第一篇：從法制核審談行政處罰案件存在的問題

從法制核審談行政處罰案件存在的問題

隨著《中華人民共和國行政處罰法》的實施、《全面推進依法行政實施綱要》的貫徹落實，各級政府和部門都越來越重視依法行政工作，工商行政管理機關(guān)行政處罰案件無論是違法事實、采用證據(jù)、適用法規(guī)，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準確、合法、規(guī)范。但是，由于種種原因，行政處罰案件材料或多或少存在一些不容忽視的問題。這些問題不及時予以糾正和解決，勢必影響案件的質(zhì)量，也有可能導(dǎo)致行政復(fù)議撤銷或者行政訴訟敗訴。

28號令的出臺，首要宗旨就是細化行政處罰程序規(guī)定，規(guī)范和保障工商部門行政處罰權(quán)的有效實現(xiàn)，減少工商部門行政處罰的隨意性和盲目性，保障行政相對人和其他公民法人的合法權(quán)益。無論是行政處罰的程序規(guī)定還是行政許可的程序規(guī)定等等，實質(zhì)上都是屬于行政程序法的一個重要組成部分，但是我們國家的行政程序法由于一些分歧一直無法出臺，從1986年首次提出至今25年的時間，一直都無法出臺，其中原因很多人都認為是一些行政部門特別是實權(quán)部門的抵制，因為不想因為該法的出臺而使自己的權(quán)利運行套上枷鎖。在此期間，規(guī)范行政行為程序的立法一直都比較分散，分別出臺了行政處罰法、行政復(fù)議法、行政訴訟法等等，按照28號令的規(guī)定，我們辦理一般程序的基本步驟是立案、調(diào)查取證、撰寫調(diào)查終結(jié)報告、核審，告知，決定，送達處罰決定書，執(zhí)行，立卷歸檔十個環(huán)節(jié)。對于這十個環(huán)節(jié)28號令都作出了較為詳細的規(guī)定，今天就結(jié)合這十個環(huán)節(jié)和我們在案件核審和評查中發(fā)現(xiàn)的一些需要注意的問題，進行一個交流。

一、立案

對于這一環(huán)節(jié)我們需要注意四個方面，立案的時間，管轄權(quán)、不予立案的告知義務(wù)、銷案。

1、立案的時間。應(yīng)當是在收到投訴、申訴、舉報、其他機關(guān)移送等材料之日起7個工作日內(nèi)進行核查并決定是否立案，特殊情況下可以延長至15個工作日。

對于超過了7個工作日，在15個工作日內(nèi)立案的情形，28號令規(guī)定的是特殊情況下，28號令沒有對于什么是特殊情況作出規(guī)定，辦案機構(gòu)可以根據(jù)實際情況靈活掌握，但是必須是有客觀現(xiàn)實的理由，同時應(yīng)當在案件調(diào)查終結(jié)報告或者立案審批表上說明情況。

2、管轄權(quán)。是否具有管轄權(quán)是立案的前提條件，只有屬于本機關(guān)管轄權(quán)時，才可以立案，對于管轄權(quán)的規(guī)定在28號令的第二章有較為詳細的規(guī)定。管轄權(quán)包括地域管轄、級別管轄、職能管轄、指定 管轄等內(nèi)容，對于這些28號令和有關(guān)的法律法規(guī)都有明確的規(guī)定，例如對于利用廣播、電影、電視等發(fā)布違法廣告的，由廣告者發(fā)布地工商部門管轄，反法規(guī)定公用企業(yè)限制競爭行為由省級或者設(shè)區(qū)的市工商部門管轄。我們現(xiàn)在比較容易出錯的地方是職能管轄這一塊。一種是工商部門需要移送其他行政機關(guān)處理的，另一種是涉嫌犯罪需要移送司法機關(guān)的。

（1）移送其他其他行政機關(guān)處理的，也叫外部移送，理論上講是解決職能管轄問題，因為工商部門如果沒有管轄權(quán)不移送自己處罰，處罰是無效的，所以必須移送給有權(quán)部門。

工商部門是市場監(jiān)管部門，現(xiàn)在具有市場監(jiān)管職責的同時也有很多部門，例如：質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生、食品藥品、環(huán)保、文化等等，這些部門之間存在不少的職能分工重疊、交叉等現(xiàn)象。尤其是工商部門，與其他部門的交叉現(xiàn)象很突出，原因是多方面的，主要是因為在80年代至90年代中期，工商部門作為早期的市場監(jiān)管部門，機構(gòu)全，人員多，所以國家立法時賦予了工商部門較多的職責。后來，隨著其他部門的機構(gòu)隊伍逐步建立，又紛紛通過立法來重新確立本部門的職責，而舊的法規(guī)沒有廢止，新的法規(guī)出臺了，矛盾自然隨之而來。

例如 串通投標案件。反不正當競爭法93年出臺以后，對于這一塊的監(jiān)督管理權(quán)時在工商部門，但是2000年1月1日起施行的《招標投標法》和同年公布的《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》，將串通招投標等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，劃歸相應(yīng)的行業(yè)管理或者綜合經(jīng)濟部門負責，其并未賦予工商行政管理機關(guān)監(jiān)督檢查權(quán)。從此，屬于招標投標法規(guī)定范圍的串通招標投標行為，工商部門不再有管轄權(quán)。

出現(xiàn)這些問題有兩個方面的原因，一是法律法規(guī)本身規(guī)定了管轄權(quán)除外規(guī)定，例如反法就規(guī)定了：縣級以上工商部門對不正當競爭行為進行檢查檢查，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。在這種情形下，招標投標法和電信條例出臺后，由于其規(guī)定了其他部門為監(jiān)督管理機關(guān)，所以工商部門的管轄權(quán)也由此喪失了，另一種是上位法和下位法的沖突、新的特別規(guī)定與舊的一般規(guī)定發(fā)生沖突產(chǎn)生的。

由于對于工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)所查處的案件屬于其他行政機關(guān)管轄的，應(yīng)當依法移送其他有關(guān)機關(guān)。工商部門自己處罰就會越權(quán)，最后一旦復(fù)議或者訴訟都會被撤銷，這就需要我們在查處相關(guān)案件時要仔細研究相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)對此有無特別規(guī)定，不能說只看工商部門主管的這些法律法規(guī)。

（2）工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當依照有關(guān)規(guī)定將案件移送司法機關(guān)。這一點必須高度重視，凡達到追訴標準的該移送的一定要移送。目前，我們有些同志對《追訴標準》這方面的規(guī)定了解不夠，未按規(guī)定移送，導(dǎo)致不作為，有的甚至被檢察機關(guān)以涉嫌瀆職查處?，F(xiàn)在執(zhí)行的追溯標準：2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定

（一）》和今年關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定

（二），此外還有一些相關(guān)的司法解釋，2001 最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》廢止了。作為執(zhí)法辦案人員要多注意此類規(guī)定的收集，防止出現(xiàn)沒有按規(guī)定移送涉嫌犯罪案件的現(xiàn)象發(fā)生。目前我們工商部門移送涉嫌犯罪案件主要有近二十類，比較常見的有：生產(chǎn)銷售偽劣商品罪，虛報注冊資本罪、抽逃出資虛假出資罪，假冒注冊商標罪，虛假廣告罪，這些都是我們基層執(zhí)法中比較常見的有可能發(fā)生移送的案件。

3、對于舉報、投訴、申訴的案件的特殊告知義務(wù)事項。

在這里我們要注意對于具名舉報、投訴、申訴的案件，如果決定不予立案，工商部門需要告知相關(guān)舉報人、投訴人、申訴人不予立案的結(jié)果，如果你不告知，這些人就可以告你不作為，而且也發(fā)生過不少由于工商機關(guān)沒有告知而被訴訟并敗訴的案件發(fā)生。對于告知的形式國家局沒有做出具體的規(guī)定，我們建議還是以書面告知方式為主，因為一旦進入訴訟程序我們就面臨著舉證的責任，書面告知也是保存證據(jù)的需要。

對于立案的案件，案件的處理結(jié)果也要告知舉報人、申訴人和投訴人，而且在這里還涉及到政府信息公開的規(guī)定，在這里順便講一下，對于舉報人要求公開其舉報案件的相關(guān)資料如何處理的問題，由于《政府信息公開條例》規(guī)定的不是很明確，按照國家局法規(guī)司的看法是，處罰決定書以及案卷內(nèi)涉及的相關(guān)規(guī)范性文件可以公開，但是對于案件調(diào)查報告、現(xiàn)場筆錄、詢問筆錄等案卷內(nèi)的證據(jù)材料是否應(yīng)當公開要區(qū)分不同的申請人區(qū)別對待，具體情況要結(jié)合案情來判斷，例如對于一些涉及產(chǎn)品質(zhì)量的案件，我們就認為檢驗報告應(yīng)當公開。

對于消費者申訴類的案件的處理程序，應(yīng)當按照《工商行政管理機關(guān)受理消費者申訴暫行辦法》規(guī)定，自收到申訴之日起5內(nèi)作出以下處理：(一)申訴符合規(guī)定的予以受理，并書面通知申訴人；(二)申訴不符合規(guī)定的，應(yīng)當書面通知申訴人，并告知其不予受理的理由。對于申訴中涉及到的可能違反工商行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章的涉嫌違反行為按照28號令的程序進行，兩個程序要一并進行，不能只立案，不按照《受理申訴暫行辦法》的規(guī)定在規(guī)定期限內(nèi)書面通知申訴人，否則工商部門就是不作為，一旦進入復(fù)議和訴訟程序，必然要敗訴。

例如對于涉及到的產(chǎn)品質(zhì)量案件申訴，收到申訴之日起工商部門就要嚴格按照《暫行辦法》的規(guī)定啟動申訴調(diào)解程序，對于申訴中涉及到的產(chǎn)品質(zhì)量問題，可能在鑒定結(jié)果出來以后視合格與否辦理行政處罰立案手續(xù)，不能說我等鑒定結(jié)果出來以后再決定申訴是否受理。這一情況在我們很多基層工商部門都被忽視，應(yīng)當引起執(zhí)法人員的重視。

4、關(guān)于銷案的問題。我們發(fā)現(xiàn)有的辦案機構(gòu)銷案不符合規(guī)定，銷案的理由都是有法定事由的，目前歸納起來主要有以下幾種：

（一）違法事實不成立的；

（二）已超過追責期限的；法律另有規(guī)定的除外。

（三）當事人的違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

（四）案件不屬于本機關(guān)管轄，應(yīng)當移送的；

（五）當事人（自然人）實施違法行為時不滿十四周歲的；

（六）當事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨認或者不能控制自己時有違法行為的；

（八）其他依法可以銷案的。對于當事人找不到的，關(guān)門歇業(yè)但是未辦理注銷登記的等等不能作為銷案理由進行銷案。對于此類情況應(yīng)該通過相關(guān)注冊信息送達法律文書，按照法律規(guī)定的程序走下去。對于由于無法找到當事人，窮盡所有的調(diào)查措施也無法取得其他旁證的，導(dǎo)致違法事實無法查清的，可以考慮按照違法事實不成立予以銷案。

二、調(diào)查取證

調(diào)查取證是一項十分復(fù)雜的工作，很多案件在復(fù)議和訴訟中被撤銷，原因之一就是證據(jù)不足或者取證的程序不合法，28號令對于調(diào)查取證中涉及的內(nèi)容作出了二十六條的規(guī)定。主要包括當事人權(quán)利義務(wù)的告知、表明身份制度、委托調(diào)查制度、證據(jù)制度、行政強制措施、回避制度以及調(diào)查終結(jié)報告等內(nèi)容。主要存在的問題:

1、《現(xiàn)場筆錄》過于簡單，不能全面、客觀的反映檢查現(xiàn)場的實際情況。有些執(zhí)法人員未能把握住現(xiàn)場檢查筆錄的即時性和真實性的要求，制作的現(xiàn)場檢查筆錄包含的主觀性因素太多。表現(xiàn)在：一是對物品數(shù)量不能做出精確描述。使用“大約”、“估計有”等模糊詞語，或“多”、“余”、“左右”等不確定詞語，這是制作現(xiàn)場檢查筆錄的一大禁忌。二是現(xiàn)場筆錄有主觀推測內(nèi)容，甚至直接進行主觀認定。先入為主，使用“違法”、“非法”、“擅自”等詞語，或者像制作處罰文書一樣，直接在現(xiàn)場檢查筆錄中敘述違法情形。

例如：現(xiàn)場筆錄中記載，“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)當事人沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照擅自從某某時間開始從事無照經(jīng)營活動?！?，“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)當事人店內(nèi) 擺放有多少商品，當事人以某某價格購進多少，售出多少”，對此，我們只能記錄現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)當事人店內(nèi)懸掛有營業(yè)執(zhí)照，或者當事人現(xiàn)場不能提供營業(yè)執(zhí)照，對于其他事項應(yīng)當屬于當事人現(xiàn)場口述的內(nèi)容，應(yīng)當要在現(xiàn)場筆錄中注明，例如現(xiàn)場據(jù)當事人某某口述，其系從什么時間開業(yè)的，尚未到工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照?，F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)店內(nèi)擺放有某某商品多少，據(jù)當事人某某口述，該商品系其于何時從何地以什么價格購進的，目前已售出多少。

制作現(xiàn)場筆錄時要注意區(qū)分現(xiàn)場客觀發(fā)映的事實和現(xiàn)場有關(guān)當事人口頭表述的內(nèi)容，這兩者的記錄方式是不同的，不能一概都寫成現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)什么什么。

對于現(xiàn)場筆錄我們要重點注意以下幾個方面事項： 一是檢查的范圍限于有違法嫌疑的物品或者場所，但必須對自然人的人身或者住所進行檢查的，應(yīng)當依法提請公安機關(guān)執(zhí)行，工商行政管理機關(guān)予以配合；對當事人家存或者寄存在私人領(lǐng)域內(nèi)的涉嫌違法物品進行檢查時，應(yīng)當有當事人或者寄存人在場。

二是當事人簽字，一般應(yīng)當由其本人簽名，對于單位的，一般由其法定代表人或負責人簽名蓋章，如果以上人員不在現(xiàn)場的，由其員工簽名或者蓋章，但是應(yīng)當在相關(guān)記錄中記明該員工的身份，有員工證的，最好復(fù)印員工證，并在以后對有關(guān)法定代表人或者負責人的詢問中固定該員工的身份，從而最大限度的滿足證據(jù)合法性和有效性的要求。

2、詢問筆錄：這是最常見的一種證據(jù)形式。實踐中常存在的問題。

一是被詢問人在筆錄上未逐頁簽名，涂改部分被詢問人未確認；對于文盲等沒有閱讀能力的人，有的沒有宣讀給被詢問人聽直接簽名按手印，有的是讀了，但是最后筆錄上沒有記錄“以上筆錄記載內(nèi)容已宣讀給你聽，是否和所說的一致或者所述內(nèi)容是否屬實等”這么一句話，最后無法證明自己曾經(jīng)念給被詢問人聽。

由于我們實踐中多數(shù)案件還是以詢問筆錄為主證據(jù)的，對于這種情況，如果當事人提出筆錄真實性的質(zhì)疑，對工商部門而言是很不利的，所以這個環(huán)節(jié)是不能大意的，同時對于某些案值較大的案件，以及一些當事人抵制情緒較大的案件，我們建議辦案機構(gòu)在對沒有閱讀能力的當事人詢問時，采取同步錄音或錄像的方式保存證據(jù)，這樣到時候就能有效保證筆錄上記載的內(nèi)容與當事人所陳述的內(nèi)容沒有偏差。我們很多辦案機構(gòu)現(xiàn)在都配備有攝像機，所以這么做其實也不是沒有條件。

二是詢問內(nèi)容過于簡單，不符合要素的要求，例如；不詢問當事人的納稅情況，導(dǎo)致違法所得無法計算。還有的不詢問違法行為的開始時間，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外；自違法行 為發(fā)生之日起兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。另外，法律、法規(guī)和規(guī)章都有生效日期、修改日期和失效日期的問題，直接關(guān)系到個案的選擇適用。因此，違法行為的發(fā)生時間是必須查清的案件事實。目前，這方面的問題在調(diào)查取證中沒有引起足夠的重視。

三是詢問筆錄中有定性處罰的語句，如：你的某某行為違反了某某規(guī)定，我局將對你進行處罰，你有什么要說的。這是非常不妥當?shù)?，在案件調(diào)查終結(jié)以前，當事人的行為是涉嫌違法，不能在詢問筆錄中出現(xiàn)此類定性出發(fā)的言。但是在簡易程序中是例外，因為簡易程序是當場處罰，按照規(guī)定應(yīng)當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人有權(quán)進行陳述和申辯。當事人進行申辯的，辦案人員應(yīng)當記入筆錄。所以對于簡易程序案件可以在詢問筆錄中記載上述內(nèi)容，告訴擬作出行政處罰的事實、理由和依據(jù)，并詢問當事人是否有陳述和申辯的內(nèi)容。

3、當事人主體資格證據(jù)。在有的案卷材料中沒有清楚反映當事人的身份情況。自然人無身份證復(fù)印件或身份證明，企業(yè)或經(jīng)濟組織無證明營業(yè)執(zhí)照等主體資格證明。甚至出現(xiàn)了有些把雇員作為處罰對象，有些把承運貨物的車主作為處罰對象。

當事人基本情況的證據(jù)十分重要。如其組織形式，究竟是法人還是其他組織，是公司法人還是非公司法人，是合伙企業(yè)還是獨資企業(yè)，關(guān)系到能否獨立承擔法律責任；關(guān)系到適用公司法還是企業(yè)法人登記管理條例，還是個體工商戶管理條例。又如當事人的住所和現(xiàn)居所，關(guān)系到如何送達法律文書方為有效；再如，自然人違法時的年齡和精神狀況，關(guān)系到該行為人是否具備行政法律責任能力，是否應(yīng)當處罰或從輕、減輕處罰。自然人是否文盲，關(guān)系到制作詢問筆錄或送達法律文書時是否應(yīng)向其宣讀并記錄在案。

我們曾經(jīng)就遇到過辦案機構(gòu)在查處一個企業(yè)出租營業(yè)執(zhí)照案件時，當事人是非公司企業(yè)法人，但是辦案機構(gòu)卻按照公司法進行定性處罰。按規(guī)定應(yīng)當依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》定性處罰。

4、流通領(lǐng)域商品質(zhì)量抽檢中的問題。由于我們有的辦案機構(gòu)缺乏對商品抽樣取證規(guī)范的系統(tǒng)了解，不能正確的掌握商品抽樣的程序、方法，樣品的封樣、保存、送檢等各個環(huán)節(jié)的要求，因為證據(jù)采集的不規(guī)范影響檢驗鑒定的證據(jù)效力，影響了執(zhí)法辦案工作。

注意事項：

⑴生產(chǎn)企業(yè)是否可以申請復(fù)檢？我們有的辦案機構(gòu)向當事人送達檢驗報告后，廠家就找上門了，要求復(fù)檢，但是辦案機構(gòu)的人員說你要求復(fù)檢不行，你不是當事人，你叫當事人自己來，這種做法是不對的，生產(chǎn)廠家是可以申請復(fù)檢的?！读魍I(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第二十條規(guī)定：被監(jiān)測人或者標稱生產(chǎn)企業(yè)對檢測結(jié)果有異議的，應(yīng)當 自收到檢測結(jié)果確認書之日起15日內(nèi)，向組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)提出書面復(fù)檢申請。

（2）通知生產(chǎn)廠家的義務(wù)要注意?！读魍I(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》規(guī)定承檢單位應(yīng)當嚴格按照檢測工作規(guī)范和檢測實施方案開展檢測工作。檢測結(jié)束后，承檢單位應(yīng)當及時將檢測結(jié)果報組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)，同時通知樣品標稱的生產(chǎn)企業(yè)。通知的義務(wù)是承檢單位的，但是我們的辦案機構(gòu)要將相關(guān)通知的證據(jù)復(fù)印放入案卷。（3）及時送達檢驗報告：規(guī)定：組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)應(yīng)當自收到檢測結(jié)果后5個工作日內(nèi)通知被監(jiān)測人（4）工商機關(guān)是否應(yīng)當審查鑒定部門的鑒定結(jié)論？

我們認為工商部門應(yīng)當進行審查，參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十二條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當對鑒定結(jié)論盡到必要的注意義務(wù)，審查以下內(nèi)容：一是鑒定人是否具備鑒定資格；二是鑒定程序是否嚴重違法；三是鑒定結(jié)論是否錯誤、不明確或內(nèi)容不完整。

為什么說要審查這些內(nèi)容，因為案件一旦進入訴訟過程，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，對行政機關(guān)在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有剛才所說到的三種情形之一的，人民法院不予采納，這將直接導(dǎo)致工商部門的行政處罰缺乏主要證據(jù)來證明，面臨被撤銷的風險。

雖然說鑒定結(jié)論是檢驗機構(gòu)作出的，但是如果這個鑒定結(jié)論在訴訟中被推翻，那么工商部門并不能說因為鑒定結(jié)論不是自己作出的就能不敗訴。所以說我們在對鑒定機構(gòu)以及鑒定報告的問題上還要是非常慎重的。

（5）必須注明產(chǎn)品批次。這點很重要，所有的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗報告，檢驗報告上都寫著僅對送檢樣品負責，而產(chǎn)品是有批次的，若樣品被判定為不合格產(chǎn)品，執(zhí)法人員只能對送檢樣品同批次的產(chǎn)品予以處罰。而事實上，抽檢樣品可能是當事人一批進貨，也可能是分幾次進的貨。同一次進的貨不一定是同一批次，分幾次進的貨也不排除為同一批次生產(chǎn)的可能。因此，執(zhí)法人員抽樣時一定要核實抽檢產(chǎn)品及樣品的批次，并作好記錄。

（6）有關(guān)商標權(quán)人出具的鑒定證明效力問題

這種鑒定證明并不是法律上所說的鑒定結(jié)論，它根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，實質(zhì)上是屬于證人證言類證據(jù)，目前根據(jù)國家局以及商標局的答復(fù)來看，一般只要當事人沒有正當?shù)睦碛赡軌蛲品瓩?quán)利所作的鑒定證明，就可以采信該證據(jù)，但是工商部門應(yīng)當對商標權(quán)人出具的鑒定證明進行審查，看其認定假冒的理由是否充分，7 國家商標局《關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應(yīng)的法律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納。

（7）抽樣方法存在問題，沒有嚴格按照國家規(guī)定標準進行采樣。抽樣取證方法必須正確.這是抽樣取證的核心,一旦抽樣方法不正確,將直接影響抽樣取證證據(jù)的有效性和證明力.對一些特殊商品的抽樣取證應(yīng)當盡量委托有資格抽樣的專業(yè)技術(shù)人員進行。

一是封存抽樣取證的包裝，封存樣品的包裝必須符合樣品包裝規(guī)定.也就是說工商行管理執(zhí)法辦案人員在辦理抽樣取證所抽取的樣品的容器，必須符合該商品盛裝要求規(guī)定,特別是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化氣,化肥等.在日常的工作實踐中執(zhí)法人員往往忽略了盛裝樣品的容器,使用盛裝容器不正確將有可能影響所抽樣品的質(zhì)量,造成當事人對檢驗結(jié)果的不服。

二是抽樣中抽樣基數(shù)和樣品數(shù)量的規(guī)定，對于抽樣基數(shù)和樣品數(shù)量國家標準中都是有規(guī)定，不能隨意取樣。例如對于肥料，應(yīng)該根據(jù)肥料的堆放情況，在各個堆放層采取樣品，取樣點盡量分布均勻，并保證足夠的袋數(shù)。取樣一般不少于10袋，批量大可按下式計算：取樣袋數(shù)＝3×N的三次方根，N為肥料的總袋數(shù)。取樣時用取樣器從袋的一角或?qū)蔷€插入袋的四分之三處，采取均勻樣品，所取樣品總量不少于2KG，分裝在兩個清潔干燥的帶塞的廣口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取樣人是有特殊要求，這就必須要求由專業(yè)技術(shù)人員進行采樣，例如種子的抽樣，按照有關(guān)國家標準的規(guī)定，只能由受過訓(xùn)練，具有實踐經(jīng)驗的檢驗員擔任。種子檢驗員應(yīng)當具備規(guī)定的條件，并經(jīng)省級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門考核合格。不是符合規(guī)定的種子檢驗員是不能對種子進行取樣的。

（8）食品抽樣監(jiān)測規(guī)定，這是與其他商品相區(qū)別的，食品以外的商品抽樣監(jiān)測規(guī)定適用《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》，而食品質(zhì)量監(jiān)測適用《食品安全法》及其《實施條例》和國家局《流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定。

第一： 快速檢測僅作為初步篩查而用，“不得作為執(zhí)法依據(jù)”，檢測結(jié)果不能作為證明當事人生產(chǎn)銷售不合格食品的證據(jù)?？焖贆z測不合格的，必須送交檢驗機構(gòu)檢驗。

第二：履行法定的抽樣檢驗監(jiān)督職責，應(yīng)當按照43號令第三十七條的規(guī)定執(zhí)行。一是抽檢的范圍，應(yīng)當是（1）當?shù)厝嗣裾贫ǖ?本行政區(qū)域的食品安全年度監(jiān)督管理計劃中確定的重點食品；（2）消費者申（投）訴及舉報比較多的食品；（3）市場監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)問題比較集中的食品；（4）根據(jù)查辦案件、有關(guān)部門通報的情況確定的食品。換句話說，實施抽檢不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽檢，而是要有一定的依據(jù)。二是抽檢重點，應(yīng)將專供嬰幼兒、老年人、病人等特定人群的主輔食品應(yīng)列入重點抽樣檢驗的品種范圍。這是《實施條例》確定的，是法定重點抽檢范圍。一旦這些食品出現(xiàn)問題，工商機關(guān)疏于抽檢，是要承擔相應(yīng)法律責任的。

第三：對檢驗結(jié)果，食品經(jīng)營者和標注的生產(chǎn)企業(yè)有權(quán)申請復(fù)檢。一是復(fù)檢機構(gòu)由復(fù)檢申請人自行選擇。但復(fù)檢申請人只能在國務(wù)院有關(guān)部門公布的復(fù)檢機構(gòu)名錄范圍內(nèi)選擇。當然具體應(yīng)該在多大范圍內(nèi)選擇，還需要配套規(guī)定出臺予以明確。第二，復(fù)檢機構(gòu)出具的復(fù)檢結(jié)論為最終檢驗結(jié)論。也就是不搞多次復(fù)檢，一次復(fù)檢終結(jié)。還有，復(fù)檢結(jié)論與原檢不一致的，也以復(fù)檢結(jié)論為準。第三，復(fù)檢機構(gòu)與初檢機構(gòu)不得為同一機構(gòu)。也就是說，一旦申請人提出復(fù)檢申請，原檢機構(gòu)就得回避，不得自己復(fù)檢自己的結(jié)論。這與其他產(chǎn)品的復(fù)檢是不一樣的，《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》規(guī)定復(fù)檢工作原則上由原承檢單位承擔。組織實施監(jiān)測的工商行政管理機關(guān)根據(jù)需要，可以另行委托符合法定條件的檢驗機構(gòu)進行復(fù)檢。

第四：通知生產(chǎn)廠家的義務(wù)。《辦法》第四十條：縣級及其以上地方工商行政管理機關(guān)對食品進行抽樣檢驗時，應(yīng)當制作抽樣檢驗工作記錄，現(xiàn)場檢查所抽檢食品的相關(guān)票證、貨源、數(shù)量、存貨量、銷售量等；應(yīng)當要求檢驗機構(gòu)按照國家規(guī)定的采樣規(guī)則進行取樣，并將抽樣檢驗結(jié)果通知標稱的食品生產(chǎn)者。

前一段時間，我們就遇到了這一類案件，一個當事人，抽檢了大概四組樣品，有兩組合格，兩組不合格，核審的時候要求辦案機構(gòu)提供通知生產(chǎn)廠家的證據(jù)，辦案機構(gòu)說是檢驗機構(gòu)通知了，后來我們就要求他們與檢驗機構(gòu)聯(lián)系，復(fù)制相關(guān)通知證據(jù)，一聯(lián)系才知道檢驗機構(gòu)只通知經(jīng)檢驗不合格的生產(chǎn)廠家，合格的沒有通知廠家，對于通知合格廠家的義務(wù)規(guī)定，我們和辦案機構(gòu)對這一句話產(chǎn)生了不同的看法，辦案機構(gòu)認為這個是要求檢驗機構(gòu)通知，我們認為無論是誰通知，檢驗機構(gòu)只要沒有通知的，辦案機構(gòu)應(yīng)該要及時通知，履行這一義務(wù)，保證案卷內(nèi)相關(guān)證據(jù)的完整性。辦案機構(gòu)最后也采納了我們的意見。

5、取證不全面。

對于其他證據(jù)的取證要求28號令規(guī)定的很明確，在此就不贅述了，但是我們現(xiàn)在的案卷里較為普遍的存在取證不全面的問題。

第一個方面是該提取的證據(jù)沒有提取。

例如：認定無照經(jīng)營規(guī)模較大，卻沒有當事人的場所面積、職工人數(shù)、經(jīng)營額等證據(jù)材料，無法對規(guī)模較大進行有說服力的闡述。

認定當事人從事營利性醫(yī)療活動，而卷內(nèi)卻沒有任何證據(jù)可以證明當事人是營利性醫(yī)療機構(gòu)，或者只有詢問筆錄有記載，但是沒有提取營利性醫(yī)療機構(gòu)許可證的復(fù)印件，如果沒有充分證明當事人是營利性醫(yī)療機構(gòu)的證據(jù)，工商部門是不能隨意按無照經(jīng)營處罰的，因為按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和國家局的答復(fù)，工商部門對于已被核定為營利性的醫(yī)療機構(gòu)可以以無照經(jīng)營查處，但是對于非營利性或者尚未經(jīng)衛(wèi)生部門核定為是營利性還是非營利性的醫(yī)療機構(gòu)是不能以無照經(jīng)營查處的。同時對于流動的行醫(yī)的也不能以無照經(jīng)營查處，應(yīng)當及時移送給衛(wèi)生行政部門。

還有的無照經(jīng)營案件，對于涉及到前置審批的一些案件，一般是兩種情況，一種是領(lǐng)取了許可證但是沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，一種是許可證和營業(yè)執(zhí)照都沒有辦理，這兩種情況在《無照經(jīng)營查處取締辦法》中是按照不同的條款定性的，必須要將許可證是否辦理的情況調(diào)查清楚。但有的執(zhí)法人員卻往往不取前是否辦理許可證的證據(jù)，即不詢問也不調(diào)查，就直接認定當事人未依法取得許可證和營業(yè)執(zhí)照，有的只是在詢問筆錄中問當事人是否辦理了相關(guān)前置審批許可，當事人回答辦理了，但是辦案人員也不提取相關(guān)許可證復(fù)印件，然后就直接認定當事人已經(jīng)取得了許可證但是沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，這種做法是非常不妥當?shù)?，對于這樣的案件涉及的事實，一定要提取相關(guān)證據(jù)入卷，不能僅憑當事人的詢問就認定。

此外還有：沒有手段與經(jīng)過證據(jù)（如戶外廣告未登記案，是自行發(fā)布還是委托發(fā)布沒有調(diào)查），違法行為結(jié)果不清（涉案物品數(shù)量、非法所得、非法經(jīng)營額前后矛盾或未調(diào)查）；

我們在調(diào)查取證時一定要根據(jù)案情盡量取得足夠的整理，在辦案中要盡可能的多思考案件的事實涉及到哪些內(nèi)容，哪些需要提取證據(jù)來證明。例如：銷售侵犯注冊商標專用權(quán)商品的案件，就應(yīng)當包括以下主要證據(jù)：

㈠現(xiàn)場檢查筆錄。應(yīng)當載明經(jīng)營主體及場所、銷售商品的種類、標價及商品商標標識情況、庫存商品的數(shù)量等。

㈡經(jīng)當事人確認的照片。應(yīng)當拍攝經(jīng)營現(xiàn)場、銷售的商品及其商標標識情況、庫存商品情況等。

㈢涉案商品商標標識的原件或復(fù)制件。

㈣注冊商標的權(quán)屬證明文件，包括商標注冊證、商標注冊公告、商標許可使用或轉(zhuǎn)讓合同、商標注冊人或被許可人實際使用的商標標識等。

㈤商標注冊人出具該注冊商標使用許可情況的證明或者針對涉案商品出具的鑒定報告。

㈥當事人詢問筆錄。應(yīng)當載明銷售涉案商品的總體情況(起止時間，銷售涉案商品的種類及其商標標識情況，商品的來源、數(shù)量、進銷價格、銷售情況、庫存情況等)、是否知情、是否被其他行政機關(guān)處罰等。

㈦證人證言或調(diào)查筆錄，例如供貨商等。

㈧與涉案商品有關(guān)的合同、票據(jù)、帳冊等資料及經(jīng)當事人確認的商品銷售情況、庫存情況和經(jīng)營額等情況統(tǒng)計清單。

㈨其他相關(guān)材料。

第二個就是證據(jù)相互矛盾（1）現(xiàn)場筆錄和其他證據(jù)矛盾，例如：現(xiàn)場筆錄與詢問筆錄矛盾，這種矛盾比較突出的表現(xiàn)在商品的數(shù)量上，如現(xiàn)場筆錄記載有6箱，而詢問筆錄記載共進5箱；現(xiàn)場筆錄和抽樣取證記錄矛盾，我們有的產(chǎn)品上面有兩個名稱，一是生產(chǎn)企業(yè)名稱，一個是監(jiān)制或者總經(jīng)銷等的名稱，結(jié)果執(zhí)法人員在現(xiàn)場制作文書時就出問題了，一個在現(xiàn)場筆錄上寫標注為某廠生產(chǎn)的某某商品，而另一個執(zhí)法人員在抽樣取證記錄上卻寫的是另一個名稱生產(chǎn)的某某商品。

（2）執(zhí)法人員名稱矛盾。如某案抽樣記錄稱執(zhí)法人員甲、乙和當事人一道隨機抽樣，而在該記錄上簽字的執(zhí)法人員卻是丙和丁。

（3）詢問筆錄內(nèi)容自相矛盾。如有一個非法回收報廢汽車的案件，詢問筆錄中前面當事人稱自己收購了3輛報廢汽車，其中有1輛是三輪車。到了詢問筆錄最后一頁，當事人回答的內(nèi)容里又又另加了一段話說明：“三輪車是別人停放的，不是我收購的?！钡降兹嗆嚨奈镏魇钦l？辦案機構(gòu)沒有進一步調(diào)查確認，也不詢問當事人究竟是誰停放的，案卷里也沒有其他證據(jù)材料能證明這個三輪車是當事人收購的，辦案機構(gòu)就直接認定當事人回收了3輛報廢汽車，這個屬于典型的事實不清。

（4）案卷中的鑒定證明記載的內(nèi)容與其他證據(jù)及認定事實矛盾，鑒定證明上是認定三種洗發(fā)水是假冒的，到了詢問筆錄和處罰的時候就變成了2種，另外一種洗發(fā)水到底什么情況也沒有任何情況說明。

幾點建議：

1、我們在制作詢問筆錄的時候一定要結(jié)合現(xiàn)場筆錄、當事人提供的有關(guān)臺賬、發(fā)票等證據(jù)進行詢問，在當事人陳述的內(nèi)容與其他證據(jù)不一致時要及時詢問原因，排除證據(jù)之間的矛盾。

2、現(xiàn)場檢查時，兩名執(zhí)法人員一般情況下是一個制作現(xiàn)場筆錄，一個提取其他證據(jù)或者制作其他文書，在制作過程中要互相就涉及到的財物名稱、標識內(nèi)容以及數(shù)量等進行統(tǒng)一，防止出現(xiàn)不一致的情況。

3、在撰寫調(diào)查終結(jié)報告的時候要對案卷里的證據(jù)認真進行審查，一是看其中是否有矛盾，該矛盾是否能被案卷里的其他證據(jù)合理排除，不能排除的要進行補證。

二是要充分審查證據(jù)是否充分，不是每個案件都必須同時收集到7種形式的證據(jù)，但是每個案件的所有事實都要有相應(yīng)的證據(jù)證明。對每一份證據(jù)，我們要看它能證明什么，是否有其他證據(jù)來印證這個事實。

三、案件調(diào)查終結(jié)報告 調(diào)查終結(jié)以后，辦案機構(gòu)要撰寫案件調(diào)查終結(jié)報告，這個是案件調(diào)查中的重要環(huán)節(jié)，是連接一般程序中調(diào)查取證環(huán)節(jié)和核審、決定環(huán)節(jié)的重要橋梁。對于建議給予行政處罰的案件，現(xiàn)在都有調(diào)查報告，沒有也通過不了核審這個環(huán)節(jié)。但是對于辦理銷案的，我們發(fā)現(xiàn)很多辦案機構(gòu)都沒有寫調(diào)查終結(jié)報告。

根據(jù)28號令規(guī)定，應(yīng)當撰寫調(diào)查終結(jié)報告的，主要有以下5種情況下：

第一種是：辦案機構(gòu)認為對案件的調(diào)查已經(jīng)達到事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，處罰理由和依據(jù)確定，可以直接依據(jù)已有的調(diào)查結(jié)果作出處罰決定，從而撰寫擬予處罰的調(diào)查終結(jié)報告，終結(jié)案件調(diào)查的程序。這是我們時常遇到的案件調(diào)查終結(jié)形式。

第二種是：認定當事人的違法事實成立，但是由于以下法定事由不予行政處罰的情形：

一是違法行為輕微，沒有造成危害后果的；

二是違法行為人不具備承擔行政責任能力的；如未滿14周歲的人有違法行為的，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。

三是違法行為超過行政處罰追責時效的；違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外。

第三種是，認定違法事實不成立，應(yīng)當予以銷案。違法事實不成立包括兩種情形，一是確實不存在違法行為。是指無證據(jù)證明當事人有違法行為，或者有證據(jù)證明違法行為系他人所為，與該當事人無關(guān)。即違法事實不能成立，應(yīng)當辦理銷案審批手續(xù)。

二是違法事實不清。雖然沒有足夠的證據(jù)證明當事人從事了特定的違法行為，但是也沒有證據(jù)證明當事人沒有從事該特定的違法行為，這就出現(xiàn)了違法事實不清的狀態(tài)?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“違法事實不清的，不得給予行政處罰”。因此，在這種情況下，不論當事人存在多大的違法嫌疑，都應(yīng)當作出“違法事實不成立”的認定。對此，辦案機構(gòu)決定終止調(diào)查的，應(yīng)當辦理銷案審批手續(xù)。但是我們 在適用這一規(guī)定時，有一個重要前提，就是辦案機關(guān)必須要窮盡所有的調(diào)查手段，都無法查清事實，不能隨意適用這規(guī)定。

第四種是：認為案件不屬于本機關(guān)管轄，應(yīng)當移交其它行政機關(guān)管轄的，或者涉嫌犯罪，應(yīng)當移送司法機關(guān)的。

第五種是：其他終止調(diào)查的情形，例如：作為違法行為人的自然人死亡，或者作為違法行為人的法人或者其他組織消亡，并且不存在責任承擔人的。

這幾種調(diào)查終結(jié)報告，不僅在適用條件、具體內(nèi)容上存在差別，而且在報告作出后的后續(xù)處理程序上也存在較大差別。除擬予行政處罰調(diào)查終結(jié)報告的案件終結(jié)形式外，其他類型調(diào)查終結(jié)報告的案件終止形式，最終都要在辦案程序上體現(xiàn)為銷案程序。

28號令對于給予行政處罰的案件調(diào)查終結(jié)報告撰寫的內(nèi)容有具體的規(guī)定，包括包含當事人的基本情況、違法事實、相關(guān)證據(jù)及其證明事項、案件性質(zhì)、自由裁量理由、處罰依據(jù)、處罰建議等七項內(nèi)容；對于其他形式的28號令未做明確規(guī)定。但是我們省局有規(guī)定。

從今年4月份開始，省局要求在全系統(tǒng)推廣說理式執(zhí)法文書，對于案件調(diào)查終結(jié)報告和處罰決定書規(guī)定了詳細的制作規(guī)范，有明確的制作要求和示范文本，大家在撰寫法律文書時應(yīng)當按照這個制作規(guī)范的要求撰寫，其中對于屬于銷案形式的調(diào)查終結(jié)報告要求相對簡化一點，主要包括四個方面的內(nèi)容：

一是案件來源和調(diào)查經(jīng)過 二是當事人的基本情況

三是作出處理建議依據(jù)的事實和理由

五是作出的處理建議，例如，違法事實不成立，建議銷案等。

四、案件核審

案件核審制度是工商行政管理機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的重要方式，屬于橫向監(jiān)督（審核和核審），是實行“辦案、核審、決定”三分離制度的重要舉措。核審的機構(gòu)：“案件核審由工商行政管理機關(guān)的法制機構(gòu)負責實施。工商行政管理所以自己的名義實施行政處罰的案件，由工商行政管理所的法制員負責核審”。

2、核審的范圍和類型：目前我們以縣局名義辦理的所有一般程序案件都要經(jīng)過法制機構(gòu)核審。在行政處罰法出臺以前，行政機關(guān)多數(shù)沒有建立同級案件核審制度，但是國家工商局在1993年就確立了案件核審制度，當時的18號令《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》對于案件核審制度作出了較為明確的規(guī)定，在行政處罰法出臺以后，該法第五十四條規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當建立健全對行政處 罰的監(jiān)督制度。行政機關(guān)應(yīng)當認真審查，發(fā)現(xiàn)行政處罰錯誤的．應(yīng)當主動改正。核審制度有了明確的法律依據(jù)，后來國家局又在18號令的基礎(chǔ)上進行了修訂，頒布了58號令《暫行規(guī)定》，并就核審制度進一步具體化，但是在2007年出臺28號令的時候呢，國家局賦予了省局對于案件核審的類型和范圍進行規(guī)定，也就是說由省局規(guī)定是否所有的案件都有法制機構(gòu)核審，很多地方考慮到現(xiàn)在工商部門辦案的數(shù)量逐年增加，案件核審的工作量大幅度調(diào)高，正在對行政處罰案件核審的范圍和類型進行調(diào)整，我們省局今年上半年也就案件核審的類型和范圍想進行規(guī)定，從當時的征求意見稿來看，規(guī)定的是對于一些重大、復(fù)雜案件由法制機構(gòu)核審，其余案件由辦案機構(gòu)核審，這就對辦案機構(gòu)提出了更高的要求。

3、核審的內(nèi)容。案件核審的主要內(nèi)容包括七個方面內(nèi)容：所辦案件是否具有管轄權(quán)，當事人的基本情況是否清楚，案件事實是否清楚、證據(jù)是否充分，定性是否準確，適用依據(jù)是否正確，處罰是否適當，程序是否合法。

4、核審的結(jié)果主要包括8個方面。核審機構(gòu)經(jīng)過對案件進行核審，提出以下書面意見和建議：

對事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、定性準確、處罰適當、程序合法的案件，同意辦案機構(gòu)意見，建議報機關(guān)負責人批準后告知當事人；

對定性不準、適用依據(jù)錯誤、處罰不當?shù)陌讣ㄗh辦案機構(gòu)修改；

對事實不清、證據(jù)不足的案件，建議辦案機構(gòu)補正； 對程序不合法的案件，建議辦案機構(gòu)糾正；

對違法事實不成立或者已超過追責期限的案件，建議銷案； 對違法事實輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的案件，建議不予行政處罰；

對超出管轄權(quán)的案件，建議辦案機構(gòu)按有關(guān)規(guī)定移送； 對涉嫌犯罪的案件，建議移送司法機關(guān)。

五、告知

告知是行政處罰法確立的一項重要程序，其目的是為了更好的保護當事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)行政執(zhí)法的公平、公正和公開。在行政處罰的一般程序中，告知體現(xiàn)為處罰告知和聽證告知兩種。在告知程序中我們要重點注意以下幾個方面

1告知時間。工商行政管理機關(guān)負責人對行政處罰建議批準后（28號令52條）；

2告知內(nèi)容。一是告知當事人擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)、處罰內(nèi)容；二是告知當事人依法享有陳述、申辯權(quán)；三是凡擬作出的行政處罰屬于聽證范圍的，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利。

行政處罰聽證程序是行政處罰一般程序中的特殊程序，而不是一個獨立的行政處罰程序，也不是每一個行政處罰案件中作出處罰決定的必經(jīng)程序，根據(jù)總局29號令和《安徽省行政處罰聽證程序規(guī)定》的規(guī)定，我省工商行政管理機關(guān)在作出下列行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利：

一是責令停業(yè)整頓、責令停止營業(yè)、責令停止廣告業(yè)務(wù)等，吊銷、收繳或者扣繳營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告經(jīng)營許可證、撤銷商標注冊、撤銷特殊標志登記等，二是對公民處以1000元、對法人或者其他組織處以10000元以上罰款，對公民作出沒收違法所得和非法財物價值達到3000元以上行政處罰的，（29號令是3000和3萬，省政府是1000和1萬）

三是對法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達到30000元以上行政處罰的。

沒收違法所得和沒收財物是否需要聽證的問題 《行政處罰法》對此未作明確規(guī)定，只規(guī)定了較大數(shù)額的罰款應(yīng)當告知聽證，國家局原來的58號合59號令也沒有對沒收違法所得和財物作出聽證要求，28號令和29號令后來增設(shè)這一規(guī)定，一是主動擴大聽證的范圍，給予當事人更大的聽證空間，在保護當事人利益和保證行政機關(guān)執(zhí)法效率之間劃定一個相對合理的平衡點。

二是與有關(guān)司法解釋相銜接，防止工商部門因為沒收違法所得和財物沒有告知聽證權(quán)而被判程序違法。最高人民法院2004年9月對新疆自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)當進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)》中規(guī)定：人民法院經(jīng)審理認定，行政機關(guān)作出的沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當事人有權(quán)要求舉行聽證或未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)根據(jù)行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序。

3、告知的送達。工商行政管理機關(guān)可以直接送達當事人，也可以委托當事人所在地的工商行政管理機關(guān)代為送達，還可以采取郵寄送達的方式送達當事人。采用上述方式無法送達的，由工商行政管理機關(guān)以公告的方式告知。這幾種送達方式送達方式的遞進的關(guān)系。

4、告知的期限。告知的期限是三個工作日，我們在送達告知以后，要等到三個工作日以后，當事人沒有陳述申辯也沒有要求舉行聽 證的情況下，才能制作送達處罰決定書，我們發(fā)現(xiàn)在告知這個環(huán)節(jié)出問題最多的就是這個期限的問題，很多沒有到三個工作日就制作或者送達處罰決定書，這個是違反法定程序的。一是要注意送達的當天是不計入這三個工作日的期限的，應(yīng)從送達后的第二天開始計算。二是遇到節(jié)假日的要扣除節(jié)假日。

5、關(guān)于重新告知問題。實踐中我們有時候會遇到經(jīng)過聽證或者采納了當事人陳述申辯意見等情況，需要改變擬作出的行政處罰決定，那么在作出行政處罰決定之前是否需要再次走告知程序告知當事人？對此行政處罰法和28號令都未作明確規(guī)定，遇到這種情況怎么辦？

我們建議要區(qū)分以下幾種情況來具體掌握：

一是擬作出的處罰決定認定的事實、法律依據(jù)均未發(fā)生變化，僅僅是處罰的種類和幅度有所減輕，不需要再次進行告知，因為我們認為這種情況下當事人的權(quán)利和義務(wù)沒有收到實質(zhì)影響，而且減輕了擬要求當事人的行政責任，所以沒有再次告知的必要。

二是擬作出的行政處罰決定所依據(jù)的證據(jù)和事實發(fā)生變化的，需要再次履行告知程序。

三是改變了法律依據(jù)進行處罰的，需要再次履行告知程序。

六、處罰決定

行政處罰決定是查處違法行為的最后一個環(huán)節(jié)，包括辦案機關(guān)負責人對案件作出審查決定，制作并送達處罰決定書等程序。在這一環(huán)節(jié)我們需要注意以下幾點：

一是注意處罰決定書的制作日期應(yīng)當以局領(lǐng)導(dǎo)的簽發(fā)時間為準，就是發(fā)文稿紙上局領(lǐng)導(dǎo)所簽的時間是什么時候處罰決定書的制作就是什么時候。

二是辦案期限。辦案期限大家都知道是90天，從立案之日起到作出行政處理決定的時間。案情復(fù)雜（有調(diào)查取證難度），不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)工商行政管理機關(guān)負責人批準，可以延長三十日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當由工商行政管理機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定是否繼續(xù)延期，這個延期沒有規(guī)定時間。

從案件核審時的情況來看，超過期限的都有審批，辦案機構(gòu)都在送核審前將延期手續(xù)辦理。但是我們通過近兩年抽查辦案機構(gòu)的案源登記冊來看，一些由于特殊情況暫時擱置的案件，都沒有辦理延期審批手續(xù)，都是放在辦案人員的抽屜里，遇到繼續(xù)調(diào)查送審的，就補辦延期手續(xù)，如果要銷案的，就填個銷案表結(jié)束。這些做法都是很不妥當，對于超過期限的案件你即使辦理銷案手續(xù)，你這里面也應(yīng)當在規(guī)定時間辦理過延期手續(xù)，否則也是程序違法。目前我們正在加大對于 這一塊的監(jiān)督力度，對于銷案的理由、延期審批的辦理等加大檢查力度。

三是處罰決定書在說理時存在的問題。省局在2008年提出了要推廣說理式處罰決定書，我們巢湖市局在這塊啟動的較早，特別是我們無為縣局，對說理式處罰決定書的制作有著很顯著的成績和豐富的經(jīng)驗，出臺了相關(guān)的制作規(guī)范和示范文本，今年4月份省局的制作規(guī)范也印發(fā)下來了，對于具體如何制作說理式處罰決定書規(guī)定的非常明確，細化到了標點符合和數(shù)字如何使用。所以我們在制作是只要按照這個具體來制作就可以了。

這里我主要說一下存在的問題：

1、說理不夠透徹。很多處罰文書，在說理部分蜻蜓點水一筆帶過。

例如：對當事人的陳述申辯意見沒有在處罰文書中體現(xiàn)出來；對證據(jù)的認定、法律的適用、自由裁量權(quán)的行使等沒有分別說理，而是通過綜合的一兩句話簡單說明，說服力不強。

有的處罰決定書敘述了當事人的陳述理由，但是對于陳述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都沒有敘述，僅僅敘述部分采信，看了以后模糊不清。

2、證據(jù)表述不當或者不完整。

例如一個商標侵權(quán)案件。表述為詢問筆錄證明了當事人銷售了假冒商品的事實。證明事項敘述不完整，難道詢問筆錄就不能證明當事人購進和銷售的時間、數(shù)量以及價格等事實了嗎，如果不能證明你的非法經(jīng)營額又是怎么算出來的？。

還有的案件當事人是單位的，敘述詢問筆錄時表述為對當事人的詢問筆錄。你詢問的對象不是單位，而是這個單位的某個人。你如果詢問法定代表人的，應(yīng)該敘述為對當事人法定代表人某某的詢問筆錄。

我們每個單位基本上都查過一些商標侵權(quán)案件，也扣押了物品，進行了鑒定，但是很少有辦案機構(gòu)在表述證據(jù)時會把物證表述上去，我們扣押或者抽樣的假冒商品本身就是物證，應(yīng)當在證據(jù)表述上進行表述，但是很多執(zhí)法人員都疏忽了這一點。

3、前后矛盾，前面在表述違法事實時說當事人損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了市場經(jīng)濟秩序，后面到了自由裁量的時候又說當事人沒有對社會造成危害。

還有一個產(chǎn)品質(zhì)量案件，前面敘述當事人是銷售不合格產(chǎn)品的行為，后面又說當事人銷售的產(chǎn)品對消費者身體構(gòu)成危害，不符合保障人身財產(chǎn)安全的標準要求。這么一來又造成法律適用不當，如果是不符合保障人身財產(chǎn)安全要求的產(chǎn)品，應(yīng)當按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十九條 處罰，而不是第五十條。

我們在處罰決定書備案還發(fā)現(xiàn)過一個情況，一個辦案機構(gòu)辦的一批十幾個銷售不合格板材的案件，同樣的案件事實，有兩個都在同一個鎮(zhèn)上，購進數(shù)量和銷售數(shù)量都大致相當，一個處罰決定書認定當事人銷售的不合格板材對消費者的身體健康和財產(chǎn)安全構(gòu)成危害，對當事人從重處罰，一個認定當事人的銷售的不合格板材沒有造成嚴重后果，建議給予從輕處罰。我們且不說這個個案本身的自由裁量是否合理，單就這兩份處罰決定書放在一起對比，就讓人明顯感覺到處罰不公，沒有公平公正對待當事人。

還有一個所辦理的一批無償提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由時，都是認定當事人由于不懂法沒有違反法律法規(guī)的故意，但是有的據(jù)此給予從輕處罰，有的卻給予一般處罰，不公平公正。

對于一批多個同類型的案件，我們在表述自由裁量理由的時候一定要統(tǒng)一，可能個案的案情會有所不同，有的可能主動糾正有從輕情節(jié)，有的有對抗執(zhí)法的從重情節(jié)，但是我們在表述時一定要將相關(guān)的事實和理由說清楚。

4、缺乏邏輯性，因果關(guān)系不對應(yīng)。例如一個種子案件（種子標簽不符合規(guī)定），這么寫的，當事人沒有索要進貨發(fā)票，放任違法事實的產(chǎn)生。沒有索取進貨發(fā)票和放任違法事實的產(chǎn)生之間就這個案件的性質(zhì)而言沒有必然的因果關(guān)系，這種說法是不能成立的。

還有一個處罰決定書，上面表述為：根據(jù)當事人能積極配合調(diào)查，所開發(fā)的房屋沒有銷售，就認定當事人屬于《行政處罰法》中所列的“配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的”從輕處罰依據(jù)，這兩者之間也沒有因果關(guān)系，屬于適用不當。

5、照搬照套現(xiàn)象嚴重，目前省、市、縣級三級工商部門法制機構(gòu)為了推進說理式執(zhí)法文書工作的開展，都相繼制作了部分說理式處罰決定書示范文本，結(jié)果我們發(fā)現(xiàn)有的地方的處罰決定書除了當事人基本情況和涉案物品的名稱數(shù)量不一樣外，其余全部都是一樣，找到一處錯字，就發(fā)現(xiàn)其余十幾份都是那個字錯了，定性處罰和自由裁量理由都是一模一樣。

有一個所的處罰決定書把《城鄉(xiāng)個體工商管理戶暫行條例實施細則》打成《城鄉(xiāng)個體戶條例設(shè)施細則》，結(jié)果我們一翻其他類似案件，全部都是這么打印的。我們提倡借鑒一些寫的好的處罰決定書，但是不能照抄照搬，每一起行政處罰案件都有其自身的特點及特有的表現(xiàn)形式，也可以說每個案件都有其自己的個性，而我們說理必須要針對這種特殊性進行具體的分析論證，處罰決定書的格式可以定格化，但是我們表述具體的內(nèi)容是不能套語化，要根據(jù)每個案件的個體差異分別制作。四是處罰決定書的送達。送達主要有四種方式

一是直接送達。這是基本方式。直接送達當事人的，由當事人在送達回證上注明收到日期

二是委托送達。無法直接送達的，可以委托當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)代為送達；

三是郵寄送達。無法直接送達的，也可以掛號郵寄送達，郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期；

四是公告送達。這是一種不得已的送達方式，主要適用于受送達人下落不明。

注意事項。需要注意：

（1）四種送達方式不是可以隨意選擇。首先要采取直接送達的方式；在無法直接送達的情況下才可以采取委托送達或者郵寄送達；只有在無法直接送達、也無法委托送達和郵寄送達的情況下，才可以采取公告送達的方式。違反這個順序，就是送達程序違法。還

有一點我們注意的是郵寄送達不能以平郵方式郵寄，應(yīng)以掛號信或者特快專遞的方式郵寄，因為平郵是沒有回執(zhí)的，而郵寄送達是以受送達人在回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期的，不是以行政機關(guān)寄出的時間為送達依據(jù)的，以前我們很多辦案機構(gòu)郵寄送達的時候把寄信時郵局給的一個寫有寄出日期的憑據(jù)貼在送達回證上就算送達了，這種做法是不完善的，那個只能證明你寄出去了，并不能作為送達程序完成的依據(jù)，我們在寄出后還應(yīng)當?shù)洁]局取復(fù)制受送達人簽收的相關(guān)證明材料，一是證明文書已送達，二是按照這個時間來計算如罰沒款繳納、執(zhí)行、復(fù)議等期限的。

（2）公告送達的方式，28號令規(guī)定了兩種獨立的方式，一是在國家級或者辦案機關(guān)所在地的省一級報紙上公告；這個要求影響最大的是企業(yè)逾期年檢成批吊銷執(zhí)照的公告問題，現(xiàn)在很多都是在市一級的報紙上公告，這么做實際上是不符合28號令的規(guī)定的。二是在工商行政管理機關(guān)的公告欄上張貼公告。而在工商行政管理機關(guān)網(wǎng)站上公告，不是獨立的公告送達方式，只能與前兩種公告方式同時進行，不能說我在網(wǎng)站上公示了就說明我公告送達了。三是公告送達應(yīng)當在案卷中記明原因和經(jīng)過。這條現(xiàn)在基本是沒有人說明，目前我們市局自身正在逐步規(guī)范公告送達方式。

七、執(zhí)行

由于我們工商部門自身是沒有強制執(zhí)行權(quán)的，所以一種就是當事人自己履行，一種是移送法院執(zhí)行，目前我們申請法院強制執(zhí)行的案件很少，絕大多數(shù)都是當事人自己履行，從實際情況來看，這種自覺履行很多時候并不是當事人的法律意識高，而是以少繳罰款為前提 的，這個問題可能與有關(guān)法律規(guī)定還是有沖突的，但是這也不是工商部門一家存在這樣的問題，基本上現(xiàn)在多數(shù)執(zhí)法部門都存在這樣的問題，在這種情況必然就會有罰沒款不能到位的問題，按照28號令的規(guī)定，我們應(yīng)當要根據(jù)當事人的申請辦理分期繳納罰款手續(xù)，主要存在的問題有以下兩個方面：

1、沒有當事人的申請材料，這個分期繳納罰沒款是根據(jù)當事人的申請來的，沒有申請是不能啟動這個程序的。

2、分期繳款的期限不明，延期和分期繳納不等于不履行，對于分期繳納的，應(yīng)當要明確什么時間應(yīng)當繳納多少，但是我們現(xiàn)在很多都是只寫先繳納多少，余款緩繳，這么寫是不符合規(guī)定的，應(yīng)當要明確期限和金額。

八、立卷歸檔

這個可以說是案卷的最后一步，也是一個處罰過程的完結(jié)，這里我們需要注意以下幾個細節(jié)問題

一是案卷的裝訂順序，對于裝訂順序這一塊一直比較混亂，有的縣是分正副卷進行裝訂，有的是不分，因為28號令是規(guī)定一案一卷，可以分正副卷，但是對裝訂順序28號令只規(guī)定了正副卷的具體順序，對于不分正副卷的沒有規(guī)定，有的按時間順序裝訂，有的按照先證據(jù)后審批件的順序裝訂，后來為此我們專門請示了省局，按照省局法規(guī)處的統(tǒng)一要求，裝訂時可以裝入一個卷宗，但是按照先正卷后副卷的順序裝訂在一起，正副卷之間用A4紙分別打印上正卷和副卷字樣分開。正卷和副卷立的順序分別按照28號令規(guī)定的順序擺放。

二是卷內(nèi)無沒收物品收據(jù)。我們有不少產(chǎn)品質(zhì)量案件，處罰決定書上寫著沒收某某物品多少，但是案卷里沒有沒收物品收據(jù)。

三是立卷時未將散頁上的訂書針去掉。證據(jù)沒有用A4紙粘貼。

第二篇：市工商局行政處罰案件核審制度

臨海市工商行政管理局行政處罰案件核審制度

第一條為了保障和監(jiān)督我局依法行政，強化工商行政處罰案件的核審工作，保證案件質(zhì)量，根據(jù)《行政處罰法》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，結(jié)合我局實際，特制定本制度。

第二條行政處罰案件核審是指法制機構(gòu)或法制專職人員對辦案機構(gòu)適用一般程序的行政案件，在調(diào)查終結(jié)后提出書面建議的一種內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督把關(guān)程序。

第三條行政案件嚴格實行“辦案、核審、批準”三分離制度。任何一般程序行政處罰案件未經(jīng)法制機構(gòu)核審的，辦案機構(gòu)不得作出具體行政處罰行為。

第四條法制機構(gòu)對行政處罰案件獨立行使核審權(quán)，不受辦案機構(gòu)、當事人和個人的干涉。

第五條法制機構(gòu)核審行政案件，應(yīng)以事實為依據(jù)，以法律為準繩，堅持公正、客觀、效率。核審材料以辦案機構(gòu)提供的全部卷宗為準。

第六條案件核審的主要內(nèi)容包括：

（一）所辦案件是否有管轄權(quán)；

（二）當事人的基本情況是否清楚；

（三）案件事實是否清楚，證據(jù)是否充分；

（四）定性是否準確；

（五）適用法律、法規(guī)、規(guī)章是否準確；

（六）處罰是否恰當，處罰幅度是否嚴格遵照市局規(guī)定的自由裁量

（七）程序是否合法；

（八）其他應(yīng)核審的有關(guān)事項。

第七條核審人員在核審案件中，具有下列職權(quán)：

（一）向辦案人員調(diào)查、了解、咨詢所辦案件有關(guān)情況的權(quán)利；

（二）對辦案機構(gòu)扣留、封存當事人的物品和抽樣取證的證據(jù)進行現(xiàn)場查看的權(quán)利；

（三）查閱、復(fù)制、摘抄案件卷宗材料的權(quán)利；

（四）對定性不準、適用法律不當、處罰不當、處罰幅度未遵照市局規(guī)定的裁量標準的案件，有建議辦案機構(gòu)修改的權(quán)利；

（五）對事實不清、證據(jù)不足的案件，有建議辦案機構(gòu)補正的權(quán)利；

（六）對程序不合法的案件，有建議辦案機構(gòu)糾正的權(quán)利；

（七）對超出管轄權(quán)的案件，有建議辦案機構(gòu)按有關(guān)規(guī)定進行移送的權(quán)利；

（八）法律、法規(guī)和規(guī)章制度的其他權(quán)利。

第八條核審人員在核審案件中，負有下列責任：

（一）核審機構(gòu)接到辦案機構(gòu)的卷宗材料后，應(yīng)當予以登記，妥善保管案件卷宗，并指定具體承辦人員負責核審工作；

（二）核審人員在核審工作中應(yīng)當堅持原則，敢于據(jù)法力爭，應(yīng)當全面、客觀、具體、及時地核審案件。核審人員不得在核審中，摻入人情因素，不得借核審案件為當事人說情；

（三）為保證核審工作的客觀公正性，核審人員不得插手辦案調(diào)查工

（四）核審人員必須在七日內(nèi)完成核審工作，因特殊情況需要延長核審期限的，由法制機構(gòu)報主管局長批準后，即時通知辦案機構(gòu)；

（五）法制機構(gòu)把關(guān)不嚴造成行政案件在復(fù)議中被撤銷、訴訟中敗訴的，法制機構(gòu)承擔連帶責任；

（六）核審人員應(yīng)加強學(xué)習，提高修養(yǎng)，不斷提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)。

第九條案件在核審中由核審人員指出的問題未進行補充、修改或者糾正的，不得做出處罰行為。否則，追究辦案機構(gòu)相應(yīng)人員責任。

第十條法制機構(gòu)對案件核審?fù)戤吅螅瑧?yīng)填寫《行政處罰案件核審表》一式兩份。經(jīng)過核審的行政處罰案件，辦案機構(gòu)應(yīng)將其行政處罰決定書送法制機構(gòu)一份備案。

第十一條 權(quán)限下放工商所的局辦所批案件及以工商所名義做出一般程序行政處罰的案件，各基層所法制員要嚴格把關(guān)、嚴格核審，并把核審結(jié)果和處罰決定書報法制機構(gòu)備案，法制機構(gòu)要做好工商所自辦案件核審的指導(dǎo)工作。

第十二條辦案人員在核審人員法定核審期間內(nèi)不得無故催辦。第十三條辦案機構(gòu)送交核審的各類行政處罰案件有下列情形之一的，不予核審：

（一）適用簡易程序處罰的案件；

（二）無立案審批表或立案審批表未經(jīng)審批的；

（三）無調(diào)查終結(jié)報告的；

（四）無草擬的處罰決定書；

（五）行政強制措施未經(jīng)審批的；

（六）無有關(guān)事項審批表(行政處罰建議)的；

（七）案件移送程序不符合法定要求的。

第十四條行政處罰決定因行政復(fù)議或行政訴訟而被撤銷，并責令重新作出處罰的案件，按本規(guī)定核審。

第十五條本制度與上級有關(guān)規(guī)定不一致時，按上級制度執(zhí)行。

第三篇：從案件審核談行政處罰案件的問題及對策

從案件審核談大隊行政處罰案件存在的問題和對策近年來，金壇城管行政執(zhí)法大隊查辦案件的數(shù)量逐步上升，案件質(zhì)量逐步提高，所查辦的案件無論是從違法事實、證據(jù)提取、適用法律法規(guī)，還是處罰程序、使用文書，都較以前更加清楚、準確、合法、規(guī)范。但由于各種因素，也存在一些不容忽視的問題。下面從行政處罰案件核審的角度，對行政處罰案件材料中存在的問題、成因以及解決此類問題的對策，談幾點個人的看法。

一、存在的問題

從近幾年我大隊行政處罰案件的審核情況看，行政處罰案件辦理中還不同程度的存在以下幾個方面的問題：

（一）各中隊案件集中于少數(shù)隊員辦理。盡管近兩年大隊提出了全員會辦案、能辦案、善辦案的目標，并制定了相應(yīng)的考核標準，規(guī)定從中隊長到普通隊員每人每月完成的案件數(shù)量，但是促動效果不大。2013年全年各中隊案件完成年初目標的12%，2014年，自3月初大隊目標考核辦法下發(fā)以來一個月時間里，共辦理案件37起，各中隊辦理案件數(shù)量、隊員之間辦理案件數(shù)量均不平衡，案件集中于少數(shù)隊員，主要是近幾年新進公務(wù)員辦理的情況未有明顯改觀。

（二）未嚴格按照法定程序辦案。自《行政強制法》實施以來，部分隊員認為辦案程序過于繁瑣，為提高辦案效率，而忽視程序公正的現(xiàn)象較為普遍。調(diào)查文書中沒有出示執(zhí)法證件的記錄，到期不發(fā)放解除扣押決定書、解除證據(jù)先行登記保存決定書，不辦理相應(yīng)報批手續(xù)比較常見。

（三）管理處罰標準不統(tǒng)一。主要表現(xiàn)為集中整治期間與日常管理的管罰標準不一致，各中隊對同一性質(zhì)的違法行為的管罰不一致，對同一當事人前后幾次相同性質(zhì)和情節(jié)的違法行為管罰不一致。

（四）執(zhí)法通利用率太低?，F(xiàn)未有隊員能現(xiàn)場利用隨身筆記本、pos機、手機執(zhí)法通辦理案件交上來，目前只有少數(shù)隊員能盡量使用執(zhí)法通的網(wǎng)上平臺辦理案件，但也多為后期補充辦理，不能體現(xiàn)執(zhí)法通高效、快捷、便利的辦案特點。同時，使用執(zhí)法通做出的案卷與手制案卷的部分文書存在差別，造成卷面不整齊。

（五）案卷存在諸多問題。

(1)被處罰主體資格認定不準確。有把個體戶商號、法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或雖依法設(shè)立，但未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，作為處罰相對人的現(xiàn)象，也有在委托、雇傭、承包、租賃、掛靠關(guān)系中混淆主體的情況，還有處罰文書以及提取的證據(jù)材料中被處罰主體前后不一致的現(xiàn)象。

（2）違法事實調(diào)查的不清。違法主體、違法行為的起止時間不清；非法獲利收入、違法所得不清；違法地點、造成的社會危害程度和后果及行為人違法行為的違法方式、工具、手段表述不明，行為人是初犯還是屢犯，有無阻礙行政執(zhí)法的情形，主觀上是否明知和應(yīng)知，是否取得相關(guān)證件和手續(xù)無反映。比如，無照經(jīng)營案，大多隊員對違法事實的調(diào)查，僅限于案件發(fā)現(xiàn)時間、地段、面積、態(tài)度方面，而忽視無照經(jīng)營發(fā)生和持續(xù)時間、違法經(jīng)營收入等情況，二者本應(yīng)是我們行使自由裁量的重要依據(jù)。

（3）案件的證據(jù)材料不符合法定要求。提取的證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性差或已失去了法律效力；現(xiàn)場檢查筆錄不能如實反映檢查現(xiàn)場實際狀況；現(xiàn)場檢查筆錄無當事人簽名又沒有注明原因；拍攝的照片不能說明問題等現(xiàn)象。

（4）行政處罰文書制作不規(guī)范、不準確。存在行政處罰文書填寫內(nèi)容不全、不規(guī)范；行政處罰文書有漏字、多字、錯字、別字現(xiàn)象；引用法律、法規(guī)、規(guī)章未引用到具體條、款、項；行政處罰文書有涂改等現(xiàn)象。

二、成因

行政處罰案件中存在上述問題的原因很多，有客觀條件的限制，也有主觀的原因。

（一）法制觀念淡薄。執(zhí)法人員在辦案過程中，調(diào)查不出示執(zhí)法證件，現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄記錄簡單，違法事實調(diào)查不清，到期不解除扣押等等，這些都是法制觀念淡薄的表現(xiàn)。

（二）業(yè)務(wù)學(xué)習不夠。一些執(zhí)法人員平時不注重理論學(xué)習，對法律法規(guī)知之甚少或者一知半解，遇到違法行為不知適用什么法規(guī)查處，也就導(dǎo)致了一些常用法律法規(guī)的濫用；一些執(zhí)法人員不學(xué)習辦案技巧，在辦案中不知道調(diào)查什么，如何調(diào)查；個別執(zhí)法人員只知道罰款，不知道文書制作的基本要求，不會撰寫調(diào)查終結(jié)報告，不會草擬處罰決定書，甚至連案卷材料都不會整理。

（三）責任心不強。檢查不深不細，詢問沒有邏輯，記錄潦草馬虎，書證不經(jīng)提供人確認，文書應(yīng)用法規(guī)不全，筆錄簽字一人代筆，調(diào)查報告不經(jīng)其他調(diào)查

人簽字，部門審核形同虛設(shè)，對案件材料不看不審，一些明顯的問題不指出、不糾正。

（四）隊員之間傳幫帶作用不明顯。

城管工作既要有知識，也要有經(jīng)驗，既要會制文書，也要有較強的現(xiàn)場處置能力。辦案技能嫻熟了，心理沉穩(wěn)了，管罰行為才更具威信。目前城管隊伍年輕同志較多，協(xié)管員隊伍也是輔助執(zhí)法的重要力量，如果上級對下級缺乏擔當和支持、老隊員對新隊員缺乏幫助和指導(dǎo)、執(zhí)法隊員與協(xié)管員之間沒有切磋與交流，青年同志難以迅速成長，協(xié)管員也沒有歸屬感。如果領(lǐng)導(dǎo)不帶頭辦案，會辦案的人不愿辦案，無論是辦案數(shù)量和質(zhì)量都大打折扣。

（五）對基層的指導(dǎo)規(guī)范不到位。近幾年，大隊一直致力于加強對基層的培訓(xùn)考核，并建立了較為成熟的培訓(xùn)體系，但在培訓(xùn)的針對性和實務(wù)操作性上努力不夠，對亟需解決的執(zhí)法通運用問題，對管罰標準統(tǒng)一問題還需提上日程。

三、解決問題的對策

針對上述存在的問題和造成這些問題的原因，應(yīng)從以下幾個方面抓好工作： 首先要加強執(zhí)法人員的思想教育。要進一步增強執(zhí)法人員的法制觀念，樹立“立黨為公、執(zhí)政為民”的思想，逐步營造“尊重法律、崇尚法律、遵守法律” 的氛圍。

其次要加強執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)。要從基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)知識抓起，逐步訓(xùn)練執(zhí)法人員的文書制作能力、觀察能力、詢問（調(diào)查）能力，逐步提高執(zhí)法人員的理論水平和法律法規(guī)應(yīng)用能力，強化法定程序的培訓(xùn)，保證每一個執(zhí)法人員在辦案過程中都能夠做到程序合法、適用法律法規(guī)準確、處罰適當。

再者要加強對基層中隊的指導(dǎo)和規(guī)范。法制部門要組織動員隊員輪批培訓(xùn)執(zhí)法通，逐步提高執(zhí)法通使用頻率和范圍。根據(jù)違法行為的性質(zhì)和情節(jié)細化處罰標準，規(guī)范自由裁量，防止處罰畸輕畸重，有失公正。

最后要加強對案件的審核，杜絕辦案過程中的漏洞。一是要審查案件當事人的基本情況是否清楚。審查有無自然人的有效身份證件、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、其他組織的證明文件；審查是本人行使的違法行為，還是受委托行使的違法行為。個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。因為當事人的基本情況是確定案件處罰主體資格的關(guān)鍵。二是要審查

證據(jù)是否確鑿。既要審查各種證據(jù)的合法性，又要理順它們之間的證據(jù)鏈，審查其是否具有關(guān)聯(lián)性，是否相互佐證。三是要審查定性是否準確。這是案件處罰的關(guān)鍵。審核人員必須弄清楚案件當事人的違法行為屬哪個法律法規(guī)調(diào)整的法律范疇，準確地運用法律法規(guī)，對當事人的違法行為進行準確定性。四是要審查適用法律條款是否準確具體。核實案件，除了找準“法律法規(guī)”之外，還要看法律法規(guī) “條”、“款”、“項”的引用是否準確無誤。五是要審查案件的處罰是否恰當。審查處罰是否超出法律法規(guī)規(guī)定的處罰幅度，是否違背立法原則，存在畸輕畸重的問題。六是要審查程序是否合法。行政處罰案件，如果存在程序不合法，就會導(dǎo)致案件處罰無效。

行政處罰案件的法制審核是行政處罰案件辦理過程中的必經(jīng)程序，也是防止錯案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。通過審核能夠及時發(fā)現(xiàn)案件存在的不足，促進案件承辦人積極調(diào)查，盡可能地全面收集并固定證據(jù)，確保案件經(jīng)得起嚴格審核，從而確保處罰決定具有公正性。因此，審核人員一定要高度重視案件審核工作，切不能走過場，講情面。

受 理 中 心周園

第四篇：工商局法制監(jiān)督案件核審工作經(jīng)驗交流

工商局法制監(jiān)督案件核審工作經(jīng)驗交流

工商局近幾年來通過完善法制監(jiān)督機制，嚴把案件核審關(guān)口，強化案件審查力度，提升全部案件質(zhì)量。____年至今，共辦理一般程序案件____余件，罰沒收入達___余萬元，從未出現(xiàn)一起行政訴訟敗訴案件，行政復(fù)議案件的維持率達到了___%。

一、完善法制監(jiān)督制度，加強執(zhí)法工作領(lǐng)導(dǎo)

法

制工作開展的如何，關(guān)鍵是搞好建章立制。為此，我局制定了一系列的法制監(jiān)督工作制度。從法制機構(gòu)及工作人員職責，到辦案人員行為規(guī)范，從案件立案登記到案件審理，從錯案追究到案卷評查，制定了近__項具體規(guī)定，使執(zhí)法辦案和法制監(jiān)督工作有章可循，有力地推動了系統(tǒng)法制工作上臺階。在執(zhí)法辦案工作的領(lǐng)導(dǎo)上，縣局黨組高度重視，明確一名副局長主抓法制和執(zhí)法辦案工作，成立了案件審批領(lǐng)導(dǎo)小組，一把手任組長，對重大和有影響力的案件實行集中審理。建立了每周一次案情通氣會制度，聽取案件辦理情況的匯報，針對案件辦理中存在的問題，及時拿出切實可行的解決方案，指導(dǎo)、督促辦案人員辦好案、辦鐵案。為搞好法制工作，我局每年都制定法制工作重點和強化執(zhí)法辦案工作的措施，規(guī)范各種執(zhí)法行為，指導(dǎo)全系統(tǒng)開展好法制宣傳和執(zhí)法辦案工作。

二、深化執(zhí)法監(jiān)督力度，嚴把案件質(zhì)量關(guān)口

為加強案件審理工作，創(chuàng)建快捷、公正、透明、程序嚴謹?shù)陌讣彶闄C制，我局于____年就實現(xiàn)了網(wǎng)上受理立案和審核。同時，完善“四級”核審網(wǎng)絡(luò)配置，嚴把“五個”重要關(guān)口，避免了暗箱操作，提高了案件質(zhì)量，也使案件辦理更加公開透明。

在核審機構(gòu)配置上，一是基層工商所和各辦案單位配備一名法制員；二是縣局設(shè)立專門法制機構(gòu)，一人負責告知書核審，一人負責決定書審批，實行核審、審批兩分離；三是縣局股、所（隊）與市局各業(yè)務(wù)科室，實行直線對口指導(dǎo)，建立經(jīng)常性的指導(dǎo)協(xié)調(diào)機構(gòu)；四是建立專家輔助機構(gòu)，商請司法、檢察、法院系統(tǒng)的法律專家，參與重大案件的商討和查辦工作。在具體案件辦理上，主要把住“五關(guān)”：

一是實施網(wǎng)上立案，嚴把立案關(guān)。為防止和杜絕隨意檢查、重復(fù)檢查、多頭辦案、查而不立、立而不結(jié)、亂施處罰等問題的發(fā)生，我局嚴格履行立案審批程序，實行“網(wǎng)上立案”。在局域網(wǎng)上，建立了立案總冊和辦案單位分戶登記冊，規(guī)定全局所有需查辦的案件，必須經(jīng)網(wǎng)上立案、法制機構(gòu)登記、局長審批后方可實施調(diào)查。通過網(wǎng)上立案，實現(xiàn)資源共享，對執(zhí)法辦案工作實施全過程、全方位的監(jiān)督，使辦案工作進一步程序化、規(guī)范化。

二是實行提前介入，嚴把調(diào)查取證關(guān)。我局實行大要案件法制機構(gòu)提前介入、全程指導(dǎo)、主管局長負責制度，確保大要案件順利辦結(jié)。____年__月份我局根據(jù)種子生產(chǎn)企業(yè)舉報，查獲了____斤假冒的“xx”牌xx__小麥種子。當事人***農(nóng)科所種子批零部負責人是政協(xié)委員，拒不配合調(diào)查取證，又擅自拆封依法封存的部分種子，且替其說情者很多，其中還有縣處級領(lǐng)導(dǎo)。在這種情況下，法制機構(gòu)和主管局長進行了全程介入，一方面將案情的嚴重性及時向有關(guān)方面請示匯報，取得支持理解。另一方面協(xié)調(diào)公安經(jīng)偵部門配合，在法制機構(gòu)確定的取證方向、范圍內(nèi)，順利完成了取證調(diào)查工作。對當事人依法作出了沒收侵權(quán)種子____斤，罰款_._(來源：公務(wù)員在線 http://004km.cn）萬元（其中對其擅自啟封行為罰款____元）的行政處罰。

三是實行告知審批，嚴把核審告知關(guān)。在案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機構(gòu)填報《擬行政處罰審批表》，連同案卷交法制機構(gòu)核審，編制告知書文號，報局長審批擬作出的行政處罰事項。辦案機構(gòu)按照已批準的告知處罰事項，制作告知（聽證）書，并按規(guī)定程序送達當事人。在此我局采取了“三堂過審”，首先是法制機構(gòu)核審，重點把好定性關(guān)、證據(jù)關(guān)和處罰關(guān)。核審人員認真審查案件事實的“五何”要素，審查證據(jù)是否依法取得、是否規(guī)范、是否具有關(guān)聯(lián)性，并將核審情況記入《案件核審情況登記表》，同時在《案件核審表》上寫出具體的核審意見。為了減少“有案必罰、罰而到頂”現(xiàn)象，我局制定了《***工商系統(tǒng)行政處罰自由裁量權(quán)試行標準》，做到寬嚴適度地實施行政處罰。其次是主管副局長復(fù)審，著重看辦案機構(gòu)是否超越縣局規(guī)定的職責范圍，是否辦人情案、關(guān)系案。第三是案審會會審，對罰沒金額_萬元以上、責令停產(chǎn)停業(yè)或吊銷營業(yè)執(zhí)照、辦案機構(gòu)和法制機構(gòu)意見不一致等方面的案件，實行案審會集體會審。案審會由縣局案件審批領(lǐng)導(dǎo)小組成員和辦案機構(gòu)負責人、案件承辦人參加，不受時間限制，根據(jù)需要隨時召開。近幾年，案審會會審案件___件，件件都是鐵案。

四是實行決定書

審批，嚴把審批定案關(guān)。告知之后，辦案機構(gòu)將按照當事人放棄陳述申辯（聽證）權(quán)、當事人行使陳述申辯權(quán)且理由成立、當事人陳述申辯的理由不能成立三種情況制作的《行政處罰審批表》連同草擬的《行政處罰決定書》，交法制機構(gòu)進行審理，及時對處罰決定書草稿進行審查和文字把關(guān)。審理時，一看辦案機構(gòu)的告知書送達方式是否合法有效，當事人拒簽的是否有證據(jù)證

明真實送達。二看告知時限是否期滿。三看當事人接到處罰告知書后，辦案機構(gòu)是否注意收集當事人的陳述申辯意見。對當事人有書面陳述申辯意見，辦案機構(gòu)未派人核實的及當事人放棄陳述，辦案機構(gòu)沒有給當事人留足法律規(guī)定時間的案件不予審批。對告知書送達方式不合法，送達回證填寫不規(guī)范的不予審批。對同意審批的，將有關(guān)審批事項、內(nèi)容輸入局域網(wǎng)《行政處罰決定書審批登記冊》，編制處罰決定書文號。辦案機構(gòu)依此文號和批準的處罰決定制作《行政處罰決定書》。____年__月，某工商所對一處罰當事人口頭申辯未作記錄，對申辯內(nèi)容也未作核實，就向縣局法制機構(gòu)報批處罰決定書。之后，當事人反映到縣局，經(jīng)核實法制機構(gòu)立即中止了審批，責成該工商所重新調(diào)查。僅去年一年，我局就制止不規(guī)范報批處罰決定__件，責成補證__件，重新調(diào)查__件，糾正告知期間未滿__件，取消報批_件，其他_件。

五是統(tǒng)一協(xié)調(diào)代理，嚴把案件執(zhí)行關(guān)。對當事人拒不履行的行政處罰決定，法制機構(gòu)每月一統(tǒng)計，對送達后沒有復(fù)議，也沒有進入訟訴程序的案件，錄入《案件申請強制執(zhí)行登記網(wǎng)》，由法制機構(gòu)統(tǒng)一代理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)，申請人民法院強制執(zhí)行，確保案件執(zhí)行到位，從而也減輕了辦案機構(gòu)負擔和辦案人員精力。

三、嚴格罰沒入庫審查，制止不規(guī)范執(zhí)法行為

實行罰沒票據(jù)的結(jié)報審查制度，能夠掌握行政處罰案件的辦結(jié)和入庫情況，能有效制止辦案機構(gòu)、辦案人員的執(zhí)法隨意性，提高案件結(jié)案率和入庫率。為此，去年我局開展了罰沒票據(jù)結(jié)報審查工作。辦案機構(gòu)結(jié)報罰沒票據(jù)和上繳罰沒款，需經(jīng)法制機構(gòu)對罰沒票據(jù)進行審查，主要看罰沒票據(jù)是否填制正確規(guī)范、是否立案、是否辦結(jié)、處罰決定是否生效、是否足額收取等，未經(jīng)審查登記的，財務(wù)部門不得核銷罰沒票據(jù)和接收罰沒款入庫，并按規(guī)定追究辦案機構(gòu)、人員的行政執(zhí)法過錯責任。凡準予入庫的，法制機構(gòu)在罰沒票據(jù)右上角注明處罰決定書文號，加蓋登記專用章，并輸入微機實行公示。

通過這項制度的實施，隨意收繳罰沒款的情況基本杜絕了，亂罰款和依罰代管現(xiàn)象明顯減少，說情風也得到了有效制止，____年全局罰沒款入庫較上年增加了近__萬元。

各位領(lǐng)導(dǎo)、同志們：

以上是我局法制監(jiān)督案件核審工作的點滴做法，與上級要求和兄弟縣局相比還有不足之處，還需要多學(xué)習、再提高。今后我局將按照此次大會的要求，吸取經(jīng)驗，完善制度，狠抓落實，為進一步做好工商法制工作再創(chuàng)新的輝煌！

第五篇：關(guān)于林業(yè)行政處罰案件存在問題的整改措施

關(guān)于林業(yè)行政處罰案件存在問題的整改措施 2010年8月省監(jiān)察廳、省法制辦聯(lián)合檢查組對我局林業(yè)行政處罰案件卷宗進行檢查，檢查出高文峰一案存在沒收財務(wù)的變價程序不夠規(guī)范、案件的違法事實不夠明確的問題。我局對此高度重視，立即召開林政執(zhí)法單位負責人會議，指出存在的相關(guān)問題，并立即整改，具體做法：

一、進一步規(guī)范行政處罰程序，切實保證辦案質(zhì)量全體執(zhí)法人員工作中要嚴格規(guī)范林業(yè)行政處罰的崗位職責和工作規(guī)范，遵照《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定的程序和時限開展行政執(zhí)法，切實維護行政相對人的合法權(quán)益，促進林業(yè)系統(tǒng)依法行政，文明執(zhí)法，對重大行政處罰案件，實行案件會審。加快處罰案件的辦理速度，按照“誰辦案，誰負責”的原則，確保處罰到位。執(zhí)法過程中，強化行政執(zhí)法程序，嚴格規(guī)范執(zhí)法行為。堅持以教育為主，處罰為輔，重視經(jīng)?；芾?。在所有行政處罰具體行政行為中，按規(guī)定告知當事人享有的復(fù)議、聽證、訴訟等救助的權(quán)利，通過對程序的遵守，有效地維護當事人的合法權(quán)益。

按照《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》，執(zhí)法人員從發(fā)現(xiàn)

案源開始，直到立案、調(diào)查、歸檔，嚴格執(zhí)行行政處罰案件程序要求，并且根據(jù)《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定的要求，所有執(zhí)法人員在當場檢查和調(diào)查取證過程中，都有兩名以上執(zhí)法人員共同進行，嚴格按照先立案調(diào)查取證再審查決定、送達執(zhí)行的步驟實施行政處罰，處罰案件違法事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，且引用條、款、項、目準確完整。行政處罰案件從立案到結(jié)案都嚴格按照《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》要求，程序合法，立案審批表記錄詳細，當事人基本情況、案件來源、案情記載齊全、準確，有承辦人意見、負責人明確具體的審批意見。立案后，認真做好《現(xiàn)場檢查筆錄》、《調(diào)查詢問筆錄》以及各種證據(jù)筆錄，搞好案件的調(diào)查取證。在證據(jù)確鑿、違法事實清楚的情況下，報請分管領(lǐng)導(dǎo)審批后下達《行政處罰告知書》、《行政處罰聽證告知書》，并對做出行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)，與當事人說明清楚。當事人不要求聽證的，在規(guī)定日期下達《行政處罰決定書》、《送達回證》及《沒收實物收據(jù)》，所填寫內(nèi)容完整、準確。當事人按照處罰決定改正違法行為，接受處罰后，填寫結(jié)案報告，案卷歸檔。

嚴格執(zhí)行收繳分離和罰繳分離制度。將變價款、罰

款上交指定銀行帳號，嚴禁罰繳不分，隨意處罰，或不按法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定數(shù)額進行處罰。

二、以大檢查為契機，加強管理教育，進一步規(guī)范林業(yè)行政執(zhí)法行為

文明執(zhí)法，熱情服務(wù)，樹立林業(yè)基層執(zhí)法單位“窗口”形象，體現(xiàn)了一個執(zhí)法單位的精神風貌和執(zhí)法者素質(zhì)。在依法檢查過程中，嚴格規(guī)范執(zhí)法行為，檢查人員輪流分班上崗，24小時值班備勤。如遇群眾舉報，其余人員保證在最短時間內(nèi)到達指定地點執(zhí)行公務(wù)。檢查人員上崗時，做到著裝整齊，持證上崗，佩帶統(tǒng)一標志和木材檢查執(zhí)法證，按交通規(guī)則示意停車，文明執(zhí)法，禮貌待人。認真審核“木材運輸證”、“森林植物檢疫證”、“野生動植物運輸證”。實行逐車登記，對手續(xù)齊全，證貨相符的車輛在運輸證上加蓋驗證章登記后予以放行。專門成立處罰辦公室，使檢查與處罰相分離，并相互監(jiān)督，做到廉潔奉公，不循私情，不斷提高林業(yè)行政執(zhí)法水平。