(dān)任了半年的董秘兼CFO，之后孫祖望也辭去獨(dú)立董事職務(wù)，孫祖望可是社會知名人士，曾任長安大學(xué)（原西安公路學(xué)院）校長，現(xiàn)任中國工程機(jī)械學(xué)會副理事長，孫祖望2009年接受《中國經(jīng)營報》采訪時曾表示：西安達(dá)剛目前的管理體系還是夫妻店模式，這也是諸多民營企業(yè)共同面臨的管理瓶頸問題，西安達(dá)剛要持續(xù)發(fā)展，就必須實施更為科學(xué)和現(xiàn)代化的管理制度。

實際上，不只是獨(dú)董、財務(wù)總監(jiān)及董秘發(fā)生變更，該公司之前的保薦人和會計師也不是目前申報的保薦人和會計師，據(jù)媒體報道，該公司原保薦人是聯(lián)合證券（現(xiàn)變更為浙商證券），改制時會計師是天華中興會計師事務(wù)所（現(xiàn)變更為立信會計師事務(wù)所）。

據(jù)《中國經(jīng)營報》報道稱：記者獨(dú)家獲得的消息顯示，西安達(dá)剛搭乘2009年創(chuàng)業(yè)板第一批IPO公司的夢想，因為保薦人聯(lián)合證券的某些變故，已經(jīng)粉碎。對此變故，孫建西很惱火，?這件事令我有些生氣，畢竟一開始我就沒有想過要上市，這么好賣的產(chǎn)品，也不需要上市去‘圈錢’再擴(kuò)大投資。?孫建西說。西安達(dá)剛在上市之路上業(yè)已騎虎難下。

/ 31

既然上市好處這么多，李太杰夫妻就決定把西安達(dá)剛包裝上市。為了滿足上市要求，西安達(dá)剛一次性繳納了高達(dá)3000多萬元的股本結(jié)構(gòu)改革稅款等。然而，本次保薦人變故讓西安達(dá)剛陷入了短期內(nèi)不能上市的窘境，這讓孫建西陷入了深深思考中：要是不選擇上市，用那3000萬元稅款是否早已建好新廠房了？

這是西安達(dá)剛近三年支付稅費(fèi)情況：

從招股書上看并沒有找到西安達(dá)剛補(bǔ)稅上市說明，那么西安達(dá)剛補(bǔ)繳的3000多萬元稅款去哪里了？如果考慮2007年末整體變更股份公司自然人股東的個人所得稅，但因為股本只有4900萬元，最多只須交980萬元的個人所得稅，還有的2000多萬元的繳稅款是什么？筆者懷疑整體變更為股份公司時可能對報表進(jìn)行了調(diào)整，導(dǎo)致補(bǔ)繳增值稅和企業(yè)所得稅，但I(xiàn)PO招股書卻反映不出這個事實。

筆者又發(fā)現(xiàn)，西安達(dá)剛是五塊牌子、一套人馬：

達(dá)剛機(jī)電是西安達(dá)剛的前身，而華一公司、達(dá)剛工程、達(dá)剛設(shè)備和達(dá)剛車輛是實際控制人控制的四家公司，上市之前，為避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，該四家公司現(xiàn)已全部注銷：

筆者之前曾在《金仕達(dá)為寧及榕基軟件IPO折戟：同業(yè)競爭豈可一銷了事？》一文中指出：

?同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易?涉及發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務(wù)必須獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭

/ 31

及關(guān)聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；?賣?就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；?銷?就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地下轉(zhuǎn)向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關(guān)注?關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化?問題，沒有關(guān)注?構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并?事實，金仕達(dá)為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。

西安達(dá)剛有四家同業(yè)競爭的公司，這四家公司理應(yīng)在IPO改制時通過購買方式成為發(fā)行人的有機(jī)組成部分，遺憾的是發(fā)行人將四家同業(yè)競爭公司一銷了事，這一銷背后隱瞞了發(fā)行人歷史部分沿革，因為目前的業(yè)績實際是五合一的業(yè)績，發(fā)行人將同業(yè)四家公司注銷，并將同業(yè)的部分資產(chǎn)收歸已已有，這實際已構(gòu)成同一控制下的合并，但顯然，發(fā)行人沒有適用同一控制下的企業(yè)合并規(guī)則編制IPO財報，這導(dǎo)致歷史業(yè)績被低估，成長性被高估。尤其是本案，筆者懷疑發(fā)行人通過同業(yè)四家公司隱瞞了巨額收益，將同業(yè)公司注銷實際等同偷逃巨額稅款。

這是發(fā)行人IPO報告期內(nèi)的業(yè)績：

盡管西安達(dá)鍘營業(yè)收入從2007的0.8億元增長至2009的1.34億元，凈利潤從2007的0.31億元增長至2009的0.46億元，但考慮到報告期內(nèi)三年會計會計主體不可比，我們無法判斷西安達(dá)剛2009收益是否比2007有所增長。

綜上，西安達(dá)剛注銷四家同業(yè)公司掩蓋了該公司部分歷史沿革事實，并導(dǎo)致IPO報告期內(nèi)業(yè)績?nèi)狈杀刃裕磺以摴綢PO報告期內(nèi)保薦人、會計師發(fā)生變更，獨(dú)立董事、財務(wù)總監(jiān)及董秘也發(fā)生變動，這表明該公司公司治理仍存在嚴(yán)重缺陷，在IPO改制時也沒有立即注銷四家公司，導(dǎo)致發(fā)行人五獨(dú)立無法保證，資產(chǎn)及業(yè)務(wù)也不完整，故筆者認(rèn)為該公司目前上市條件仍不成熟。

三、江西華伍：離奇的同一控制下業(yè)務(wù)重組會計（過會）

夏草

中國證監(jiān)會5月17日晚間公告稱，在證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委今日召開的2010年第27次、第28次工作會議上，江西華伍制動器股份有限公司（以下簡稱江西華伍）的首發(fā)申請獲得通過，上海天璣科技股份有限公司和深圳市脈山龍信息技術(shù)股份有限公司首發(fā)申請則未獲通過。

江西華伍本次計劃發(fā)行1950萬股，發(fā)行后總股本為7700萬股。公司主要從事工業(yè)制動器及其控制系統(tǒng)的研發(fā)、設(shè)計、制造和銷售。公司是目前國內(nèi)生產(chǎn)規(guī)模最大、產(chǎn)品品種最全、行業(yè)覆蓋面最廣并具備較

/ 31

強(qiáng)自主創(chuàng)新能力的工業(yè)制動器專業(yè)生產(chǎn)商和工業(yè)制動系統(tǒng)解決方案提供商，是我國工業(yè)制動器現(xiàn)有六項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中五項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的第一起草單位。

這是江西華伍上市前的股權(quán)結(jié)構(gòu)：

實際控制人為聶景華，IPO業(yè)績?nèi)缦拢?/p>

江西華伍過會之后，《華夏時報》立即對其關(guān)聯(lián)交易發(fā)表質(zhì)疑：

縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當(dāng)中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。

據(jù)招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業(yè)收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業(yè)。

/ 31

僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產(chǎn)自銷?式的關(guān)聯(lián)交易。筆者瀏覽了一下招股書申報稿，發(fā)現(xiàn)該公司確實關(guān)聯(lián)交易較大：

尤其是2007對振華重工和上海興港的收入占比高達(dá)63.52%，當(dāng)然好在IPO報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)收入比重逐年降低，上市前降低至30.78%；但是關(guān)聯(lián)交易比重仍然畸高，而且筆者發(fā)現(xiàn)2007年毛利率畸低，不到20個點，而到了2009年毛利率增加一倍有余，毛利率上升至40%。對于IPO報告期內(nèi)毛利率急劇上升的現(xiàn)象，筆者一直很關(guān)注。那么江西華伍IPO報告期內(nèi)毛利率為何急劇上升？原來與重組有關(guān)。

發(fā)行人江西華伍前身是豐城公司，全稱是上海振華港機(jī)（集團(tuán)）豐城制動器有限公司，從名稱上可見發(fā)行人前身曾經(jīng)是上海振華港機(jī)子公司，豐城公司在2007年末整體變更為股份公司之前收購了同一控制人控制的華伍電器（全稱江西華伍起重電器（集團(tuán)）有限責(zé)任公司），這是華伍電器收購前后的財務(wù)狀況：

豐城公司收購華伍電器構(gòu)成同一控制下的業(yè)務(wù)重組，但不構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，為什么？原來，豐城公司不是整體收購華伍電器，而是將華伍電器分解，分別收購其經(jīng)營性資產(chǎn)和兩家子公司，然后華伍電器清償債務(wù)之后注銷。

/ 31

這樣，豐城公司收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)就不構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，而收購華伍電器兩家子公司華伍重工和華伍精密仍構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。2007年毛利率畸低是因為華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)前十個月沒有并表：

/ 31

/ 31

筆者認(rèn)為根據(jù)“實質(zhì)重于形式”原則，豐城公司收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)和子公司應(yīng)視為整體收購，統(tǒng)一適應(yīng)同一控制下的企業(yè)合并，該公司IPO申報稿2007年收入是2.81億元，而不是目前聲稱的1.82億元。如果是這樣，則該公司IPO報告期性成長性一般，華伍電器2007年凈利潤就高達(dá)0.28億元，這還不考慮最后兩個月經(jīng)營性資產(chǎn)剝離導(dǎo)致的虧損，而發(fā)行人江西華伍2008年凈利潤只有0.28億元，合并之后凈利不但沒有增長，反而下滑，筆者懷疑該公司之所以不適用同一控制下的企業(yè)合并是故意低報2007年報業(yè)績，但這樣的會計處理顯然是非常荒唐的。

網(wǎng)友杜撰也認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)是原計劃用華伍電器上市的，所以2007年3月還增加注冊資本到1.5億，估計碰到啥障礙了才換個主體上。華伍電器2007年12月將豐城公司股份轉(zhuǎn)讓出去，并由豐城公司反向收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)和主要子公司。從全部收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)及同一控制人這個要點看，應(yīng)當(dāng)符合同一控制下業(yè)務(wù)合并的概念。對華伍電器應(yīng)當(dāng)做同一控制下業(yè)務(wù)合并處理。

江西華伍“子代母IPO”背后是母公司有難言之隱，存在IPO實質(zhì)性障礙；但重組改變不了母公司上市的實質(zhì)，如今形式重于實質(zhì)，隱瞞母公司歷史業(yè)績，涉嫌偷逃巨額稅款，這樣不規(guī)范的IPO也能過會是

/ 31

在羞辱資本市場從業(yè)人員的智商。

四、“央企”航天生物被否：假、大、空的典型

夏草

又一家央企要上創(chuàng)業(yè)板了：證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審會11月20日晚間公布稱11月25日將審核北京東方紅航天生物技術(shù)股份有限公司（以下簡稱航天生物）IPO申請，該公司實際控制人是中國航天科技集團(tuán)，公司主營空間生物品：

一、假央企，真私企

按照過去慣例，央企上市過會幾乎沒有懸念，如果該公司上市，將成為國內(nèi)航天生物第一股，這是發(fā)行前后股權(quán)結(jié)構(gòu)：

航天生物上市前有十位股東，國有股所持比例只有37%，PE持股12.7%（龐彩皖和江蘇新業(yè)），而管理層持股比例高達(dá)50.3%，據(jù)招股書稱：

/ 31

這是該公司上市前的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖，盡管邱斌出具了一致行動的承諾函，但該公司國有股東發(fā)行前持有37%股份，發(fā)行后除了流通股稀釋外，還要給社保2.47%股權(quán)，控股股東及關(guān)聯(lián)方只剩下25.28%股權(quán)，而管理層還持有37.73%股權(quán)，該公司控股股東與管理層持股差距進(jìn)一步拉大，故筆者對發(fā)行人的央企控股公司身份深表懷疑，這實質(zhì)是一家央企參股、管理層控股的企業(yè)。

更令人感到可怕的是發(fā)行人報告期內(nèi)存在嚴(yán)重的內(nèi)部人交易，這是該公司前五大客戶名單：

/ 31

據(jù)招股書披露，2007年第一大客戶、2006年前兩大客戶都是管理層私人公司：

邱斌2004年5月起至今任公司董事兼總經(jīng)理：

/ 31

邱斌控制人的私人公司竟然成為其任總經(jīng)理國企的前兩大客戶，而且竟然占同期發(fā)行人銷售額的86%。這種行為嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)行人的利益，且構(gòu)成法律上的同業(yè)禁止，所得的收益要全部歸還給發(fā)行人。創(chuàng)業(yè)板第一家被否公司南京馨能被否的原因就是2006存在關(guān)聯(lián)交易輸送利益的嫌疑，但是南京馨能與航天生物相比，簡直是小巫見大巫，而且性質(zhì)也不一樣，航天生物這是國企向私企輸送巨額不法利益，奇怪的是保薦人及律師竟然沒有對此行為性質(zhì)發(fā)表意見，筆者懷疑此舉實已構(gòu)成刑事犯罪，但更奇怪的是該公司竟然能通過層層審核，儼然已成為一家央企擬上市公司，離成功上市只有一步之遙。

該公司在改制上市前有一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓比較可疑，引起筆者關(guān)注 ：

我們來看一下這三位股權(quán)受讓人簡歷：

/ 31

王增強(qiáng)有很強(qiáng)的資本背景，在多家券商任過高管，發(fā)行人IPO離不開他，有以股份換上市通道不法利益輸送之嫌；李娥與邱斌上世紀(jì)九十年代曾在山東三株共事過，邱斌、李娥、牛晨此后還都在北京航天東方紅天曲銷售有限公司共事過，當(dāng)時邱任總經(jīng)理，李任財務(wù)總監(jiān)、牛任副總經(jīng)理，這家公司應(yīng)該是航天生物的私人經(jīng)銷商；2004年邱到發(fā)行人任總經(jīng)理，李、牛二人卻跑到邱私人控股公司上海寰譽(yù)達(dá)分任總經(jīng)理及財務(wù)總監(jiān)，后又全部到發(fā)行人工作，分任常務(wù)副總經(jīng)理及副總經(jīng)理。

筆者據(jù)此懷疑邱斌2004年入主發(fā)行人之后就控制了航天生物，但名義上仍是國企控股，故導(dǎo)致發(fā)行人與邱斌私人公司公私不分，邱斌私人公司2006年與發(fā)行人關(guān)聯(lián)銷售額竟然高達(dá)86%。李、牛二人長期追隨邱，邱、李、牛三人已形成發(fā)行人內(nèi)部鐵三角關(guān)系，這三人是發(fā)行人的第二、三、四大股東，持有股份42.57%，再加上邱的老婆持股3.51%，這三人持股就高達(dá)46.08%，遠(yuǎn)超過了實際控制人及關(guān)聯(lián)方37%持股比例，這更加印證了筆者對這家公司實際控制人的懷疑，管理層才是真正的一致行動人。實際上，就是到了2008年、2009年，前五大客戶懷疑還有關(guān)聯(lián)企業(yè)，這家公司IPO報告期內(nèi)業(yè)績很難讓人相信是真實的，一個是關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，另外一個是關(guān)聯(lián)交易輸送利潤甚至造假，因為銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中。

二、大航天，小三株

這是航天生物IPO報告期內(nèi)業(yè)績：

/ 31

該公司報告期內(nèi)成長性良好，收入及凈利均有大幅增長，三大產(chǎn)品報告期內(nèi)收入結(jié)構(gòu)如下表：

這三種保健品都是空間生物品，據(jù)招股書披露：

/ 31

天曲牌益脂康片功能是降血脂，航天東方紅牌航力片是增強(qiáng)骨密度，東方紅一號牌宇航口服液是增強(qiáng)免疫力，都是流行的保健品，可惜保健品市場競爭劇烈，該公司主打的天曲牌益脂康片市場占有率只有3.5%：

邱斌為首的管理團(tuán)隊曾在山東三株呆過較長時間，善長保健品營銷，充分利用了發(fā)行人航空般天背景，大打“航天生物”、“空間生物”等概念，并以“東方紅一號”等品牌推銷保健品，保健品賣得就是概念和

/ 31

信任，航空央企背景再加上“東方紅一號”等響亮口號，使發(fā)行人近幾年業(yè)績得到迅猛發(fā)展，但是該公司“航天營銷”、東方紅概念也有挫折，據(jù)招股書披露：

這是該公司披露的已申請未審批的部分商標(biāo)：

這些商標(biāo)幾乎都帶有航天、東方紅或神舟等字眼，但是2007年都申請了，現(xiàn)在還沒批下來，可是細(xì)心讀者會注意到，發(fā)行人已在東方紅一號牌宇航口服液用了這個未批準(zhǔn)的商標(biāo)：

三、空研發(fā)，實忽悠

實際上，航天生物并不是五院（發(fā)行人國有行政主管部門中國空間技術(shù)研究院）唯一的航天生物研發(fā)

/ 31

成果民用平臺，五院旗下還有一家全資子公司叫神舟天辰科技實業(yè)公司（天辰實業(yè)），天辰實業(yè)旗下有一控股子公司叫神舟生物科技（神舟生物），神舟生物主要產(chǎn)品為輔酶Q10、糖化酶，該公司主打產(chǎn)品還真得有點象空間生物：

發(fā)行人原來也放在天辰實業(yè)中，與神舟生物同受天辰實業(yè)控制，但在上市前又將該公司剝離出來：

五院下屬還有一個空間生物實驗室，這才是空間生物真正研發(fā)平臺，發(fā)行人研發(fā)力量薄弱，需借助五院的研發(fā)平臺進(jìn)行核心研發(fā)工作，且該公司兩位主要研發(fā)人員（首席科學(xué)家謝申猛及研究部副主任龐欣）也是兼職人員，實際也是五院研究人員，這充分說明發(fā)行人技術(shù)嚴(yán)重依賴于五院：

/ 31

小結(jié)

綜上，航天生物實質(zhì)是一家普通的保健品公司，且市場份額遠(yuǎn)不如當(dāng)年山東三株，但該公司利用消費(fèi)者對中國航天事業(yè)的熱愛和信賴，大打航天生物概念忽悠消費(fèi)者，嚴(yán)重?fù)p害了東方紅及航天人在老百姓中的光輝形象；航天生物報告期內(nèi)部人交易嚴(yán)重，名為國企實為私企，公私混營，銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中，研發(fā)嚴(yán)重依賴五院，涉嫌隱瞞實際控制人和關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易，公司治理存在嚴(yán)重缺陷。

1、關(guān)聯(lián)交易

航天生物2006年和2007年的第一大客戶上海寰譽(yù)達(dá)生物制品公司、2006年的第二大客戶上海天曲生物制品公司，均為關(guān)聯(lián)企業(yè)。航天生物2006年向這兩家公司銷售2524.74萬元，占同期銷售收入的85.96%。

2、股東頻繁更迭

航天生物股東頻繁更迭，在歷史沿革中共計現(xiàn)身過11名法人股東和11名自然人股東，總共發(fā)生過16次股權(quán)變更，部分?過客股東?與原有股東之間是否有關(guān)聯(lián)是否存在委托持股等情形已無從考證。

3、成長性不強(qiáng)。

09年上半年盈利不到08年的一半，不能體現(xiàn)創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的高成長性。

4、產(chǎn)品存在較大的經(jīng)營風(fēng)險

航天生物主營的保健食品行業(yè)波動性大，企業(yè)對某一產(chǎn)品的依賴性強(qiáng)，產(chǎn)品生命周期相對較短，歷史上疾速隕落的保健品牌眾多。公司的天曲牌益脂康產(chǎn)品2001年面市后，一直無法打開局面，經(jīng)營連年虧損，直到2004年，天曲產(chǎn)品獲市場認(rèn)可后才一舉扭虧。近年，天曲益脂康片的銷售額一直占總額90%以上。

5、技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)依賴。

第一大股東航天宇通的上級管理單位為中國空間技術(shù)研究院（簡稱“五院”），公司需借助五院的研發(fā)平臺進(jìn)行核心研發(fā)工作；且該公司兩位主要研發(fā)人員（首席科學(xué)家及研究部副主任）皆是五院研究人員，在公司只是兼職，說明航天生物的技術(shù)和人員嚴(yán)重依賴于五院。該單位是目前唯一能夠提供上述設(shè)備和資源的單位，發(fā)行人的研發(fā)過程對控股股東的上級單位存在明顯依賴；同時發(fā)行人某項技術(shù)科研成果的研究也需以另一單位的具有唯一性的科研成果為前提。因此發(fā)審委認(rèn)為發(fā)行人不符合《暫行辦法》第十八條的規(guī)定。

附：獨(dú)立性及關(guān)聯(lián)交易操縱利潤風(fēng)險

關(guān)聯(lián)交易審核風(fēng)險：五公司三否兩過

/ 31

夏草

法條：

第十九條 發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第三十二條 發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當(dāng)披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形。

——《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十四條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形：

（四）發(fā)行人最近一年的營業(yè)收入或凈利潤對關(guān)聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；

第十八條 發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。

——《首次公開發(fā)行股票在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》

案例：

南京磐能電力科技股份有限公司（被否）

發(fā)行人與南京力導(dǎo)投資咨詢有限公司（以下簡稱?力導(dǎo)咨詢?）及其前身南京力導(dǎo)保護(hù)控制系統(tǒng)有限公司（以下簡稱?力導(dǎo)保護(hù)?）、南京力導(dǎo)金融信息研究所（以下簡稱?力導(dǎo)信息?）及其前身南京力導(dǎo)電子系統(tǒng)研究所（以下簡稱?力導(dǎo)研究所?）的關(guān)聯(lián)關(guān)系未得到充分有效的說明。

/ 31

/ 31

? 成長性不足。2008年公司凈利潤相比2007年為負(fù)增長。

? 獨(dú)立性欠缺。公司報告期第一年的銷售收入和利潤主要來自于控股股東，盡管其后有所改善，但其獨(dú)立的市場運(yùn)作能力、獨(dú)立應(yīng)對市場競爭的能力還必須時間來檢驗。

? 真實性存疑。原始報表與申報報表存在較大差異，對是否存在調(diào)節(jié)收入、成本無法作出合理解釋。? 信息披露不充分。招股說明書中對公司商號、人員、技術(shù)、品牌等方面的描述不夠清楚，委員對公司業(yè)務(wù)的完整性、獨(dú)立性無法判斷。招股說明書隱瞞被行政處罰等對其有重大影響的事件。

蕪湖安得物流股份有限公司（被否）

蕪湖安得物流股份有限公司不其關(guān)聯(lián)公司在提供服務(wù)、租賃場地、提供業(yè)務(wù)咨詢、借款不擔(dān)保方面存在關(guān)聯(lián)交易。2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,發(fā)行人不其控股股東美的集團(tuán)及其附屬公司發(fā)生的業(yè)務(wù)收入占同期營業(yè)收入的比重分別為38,19%、32.53%、29.56%、27.47%,關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的毛利額占總毛利的比重分別為48.18%、42.28%、34.51%、30,82%。

/ 31

西安隆基硅材料股份有限公司（被否）

在西安隆基的招股說明書中明確提到，公司2007、2008、2009（以下簡稱報告期）向前五大客戶的銷售收入占營業(yè)收入的比重逐年增加，分別為66.24%、82.03%、86.61%。

而洛陽尚德及無錫尚德在報告期內(nèi)均為西安隆基的第一大客戶，西安隆基向洛陽尚德及無錫尚德的銷售（勞務(wù)）收入占當(dāng)年營業(yè)收入的比重分別為18.00%、35.83%、67.61%，銷售額在2009年也達(dá)到了5.18億元。而2009年的信息顯示，西安隆基對第二大客戶中電電氣的銷售額僅為6268萬元。

然而無錫尚德不僅僅是西安隆基的第一大客戶，也是公司的股東之一。2008年5月，無錫尚德增資131.025萬元購買了西安隆基4.98%的股份，最終經(jīng)過股權(quán)變動，無錫尚德在西安隆基所持有的股權(quán)比例為4.73%，成為公司的第七大股東。有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，無錫尚德的一舉一動都將影響到西安隆基的前途。公司自己也在招股說明書中明確指出，?上述客戶如果經(jīng)營狀況發(fā)生問題而減少或者取消訂單，將對公司的銷售業(yè)績和財務(wù)狀況造成不利影響。?

/ 31

保代培訓(xùn)筆記：公司從事多晶硅切片生產(chǎn)。原材料2007、2008和2009單價與單位成本的分別為132.58元/公斤、171.25元/公斤和38.78元/公斤，毛利潤率在2007、2008和2009分別為7.43%、7.25%和8.59%。單晶硅棒2007、2008和2009單價與單位成本的差價分別為746.01元/公斤、287.19元/公斤和117.15元/公斤。

1、關(guān)聯(lián)銷售：公司報告期內(nèi)向關(guān)聯(lián)方銷售貨物（全部為單晶硅片）的金額分別為4008萬元、22097萬元和44740萬元，分別占當(dāng)年單晶硅片銷售收入的比重為52%、49%和80%。另外，公司2009年末的應(yīng)收賬款較2008年末大幅增長，由2008年末的2638萬元大幅增長至12263萬元，公司2009年凈利潤、毛利率均高于同行業(yè)的主要原因是其2009年上半年執(zhí)行了關(guān)聯(lián)銷售合同。

2、定價異常：2008年延遲執(zhí)行的與關(guān)聯(lián)方單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執(zhí)行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片，若以市場價格測算，公司2009年多計入及毛利6300萬元，業(yè)績則大幅下降。2009年上半年執(zhí)行了2008年延遲執(zhí)行的單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執(zhí)行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片；涉嫌操縱利潤，導(dǎo)致發(fā)行失敗

廣東金剛玻璃科技股份公司（過會）

從2008年開始，金剛玻璃的上下游都開始浮現(xiàn)南玻集團(tuán)的身影，而且影子越來越濃。關(guān)聯(lián)路線演繹是：上游，金剛玻璃向南玻子公司（深圳南玻、廣州南玻等）采購浮法玻璃原片；下游，金剛玻璃向南玻子公司（東莞南玻工程、吳江南玻工程、天津南玻工程等）銷售特種玻璃產(chǎn)品。

2008年，南玻全資子公司東莞南玻工程成為金剛玻璃的第三大客戶，涉及銷售金額達(dá)1215.57萬，占金剛玻璃當(dāng)年全部營業(yè)收入的6.3％。2009年，東莞南玻工程一躍成為金剛玻璃最大的客戶，銷售金額達(dá)2217萬，占其2009年全部銷售收入的8.69％。而在金剛玻璃的前五大供應(yīng)商中，南玻集團(tuán)的身影也很顯眼。2009年，南玻子公司東莞南玻工程和廣州南玻赫然出現(xiàn)在金剛玻璃的前五大供應(yīng)商名單上。

/ 31

一言概之，南玻集團(tuán)是金剛玻璃2009年的第一大供應(yīng)商，涉及采購金額達(dá)4079.23萬，占全部采購額的28.37％；同時，南玻集團(tuán)也是金剛玻璃的第一大客戶，涉及銷售金額2461.46萬，占全部銷售額的9.65％，依存關(guān)系可見一斑。

江西華伍制動器股份有限公司（過會）

縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當(dāng)中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。

據(jù)招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業(yè)收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業(yè)。

僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍

/ 31

電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產(chǎn)自銷?式的關(guān)聯(lián)交易。

/ 31

第三篇：關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理

關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理

二〇一七年七月

關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理

一、同業(yè)競爭的相關(guān)法律法規(guī)

（一）同業(yè)競爭的涵義

現(xiàn)行有效法律文件中尚未對同業(yè)競爭進(jìn)行明確界定。已于2006年5月29日廢止失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號》(中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部(2001)第1號，下文簡稱為《備忘錄》)中對同業(yè)競爭的進(jìn)行過較為概括的界定?！秱渫洝芬?guī)定“控股股東不得與上市公司從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營，以避免同業(yè)競爭”，“對此，適用于一切直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)”。根據(jù)《備忘錄》的規(guī)定，同業(yè)競爭是指：“直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)?！痹谕瑯I(yè)競爭下，直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位被視為競爭方。如果競爭方從事與上市公司相同或相似業(yè)務(wù)，一方面造成利益沖突，不利于上市公司的獨(dú)立性；另一方面，容易出現(xiàn)競爭方轉(zhuǎn)移上市公司利益，損害上市公司股東利益的情形，阻礙上市公司的發(fā)展。所以，同業(yè)競爭被予以高度關(guān)注并明確禁止。

（二）同業(yè)競爭相關(guān)的現(xiàn)行有效法律文件

關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定散見于下列法律文件中：

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2015年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第122號）

第四十二條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求。(筆者注:“發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求”即《上市招股說明書準(zhǔn)則》的第51條)

2、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（2015年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第123號）

第三十四條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號—招股說明書》（2015年修訂，證監(jiān)公告[2015]32號）

第五十一條(五)業(yè)務(wù)獨(dú)立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第五十二條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十三條 發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾

4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號--創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2015年修訂）》（證監(jiān)會公告[2015]33號）

第四十九條 發(fā)行人應(yīng)披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的下列基本要求：

（五）業(yè)務(wù)獨(dú)立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第五十條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同或相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同或相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十一條 發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

5、《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號—公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（證監(jiān)發(fā)[2001]37）

第三十八條 關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭

（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間存在何種關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（六）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)。

（七）有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（八）發(fā)行人是否對有關(guān)關(guān)聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進(jìn)行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。

（三）同業(yè)競爭的競爭方

根據(jù)上述法律文件的規(guī)定，同業(yè)競爭考察的主要是擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，同時會涉及持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭的情形。

但過往案例中，同業(yè)競爭的競爭方不限于擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)和持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，控股股東、實際控制人的近親屬、上市公司董事、高級管理人員也在同業(yè)競爭的競爭方核查范圍內(nèi)?；诒敬问崂淼闹饕康?，只對控股股東、實際控制人的近親構(gòu)成競爭方的情形做簡要分析：

實際控制人近親屬構(gòu)成競爭方的情形

據(jù)公開資料，2010年11月，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的《審核研究會紀(jì)要》，該紀(jì)要明確了下述內(nèi)容：

（1）原則上，擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭；

（2）對于擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)系、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面進(jìn)行個案分析判斷，如相互獨(dú)立，則可認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭；

（3）審核中應(yīng)要求保薦機(jī)構(gòu)對擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進(jìn)行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形；

（4）對于利用其他親屬關(guān)系，或者以解除婚姻關(guān)系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應(yīng)從嚴(yán)把握，要求在報告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨(dú)立規(guī)范運(yùn)作，不存在混同的情形；（5）對于擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與擬上市公司密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)是否影響擬上市公司的獨(dú)立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與擬上市公司密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進(jìn)行個案分析判斷。

二、審核案例情況

（一）正丹股份（2017.3.13上會，通過）

1、上市公司主營

發(fā)行人是一家特種精細(xì)化工領(lǐng)域的高科技企業(yè)，主要從事高端環(huán)保新材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售。公司主要圍繞碳九芳烴產(chǎn)業(yè)鏈，有效綜合利用上游煉油廠煉油過程中產(chǎn)生的副產(chǎn)品，研發(fā)、生產(chǎn)和銷售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。

2、同業(yè)競爭問題的表述

根據(jù)申請文件，江蘇大湖化學(xué)科技有限公司（以下簡稱大湖化學(xué)）為發(fā)行人實際控制人的弟弟曹曉國及其配偶控制的企業(yè)。請發(fā)行人代表說明：（1）大湖化學(xué)的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營場所，與發(fā)行人是否存在競爭及潛在競爭，在供應(yīng)商、客戶方面與發(fā)行人是否存在重疊；（2）是否存在發(fā)行人通過供應(yīng)商、客戶與大湖化學(xué)發(fā)生間接交易的情況，發(fā)行人與大湖化學(xué)之間是否存在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等關(guān)系。就上述事項，請保薦代表人說明核查過程及結(jié)論。（招股書中未提及，發(fā)審會被追問）

3、解決辦法

根據(jù)發(fā)行人律師回復(fù)，大湖化學(xué)現(xiàn)行有效的《營業(yè)執(zhí)照》及對其實際控制人的訪談，大湖化學(xué)的經(jīng)營范圍為：普通化工原料及產(chǎn)品銷售(不得倉儲)，鏡片(隱形眼鏡除外)生產(chǎn)(依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目,經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動)，主營業(yè)務(wù)為生產(chǎn)及銷售機(jī)械清洗劑、乳化液，主要產(chǎn)品為機(jī)械清洗劑、乳化液。

根據(jù)大湖化學(xué)2014-2016年的財務(wù)報表(未經(jīng)審計)，其 2014年、2015年、2016 年的營業(yè)收入分別為 178.74萬元、235.50萬元及429.44萬元?；谇笆?，發(fā)行人主營業(yè)務(wù)為特種精細(xì)化學(xué)品和高端環(huán)保新材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，其與大湖化學(xué)的主營業(yè)務(wù)不同，大湖化學(xué)與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。

經(jīng)審閱曹正國簽署的關(guān)聯(lián)關(guān)系核查表及曹正國、沈杏秀簽署的《關(guān)于避免同 業(yè)競爭的承諾函》，發(fā)行人律師認(rèn)為發(fā)行人實際控制人已采取切實措施避免同業(yè)競爭。

（二）和科達(dá)（2016.6.24上會，通過）

1、上市公司主營

公司主要業(yè)務(wù)是精密清洗設(shè)備的研發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)與銷售，滿足客戶在工業(yè)生產(chǎn)中各個環(huán)節(jié)的各類精密清洗需求。

2、同業(yè)競爭問題的表述

公司實際控制人之一覃有倘親妹覃秀姣及其配偶胡文茂共同控制的公司－“超晉達(dá)”從事的業(yè)務(wù)與“和科達(dá)”存在部分重疊。

“超晉達(dá)”是胡文茂、覃秀姣夫妻持股100%的企業(yè)，注冊資本1,000萬，主要生產(chǎn)單槽式超聲波清洗設(shè)備、通過式超聲波清洗機(jī)、鋼網(wǎng)清洗機(jī)、溶液過濾機(jī)、烤箱、冷水機(jī)、廢氣處理設(shè)備等。

3、解決辦法

和科達(dá)招股書中解釋較長，經(jīng)過精簡，解決方法總結(jié)為以下六點，具體內(nèi)容見附錄： ①從經(jīng)營數(shù)據(jù)上比較，如體量差距過于巨大，存在利益輸送的可能性就相對不大了； ②披露近親屬企業(yè)的歷史沿革、出資來源等，論證是否存在代持行為，且雙方股東均應(yīng)出具不存在代持的承諾函；

③從產(chǎn)品技術(shù)性能、用途、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備、資產(chǎn)及營收規(guī)模等方面加以比較兩者的差異性；

④從經(jīng)營獨(dú)立性角度論證近親屬企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財務(wù)核算均完全獨(dú)立于發(fā)行人及其控股子公司，獨(dú)立與客戶、供應(yīng)商進(jìn)行交易，不存在共用采購、銷售渠道的情況；

⑤披露雙方的供應(yīng)商與客戶是否存在重合情況，如存在，如實披露重合的原因，各自交易價格是否公允，并對重合供應(yīng)商、客戶、雙方的股東訪談（并由該等人士出具承諾，如可行）確認(rèn)不存在分?jǐn)偝杀?、承?dān)費(fèi)用或者其他利益轉(zhuǎn)移的情況；

⑥披露雙方是否存在關(guān)聯(lián)交易，如存在，交易價格應(yīng)公允，且應(yīng)逐步減少甚至不再交易。

（三）其他案例

由于監(jiān)管層對同業(yè)競爭問題監(jiān)管較嚴(yán)格，近年來涉及同業(yè)競爭問題案例較少，就算有所涉及多數(shù)都是以目標(biāo)市場定位、主要產(chǎn)品服務(wù)、供應(yīng)商等方面的不同來避開同業(yè)競爭。以下幾個實際涉及同業(yè)競爭問題案例，由于距今時間較長，可供參考的原始資料較少，故主要以簡要總結(jié)的方式進(jìn)行梳理。

1、成功案例：晉億實業(yè)

發(fā)行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

公司對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。發(fā)行人獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1．35億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對公司的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3．99%、1．29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。

晉億實業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。

2、失敗案例：昆山金利

與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，在保代培訓(xùn)中明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。

3、首次被否二次通過案例：滬士電子 ①首次被否

滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1．8億元和4．6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11．39%和20．26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2．3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7．24%和19．01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。

②第二次通過審核

為確保二度闖關(guān)成功，滬士電子實際控制人——中國臺灣吳禮淦家族，不惜拋售創(chuàng)辦逾30年的臺灣上市公司楠梓電子全部股票，以徹底甩脫同業(yè)競爭的牽累。而審核結(jié)果也在意料當(dāng)中，IPO申請獲通過。

三、同業(yè)競爭審核新動態(tài)

（一）最新審核案例情況

2017年7月7日，同慶樓餐飲股份有限公司更新披露了招股說明書，并公開了證監(jiān)會首次反饋意見。反饋意見第一題就關(guān)注到同業(yè)競爭的事項。

“招股書披露，發(fā)行人實際控制人沈基水的胞弟沈基前從事餐飲行業(yè)多年，截至本招股說明書簽署日，沈基前直接、間接控制10家公司，其中大部分為夢都餐飲相關(guān)企業(yè)，存在與發(fā)行人從事相同或相近的業(yè)務(wù)；2011年7月，沈基水將其持有的夢都餐飲全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沈基前和王燕；除本公司外，沈基水和呂月珍對外投資有6家企業(yè)。

請保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師進(jìn)一步核查說明：

（1）沈基水將夢都餐飲全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沈基前和王燕而非發(fā)行人的原因，定價依據(jù)，是否公允，交易是否真實，價款是否支付完畢，是否存在股權(quán)代持，轉(zhuǎn)讓前后的股權(quán)情況，夢都餐飲的業(yè)務(wù)、經(jīng)營情況及報告期內(nèi)主要財務(wù)數(shù)據(jù)；

（2）沈基水、沈基前對外投資的情況，雙方是否持有對方控制公司的股權(quán)，是否在對方控制公司中擔(dān)任職務(wù)；

（3）控股股東、實際控制人及其近親屬控制的夢都餐飲等企業(yè)的實際業(yè)務(wù)，是否從事與發(fā)行人相同或相似業(yè)務(wù)，相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、資質(zhì)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面與發(fā)行人的關(guān)系，與發(fā)行人是否存在現(xiàn)有或潛在的共同供應(yīng)商或客戶，采購銷售渠道、客戶、供應(yīng)商等方面是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性；

（4）是否簡單依據(jù)經(jīng)營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，是否僅以經(jīng)營區(qū)域、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分市場的不同來認(rèn)定不構(gòu)成同業(yè)競爭，是否存在潛在的利益沖突或競爭關(guān)系。請保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師結(jié)合上述情況及相關(guān)規(guī)定，核查并就發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭情況、是否構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙發(fā)表明確意見，并說明依據(jù)?！?/p>

根據(jù)招股說明書披露，可以總結(jié)為：沈基前所控制餐飲企業(yè)與同慶樓雖均隸屬于餐飲行業(yè)的大范疇，但主要目標(biāo)市場定位及原材料供應(yīng)商均具有顯著區(qū)別。此外，一方為高端餐飲，一方為大眾餐飲；雙方店面位置距離亦較遠(yuǎn)。

IPO審核中，同業(yè)競爭一直是不可逾越的紅線，此次同慶樓通過經(jīng)營區(qū)域、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分市場的不同來認(rèn)定不構(gòu)成同業(yè)競爭能否獲得認(rèn)可，尚待最終審核結(jié)果。

（二）審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的審核態(tài)度

2016年7月25日，證監(jiān)會保薦機(jī)構(gòu)專題培訓(xùn)中定下“IPO同業(yè)競爭，只要有就構(gòu)成發(fā)行障礙”的調(diào)子，審核態(tài)度越發(fā)明確。本次培訓(xùn)中關(guān)于同業(yè)競爭的內(nèi)容如下：

1、首發(fā)審核基本原則包括依法審核、審慎審核監(jiān)管、實質(zhì)重于形式、重大性原則等；

2、同業(yè)競爭是首發(fā)審核關(guān)注的主要問題，只要有同業(yè)競爭就構(gòu)成發(fā)行障礙；

3、競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，除此之外原則上不算競爭方。實際控制人的近親屬、直系親屬在競爭方之列，旁系親屬從事與擬上市公司競爭業(yè)務(wù)根據(jù)具體情況判定是否屬于競爭方、是否構(gòu)成同業(yè)競爭；

4、在解決同業(yè)競爭方面，具有可替代性、簡單的地域檔次區(qū)分均不能構(gòu)成不存在同業(yè)競爭；同業(yè)但不競爭的審核原則是從嚴(yán)審核；共用采購或銷售渠道的情況，也是不允許的。

四、同業(yè)競爭的解決方案

解決同業(yè)競爭的具體思路如下：

（一）拿進(jìn)來：實施重組避免同業(yè)競爭

以收購方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司。通過實施資產(chǎn)重組避免同業(yè)競爭即由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)整合進(jìn)擬上市公司，一般通過現(xiàn)金購買競爭資產(chǎn)、股份置換或以其他非主業(yè)資產(chǎn)與競爭資產(chǎn)進(jìn)行置換。這是目前解決上市公司同業(yè)競爭問題最為常見也是最徹底的解決方式。

（二）送出去：放棄同業(yè)競爭企業(yè)或業(yè)務(wù)

競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨(dú)立的第三方。

（三）停業(yè)或注銷：其他方式

擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，包括存在同業(yè)競爭的企業(yè)改變經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾；或者直接注銷存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方企業(yè)或?qū)⒅饕Y產(chǎn)投資轉(zhuǎn)讓后注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)。

（四）未來安排：區(qū)域劃分-有風(fēng)險

通過市場區(qū)域劃分、經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標(biāo)客戶群差異等方面來解釋同業(yè)競爭問題。IPO審核中該方法成功的案例很少，如晉億實業(yè)；失敗的案例較多，如滬士電子。但新三板掛牌企業(yè)中通過該類措施解決同業(yè)競爭的案例較多，如特別傳媒、渤商大百、長江文化等。

五、總結(jié)

1、《首發(fā)辦法》等文件修訂后，曾有傳聞同業(yè)競爭問題不再作為發(fā)行上市的紅線，但是根據(jù)最近披露的過會案例和保薦代表人培訓(xùn)要求，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的關(guān)注更加明確、全面、合理。同業(yè)競爭仍然是IPO紅線。

1、同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業(yè)競爭的問題監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。

2、盡管在同業(yè)競問題的解決思路上已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗，但是由于每個項目本身的具體情況有所不同，個例不能代表基本原則，研究這些案例只能幫助我們更好學(xué)習(xí)而決不能不能照搬照抄。

3、解釋因產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡(luò)差異、消費(fèi)對象定位不同等原因而“同業(yè)不競爭”的，在萬不得已的情況下是一個思路；至于通過協(xié)議劃分市場的解決思路，有過嘗試但是往往以失敗而告終。

4、對于同業(yè)競爭的解決，上上策就是通過收購重組和放棄相關(guān)業(yè)務(wù)等方式進(jìn)行徹底的解決，以免對項目引起不必要的傷害。附錄：和科達(dá)論述“不構(gòu)成發(fā)行人與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間的同業(yè)競爭”的方法

1、主要財務(wù)數(shù)據(jù)的對比（兩者的資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力差距大）

2、詳述“超晉達(dá)”的歷史沿革+律師核查

（1）通過詳細(xì)列示“超晉達(dá)”從設(shè)立時的出資及后續(xù)增資、歷次股權(quán)演變，確認(rèn)“超晉達(dá)”與覃有倘及“和科達(dá)”無任何關(guān)系。

（2）律師對胡文茂進(jìn)行訪談，并核查“超晉達(dá)”的相關(guān)驗資報告、銀行進(jìn)賬單等資料，胡文茂及覃秀姣對“超晉達(dá)”的出資的資金來源均為自有資金是家庭收入積累及多年經(jīng)營所得，不存在股權(quán)代持或委托代持的情形。胡文茂、覃秀姣確認(rèn)，“和科達(dá)”對“超晉達(dá)”不存在實施控制與施加重大影響的關(guān)系，所有生產(chǎn)經(jīng)營均獨(dú)立，與“和科達(dá)”不存在任何業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、技術(shù)等方面的往來。

3、比較兩者提供的主要產(chǎn)品及服務(wù)

“和科達(dá)”主要生產(chǎn)全自動超聲波清洗設(shè)備、全自動平板液晶玻璃清洗設(shè)備、全自動高壓噴洗設(shè)備、碳?xì)淝逑丛O(shè)備、電鍍設(shè)備、工業(yè)純水處理設(shè)備、污水處理設(shè)備等產(chǎn)品?！俺瑫x達(dá)”主要生產(chǎn)單槽式超聲波清洗設(shè)備、通過式超聲波清洗機(jī)、鋼網(wǎng)清洗機(jī)、溶液過濾機(jī)、烤箱、冷水機(jī)、廢氣處理設(shè)備等?！昂涂七_(dá)”與“超晉達(dá)”均生產(chǎn)多種產(chǎn)品，“超晉達(dá)”生產(chǎn)的超聲波清洗設(shè)備與“和科達(dá)”生產(chǎn)的全自動超聲波清洗設(shè)備部分產(chǎn)品存在相似性，通過比較產(chǎn)品技術(shù)、性能、用途、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備、企業(yè)規(guī)模等方面的差異，得出兩者產(chǎn)品存在較大差異的結(jié)論。

4、主要供應(yīng)商及客戶重合情況（1）客戶重合情況

近3年的前五大客戶中，重合客戶僅有鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司，系富士康集團(tuán)下屬企業(yè)。富士康采用招投標(biāo)方式進(jìn)行設(shè)備采購，富士康發(fā)出采購需求及詢價函，設(shè)備供應(yīng)商提出產(chǎn)品設(shè)計方案，設(shè)計方案經(jīng)富士康審核通過后，選擇至少5家設(shè)備供應(yīng)商現(xiàn)場競標(biāo)，以最低價成交。

報告期內(nèi)，“超晉達(dá)”向其銷售清洗機(jī)，2012年至2014年銷售總金額為 272.16萬元，“和科達(dá)”向其銷售全自動手機(jī)外殼清洗機(jī)，2012年至2014年銷售總金額為 5,181.25萬元。由于上述產(chǎn)品均為非標(biāo)定制化產(chǎn)品，每臺產(chǎn)品的價格不具有可比性，“超晉達(dá)”與“和科達(dá)”均按照市場公允價向富士康集團(tuán)銷售其產(chǎn)品。

（2）供應(yīng)商重合情況

在兩者的共同供應(yīng)商中，北京程成偉業(yè)科技有限公司是國內(nèi)少數(shù)幾家能生產(chǎn)超聲波換能器的企業(yè)；深圳市金川來環(huán)保建材有限公司是臺灣臺塑集團(tuán)的塑膠管材管件總代理商；深圳市永成不銹鋼有限公司是廣東省內(nèi)較大的鋼材貿(mào)易商。由于“和科達(dá)”與“超晉達(dá)”均是設(shè)備制造企業(yè)，換能器、管材、不銹鋼鋼材均是必不可少的生產(chǎn)原材料，且上述供應(yīng)商均屬于業(yè)內(nèi)知名供應(yīng)商，“和科達(dá)”與“超晉達(dá)”難以避免會有供應(yīng)商重合的情況。

律師對上述重疊供應(yīng)商進(jìn)行了訪談，比較其向“和科達(dá)”、“超晉達(dá)”及第三方銷售相同類型產(chǎn)品的銷售單價，重疊供應(yīng)商與三方的交易價格均為市場公允價格，該律師認(rèn)為“超晉達(dá)”不存在為“和科達(dá)”分?jǐn)偝杀?、承?dān)費(fèi)用或者其他利益轉(zhuǎn)移的情況，不存在損害發(fā)行人利益的情況。

（3）“超晉達(dá)”兩名股東均已出具承諾函：不存在與“和科達(dá)”的客戶或供應(yīng)商以私下利益交換等方法進(jìn)行惡意串通以實現(xiàn)“和科達(dá)”收入、盈利的虛假增長的情形；不存在利用體制外資金代“和科達(dá)”支付貨款，以實現(xiàn)“和科達(dá)”少計原材料 采購數(shù)量、金額，虛減當(dāng)期成本，虛構(gòu)利潤的情形；不存在代“和科達(dá)”支付成本、費(fèi)用或采用無償或不公允的交易價格向“和科達(dá)”提供經(jīng)濟(jì)資源的情形。

5、獨(dú)立運(yùn)營情況

“超晉達(dá)” 2000年成立至今，均由胡文茂獨(dú)立運(yùn)營，生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財務(wù)核算均完全獨(dú)立于“和科達(dá)”及其控股子公司，雙方也未發(fā)生過任何交易，沒有業(yè)務(wù)和資金往來。“超晉達(dá)”股東覃秀姣、胡文茂均確認(rèn)，覃有倘及發(fā)行人從未直接或間接持有“超晉達(dá)”股權(quán)，“超晉達(dá)”在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和管理決策方面，不受覃有倘及發(fā)行人管理層控制或影響，不存在與“和科達(dá)”、“和科達(dá)”股東及股東家屬資金往來或者交易的情形，不存在與“和科達(dá)”分?jǐn)偝杀?、分?jǐn)傎M(fèi)用、利益輸送的情況，不存在損害發(fā)行人利益的情況。

律師對“和科達(dá)”的其他股東（包括機(jī)構(gòu)投資者、其他個人投資者）進(jìn)行了訪談，其他股東均已知曉“超晉達(dá)”與覃有倘及“和科達(dá)”的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并表示“和科達(dá)”已建立了完善的公司治理結(jié)構(gòu)，覃有倘無法單獨(dú)控制“和科達(dá)”，雙方也未發(fā)生過任何交易，沒有業(yè)務(wù)和資金往來，因此不會損害發(fā)行人或其他股東的合法權(quán)益。

6、未將其納入上市主體的原因

“超晉達(dá)”自成立以來，均由胡文茂獨(dú)立運(yùn)營，生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)核算均完全獨(dú)立于“和科達(dá)”及其控股子公司，覃有倘及“和科達(dá)”從未涉入“超晉達(dá)”的生產(chǎn)經(jīng)營，對“超晉達(dá)”既無法實施控制，又無法施加重大影響，因此，雙方在未來發(fā)展方向，企業(yè)管理方式、對自身股權(quán)價值判斷存在較大的差異?！昂涂七_(dá)”在準(zhǔn)備上市過程中，曾積極與“超晉達(dá)”股東洽談收購事宜，由于“超晉達(dá)”股東要求出讓價格過高，且要求持有“和科達(dá)”較高股份，覃有倘本人也僅為發(fā)行人三位實際控制人之一，且僅持有“和科達(dá)”16.5696%的股份，“和科達(dá)”及其股東無法滿足其要求，因此“和科達(dá)”未收購“超晉達(dá)”股權(quán)

第四篇：上市公司同業(yè)競爭相關(guān)研究總結(jié)

上市公司同業(yè)競爭相關(guān)研究總結(jié)

by崔佳佳 20150527

一、同業(yè)競爭的概念

同業(yè)競爭，指上市公司的控股股東（包括絕對控股與相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)相同或近似，構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關(guān)聯(lián)交易不同，同業(yè)競爭中的利益轉(zhuǎn)移發(fā)生在競爭關(guān)系中，難以判定也難以量化，因而監(jiān)管困難。

各國立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監(jiān)會而言，要求是（原則上）禁止同業(yè)競爭。

二、相關(guān)法規(guī)

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

2、《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

3、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》 7.2.9 上市公司收購、出售資產(chǎn)的公告應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：

（十一）如果收購資產(chǎn)后，可能與關(guān)聯(lián)人產(chǎn)生同業(yè)競爭的，應(yīng)披露規(guī)避的方法或其他安排（包括有關(guān)協(xié)議或承諾等）

4、《中華人民共和國公司法》第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）

（一）首發(fā)方面同業(yè)競爭案例

1、成功案例：晉億實業(yè)

發(fā)行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

公司對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。發(fā)行人獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1.35億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對公司的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。

【晉億實業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利?！?/p>

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，曾在一次保代培訓(xùn)中明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。

（二）再融資方面同業(yè)競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業(yè)競爭：經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標(biāo)客戶群差異；同時由中國商業(yè)聯(lián)合會出具《關(guān)于對銀座零售店業(yè)態(tài)和不存在實質(zhì)性同業(yè)競爭情況的專項說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實在沒法解決的同業(yè)競爭，銀座股份還想出了通過股權(quán)托管的方式來實現(xiàn)。

2、萬科股份：主張公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%，華潤股份不構(gòu)成對公司的控制；公司無控股股東和實際控制人，不存在與控股股東和實際控制人之間的同業(yè)競爭。雖然華潤股份與萬科經(jīng)營相同或相似業(yè)務(wù)，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構(gòu)成法律法規(guī)界定的上市公司與控股股東和實際控制人之間的同業(yè)競爭。

3、中糧地產(chǎn)：中糧地產(chǎn)主要從事住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，而中糧集團(tuán)自身亦有部分住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，中糧地產(chǎn)闡述了住宅地產(chǎn)項目如下行業(yè)特征：1）住宅地產(chǎn)項目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產(chǎn)項目之間一般不存在競爭；2）不同導(dǎo)向的住宅地產(chǎn)項目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產(chǎn)項目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團(tuán)做出了較為完備的避免同業(yè)競爭的承諾函。

4、潞安環(huán)能：發(fā)行人面對眾多煤礦的同業(yè)競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產(chǎn)品品質(zhì)差異、產(chǎn)品銷售網(wǎng)絡(luò)差異等，同時，出具了避免同業(yè)競爭的承諾。

5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產(chǎn)品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業(yè)務(wù)的銷售區(qū)域受到了較為嚴(yán)格的控制；重慶運(yùn)營中心管理的各企業(yè)與本公司在業(yè)務(wù)、組織等方面相互獨(dú)立；重慶運(yùn)營中心管理的各企業(yè)與本公司在主要原燃料供應(yīng)方面不存在競爭。基于銷售半徑、業(yè)務(wù)獨(dú)立性、市場空間等方面的因素，公司認(rèn)為四川雙馬與拉法基瑞安其他運(yùn)營中心管理的企業(yè)之間同業(yè)但不競爭。

四、初步建議

在同業(yè)競爭不得不解決的情形下，擬發(fā)行人應(yīng)與中介機(jī)構(gòu)制定出解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；（2）通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運(yùn)用首次發(fā)行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；

（4）擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業(yè)務(wù)活動。

附件：一篇同業(yè)競爭上比較清晰的分析文章：

同業(yè)競爭審核標(biāo)準(zhǔn)探析

——基于審核實踐和案例的考察

一、同業(yè)競爭概述

同業(yè)競爭，指上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關(guān)聯(lián)交易不同，同業(yè)競爭中的利益轉(zhuǎn)移發(fā)生在競爭關(guān)系中，難以判定也難以量化，因而監(jiān)管困難。同業(yè)競爭問題涉及的范疇包括但不限于：擬公開發(fā)行并上市公司的同業(yè)競爭清理；已上市公司因歷史問題存在的同業(yè)競爭；已上市公司因并購重組產(chǎn)生的同業(yè)競爭。本文著重討論的是證監(jiān)會基于投資者保護(hù)的角度，在審核過程中對該問題的界定及有效清理。

關(guān)于同業(yè)競爭我們無法在《公司法》或《證券法》中找到具體規(guī)定。{1}為確保上市公司不存在同業(yè)競爭的要求得到貫徹落實，證券發(fā)行監(jiān)管部門——中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）以行政規(guī)章和規(guī)范性文件的形式，在IPO制度中的募集資金投向、中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范、申報材料和發(fā)行審核人員審核工作要求等方面作出了有關(guān)避免同業(yè)競爭的規(guī)定；并在已上市公司的規(guī)范運(yùn)作和再融資、重組、收購等活動中繼續(xù)貫徹避免同業(yè)競爭的原則和要求。但是，上述文件中關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定僅停留于原則性禁止規(guī)定和注意義務(wù)，缺乏描述性的界定和具體的審核標(biāo)準(zhǔn)。{2}證監(jiān)會有關(guān)同業(yè)競爭的細(xì)則正在制定之中，其審核理念和標(biāo)準(zhǔn)散見于證監(jiān)會的保薦代表人培訓(xùn)會議記錄及不同的審核實踐中。本文試圖從審核實踐和案例考察角度出發(fā)，對證監(jiān)會的審核態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸納和總結(jié)，具體探討各種解決方案的利弊得失，并提出相應(yīng)建議，以期為未來同業(yè)競爭問題監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的明確統(tǒng)一提供借鑒和參考，幫助公司徹底解決同業(yè)競爭問題，實現(xiàn)對廣大投資者更為積極有效的保護(hù)。

二、同業(yè)競爭監(jiān)管理念

在面對公眾投資者的市場中，風(fēng)險防范和投資者利益保障必然是監(jiān)管的首要目標(biāo)和價值追求，因此在世界范圍內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)均將有效避免同業(yè)競爭作為證券公開發(fā)行應(yīng)遵循的原則之一。上市公司經(jīng)營業(yè)績的優(yōu)劣，事關(guān)所有該公司證券持有者的利益，尤其是廣大中小股東的利益。廣大投資者對證券市場的信心，是證券市場穩(wěn)健運(yùn)行和健康發(fā)展的關(guān)鍵因素。上市公司與實際控制人及其控制的企業(yè)之間的競爭不可能或難以保證競爭的公平性?？刂迫艘云淇刂频膬?yōu)勢地位，在同業(yè)競爭中操縱上市公司，從中獲得不公平的利益，是上市公司與其控制人之間的特殊關(guān)系所必然生成的結(jié)果。即使在這種競爭關(guān)系中存在公平的可能，也不會被投資者期待和相信。大量的事實也證明，上市公司與其競爭方之間的同業(yè)競爭直接導(dǎo)致非公平競爭的幾率幾乎達(dá)到100%。{3} 核準(zhǔn)制的核心在于立法者并不相信投資者自己會評判股票投資價值，因此，需要在法律上設(shè)置一定的條件或者安排某個機(jī)構(gòu)代為行使價值判斷的工作，以便保護(hù)投資者。對同業(yè)競爭的判斷、審查和否定即可視為我國證監(jiān)會履行實質(zhì)性審查權(quán)力的表現(xiàn)之一。在監(jiān)管者的眼中，同業(yè)即意味著非公平競爭和利益輸送，即巨大的股東或?qū)嶋H控制人損害上市公司利益的可能性。那么在實質(zhì)性審查的過程中，從源頭上否定同業(yè)存在的合理性，無法有效解決同業(yè)問題的公司將無法通過審核進(jìn)行公開發(fā)行，是必然之舉。既然監(jiān)管的目的是保護(hù)投資者利益，那么所有作為手段的同業(yè)競爭的審核及審核標(biāo)準(zhǔn)，都需要為這一目的服務(wù)。

三、同業(yè)競爭的界定

同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發(fā)生何種改變，對于同業(yè)競爭的問題，監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。{4}(一）主體

見諸于具體規(guī)定，能與發(fā)行人構(gòu)成同業(yè)競爭的主體包括三部分：控股股東、實際控制人、實際控制人控制的其他企業(yè)（與發(fā)行人平行的兄弟公司）。在證監(jiān)會的審核中，“控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)”往往采取擴(kuò)大解釋，不僅是實際控制人、重要股東、親屬的關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭問題也同樣需要關(guān)注。

在審核實踐中，實際控制人的認(rèn)定采用實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)：不只考察股權(quán)比例，還要結(jié)合股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散性及股東的影響力。{5}萬科股份2007年增發(fā)的案例中，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%。發(fā)行人主張華潤股份不構(gòu)成對公司的控制，公司無控股股東和實際控制人。無論采用形式標(biāo)準(zhǔn)還是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，第一大股東華潤股份不是控股股東或?qū)嶋H控制人的判斷都是毫無依據(jù)的。{6} 所謂重要股東，指的是持有公司股份5%以上的股東。重要股東，特別是持股比例較大的第二大股東與發(fā)行人從事相同或相近業(yè)務(wù)也勢必會成為關(guān)注的重點。特別是在上市后股權(quán)比例遭到稀釋，中小散戶往往不參加股東大會決議的表決情況下，第二大股東、重要股東的表決權(quán)具有關(guān)鍵意義。{7} 一般來說，財務(wù)投資者控制的公司之間不構(gòu)成同業(yè)競爭。從高盛和鼎暉聯(lián)合間接收購雙匯發(fā)展的案例來看，盡管高盛和鼎暉之前已投資雙匯發(fā)展的競爭對手雨潤食品，但由于其在雨潤食品中的持股比例較低（6%左右）并有所減持；并且各自僅委派一名非執(zhí)行董事，既不是雨潤食品的實際控制人也不是其控股股東，更不參與雨潤食品的日常經(jīng)營管理；此外，羅特克斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報。所以，證監(jiān)會認(rèn)可了高盛和鼎暉同時投資雙匯發(fā)展和雨潤食品并不構(gòu)成同業(yè)競爭的說法。

對控股股東、實際控制人親屬的重點關(guān)注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個人情社會，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因為家族內(nèi)部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關(guān)鍵在于，對于這個問題的監(jiān)管如何采取一個明確而嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行。{8}證監(jiān)會在2010年給出的指導(dǎo)思路認(rèn)為，發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷；其他親屬的同業(yè)競爭進(jìn)行個案分析判斷。{9}在后續(xù)細(xì)化的思路指出，親屬關(guān)系緊密或者業(yè)務(wù)關(guān)系緊密，二者居其一，就必須進(jìn)行整合；若親戚關(guān)系不緊密，業(yè)務(wù)關(guān)系不緊密，各方面都獨(dú)立運(yùn)作的可考慮不納入發(fā)行主體。綜上所述，實際上可以看出對于親屬的同業(yè)競爭問題，審核趨于嚴(yán)格。{10}(二）同業(yè)

在同行業(yè)的判斷上，同業(yè)競爭的實質(zhì)是判斷關(guān)聯(lián)方與發(fā)行人是否存在競爭或替代關(guān)系，以及對發(fā)行人獨(dú)立性的影響。應(yīng)遵循“實質(zhì)重于形式”的原則進(jìn)行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監(jiān)會不再接受從銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業(yè)競爭的說法。曾經(jīng)備受推崇的中泰化學(xué)多角度詳盡說明不影響發(fā)行人獨(dú)立性的做法目前已行不通。

需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產(chǎn)品或服務(wù)，才構(gòu)成同業(yè)競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產(chǎn)業(yè)，則同樣構(gòu)成同業(yè)競爭。比如上市公司經(jīng)營鐵路貨運(yùn)，而控股股東經(jīng)營近海海運(yùn)，兩者雖服務(wù)形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新興網(wǎng)媒，而控股股東是傳統(tǒng)紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產(chǎn)品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。{11}(三）競爭

“同業(yè)但不競爭”的概念完全是中介機(jī)構(gòu)的發(fā)明，在法理上是站不住腳的。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)”，顯然，法條的邏輯是：只要同業(yè)，必然競爭。在實際情況中，同業(yè)也很難不競爭，例如供應(yīng)商可能重疊、技術(shù)可能相關(guān)聯(lián)、工藝可能相關(guān)聯(lián)、可能存在成本費(fèi)用的分?jǐn)偟?。若由于法律法?guī)政策限制等原因存在少量同業(yè)競爭，可以根據(jù)重要性原則處理。例如電力行業(yè)的發(fā)電企業(yè)實行統(tǒng)一上網(wǎng)，其價量由主管部門統(tǒng)一核定，因此可以不視為同業(yè)競爭。

業(yè)務(wù)競爭性的判定也應(yīng)遵循實質(zhì)重于形式的原則，不同行業(yè)的企業(yè)間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當(dāng)前業(yè)務(wù)的競爭、潛在業(yè)務(wù)的競爭、資源的競爭和投資機(jī)會的競爭四個方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實質(zhì)上涉及公司的利益，就可以判定為構(gòu)成業(yè)務(wù)競爭。

簽訂市場分割協(xié)議劃分市場區(qū)域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晉億實業(yè)：按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對三家企業(yè)的國際市場進(jìn)行劃分，是基于三家企業(yè)所處地理位置、技術(shù)、設(shè)備、勞動力資源狀況以及實際銷售狀況進(jìn)行的安排。近三年來實際銷售狀況與劃分安排基本一致，實際執(zhí)行情況也未違反協(xié)議，同時約定了違反協(xié)議的損害賠償金。此外，該案例還有一個特殊之處，即該類產(chǎn)品市場容量巨大（2005年3家企業(yè)銷售合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業(yè)競爭并不會成為較為嚴(yán)重的問題，這也可能是被證監(jiān)會認(rèn)可的一個重要原因。與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。{13}并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。{14} 需要注意的是，實質(zhì)重于形式的判斷往往是個案進(jìn)行，與發(fā)行人具體情況緊密相關(guān)。解釋的說服力受到高度關(guān)注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實。如果改制后控股股東或?qū)嶋H控制人仍經(jīng)營與發(fā)行人十分相近的業(yè)務(wù)，并通過各種理由解析與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭，即可推定發(fā)行人本身獨(dú)立性存在問題。

四、同業(yè)競爭解決方案

為了解決同業(yè)競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷。“買”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關(guān)競爭業(yè)務(wù)進(jìn)入上市公司；“賣”就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地上轉(zhuǎn)向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。{15}由此可見，證監(jiān)會亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進(jìn)入發(fā)行人公司。

(一）股權(quán)收購

采用股權(quán)收購將同業(yè)競爭方作為發(fā)行人子公司，納入發(fā)行人合并財務(wù)報表范圍，是解決同業(yè)競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納人發(fā)行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司。收購多少股權(quán)，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據(jù)證監(jiān)會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給發(fā)行人，以保證發(fā)行人利益最大化。

同一控制人之下的其他企業(yè)構(gòu)成同業(yè)競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業(yè)都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。{16}但如果擬收購公司經(jīng)營業(yè)績不佳，收購股權(quán)之后企業(yè)的贏利能力將下降，合并財務(wù)報表的經(jīng)營業(yè)績也將受到較大影響；若其后續(xù)經(jīng)營業(yè)績短期內(nèi)無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生影響。

(二）資產(chǎn)重組

由于種種原因，發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立公司時未將全部同類經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時會產(chǎn)生資產(chǎn)不完整及可能的同業(yè)競爭問題。資產(chǎn)重組可以徹底地消除同業(yè)競爭關(guān)系，業(yè)務(wù)的整合可以產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)，而且應(yīng)用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產(chǎn)生的問題，從占公司業(yè)務(wù)比重較大的主營業(yè)務(wù)到較小的非主營業(yè)務(wù)，都可以解決。

具體的操作一般是由發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，可增強(qiáng)發(fā)行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購競爭業(yè)務(wù)，競爭方能夠繼續(xù)存在并開展非競爭性業(yè)務(wù)，適合需要繼續(xù)保留競爭方獨(dú)立地位的情形。{17}在中國海誠的案例中，發(fā)行人設(shè)立時，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設(shè)計院均不同程度地存在非經(jīng)營性資產(chǎn)，無法做到對其相關(guān)成本、費(fèi)用配比的剝離；同時投入股份公司的資產(chǎn)均在原各設(shè)計院，海誠總院無法直接支配。發(fā)行人在上述七地分別設(shè)立或收購子公司，購買相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)。以此形式解決同業(yè)競爭在現(xiàn)實中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注意的是，收購相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)時所涉及的人員和資質(zhì)也需要妥善轉(zhuǎn)移。可能由于中國海誠為國有單位的緣故，其采取了穩(wěn)妥的處理方式，值得借鑒。

從企業(yè)角度看，選擇資產(chǎn)重組方式可以避免發(fā)生重大的股權(quán)結(jié)構(gòu)變動；在時間上比較靈活，可以隨時解決企業(yè)發(fā)展過程中產(chǎn)生的同業(yè)競爭問題；也可以在企業(yè)上市之前對資產(chǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行微調(diào)，便于企業(yè)選擇最優(yōu)的市場時機(jī)。資產(chǎn)重組的風(fēng)險則來自于業(yè)務(wù)的整合，如果整合不利，就會面臨業(yè)績的下滑或者高昂的重組成本。{18}從市場角度看，資產(chǎn)重組沒有引起上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化，只是對上市公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行了優(yōu)化調(diào)整，因而對市場的影響較小。從監(jiān)管的角度看，資產(chǎn)的重組解決同業(yè)問題較為徹底，信息透明度高，不失為一種值得提倡的方式，但需要關(guān)注資產(chǎn)評估的公允性和程序性。{19} 發(fā)行人對競爭性資產(chǎn)進(jìn)行買賣整合，支付對價的方式主要有現(xiàn)金購買、資產(chǎn)置換、定向增發(fā)等?，F(xiàn)金收購并不適合某些現(xiàn)金流緊張的發(fā)行主體。{20}實踐中大量的案例表明發(fā)行人會采取向股東發(fā)行股份的方式取得競爭方資產(chǎn)。即競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資直接投入擬發(fā)行人，獲得擬發(fā)行人的股份。但該方式會導(dǎo)致公司目前的股權(quán)比例發(fā)生變化，且公司的凈資產(chǎn)收益率和每股收益會減少。多數(shù)情況下，定向增發(fā)完成后，隨著標(biāo)的資產(chǎn)注入上市公司，減少了上市公司與控股股東及關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭。相反，在少數(shù)發(fā)行中，例如海印股份控股股東通過定向增發(fā)將其現(xiàn)有業(yè)務(wù)的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司與控股股東的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭。{21}這種情形在實踐操作中應(yīng)盡量避免。

(三）向無關(guān)聯(lián)第三方轉(zhuǎn)讓

由于某些特殊原因，發(fā)行人不便直接購買競爭方的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式消除競爭狀態(tài)。此種處置方案一般適用于競爭方資產(chǎn)規(guī)模較小、盈利能力不佳，或競爭資產(chǎn)注入上市公司存在障礙（如存在權(quán)屬瑕疵或無法獲得少數(shù)股東同意等）等情形。例如，若發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人為中國臺灣公司或自然人的，由于兩岸經(jīng)貿(mào)政策或臺灣方面在某些領(lǐng)域內(nèi)限制中國臺灣公司向大陸公司轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù)，發(fā)行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，就可商由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式來解決同業(yè)競爭問題。{22}又如寶泰隆案例中，實際控制人因煤礦前期改制不規(guī)范、資產(chǎn)權(quán)屬存在潛在糾紛、股份合作制企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制規(guī)定等原因?qū)⑵渌钟械膬蓚€煤礦的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方而未納入發(fā)行人。

競爭方或競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓出去可以簡化相關(guān)程序，同時不影響發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)績。但是發(fā)行人喪失了對關(guān)聯(lián)公司的控制權(quán)；或者將具有競爭力或可以盈利的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)出去而不是收進(jìn)來，可能導(dǎo)致發(fā)行人更大的市場競爭風(fēng)險；并且存在關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的隱患，需要充分證明被轉(zhuǎn)讓的對象是否跟公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系，轉(zhuǎn)讓之后會不會存在隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易等。{23}因此在審核中，關(guān)于關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，要重點關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓清算是否真實、公允、合理，是否掩蓋歷史的違法違規(guī)行為，不能在上市前轉(zhuǎn)讓出去、上市后又買回來。

(四）競爭方注銷

直接注銷同業(yè)競爭企業(yè)是一種更為簡便徹底的處理方式，對發(fā)行人不存在實質(zhì)性的影響。一般適用于該競爭方業(yè)務(wù)量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如同業(yè)競爭的子公司業(yè)績太差，或者股權(quán)關(guān)系過于復(fù)雜等，就可以通過注銷的方式解決。

在擬注銷的同業(yè)關(guān)聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)數(shù)量較大的情形下，需要詳細(xì)披露其股份和資產(chǎn)處理情況，發(fā)行人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失等。{24}在案例榕基軟件中，發(fā)行人2007年年末資產(chǎn)總額只有16703萬元、凈資產(chǎn)9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年年末資產(chǎn)總額高達(dá)30522萬元、凈資產(chǎn)29715萬元，其3.18億元的非專利技術(shù)資產(chǎn)顯然隱患重重。該公司注銷后自然人股東將其所持股份賣出，但相關(guān)出資資產(chǎn)是否收回，個人股東轉(zhuǎn)出股權(quán)收入是否轉(zhuǎn)交申請人，申請人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，申報材料均未披露，中介機(jī)構(gòu)也未合理核查。因此發(fā)審委認(rèn)為其不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。{25} 需要注意的是，有的企業(yè)會利用注銷同業(yè)關(guān)聯(lián)公司，暗中將業(yè)務(wù)移交，造成業(yè)績迅猛增長的假象。例如，夏草通過關(guān)注金仕達(dá)衛(wèi)寧技術(shù)服務(wù)收入的不正常增長，揭露發(fā)行人表面注銷兩家關(guān)聯(lián)公司，實際合并業(yè)績的情形：“發(fā)行人2008技術(shù)服務(wù)收入為何會大幅增長128%,因為它把同業(yè)技術(shù)服務(wù)收入算到自己賬上，這導(dǎo)致發(fā)行人IPO 報表嚴(yán)重失真，2007年是一家公司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績，會計主體發(fā)生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了。”{26}(五）過渡性安排

托管與租賃是指競爭雙方通過合同約定的方式將競爭業(yè)務(wù)集中到一家公司的控制之下，以此消除同業(yè)競爭關(guān)系。{27}例如，經(jīng)營權(quán)委托、股權(quán)托管、資產(chǎn)托管、租賃等。在托管的背后往往是資產(chǎn)注入的預(yù)期。這種方法表面消除了對發(fā)行人利益的競爭性影響，但是仍然不夠徹底，而且有很多資產(chǎn)不適合進(jìn)行托管或租賃。例如在我國香港上市的國美電器通過托管協(xié)議對北京國美非上市門店的托管，但是在我國香港上市和在上海、深圳證券交易所上市有一定的區(qū)別。在近期成功上市或再融資的公司案例中托管已比較少見。{28}尤其對于擬上市的公司，改制重組指導(dǎo)意見明確要求：申請發(fā)行上市前，不得與主發(fā)起人或第一大股東或?qū)嶋H控制人及其關(guān)聯(lián)股東、其控制的企業(yè)法人存在經(jīng)營性業(yè)務(wù)（受）委托經(jīng)營、（承）發(fā)包等行為。

其他的過渡性安排，例如海南橡膠的競爭方銷售買斷、制訂淘汰計劃；露天煤業(yè)的意向性協(xié)議或承諾上市后解決等。{29}實際上，承諾未來的業(yè)務(wù)調(diào)整可行性堪憂。首先，未來業(yè)務(wù)的調(diào)整具有不確定性；其次，上市前尚未能解決的問題，上市后其他公司在不具有控制力的情況下，調(diào)整的動力何在也存在疑問。可見即使作為過渡性策略，風(fēng)險也是很大的。

(六）整體上市

整體上市是指上市公司的集團(tuán)公司將其非上市部分改制上市，并與原上市子公司整合為一家上市公司，以改變集團(tuán)公司分拆上市的狀態(tài)。整體上市能夠改變母公司控股上市公司的格局，因而在消除同業(yè)競爭的多種方法中是最徹底的一種。{30} 從企業(yè)角度講，整體上市能夠使集團(tuán)公司直接上市融資，擴(kuò)大融資平臺，同時使資產(chǎn)在市場中得到價值的認(rèn)同和提升。從市場來看，整體上市能消除上市公司的母子控股公司結(jié)構(gòu)，關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保、母公司占款等問題也隨之解決，對于國有企業(yè)的改革和資本市場的規(guī)范有積極的意義。同時，整體上市能夠擴(kuò)大市場的股票供給量，催生大盤藍(lán)籌股，對于抑制投機(jī)、維持資本市場的穩(wěn)定有重要的作用。從某種意義上來講，整體上市是對于早期分拆上市的一種糾偏。{31}但整體上市比普通資產(chǎn)重組復(fù)雜得多：整體上市成本較高、風(fēng)險較大，其未上市部分資產(chǎn)質(zhì)量必須達(dá)到上市的要求，企業(yè)尤其是國有企業(yè)的上市必須得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)；而且上市過程中涉及較大規(guī)模的資產(chǎn)交易和定價，容易產(chǎn)生內(nèi)幕交易、資產(chǎn)價值高估等不規(guī)范現(xiàn)象。解決同業(yè)競爭問題不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，從資本市場的角度改革其弊端才是根本的解決辦法。雖然整體上市是解決同業(yè)競爭問題最優(yōu)的選擇，但是適合實施整體上市的企業(yè)在資產(chǎn)質(zhì)量和管理能力上必須滿足嚴(yán)格的條件。除此之外，整體上市只適合解決已經(jīng)存在的集團(tuán)內(nèi)同業(yè)競爭，而且如果競爭資產(chǎn)占總資產(chǎn)比重較小而整體上市都存在困難的情況下，局部的資產(chǎn)重組是更為有效的方式。

注釋: {1}《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l僅對控股股東不得侵占上市公司利益進(jìn)行了原則性規(guī)定，對股東是否能夠經(jīng)營與公司相同或類似業(yè)務(wù)并無限制。

{2}《首次公開發(fā)行股票（IPO)并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第十九條：“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條：“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

{3}趙艷秋：《論公司關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭的法律規(guī)制》，載《黑龍江社會科學(xué)》，2010(3)。{4}投行小兵：《案例研習(xí)

（一）：同業(yè)競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html,2012年7月12日訪問。

{5}實際控制人的規(guī)定散見于《上市公司收購管理辦法》、《上海交易所股票上市規(guī)則》、《深圳交易所股票上市規(guī)則》和《中小企業(yè)板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等文件。

{6}阿土哥：《萬科和中糧解決同業(yè)競爭的方法》，資料來源：http://yabird-chang.blog.163.com/blog/static/***881695253764/,2012年7月12日訪問。{7}案例：東寶生物：合計持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%(并非發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人）的股東江任飛、江萍父女控制的公司杭州群利與發(fā)行人均銷售明膠，存在同業(yè)競爭情形，在反饋問題中有所提及。關(guān)聯(lián)公司群利明膠產(chǎn)品85%以上出口，股東承諾上市后將境內(nèi)業(yè)務(wù)完全放棄，即將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)的出口與境內(nèi)市場相區(qū)分，對發(fā)行人影響較小。作為非實際控制人的重要股東控制企業(yè)，證監(jiān)會認(rèn)可了這種處理。

{8}投行小兵：《案例研習(xí)（95):親屬同業(yè)競爭解決之道》，資料來源： http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn.html,2012年7月11日訪問。

{9}“關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)問題的審核研究”（發(fā)行監(jiān)管部2010年11月）。

{10}案例：宏昌電子：實際控制人家族成員能施加重大影響的企業(yè)同業(yè)競爭；中技樁業(yè)：控股股東親屬控制的企業(yè)在不同地域構(gòu)成同業(yè)競爭。

{11}案例：銀座股份（2007年配股）：銀座股份（百貨+超市）控股股東山東商業(yè)集團(tuán)眾多關(guān)聯(lián)方在山東各地從事商業(yè)零售業(yè)務(wù)，包括社區(qū)便利店、大型超市和百貨商城等，采用無區(qū)域重疊的解釋和股權(quán)托管方式得到認(rèn)可，但現(xiàn)無借鑒意義。

同類案例：深萬科、中糧地產(chǎn)（2007年配股）、華光陶瓷（2006)、潞安環(huán)能(2006)。

{12}案例：ST雙馬；漢鐘精機(jī)。{13}同類案例：滬士電子。

{14}投行小兵：《案例研習(xí)

（一）：同業(yè)競爭解決之道》，資料來源：http:// blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc.html ,2012年7月12日訪問。

{15}夏草：《IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{16}案例：海亮股份；合興包裝；江蘇宏寶。{17} 案例：大洋電機(jī)；天馬股份。{18}若競爭方的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)收入及利潤較大，且超過發(fā)行人原有業(yè)務(wù)相應(yīng)指標(biāo)的100%，為便于公眾投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況，發(fā)行人在重組后需運(yùn)行一個會計后方可申請發(fā)行。

{19}案例：東南網(wǎng)架：在公司成立時，集團(tuán)公司尚有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)證書，因此保留了部分與空間鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。在某一次收購中因所聘資產(chǎn)評估資格無證券從業(yè)資格，公司又委托了具有證券從業(yè)資格的其他評估機(jī)構(gòu)對前述資產(chǎn)評估報告進(jìn)行復(fù)核。

{20}案例：利歐股份：一次全部收購相關(guān)資產(chǎn)會大幅度增加臺州利歐電氣有限公司的負(fù)債率（不利于取得銀行貸款），所以在具體實施收購時采用了分次分類收購、先掛公司往來賬，然后分期支付價款的方式。

{21}案例：海印股份（2008年增發(fā)）：重大資產(chǎn)購買增加了與控股股東的同業(yè)競爭。{22}投行灣灣：《同業(yè)競爭解決之道》，資料來源：http：//blog.sina.com.cn/s/ blog_810ffl9b0100uxx8.html,2012年7月12日訪問。{23}案例：侏羅紀(jì)軟件；中聯(lián)電氣。{24}同類案例：西安達(dá)鋼；北斗星通。

{25}《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第二十四條“發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運(yùn)的效率與效果?！?/p>

{26}夏草：《IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易》，資料來源：http:// wenku.baidu.com/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日訪問。{27}案例：上實發(fā)展；中國重汽。

{28}王學(xué)飛：《擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析》，資料來源： http：//,2012年7月12日訪問。出處:《金融法苑》

第五篇：中國通信產(chǎn)業(yè)壟斷競爭研究

摘要

伴隨我國電信業(yè)第四次重組完成及3G項目建設(shè)的逐步推進(jìn)，我國移動通信市場形成了以中國移動、中國聯(lián)通和中國電信為主體的三寡頭壟斷競爭格局，三大運(yùn)營商也進(jìn)入了全-業(yè)務(wù)競爭的時代。根據(jù)寡頭競爭理論，當(dāng)市場上的少數(shù)幾家廠商控制著絕大部分的市場份額時，在這種情況下，一方面，由于廠商的數(shù)量少且市場份額較大，廠商之間更容易進(jìn)行合謀進(jìn)而控制市場價格以獲取壟斷利潤；另一方面，單個廠商產(chǎn)量或價格的變化都可能引起整個市場價格的變化從而影響每個廠商的利潤，因此，各個廠商的決策是相互影響相互制約的，在這種情況下，每個廠商都要時刻關(guān)注其他廠商產(chǎn)量和價格的變化并及時調(diào)整自己的決策。雖然我國移動通信行業(yè)近年來出現(xiàn)了激烈的價格戰(zhàn)，但其實是為了能獲得最大的壟斷利潤。而且，移動行業(yè)巨大的價格下降空間來自于中國移動通信行業(yè)積累的高額壟斷租金

在市場結(jié)構(gòu)和市場關(guān)系的問題上芝加哥學(xué)派其代表人物Stigler認(rèn)為，判斷市場結(jié)構(gòu)和市場績效之間的關(guān)系不能像哈佛學(xué)派那樣簡單。在集中度較高的行業(yè)，由于廠商的生產(chǎn)規(guī)模大，規(guī)模經(jīng)濟(jì)顯著，同時又擁有先進(jìn)的設(shè)備、一流的技術(shù)、完善的組織管理制度，因此生產(chǎn)更有效率，行業(yè)的高額利潤并不是來自壟斷或是合謀，而是來自效率，同時，由于效率的提高，利潤的增加又使得廠商在競爭中更占優(yōu)勢，獲取更大的市場份額。因此，市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間的正向關(guān)系并不是像哈佛學(xué)派所說的那樣是通過大廠商之間的合謀而來的。認(rèn)為，是市場績效或市場行為決定了市場結(jié)構(gòu)，而不是市場結(jié)構(gòu)決定了市場績效。

本研究通過對我國移動通信行業(yè)的實證研究發(fā)現(xiàn)，我國移動通信行業(yè)的市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間確實存在正向關(guān)系，但這一正向關(guān)系并不是廠商通過合謀引起的。對市場競爭行為的研究發(fā)現(xiàn)我國移動通信行業(yè)各運(yùn)營商之間并不存在合謀，因此，本研究拒絕哈佛學(xué)派的共謀假說，而支持芝加哥學(xué)派的效率假說。

關(guān)鍵詞： 通信產(chǎn)業(yè)；壟斷競爭；競爭行為；市場績效；市場結(jié)構(gòu) 1緒論

1.1研究目的與動機(jī)

在過去的年里，我國移動通信行業(yè)發(fā)生了巨大的變化。從年我國產(chǎn)生第一個移動用戶到年月，我國移動電話用戶數(shù)達(dá)到億，早己位居世界第一。在這期間，我國移動通信行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)也發(fā)生了很大的變化，從年之前的完全壟斷到引入聯(lián)通再到年引入電信，對市場結(jié)構(gòu)的一個基本判斷是我國移動通信行業(yè)屬于寡頭壟斷型。市場的價格決定機(jī)制經(jīng)歷了壟斷定價、政府定價以及逐步走向市場化定價。價格競爭在我國移動通信行業(yè)的發(fā)展中起到了關(guān)鍵作用，中國移動的從年第一季度的兀降低到年上半年的元，降低了，而中國聯(lián)通的從年的元降低到上半年的元，下降了。與市場表現(xiàn)出的激烈的價格競爭相反，根據(jù)寡頭理論，寡頭在合謀時制定的價格與利潤都高于無勾結(jié)行為下的價格和利潤，因此，寡頭市場上的廠商往往都有合謀的動力，在我國移動運(yùn)營商由國有企業(yè)經(jīng)營的情況下，企業(yè)之間的合謀似乎更容易達(dá)成。年我國正式加入，按照相關(guān)協(xié)議，我國的電信市場也將逐步開放。入世年內(nèi)，初步開放網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；入世第年，逐步放幵增值服務(wù)的地域限制；入世第年，有線網(wǎng)及光纜幵始放開，全面取消增值服務(wù)的地域限制；入世第年，允許外資在基礎(chǔ)電信中持股比例由放幵初期的逐步提高到在尋呼業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)壓縮轉(zhuǎn)發(fā)等電信增值服務(wù)領(lǐng)域，外資持股比例由放開初期的逐步提高到以內(nèi)；入世第年，逐步取消外資在尋呼機(jī)、移動電話進(jìn)口，以及國內(nèi)固定網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)等領(lǐng)域的地域限制。完成開放網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；入世第年，有線網(wǎng)及光纜完成全面幵放，中國電信服務(wù)業(yè)傳統(tǒng)壟斷格局基本打破，形成競爭性市場。雖然我國到目前為止還沒有完全兌現(xiàn)這些承諾，但是可以預(yù)期我國電信市場將面臨越來越激烈的國外電信運(yùn)營商的競爭。我國電信行業(yè)在過去的十年里經(jīng)過了四次大規(guī)模的重組，每次重組都引起了國內(nèi)外專家學(xué)者的激烈討論，而我國電信運(yùn)營商的競爭能力和經(jīng)營績效是否提升，是否有足夠的能力應(yīng)付國外電信運(yùn)營商的競爭，變成一個日漸重要的問題?；谝陨媳尘?，本文主要以中國移動通信業(yè)的競爭行為為研究對象，通過對行業(yè)競爭行為的研究，了解行業(yè)內(nèi)運(yùn)營商之間的競爭形態(tài)和行業(yè)的市場勢力，為我國移動通信業(yè)進(jìn)一步的市場化改革提供理論依據(jù)。同時，在對行業(yè)競爭行為研究的基礎(chǔ)上，本文以我國移動通信行業(yè)為例驗證了哈佛學(xué)派的“共謀假說”和芝加哥學(xué)派的“效率假說”，研究思路和方法具有一定的學(xué)術(shù)價值。

1.2研究內(nèi)容

本研究的主要范圍是我國移動通信行業(yè)的競爭行為以及市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系。詳細(xì)內(nèi)容包括：了解我國移動通信行業(yè)的發(fā)展歷程。通過建立聯(lián)立方程組模型，估計出我國移動通信行業(yè)的需求曲線和成本曲線。通過對聯(lián)立方程組的估計，求出行為參數(shù)，以了解我國移動通信行業(yè)的市場競爭行為；根據(jù)行為參數(shù)與勒納指數(shù)之間的關(guān)系計算出勒納指數(shù)，以比較我國移動通信行業(yè)價格和邊際成本之間的關(guān)系。通過市場集中度、進(jìn)入壁壟等因素的分析，了解我國移動通信行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。在范式下研究績效和市場機(jī)構(gòu)之間關(guān)系，結(jié)合結(jié)構(gòu)方程估計的行為參數(shù)，驗證哈佛學(xué)派的“共謀假說”和芝加哥學(xué)派的“效率假說”與我國移動通信行業(yè)的符合程度。

1.3研究方法

根據(jù)寡頭競爭理論，當(dāng)市場上的少數(shù)幾家廠商控制著絕大部分的市場份額時，一方面，由于廠商的數(shù)量少且市場份額較大，廠商之間更容易進(jìn)行合謀進(jìn)而控制市場價格以獲取壟斷利潤：另一方面，單個廠商產(chǎn)量或價格的變化都可能引起整個市場價格的變化從而影響每個廠商的利潤，所以，各個廠商的決策是相互影響相互制約的，在這種情況下，每個廠商都要時刻關(guān)注其他廠商產(chǎn)量和價格的變化并及時調(diào)整自己的決策。世紀(jì)年代，博弈理論的發(fā)展為經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究寡頭競爭提供了更加方便的理論工具。如模型、模型、模型、模型等經(jīng)典的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型都是在博棄論的基礎(chǔ)上建立起來的。從此之后，對寡頭競爭旳競爭進(jìn)入了更加縱深的階段。為了研究我移動通信行業(yè)的競爭行為，在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基礎(chǔ)之上，本研究以產(chǎn)量競爭模型為基礎(chǔ)，對行業(yè)內(nèi)廠商的競爭行為進(jìn)行建模，并采用聯(lián)立方程組的方法對我國移動通信行業(yè)的競爭行為進(jìn)行實證研究。此夕卜，為了研究我國移動通信行業(yè)的績效和市場結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，驗證哈佛學(xué)派的“共謀假說”與芝加哥學(xué)派的“效率假說”，本研究采用范式對市場績效進(jìn)行了建模，并結(jié)合市場競爭行為的研究結(jié)論，對這兩種假說與我國移動通信行業(yè)的符合程度作出判斷。

2.我國移動通信行業(yè)的發(fā)展歷程

2.1我國移動通信技術(shù)的發(fā)展歷程

自中國電信1987年于廣州開始辦理移動電話業(yè)務(wù)，移動通信在我國的發(fā)展己有25年。我國電信業(yè)經(jīng)歷了數(shù)次以政府為主導(dǎo)的重組，其中，對移動通信業(yè)有重大影響的事項如下:中國電信1987年于廣州開始辦理移動電話業(yè)務(wù)，是我國移動電話業(yè)務(wù)的第一家運(yùn)營商;1994年7月19日，中國第二家經(jīng)營電信基本業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的全國性國有大型電信企業(yè)—中國聯(lián)合通信有限公司（簡稱中國聯(lián)通）成立，聯(lián)通公司同時經(jīng)營固定電話業(yè)務(wù)和移動電話業(yè)務(wù)。中國聯(lián)通的成立，是我國電信發(fā)展史上重要的里程碑，它標(biāo)志著我國電信行業(yè)完全壟斷的局面被打破，我國電信行業(yè)的市場化改革正式拉開帷幕。1999年根據(jù)國務(wù)院批復(fù)的《中國電信重組方案》，移動通信業(yè)務(wù)從中國電信獨(dú)立出來，新組建的中國移動通信集團(tuán)公司于2000年4月20日正式成立。2008年5月，中國電信業(yè)進(jìn)行了第四次重組，此次重組中，中國電信收購中國聯(lián)通的CDMA網(wǎng)絡(luò)，開始經(jīng)營移動電話業(yè)務(wù)。國內(nèi)電信運(yùn)營商由7家重組為3家，分別是中國移動、中國聯(lián)通、中國電信，并且這三家都獲得了全業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，同時經(jīng)營固定電話和移動電話業(yè)務(wù)。

2.1.1 中國移動

中國移動集團(tuán)公司(以下簡稱中國移動)于2000年4月20日成立，2000年5月16日正式掛牌，是根據(jù)國家有關(guān)電信體制改革的要求在原中國電信公司移動通信資產(chǎn)總體剝離的基礎(chǔ)上組建成立的。中國移動通信集團(tuán)全資控股中國移動通信有限公司。

1997年9月3日，中國電信(香港)有限公司在香港注冊成立，后改名為中國移動(香港)有限公司，之后再次改名為中國移動有限公司。同年10月22日和23日，中國電信(香港)有限公司首次發(fā)股募集約42億美元，分別于紐約交易所和香港交易所掛牌上市。

1998年6月4日，中國電信(香港)有限公司正式完成收購江蘇省移動的權(quán)益;1999年11月12日，中國電信(香港)有限公司正式完成收購福建、河南和海南三省移動的權(quán)益。

2000年6月28日，中國電信(香港)有限公司正式更名為中國移動(香港)有限公司;同年11月13日，中國移動(香港)有限公司正式完成收購北京移動、上海移動、天津移動、河北移動、遼寧移動、山東移動和廣西移動的權(quán)益。

2001年6月8日，中國移動(香港)有·限公司通過其全資子公司廣東移動在中國內(nèi)地發(fā)行了總額50億元人民幣債券，并在2001年10月23日于上海證券交易所成功掛牌上市。

2002年7月1日，中國移動(香港)有限公司正式完成收購安徽移動、江西移動、重慶移動、四川移動、湖北移動、湖南移動、陜西移動和山西移動的權(quán)益。

2004年7月1日，中國移動(香港)有限公司正式完成收購內(nèi)蒙古移動、吉林移動、黑龍江移動、貴州移動、云南移動、西藏移動、甘肅移動、青海移動、寧夏移動、新疆移動、中國移動通信有限公司和北京移動通信設(shè)計研究院有限公司的權(quán)益，成為第一家在中國內(nèi)地所有三十一個省、直轄市和自治區(qū)經(jīng)營移動電話業(yè)務(wù)的海外上市中國電信企業(yè)。

2006年5月29日，中國移動(香港)有限公司更名為中國移動有限公司。

2.1.2中國聯(lián)通

中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司(以下簡稱“中國聯(lián)通”)是在2008年中國電信業(yè)第四次重組之后，由原中國聯(lián)通和甲國網(wǎng)通合并組建而成的。中國聯(lián)通在國內(nèi)31個省、市、自治區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)。目前，中國聯(lián)通主要經(jīng)營移動通信業(yè)務(wù)、固定電話業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)通信業(yè)務(wù)等。中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司全資控股中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)有限公司。

1994年7月，中國聯(lián)合通信有限公司成立。中國聯(lián)通的成立對于我國電信行業(yè)來說具有重要意義，它標(biāo)志著我國電信行業(yè)完全壟斷的局面被打破，也標(biāo)志著我國電信行業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)改革正式開始。

2000年2月8日，中國聯(lián)合通信(香港)有限公司在香港注冊成立;同年6月21日和22日，中國聯(lián)通在紐約證券交易所和香港聯(lián)合交易所掛牌上市。

2002年12月31日，公司完成收購吉林等9省、直轄市、自治區(qū)分公司經(jīng)營的移動通信業(yè)務(wù)及資產(chǎn);2003年，公司完成收購山西等9省、自治區(qū)分公司經(jīng)營的移動通信業(yè)務(wù)及資產(chǎn);2004年7月19日，公司移動用戶突破1億戶;2007年12月31日，公司收購貴州分公司移動通信業(yè)務(wù)及資產(chǎn)，至此，中國聯(lián)通實現(xiàn)集團(tuán)分公司整體上市。2008年中國電信業(yè)第四次重組，中國聯(lián)通向中國電信出售CDMA業(yè)務(wù)。同年19月15日，中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通正式合并，公司更名為中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)有限公司。2009年，中國聯(lián)通獲準(zhǔn)在全國范圍內(nèi)經(jīng)營WCDMA第三代數(shù)字蜂窩移動通信業(yè)務(wù)。

2.1.3 中國電信

中國電信的前身是中華人民共和國成立后建立的郵電部，當(dāng)時國家實行郵電合營、政企合一的經(jīng)營模式，中國電信既擔(dān)任“運(yùn)動員”，又擔(dān)任“裁判員”，這在當(dāng)時生產(chǎn)力相當(dāng)落后的條件下為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。改革開放之后，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，電信行業(yè)的這種運(yùn)營模式越來越不適應(yīng)幣場的要求。1994年7月19日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由電子部、電力部、鐵道部和中信集團(tuán)四家公司聯(lián)合成立中國聯(lián)合通信有限公司，中國聯(lián)通在市話和移動通信領(lǐng)域同時與中國電信競爭。我國電信行業(yè)市場化改革的序幕由此拉開。1995年，中國電信進(jìn)行企業(yè)法人登記，從此逐步實行政企分開，中國電信不再擔(dān)任“栽判員”的角色。1999年，月，中國電信的移動電話業(yè)務(wù)和資產(chǎn)整體剝離出來，組建為中國移動通信集團(tuán)公司。從此，中國電信只專注經(jīng)營固定電話業(yè)務(wù)。2002年，為繼續(xù)我國電信行業(yè)的市場化改革，提高我國電信行業(yè)的市場競爭力，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，中國電信南北分拆方案最終確定。新中國電信集團(tuán)管轄原南方和西部21省、市、區(qū)的電信業(yè)務(wù)，北方十省市的電信業(yè)務(wù)由中國網(wǎng)通經(jīng)營。2008年5月23日，工業(yè)部、國家發(fā)改委和財政部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于深化電信體制改革的通知》，中國電信行業(yè)的第四次重組正式拉開序幕。此次重組和發(fā)放3G牌照相結(jié)合，中國電信獲得經(jīng)營移動業(yè)務(wù)的牌照，并以1100億人民幣收購聯(lián)通CDMA網(wǎng)絡(luò)及相關(guān)資產(chǎn)，開始經(jīng)營移動電話業(yè)務(wù)，自此，中國的三家電信運(yùn)營商邁入全業(yè)務(wù)競爭時代。

2.2 移動電話取代固定電話的趨勢

從電信業(yè)的發(fā)展歷程看來，電信服務(wù)趨于移動化的趨勢明顯。1991年世界擁有手機(jī)的人還不及總?cè)丝诘?%，具有蜂窩網(wǎng)絡(luò)的國家也不到1/3。到2001年底，90%的國家建立了移動網(wǎng)絡(luò)，世界手機(jī)普及率幾乎達(dá)到1l6 } 100多個國家的移動用戶超過固定用戶。據(jù)GSM協(xié)會發(fā)布的報告，2006年6月全球GSM手機(jī)用戶已經(jīng)突破了20億，GSM用戶從技術(shù)商用服務(wù)推出到10億用了12年時間，而從10億到20億僅僅用了兩年半的時間。截止2011年底，我國移動電話用戶數(shù)達(dá)到9.}6億，并且每年以兩位數(shù)的增長率增長，而固定電話下降為2.85億，己連續(xù)5年呈下降趨勢。

3.我國移動通信行業(yè)的績效分析

3.1 中國移動通信業(yè)的市場結(jié)構(gòu)分析

1994年之前，我國的移動通信業(yè)務(wù)由中國電信獨(dú)家經(jīng)營，此時的市場結(jié)構(gòu)為完全壟斷;1994年中國聯(lián)通成立，或許經(jīng)營移動通信業(yè)務(wù)，此時的市場結(jié)構(gòu)為雙寡頭，但是移動一直占據(jù)了絕大部分的市場份額;2000年中國移動從中國電信分離出來獨(dú)立經(jīng)營移動業(yè)務(wù);2008年中國電信業(yè)第四次大規(guī)模重組，中國電信也獲得了經(jīng)營移動業(yè)務(wù)的牌照，此后中國移動通信業(yè)變?yōu)槿杨^壟斷的局面。雖然經(jīng)歷了歷次重組和政策的調(diào)整，但是我國移動通信行業(yè)市場結(jié)構(gòu)的發(fā)展一直不均衡，中國移動占據(jù)了絕大部分的市場份額，市場集中度過高。本研究將從進(jìn)入壁壘、產(chǎn)品差異化、市場集中度這三個方面考察我國移動通信行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。3.1.1 進(jìn)入壁壘

關(guān)于進(jìn)入壁壘(Barriers to Entry)的定義，學(xué)術(shù)界有很大的爭議，Bain(1955)將進(jìn)入壁壘定義為：進(jìn)入壁壘是行業(yè)的在位廠商相對于潛在進(jìn)入者的優(yōu)勢，這種優(yōu)勢的大小反映在在位廠商能在多大程度上將價格定在競爭水平之上而不會吸引潛在進(jìn)入者進(jìn)入。貝恩認(rèn)為規(guī)模經(jīng)濟(jì)就是一個進(jìn)入壁壘。Stigler(1968)并不認(rèn)為規(guī)模經(jīng)濟(jì)是一個進(jìn)入壁壘，他將進(jìn)入壁壘定義為一種成本，這種成本由試圖進(jìn)入行業(yè)的廠商承擔(dān)的成本，而在位廠商并不需要承擔(dān)。規(guī)模經(jīng)濟(jì)是由行業(yè)特性決定的，無是在位者還是進(jìn)入者，在他們擴(kuò)大其產(chǎn)量的過程中，他們都能享有一樣的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。因此，根據(jù)Stigler的觀點，規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不是進(jìn)入壁壘。Ferguson(1974)認(rèn)為進(jìn)入壁壘是一種使進(jìn)入無利可圖同時會使在位者將價格定在邊際成本之上的因素，這種因素會使在位者持續(xù)的獲得壟斷利潤。Ferguson認(rèn)為，在長期，由于廠商之間價格與非價格競爭，將價格定在邊際成本之上并不足以讓廠商獲得超常利潤，在位者只有將價格定在平均成本之上才能獲得超常利潤，而Fisher(1974〕將進(jìn)入壁壘定義為:當(dāng)進(jìn)入對社會有利時能夠阻礙進(jìn)入的任何因素。

3.1.2 產(chǎn)品差異化

產(chǎn)品差異化最早由張伯倫提出，在經(jīng)濟(jì)學(xué)以及市場營銷中，產(chǎn)品差異化是指使產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于其他廠商的產(chǎn)品或服務(wù)，以使其對特定消費(fèi)者更有吸引力。產(chǎn)品差異化是競爭優(yōu)勢的重要來源。如果消費(fèi)者對現(xiàn)有產(chǎn)品有著很強(qiáng)的忠誠度，那么潛在進(jìn)入者很難說服消費(fèi)者購買其他品牌的產(chǎn)品，首先，新進(jìn)入者需要提供質(zhì)量更好、價格更低的產(chǎn)品;其次，他可能需要比在位者花費(fèi)更多的廣告、營銷費(fèi)用。產(chǎn)品產(chǎn)異化可以分為橫向差異化(Horizontal Differentiation)和垂直差異化(Vertical Differentiation)。橫向差異化是指產(chǎn)品的特性改變后，一部分消費(fèi)者收益，另一部分消費(fèi)者受損。橫向差異化通常表現(xiàn)為產(chǎn)品的外觀等非質(zhì)量因素的差異。縱向差異化是指產(chǎn)品的特性改變后，消費(fèi)者均收益或受損，比如一種產(chǎn)品質(zhì)量的改進(jìn)，使得所有使用這種產(chǎn)品的消費(fèi)者都覺得這種產(chǎn)品比以前更好。

我國是全球最大的移動通信市場，擁有最多的移動通信電話用戶。由于消費(fèi)心理，購買習(xí)慣、收入水平、知識層次等原因，不同消費(fèi)者對移動產(chǎn)品的需求和消費(fèi)行為有很大差異。加上我國東、中、西部之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度差別較大，因此，電信運(yùn)營商很難同時滿足所有消費(fèi)者的需求。電信運(yùn)營商可以根據(jù)某些特征將消費(fèi)者劃分為不同的類別，然后制定相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)。目前，中國移動下設(shè)三個品牌:“全球通”、“神州行”和“動感地帶”?！叭蛲ā笔侵袊苿拥钠炫炂放?，主要針對經(jīng)常漫游、本地通話費(fèi)較高的中高端客戶，這部分群體收入較高，消費(fèi)能力強(qiáng)，對服務(wù)質(zhì)量有較高的要求。中國移動為這部分客戶在各營業(yè)廳設(shè)立“全球通”VIP客戶通道，以及在機(jī)場設(shè)立“全球通”VIP休息室?！吧裰菪小笔侵袊畲蟮囊苿与娫挊I(yè)務(wù)品牌，其用戶數(shù)量占據(jù)中國移動總用戶的76%，收入占比也超過70%。神州行面向大眾消費(fèi)者，尤其是農(nóng)村群體，其資費(fèi)較低，辦理快捷方便?！皠痈械貛А笔侵袊苿訛槟贻p群體精心打造的移動通信業(yè)務(wù)品牌，其客戶大部分為16-30歲的學(xué)生，這部分群體對價格及其敏感但是數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)使用量較大。

中國聯(lián)通包括“沃3G”、“沃家庭”、“親情1+1”、“新勢力”等。“沃3G”是中國聯(lián)通針對聯(lián)通的3G用戶開發(fā)的品牌，其客戶基本特征是語音通話費(fèi)用較高，同時數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)使用量也大；“沃派”是聯(lián)通首次統(tǒng)一發(fā)布的青少年品牌，“沃派”代表青少年精彩的族群式生活，“沃派”主要面向青年群體和學(xué)生?！拔旨彝ァ笔侵袊?lián)通在“親情1+1”的基礎(chǔ)上面向家庭客戶提供的寬帶、固話、手機(jī)、增值應(yīng)用的全業(yè)務(wù)通信方案。“親情1+1”是原中國網(wǎng)通面向家庭用戶推出的滿足全家人通信需求的服務(wù)計劃:2008年10月l日，中國聯(lián)通、中國網(wǎng)通紅籌公司正式合并，并統(tǒng)一為“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”，簡稱“中國聯(lián)通”。因此2009年“親情1+1”基礎(chǔ)套餐由原來的固定電話、寬帶、小靈通更改為固定電話、寬帶和移動通信業(yè)務(wù)以及其增值服務(wù)的通信組合產(chǎn)品。

中國電信在2008年獲得經(jīng)營移動通信的牌照后，也推出了“天翼”、“天翼飛YOUNG”等移動品牌。

3.2 結(jié)論

關(guān)于市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，以Bain為代表的哈佛學(xué)派認(rèn)為，在市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效三者之間存在著穩(wěn)定的因果關(guān)系，不同的市場結(jié)構(gòu)能夠產(chǎn)生不同的市場行為，不同的市場行為又會產(chǎn)生不同的市場績效。他們認(rèn)為集中度高的行業(yè)，由于廠商數(shù)量少，壟斷力量大，廠商之間更容易合謀控制價格和產(chǎn)量，進(jìn)而獲得更高的利潤。而以Stigler為代表的芝加哥學(xué)派則否認(rèn)這一觀點。他認(rèn)為，在集中度較高的行業(yè)，由于廠商的生產(chǎn)規(guī)模大，規(guī)模經(jīng)濟(jì)顯著，同時又擁有先進(jìn)的設(shè)備、一流的技術(shù)、完善的組織管理制度，因此生產(chǎn)更有效率，行業(yè)的高額利潤并不是來自壟斷或是合謀，而是來自效率，同時，由于效率的提高，利潤的增加又使得廠商在竟?fàn)幹懈純?yōu)勢，獲取更大的市場份額。因此，幣場績效和市場結(jié)構(gòu)之間的正向關(guān)系并不是廠商通過合謀引起的。

本部分通過對我國移動通信行業(yè)2004年至2009年相關(guān)數(shù)據(jù)的實證研究發(fā)現(xiàn)，我國移動通信行業(yè)的市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間確實存在正向關(guān)系，但這一正向關(guān)系并不是廠商通過合謀引起的。結(jié)合前文對市場競爭行為的實證研究結(jié)果，即，我國移動通信行業(yè)各運(yùn)營商之間并不存在合謀，因此，本研究拒絕哈佛學(xué)派的共謀假說，而支持芝加哥學(xué)派的效率假說。結(jié)論和政策建議

4.1 結(jié)論

4.1.1 關(guān)于市場競爭行為

檢測幣場上的競爭程度一直是實證產(chǎn)業(yè)組織學(xué)中最熱門的研究之一。本研究應(yīng)用新實證產(chǎn)業(yè)組織背景下的結(jié)構(gòu)模型對我國移動通信行業(yè)的競爭行為進(jìn)行了研究。研究結(jié)果表明，我國移動通信行業(yè)存在相當(dāng)程度的市場力量，其行為參數(shù)達(dá)到0.22，處于完全競爭和三寡頭古諾競爭之間。同時，行業(yè)的勒納指數(shù)為0.2938，價格超過邊際成本的41%，說明我國移動通信行業(yè)的價格仍處于較高水平。雖然我國電信行業(yè)，包括移動通信行業(yè)經(jīng)過了數(shù)次重組，但是由于市場沒有對外開放，競爭主體少，幣場仍然缺乏競爭，中國移動一家獨(dú)大的局面仍然沒有得到改善。雖然我國移動通信行業(yè)今年出現(xiàn)了激烈的價格戰(zhàn)，然而根據(jù)平新喬(2003)基于移動公司相關(guān)數(shù)據(jù)的研究表明，從彈性分析看，移動公司處于降價能增收的階段上。移動公司之間的價格戰(zhàn)，其實是為了能獲得最大的壟斷利潤。而且，移動行業(yè)巨大的價格下降空間來自于中國移動通信行業(yè)積累的高額壟斷租金。為了進(jìn)一步增加市場競爭程度，應(yīng)對國外運(yùn)營商的激烈競爭，中國移動通信行業(yè)應(yīng)進(jìn)一步引入競爭，增加市場競爭主體個數(shù)。

4.1.2 關(guān)于績效與市場結(jié)構(gòu)

關(guān)于市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系，以Bain為代表的哈佛學(xué)派認(rèn)為，在市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效三者之間存在著穩(wěn)定的因果關(guān)系，不同的幣場結(jié)構(gòu)能夠產(chǎn)生不同的市場行為，不同的市場行為又會產(chǎn)生不同的市場績效。他們認(rèn)為集中度高的行業(yè)，由于產(chǎn)商數(shù)量少，壟斷力量大，更容易合謀從而控制價格和產(chǎn)量，獲得更高的利潤。而以Stigler為代表的芝加哥學(xué)派則否認(rèn)這一觀點。他認(rèn)為，在集中度較高的行業(yè)，由于廠商的生產(chǎn)規(guī)模大，規(guī)模經(jīng)濟(jì)顯著，同時又擁有先進(jìn)的設(shè)備、一流的技術(shù)、完善的組織管理制度，因此生產(chǎn)更有效率，行業(yè)的高額利潤并不是來自反壟斷或是合謀，而是來自效率，同時，由于效率的提高，利潤的增加又使得廠商在競爭中更占優(yōu)勢，獲取更大的市場份額。

本部分通過對我國移動通信行業(yè)的實證研究發(fā)現(xiàn)，我國移動通信行業(yè)的市場績效和市場結(jié)構(gòu)之間確實存在正向關(guān)系，但這一正向關(guān)系并不是廠商通過合謀引起的。對市場競爭行為的研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)我國移動通信行業(yè)各運(yùn)營商之間并不存在合謀，因此，本研究拒絕哈佛學(xué)派的共謀假說，從而支持芝加哥學(xué)派的效率假說。

4.2 政策建議

4.2.1 放松行業(yè)的進(jìn)入管制

為促進(jìn)移動通信行業(yè)的有效競爭，降低市場力量，應(yīng)進(jìn)一步放松行業(yè)的進(jìn)入管制。首先，應(yīng)允許民營資本進(jìn)入移動通信市場。民營資本是我國最具活力的群體，它們會在利益的驅(qū)動下增加市場的競爭程度;另一方面，放松外國運(yùn)營商進(jìn)入我國市場的準(zhǔn)入條件，以構(gòu)建不同的潛在進(jìn)入者對在位者的進(jìn)入威脅，實現(xiàn)真正有效的競爭。同時，還應(yīng)把握正確的市場準(zhǔn)入原則，由于電信行業(yè)具有投資規(guī)模、沉淀成本非常大的特點，大量的退出必然會產(chǎn)生社會成本的損失，最后這些損失必然會轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上，減少社會福利，因此在市場主體進(jìn)入時，要充分考慮電信行業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)、沉淀成本等特性，適度控制進(jìn)入者的數(shù)量。

4.2.2 加強(qiáng)對市場力量的監(jiān)控和懲罰

雖然移動運(yùn)營商在局部地區(qū)因爭奪客戶資源而發(fā)生過激烈的競爭，但總體上由于行業(yè)競爭主體少，單個運(yùn)營商所占的市場份額很大，有很強(qiáng)的作價能力，因此運(yùn)營商往往會將價格定在遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于邊際成本的位置，損害消費(fèi)者利益。并且，一些運(yùn)營商在某些業(yè)務(wù)市場擁有絕對的控制能力，他們可能會運(yùn)用市場力量排斥競爭對手，進(jìn)行不公平競爭。因此，在行業(yè)市場化改革的同時，還應(yīng)加強(qiáng)市場力量的監(jiān)管，加大《反壟斷法》的實施力度，對濫用市場力量的企業(yè)進(jìn)行合理的懲罰。

4.2.3 實施不對稱管制

從移動通信業(yè)務(wù)在我國開辦以來，移動通信行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)一直處于嚴(yán)重失衡狀態(tài)。中國移動一直占據(jù)絕大部分的市場份額，其用戶數(shù)市場份額曾最高達(dá)到73.9%。實施不對稱管制，培育相對均衡的市場結(jié)構(gòu)，也是我國移動通信行業(yè)規(guī)制的重要方面。

由壟斷市場演變?yōu)楦偁幮允袌鲋饕蓛蓷l路徑，第一是市場的自發(fā)演化，由市場自發(fā)演化為競爭性市場是一個理想且緩慢的過程;第二是政府的干預(yù)。政府的干預(yù)是短期內(nèi)提升產(chǎn)業(yè)競爭力的有效手段。在我國政府對世界貿(mào)易組織(WTO)承諾開放我國移動通信市場的前提下，要在短期內(nèi)提升我國移動通信行業(yè)的市場競爭力，政府的干預(yù)是一個切實可行的方案。

回顧我國電信行業(yè)歷來的幾次重組，其主要目的都是為了形成電信行業(yè)相對均衡的市場份額。我國對中國聯(lián)通的價格不對稱管制，也是為了形成移動通信行業(yè)內(nèi)相對均衡的市場結(jié)構(gòu)，但可惜的是，價格不對稱管制一直沒有達(dá)到預(yù)期的效果。我國相關(guān)部門應(yīng)繼續(xù)研究新的不對稱規(guī)制方案，扶持市場上相對較弱的企業(yè)。如2008年工信部與國資委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)電信基礎(chǔ)實施共建共享的緊急通知》規(guī)定電信運(yùn)營商的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)共建共享，此舉可以提高中國聯(lián)通和中國電信的網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量，縮小與中國移動的差距。此外，從國外電信運(yùn)營商的發(fā)展經(jīng)驗來看，單向攜號轉(zhuǎn)網(wǎng)等措施也能有效的扶持弱勢運(yùn)營商的發(fā)展。