第一篇：政府行為是否構成不可抗力

政府行為是否構成民事合同中的不可抗力？

政府行為是否構成民事合同中的不可抗力？

中名律師事務所

黃長雄

案例：凌某和某縣文化和體育局簽訂了一份租房合同，由凌某租用該局的原招待所大樓，租期十年，用于酒店經營。交房后，凌某投入數(shù)十萬元的資金對大樓進行改造、裝修和購置設備，但只經營了一年，縣政府就以該樓屬于國有資產，要進行公共利益調整為由，下發(fā)通知給該局，要求收回酒店，改為縣干部培訓中心。在多次協(xié)商未果的情況下，凌某將該局告上法庭，要求該局支付違約金，賠償裝修投入和今后九年的可得利益損失。

庭上雙方的焦點問題是：

1、被告單方終止合同是否合法？是否應承擔違約責任？

2、原告單方委托評估機構對酒店的評估報告能否作為定案依據(jù)？ 案情分析：

一、政府行為是否一概構成不可抗力？

本案被告的抗辯理由是政府行為屬于不可抗力，《民法通則》對此有定義：“不可抗力”是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?，F(xiàn)行法律不再有進一步解釋，但學理通說有三種情況：（1）重大自然災害；（2）政府行為；（3）社會重大異常事件。對于政府行為，是否一概列入不可抗力范圍呢？答案是否定的。具體分析：按政府的行政行為約束的對象是否特定可劃分為抽象行政行為和具體行政行為。

抽象行政行為的核心特征是對象具有不特定性或者普遍性，這類行為包括政府制定頒布行政法規(guī)、規(guī)章、政策性文件，著名法學家江平教授在《違約責任》一書中、王利明教授在《合同法新論》中僅采取列舉的方式將上述行為列入不可抗力范圍，明確否定將政府行為一概列入。此外，還有學者也將縣級以上人民政府制定的在全縣境內普遍有效的規(guī)定、辦法列入不可抗力范圍。對這類政府行為，其效力范圍內的任何單位和個人都必須執(zhí)行，不得抗拒，民事合同因此終止的，毫無疑問屬于不可抗力。

具體行政行為指行政機關在法律、法規(guī)授權范圍內針對特定的人或事所采取的行政措施。對于這類行為是否屬于不可抗力，也要一分為二：

1、重大公共利益調整和公共危機管理的需要。前者諸如修建城市規(guī)劃中的廣場、道路需要需拆遷某一幢房屋，后者是針對突發(fā)性公共事件（如“非典”）所必須采取的應急手段。但這一類行政行為也要遵循以下原則，不可濫用。①合法性；②程序的正當性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此類的抗辯，也可列為不可抗力。

2、一般的公共利益和社會管理需要。公共利益和個人利益的沖突與平衡是行政法探索的永恒主題，在二者間如何取舍，與整個國家的政治、經濟、意識形態(tài)緊密關聯(lián)，也反映了一個時代的法治文明程度和社會價值取向。在現(xiàn)實的行政過程中，我們要警惕和防止“公共利益羊皮化”現(xiàn)象，對此現(xiàn)象北大教授陳端洪曾有精僻論述：“即掌握公共權力的某些人為了實現(xiàn)其自身私利或部門利益，打著公共利益旗號肆意侵害普通公民的個人利益?！庇捎凇肮怖娌粦摼哂刑烊坏膬?yōu)于個人利益的特性”——楊臨宏《行政法學新領域研究》，且此類行政行為不是事關國計民生、不是公共危機管理而必須的、無可替代的，如本案中縣政府完全可以另擇他處作為干部培訓中心。因此對此類行政行為不應列入不可抗力范圍。

二、訴權的選擇

本案中，被告曾辯稱：“政府行為首先要服從，原告如認為該行為違法，應該自行提起行政訴訟。”對于本案中縣政府發(fā)的通知，凌某作為直接利害關系人確實可提起行政訴訟要求法院予以撤銷，但提起何種訴訟，完全是凌某的自由選擇。從訴訟技巧看，凌某通過民事訴訟排除行政干擾是明智的，因為在違約之訴的舉證責任分配上，應由該局對政府的通知是不可抗力作出令人信服的論證和證明，如提起行政訴訟，被告方便是權力更大的縣政府，被告只要證明下發(fā)通知的行政行為內容程序合法，不具有可撤銷內容，法院便難以撤銷。

對于民事訴訟請求：凌某也有兩個選擇：

1、選擇要求對方繼續(xù)履行合同，并支付違約金。但此訴請有可能造成法院的司法權和政府的行政權發(fā)生沖突，雖然司法權具有高于行政權的最終確認力。但司法救濟的程序性和行政行為的效率性存在時間差，行政行為一旦作出即具有確定力，在得到司法救濟之前，酒店的經營很可能限于極大的被動中。

2、選擇要求對方支付違約金，賠償損失。本案中凌某正是選擇了這一作法，首先可將前期投入的經營回報風險轉嫁于對方，且可按合同法的第113條規(guī)定：“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”要求對方賠償可得利益損失，即酒店繼續(xù)經營九年可得的利益。這個數(shù)額的確定通常由法院委托評估機構在酒店已經營一年的基礎上作出評估，當然，也不應簡單否認原告單方委托得來評估報告書，只要被告不申請重新評估，又沒有足夠相反證據(jù)的話，法院是會采納的。案件宣判：被告方承擔違約責任，支付違約金，并賠償損失。律師點評：

因歷史和文化原因，我國奉行集體主義至上的傳統(tǒng)，強調在個人利益和公共利益發(fā)生沖突時，個人利益要無條件讓步，漠視對個人合法權益的保護。這種觀念反映到行政實踐上容易造成行政不當甚至行政違法，公權力任意入侵私人領域。隨著《憲法》關于私有財產保護條款的修改、《物權法》的頒布實施，對個人合法權益的制度保障成為法治文明和時代進步的新標尺。從“權力來源于人民”的觀點來看：如果每個人的個人利益都面臨公共利益侵犯的危機，那么所謂的公共利益有何存在的籍口？

不可抗力作為法定免責事由，在民法理論上已成定論，且已為世界各國立法所普遍確認，正如有的學者指出的那樣，“不可抗力，在各國立法上一般都規(guī)定為免除責任的條件”我國民事立法對此也有規(guī)定，如《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任?！?；《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！比幻穹ɡ碚摻鐚Σ豢煽沽Φ难芯克葡舆^少，《民法通則》第153條也只規(guī)定“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，《民法通則》和《合同法》均未對不可抗力的范圍作出規(guī)定。按照通常理解，不可抗力主要有：

1、自然災害；

2、社會異常事件；

3、政府行為。筆者認為，并非所有的政府行為均構成不可抗力。

政府行為分為廣義和狹義的政府行為。廣義上的政府行為（或稱國家行為）是指由立法機關頒布制定法的行為，也包括由行政機構或司法機構發(fā)布命令的行為；狹義上的政府行為僅指行政機關的行政行為，又可具體分為抽象行政行為和具體行政行為。英美合同法理論認為，當法律或政令的頒布使履行合同成為違法行為時，當事人可以拒絕冒違法履約的風險，即使在當時情況下履約仍然是可能的，進一步說，即使政府行為后來被證明是錯誤的或無效的，當事人也可以獲得免責，只要該當事人是善意行事的。如訂立合同后，政府出于對外執(zhí)行反傾銷措施或其他貿易報復措施的需要而實行封鎖禁運等，使合同不能履行，當事人即可由此免責。此時的政府行為即是廣義上的政府行為，構成不可抗力而免責。

狹義的政府行為中，抽象的行政行為在我國由于其不可訴，只能通過提請原行政立法機關重新審議而修改或撤銷，在未修改或撤銷前，當事人從事民事活動就必須遵守而不能克服。因此，抽象的行政行為也構成不可抗力而免責。然具體的行政行為，并非全部不可預見、不能避免、不能克服。有些具體行政行為，合同當事人能夠預見或者避免。其次，具體行政行為，可以通過行政復議或行政訴訟程序予以解決，是可以克服的。再次，與不可抗力事件相比較，具體行政行為出現(xiàn)的次數(shù)太過頻繁，如果把具體行政行為列為不可抗力，容易導致對不可抗力制度的濫用，從而嚴重影響經濟秩序，腐蝕契約精神。因此，政府的具體行政行為不構成不可抗力。

由上可知，政府行為并非全部不能預見、不能避免與不能克服，因而并非所有的政府行為均符合不可抗力的構成要件。

臺風（風暴）是否屬于不可抗力--最高院司法觀點

裁判摘要：

風暴來臨后，雖然國家海洋預報臺發(fā)出預報，但在目前的科學技術條件下，從發(fā)出預報至貨物受損時，港口經營人已經無能力保障應當由自己保管的全部貨物的安全。因此，貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成的。

見中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案。

裁判摘要：

被告明知臺風即將登陸，完全有條件在臺風登陸前停止生產，疏散人員，或者安排工人到相對安全的地點工作。但是在臺風登陸的當日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個在臺風過境時相當危險的工作場所內的所有工作人員身處險境，最終導致工棚到達一死六傷慘劇的發(fā)生。因此，被告關于本案事故發(fā)生系不可抗力的抗辯理由，沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。見羅倩等奧士達公司人身損害賠償糾紛案。

不可抗力是當事人不可抗拒的外來力量，是不受當事人意志左右、支配的自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。

不可抗力作為一般的免責事由，與具體場合下的免責，需分別看待。如對洪水各國法律雖均將其視為不可抗力，在通常情況下，當事人均能免責。但在某些情況下，也不能免責。如在長江邊上的儲存?zhèn)}庫，于洪水發(fā)生時，倉庫沒有及時將保管物轉移到安全地帶，造成貨物損壞的，在這種情況下，倉庫主不能以洪水是一種不可抗力而免責?；蛘呖梢哉f，此時洪水對倉庫主而言并非是不可抗力（采主觀標準）。但如系房屋買賣，如洪水沖垮房屋導致賣方不能交付的，則可適用不可抗力免責。一方面，不可抗力是不能預見的事件，只有盡到了應有的注意義務而仍不能預見，才具備不可抗力的主觀要件，如果當事人能夠預見，而疏忽大意或者其他原因沒有預見，則不構成不可抗力；另一方面，是當事人不可避免并不能克服的事件，如果能夠避免或者雖不能避免但可克服，也不構成不可抗力.政府行為，開發(fā)商失信的“擋箭牌”？

與“項目的特殊性和辦理權屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀”有關的“測繪、確權”等政府行為，是否可以視作不可抗力，使開發(fā)商在業(yè)主沒有如期獲得房產證的時候“免單”，是一個值得探討的問題。

25業(yè)主討要產權證敗訴

2000年初，25名購房者先后與望京新城的開發(fā)商簽訂了商品房預售合同，購買了望京新城A-5區(qū)410樓的商品房，同年5月30日開發(fā)商向這25名業(yè)主交付了房屋，但購房者卻遲遲拿不到房屋產權證書，直至他們于2003年9月將開發(fā)商告上法庭之時，有關房屋的權屬證書尚未辦理完畢。作為原告的業(yè)主認為，根據(jù)法律規(guī)定，被告開發(fā)商應于房屋交付后90日內將房屋權屬證書辦理完畢，逾期應當支付違約金。法院審理時了解到，涉案樓盤410樓所在的望京A-5地塊，是作為一個整體項目出讓給開發(fā)商的，該地塊共包括18棟高層住宅樓及其他公共設施，前17棟樓在竣工后不久已如期辦理了產權登記手續(xù)，但410樓作為該項目的最后一個樓盤，在辦理產權登記手續(xù)同時，必須完成A-5地塊的全部建筑物的測繪和確權工作。由于涉及內容眾多，又要和其他部門協(xié)調，望京A-5地塊的全部測繪工作直至2003年7月才完成。法院認為，開發(fā)商承擔遲延辦理房屋權屬證書違約責任的前提是其自身存在過錯，而考慮本案望京新城項目的特殊性和北京市辦理權屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀，難以認定開發(fā)商在此過程中存在過錯，因此，駁回了25名業(yè)主的訴訟請求。

《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第三十三條規(guī)定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。房地產開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)，并提供必要的證明文件?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》第十八條規(guī)定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算?！钡谑艞l規(guī)定：“商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持?！?/p>

在上述案例中，法院未支持業(yè)主的訴訟請求的依據(jù)便是，未能辦理房產證不是“由于出賣人的原因”，“項目的特殊性和北京市辦理權屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀”可以成為開發(fā)商免責的事由。

政府行為是否為不可抗力

從法理上講，免責事由是指法律規(guī)定的或合同約定的當事人對其不履行合同債務不承擔違約責任的條件。我國《合同法》法定的一般免責事由為不可抗力，它是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。一般認為，不可抗力的范圍包括當事人不能預見、不能避免、不能克服的自然因素和社會因素引起的客觀情況，如自然災害、政府行為等。而對于與“項目的特殊性和北京市辦理權屬登記手續(xù)的現(xiàn)狀”有關的“測繪、確權”這類政府行為，是否可以視作不可抗力，使開發(fā)商在業(yè)主沒有如期獲得房產證的時候免去承擔違約責任，是個需要探討的問題。

我們認為，這類政府行為不宜適用不可抗力規(guī)則，開發(fā)商不能依此獲得違約責任的豁免。因為，這種適用既不符合法律的基本原理，也不能保障房地產市場的健康、有序發(fā)展，更不利于對社會現(xiàn)實利益的保護。

首先，合同關系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，合同的效力僅及于合同的當事人，即合同債權人與合同債務人。具體地講，合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人才能享有的權利和承擔合同所規(guī)定的義務，違約當事人應當對自己的違約行為承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人，在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任。第三人利益合同除外。

對于商品房買賣合同來說，它不屬于第三人利益合同，因此，它僅對合同雙方當事人，即開發(fā)商和業(yè)主具有權利、義務上的約束力，在因第三人的行為導致開發(fā)商的債務不能履行的時候，開發(fā)商仍應該向業(yè)主承擔違約責任。對于上述案例，政府的測繪、確權等行為是房地產開發(fā)過程中的必經程序，開發(fā)商既然選擇該項目的建設、經營，就應該對這些手續(xù)充分了解?！冻鞘蟹康禺a開發(fā)經營管理條例》規(guī)定的辦理房產證的期限，應當是經過立法機關充分考慮并在實踐中進行反復驗證的一個合理期間，更何況政府機關未能在此期間辦理房產證，很大程度上是開發(fā)商手續(xù)不完善所致。也就是說，上述政府行為以及所造成的影響是開發(fā)商在與業(yè)主簽訂商品房買賣合同時能夠預見，甚至是能夠避免的情形，應該視為第三人的行為，不應歸屬于不可抗力的范疇。因此，即使政府的上述行為導致業(yè)主未能及時取得房產證，并不是出于開發(fā)商的過錯，但是開發(fā)商應受商品房買賣合同的約束，對業(yè)主承擔違約責任。當然，開發(fā)商在向業(yè)主賠償后，可以通過行政訴訟等方式向政府追償。

其次，我國《合同法》規(guī)定，在買賣合同中，轉移標的物的所有權是出賣人最基本、最重要的義務，商品房買賣合同顯然應該屬于買賣合同的范疇。與一般買賣合同不同的是，商品房買賣合同的標的是不動產，標的物的交付與所有權的轉移可以分離，作為賣方的開發(fā)商僅交付房屋是不夠的，還應在法定或約定的期限內交付房屋的所有權，即開發(fā)商必須承擔辦理房產證的義務。

另一方面，在買賣合同中，賣方應當向買方承擔所有權擔保義務，即保證賣方所出售的貨物必須是第三者不能提出任何權利要求的貨物，賣方應保證其所售出的貨物的所有權不因存在買方所不知的瑕疵而被追奪。對于商品房買賣合同來說，房地產開發(fā)商應該保證在約定或法定的期限內交付房屋，并且轉移房屋的所有權。而開發(fā)商轉移所有權的前提條件是，開發(fā)商具有國有土地使用權證和房屋所有權證，即所謂的大產權證，并符合法律的相關規(guī)定。一般來講，開發(fā)商不能為業(yè)主辦理房產證的原因，多數(shù)是開發(fā)商沒有足額交納土地出讓金，或在房地產開發(fā)建設中有違規(guī)操作的行為。也就是說，在上述情況下，開發(fā)商自己都沒有資格取得商品房的所有權，更不用說將該權利轉移至業(yè)主名下了，而真正擁有房屋所有權的則是合同當事人以外的第三人。對于該商品房買賣合同而言，開發(fā)商不能向購房者保證第三人不向其主張房屋上的權利，因此導致交付的標的之所有權具有瑕疵，依法應當向購房者承擔違約責任。

“赦免”開發(fā)商不利于房地產業(yè)健康發(fā)展

現(xiàn)階段，我國房地產市場尚不規(guī)范，買方和賣方的地位不對等，廣大的商品房消費者相對于開發(fā)商而言成為弱勢群體。一方是財力雄厚的集團企業(yè)，一方可能是投入多年積蓄想要實現(xiàn)住房夙愿的普通家庭，從近年大量的房產糾紛中可以看出，開發(fā)商幾乎具有壓倒性優(yōu)勢。無論是從財力上還是信息收集上，購房者與開發(fā)商都難以獲得平起平坐的地位，而開發(fā)商還利用各種便利，侵害購房者的合法權益，如利用與購房者簽訂格式合同，在合同約定上巧設玄關；在合同簽定之前或者辦理房產證的過程中故意隱蔽或者減少信息量的告知，甚至不惜發(fā)布虛假信息等。

如果法律在此不對業(yè)主有所支持，在業(yè)主不能如期獲得房產證的時候，為開發(fā)商開脫責任，業(yè)主就只能直面政府，即通過行政訴訟的手段去討回權利。而事實是，在大多數(shù)情況下，與政府打交道遠比與開發(fā)商打交道更具難度。根據(jù)我國現(xiàn)有行政訴訟的現(xiàn)狀來看，行政訴訟數(shù)量少，行政相對人勝訴率低，行政相對人面對強大的政府權力更顯得微弱。如果將辦理房產證的責任完全推向政府，一方面會使業(yè)主維護權利的途徑變得紛繁復雜，增加購房者購買商品房的后顧之憂，同時還加重了政府的負擔，引起社會矛盾的激化，另一方面，這也為房地產開發(fā)商逃避責任提供了合適的說辭，開發(fā)商想要免除對業(yè)主承擔的不辦理房產證的違約責任，只要尋找到政府方面的原因就可以為自己開脫，這對于本來就處于弱勢的購房者來說，無疑是雪上加霜。

綜上所述，將測繪、驗收等政府行為作為商品房買賣合同的不可抗力，于情于法都難以成立。法律規(guī)定不可抗力的初衷在于對無過錯當事人利益的保護，以維護公平利益的實現(xiàn)。某些政府行為確實可以作為不可抗力，如國有化、戰(zhàn)爭時期的征收等，也有許多政府行為并不適用不可抗力，否則只會導致適得其反的后果。如前文分析，測繪、驗收等政府行為也被視為不可抗力的話，只會使得商品房購買者在購房時面對更大的風險，這種不確定性導致低商品房成交率，不利于房地產市場的健康發(fā)展。

因此，對于商品房買賣合同中，業(yè)主不能如期獲得房產證的糾紛，只要不是出于業(yè)主的原因，就應該由開發(fā)商向業(yè)主承擔違約責任，如果未能辦理房產證是出于第三人的過錯，那么開發(fā)商具有向第三人追償?shù)臋嗬?/p>

第二篇：縣級政府構成

縣級政府部門組成結構

一個縣組織機構的基本構成為：

黨委、人大、政府、政協(xié)、紀委——俗稱“五套班

子”。

黨委部門一般有（包括所管理的）：……

21宣傳部、組織部、統(tǒng)戰(zhàn)部、黨委辦、總工會、武裝部、政法委、監(jiān)察局、法院、檢察院、黨校、政研室、黨研室、老干局、團委、機黨委、廣電局、電臺、婦聯(lián)縣委辦、史志委、文明辦

人大機構一般有：…… 10

人民代表大會常務委員會、財政經濟委員會、人大辦公室、選舉聯(lián)絡工作委員會、法制工作委員會、民族華僑外事工作委員會、教科文衛(wèi)工作委員會、農業(yè)環(huán)境資源保護工作委員會、財金工作室、信訪辦

政府部門一般有：……118

機要局、移民開發(fā)局、宗教局、安全監(jiān)督局、人防辦、糾風辦、政府辦、政府研究室、住房公積金管理中心、信息辦、烤煙辦、法制辦、外事辦、勞動和社會保障局、人事局、民政局、國土資源局、信訪局、糧食局、政務中心、老齡辦、殘聯(lián)、城建投資經營管理辦、駐省辦、科協(xié)、文化局、體育

局、衛(wèi)生局、司法局、公安局、工商聯(lián)、農村辦、農業(yè)局、林業(yè)局、水利局、農機局、物價局,技術監(jiān)督局，畜牧水產局、氣象局、農教辦、能源辦、經管局、開發(fā)辦、商務局、財政局、工商局、地稅局、國稅局、商業(yè)行管辦、供銷社、審計局、外貿行管辦、物資行管辦、煙草局、工業(yè)經濟局、交通局、交通征稽局，煤炭局、輕紡行管辦、技監(jiān)局、藥監(jiān)局、郵政局、電力局、城管行政執(zhí)法局、人口和計劃生育局、統(tǒng)計局、環(huán)保局、房產局、黨報文明辦、規(guī)劃局、科技局、教育局、發(fā)展和改革局、養(yǎng)老保險局，物價局、農調隊、檔案局、經濟貿易局、人事局勞動和社會保障局、國土資源局、建設局、文化廣電新聞出版局、統(tǒng)計局、林業(yè)局、監(jiān)察局、安全生產監(jiān)督管理局、物價局、水務局、環(huán)境保護局、對外貿易經濟合作局、移民辦、檔案局(館)廣播電視臺、僑務辦公室、旅游局、機關事務管理局、糧食局、農機事業(yè)管理局、扶貧辦、畜牧水產管理總站、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局、對外引進辦公室、行政服務中心、社會保險基金管理局、市場集貿管理局、土地儲備中心、住房公積金管理中心、房屋拆遷管理辦公室、疾病預防控制中心、縣城監(jiān)大隊、公用事業(yè)局、地方公路局、新城管委辦、接待科、移民辦、房管局、政府汽車隊

政協(xié)機構一般有：…… 8

政協(xié)縣委員會、辦公室、提案法制委、經濟委、人口資源環(huán)境委、科教文衛(wèi)體委、民族宗教華僑聯(lián)絡委、文史委

政法部門一般有:……6

市委政法委、市中級法院、市檢察院、市公安局、市司法局、市國家安全局

所謂人民團體一般有：……

總工會、團委、婦聯(lián)、科協(xié)、文聯(lián)、工商聯(lián)、殘聯(lián)、僑聯(lián)、社科聯(lián)

總共176個

第三篇：淺析“掛靠”銷售藥品的行為是否構成非法經營罪

淺析“掛靠”銷售藥品的行為是否構成非法經營罪

[論文摘要]由于藥品本身是與公眾生命健康直接關聯(lián)的特殊藥品，因此，掛靠經營藥品的社會危害性更甚于一般無證經營藥品的行為。但對于無藥品經營資質的經營者掛靠有資質的單位銷售藥品是否松成非法經營罪，學界有不同的意見，文章通過一起案例來對此進行評析。

[論文關鍵詞]藥品 掛靠 非法經營

一、基本案情

被告人陳某某，女，初中文化，農民。因涉嫌非法經營罪于2012年9月27日被羈押，同年11月2日被逮捕。

2010年5月，被告人陳某某注冊A醫(yī)藥科技有限公司（以下簡稱“A公司”），雇用若干名員工，在北京市豐臺區(qū)科學城航豐路8號，從事藥品經營活動。由于A公司沒有經營藥品的資質，因此陳某某與B醫(yī)藥有限責任公司（以下簡稱“B公司”）負責人趙某某達成口頭協(xié)議，雙方約定A公司掛靠B公司經營藥品，對外以B公司的名義采購和銷售藥品。作為回報，A公司將藥品經營額的3%匯給B公司。通過這種合作，陳某某負責的A公司便在未取得藥品經營許可證的情況下，雇用業(yè)務員，借用B公司的名義聯(lián)系業(yè)務，經營藥品，數(shù)額共計人民幣1748365元。為圖便利，陳某某還偽造了B公司的印章一枚。

本案由北京市公安局豐臺分局偵查終結，以陳某某涉嫌非法經營罪移送審查起訴。北京市豐臺區(qū)人民檢察院以被告人陳某某涉嫌非法經營罪提起公訴。北京市豐臺區(qū)人民法院判處被告人陳某某有期徒刑四年，并處罰金人民幣50萬元。

在審查起訴階段及庭審階段，陳某某的辯護人提供了大量證據(jù)材料，證明陳某某經營的A公司與B公司存在掛靠關系。如：A公司從B公司處取得的藥品銷售資質證明復印件、B公司為A公司開具的藥品銷售發(fā)票、藥品出（入）庫單據(jù)等等。辯護人認為：被告人陳某某銷售藥品的行為得到了B公司的授權，系合法經營行為。鑒于其在經營過程中有偽造B公司印章的行為，因此僅應以偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰。

但對于無藥品經營資質的經營者“掛靠”有資質的單位銷售藥品，是否構成非法經營罪，學界有不同意見，以下筆者進行綜合評析。

二、評析意見

（一）分歧意見

第一種意見認為，被告人陳某某經營的A公司本身未取得藥品經營許可證，不能從事藥品經營。根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理局在2007年發(fā)布的《關于進一步整治藥品經營中掛靠經營超方式及超范圍經營的問題的通知》（以下簡稱《通知》）精神，掛靠的實質就是無證經營，對接受掛靠的單位，掛靠實際上就是一種違法的授權。本案中，雖然陳某某名義上得到了以B公司名義經營藥品的授權，但由于授權行為本身不合法，因此其經營的A公司當然并不能實際取得銷

售藥品的資格，其行為應當構成非法經營罪。

第二種意見認為，陳某某的行為不構成非法經營罪，理由有三：一是陳某某經營的A公司得到了具有藥品銷售資質的B公司的授權，該授權使其經營藥品的行為具有了合法性依據(jù)；二是A公司對外以B公司的名義經營藥品，法律后果歸屬于B公司，故該經營行為可視為B公司的行為；三是刑法作為我國的基本法律，其制定、修改的權力只有全國人大及其常委會享有，解釋權只有全國人大常委會及最高人民法院、最高人民檢察院享有，且我國的刑法的效力淵源只包括刑法典、單行刑法及附屬刑法，因此無論從刑法的制定、修改和解釋主體，還是法律淵源的角度來看，國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《通知》都不應該在刑事訴訟的過程中予以適用。

（二）分析意見

筆者同意第一種意見，理由如下：

1.“掛靠協(xié)議”本身無效。雖然A公司與B公司達成了所謂的“掛靠協(xié)議”，但是該授權本身并不合法。《藥品經營許可證》的授予本質上屬于行政許可。根據(jù)《行政許可法》第二條之規(guī)定，“行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該法第九條同時規(guī)定，“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓?！币虼艘粋€有效的行政許可必須具備以下兩個基本特征：一是授予主體的特定性，即只能是國家行政機關，任何其他主體都無權授予相對人行政許可；二是不可轉讓性，即任何被許可人都無權將行政許可范圍內的事項進行轉許可或轉授權。具體到本案，《藥品經營許可證》的主體只能是國家及地方的各級食品藥品監(jiān)督管理部門，且B公司不能將藥品經營權轉授給A公司。因此所謂的“掛靠協(xié)議”違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同，A公司根據(jù)協(xié)議獲得的授權當然歸于無效，因此其仍然不具備藥品經營權。

2.國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《通知》可以作為認定陳某某及A公司不具有藥品經營資格的依據(jù)。認為陳某某不構成非法經營罪的理由之一，即為國務院各部委頒發(fā)的文件不能作為在刑事訴訟過程中予以適用的法律依據(jù)。但該觀點顯然混淆了法律適用與事實認定的區(qū)別。一方面，對于非法經營的定罪、量刑屬于法律適用范疇，法律適用的依據(jù)只能是我國《刑法》；但另一方面，非法經營罪的成立前提是“行為人未經許可，經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”，而認定行為人的經營行為是否經過許可，則屬于事實認定的范疇，可以通過多種途徑及方式進行判斷，判斷依據(jù)當然不僅限于《刑法》。具體到本案，陳某某及A公司是否具有藥品經營的資質，取決于藥品監(jiān)督管理部門是否對此予以授權或承認。而國家食品藥品監(jiān)督管理局在其職權范圍內，對判斷特定主體是否具有藥品經營資質而作出的規(guī)定，當然能夠成為事實

認定的依據(jù)。因此根據(jù)《通知》規(guī)定進行判斷，陳某某及其經營的A公司顯然不具有藥品銷售的資格。

3.陳某某經營藥品的行為具有獨立性。本案中，A公司對外始終以B公司的名義經營藥品，因此認為陳某某不構成非法經營罪的觀點認為，A公司經營藥品的行為在法律上應當被認為是B公司的行為，或至少是在B公司支配下所為的行為。筆者認為：判斷A公司的經營是否具有獨立性的判斷有如下標準：一是主體意志是否具有獨立性；二是開展業(yè)務是否具有獨立性；三是營利分配是否具有獨立性。首先，A公司的所有決策均由陳某某決定，B公司并未對此加以干涉；

其次，陳某某單獨雇用業(yè)務員聯(lián)系業(yè)務，進行經營活動，雖然對外打著B公司的旗號，但其經營行為無須經B公司同意或批準，經營過程中亦不受B公司控制或支配，而完全由其自行決定并獨立開展；最后，經營所得除極少量交給B公司作為“掛靠費”外，收益均歸屬于A公司。無論從主體意志、業(yè)務開展，還是盈利分配方面分析，陳某某及A公司經營藥品的行為均具有獨立性，因此不能排除非法經營罪的適用。

4.“掛靠”經營藥品相比于一般無證經營藥品具有更強的社會危害性。非法經營罪所保護的法益為國家對市場的監(jiān)管制度及健康、穩(wěn)定的市場經濟秩序。由于藥品本身是與公眾生命健康直接關聯(lián)的特殊物品，基于此，國家將藥品納入限制經營的物品范圍，即只有取得《藥品經營許可證》的主體才有經營藥品的權利，其目的即是為了有利監(jiān)管，最大限度地避免假藥、劣藥從不法商販的手中流入市場。而由于掛靠經營的行為具有極大的隱蔽性和欺騙性，且方法多變，因此相較于單純的無證經營藥品，更容易逃避藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管，使不法分子有機會借著生產、經營企業(yè)授權的合法身份，從非正規(guī)渠道自行采購，以串貨、換貨、委托發(fā)貨等“走票”的方式，使大量假藥、劣藥流入市場，嚴重擾亂藥品市場流通秩序，給廣大人民群眾用藥安全帶來極大隱患。因此，掛靠經營藥品的社會危害性更甚于一般無證經營藥品的行為。

本案中，陳某某經營的A公司與B公司之間達成的“掛靠協(xié)議”因違反法律強制性規(guī)定而無效，其依據(jù)“協(xié)議”取得的授權也當然無效。國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《通知》也明確指出“掛靠”經營藥品的本質就是無證經營。同時，A公司的經營行為具有獨立性，不受B公司的支配，故應獨立承擔法律責任。再有，掛靠經營因為具有較強的隱蔽性與欺騙性，因此對市場經濟秩序的沖擊更大，具有更強的社會危害性。綜上，陳某某系在未經許可的情況下，經營國家限制買賣的物品，其行為應認定為非法經營罪。

第四篇：本案行賄者的行為是否構成自首研究與分析范文

本案行賄者的行為是否構成自首?

[案情]：

被告人郭載國(又名郭再國)，男，1961年12月8日生，漢族，初中文化，個體建筑商，住如皋市郭園鎮(zhèn)田橋村1組。因涉嫌犯行賄罪，于2005年3月8日經如皋市人民檢察院決定，由如皋市公安局執(zhí)行取保候審。

如皋市人民檢察院指控被告人郭載國犯行賄罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公訴。公訴機關認為，被告人郭載國的行為已觸犯刑律，構成行賄罪。被告人郭載國是自首，可以從輕或者減輕處罰。提請法院依法判處。

如皋市人民法院經公開開庭審理查明：被告人郭載國于1998年至2003年期間，在承建江蘇省如皋市白蒲高級中學(以下簡稱白蒲中學)建筑工程過程中，為謀取不正當利益，以及在經濟往來中，違反國家規(guī)定，向該?？倓仗幵敝魅喂俦?已被刑處)行賄5次，共計人民幣70000元。被告人郭載國在被追訴前主動向如皋市人民檢察院交待了向郭再兵行賄的犯罪行為。

[裁判要點]：

如皋市人民法院審理認為，被告人郭載國為謀取不正當利益以及在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員錢財，其行為已觸犯刑律，構成行賄罪。公訴機關指控被告人郭載國犯行賄罪，事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名正確，予以采納。公訴機關還建議依照刑法第六十七條第

1一款對其以自首論，從輕或者減輕處罰。經查，被告人郭載國確于被公訴機關追訴之前主動交待了向郭再兵行賄的犯罪行為，對此有如皋市人民檢察院反貪污賄賂局案件偵破報告予以證實。按照特別條款優(yōu)于普通條款及有利于被告人的原則，對被告人郭載國應按照刑法分則所規(guī)定的特別自首來確定從寬量刑幅度，予以減輕處罰，故對公訴機關認為被告人郭載國應適用刑法第六十七條第一款以一般自首來量刑的建議，不予采納。遂根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一、二款、第三百九十條、第三十八條、第四十一條之規(guī)定，判決如下：被告人郭載國犯行賄罪，判處管制一年(管制的期限，從判決執(zhí)行之日起計算)。

[分歧意見]：

本案案情并不復雜，審理過程中，合議庭對案件事實沒有異議，但對被告人郭載國的自首行為應如何評價及適用法律，形成以下兩種意見：

第一種意見認為，對被告人郭載國應依照刑法第六十七條第一款規(guī)定以一般自首論，可以從輕或者減輕處罰。

第二種意見認為，對被告人郭載國應根據(jù)刑法第三百九十條第二款規(guī)定以特別自首論，可以減輕處罰或免除處罰。

判決采納了第二種意見。

[評析]：

我國現(xiàn)行刑法對于自首制度的規(guī)定屬于總則分則雙重立法例，即混合式立法設置，自首制度在刑法總則和分則中作出了雙重規(guī)定。將自首分為一般自首、準自首和特別自首，是我國刑法對自首的法定分類。刑法總則第六十七條第一款規(guī)定了一般自首、第二款規(guī)定了準自首;同時，在分則第一百六十四條第三款、第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款又特別規(guī)定了“對公司、企業(yè)

人員行賄人”、“行賄人”、“介紹賄賂人”三類行為人在被追訴前主動交待其犯罪行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。特別自首制度與總則所規(guī)定的自首制度在本質相同的基礎上具有以下方面的不同內容：

(1)立法導向不同。刑法總則所設立的一般自首，是針對所有犯罪和適用于所有犯罪人的;而刑法分則所規(guī)定的特別自首制度，則是根據(jù)我國的現(xiàn)實國情而針對特定犯罪和特定犯罪人的，設立的目的在于鼓勵實施“從罪”的犯罪人自首，借以打擊性質和危害更為嚴重的相關“主罪”。

(2)適用對象不同。一般自首適用于人身自由未受到剝奪、存在投案條件的所有犯罪人;特別自首則適用于犯有對公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪的特定犯罪人。

(3)成立條件不同。一般自首的成立須同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個條件;特別自首的成立須以上述適用對象的三類犯罪人在被追訴前主動交待其所犯的對公司和企業(yè)人員行賄罪、行賄罪或者介紹賄賂罪為條件。

(4)效力范圍不同。一般自首制度因規(guī)定于刑法總則而具有適用效力上的普遍性，從而適用于刑法分則和特別刑法所設置的一切罪種，而特別自首卻只適用法定化的特定罪種，目前僅限于三類犯罪。

(5)處罰原則不同。對于成立一般自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以從輕或者減輕處罰，其中罪行較輕的，可以免除處罰;對于成立特別自首的犯罪人，刑法規(guī)定可以減輕處罰或者免除處罰。即刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度一般要大于總則規(guī)定的自首。

在仔細辨析了兩者的差異后，我們可以看出，本案中被告人郭載國是特別自首而非一般自首。其主要理由如下：

(1)從刑事責任輕重的角度上分析,刑法第六十七條第一款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰”。而按照刑法第三百九十條第二款的規(guī)定,犯罪人在被追訴前主動交待其犯罪行為的,“可以減輕或者免除處罰”。兩相比較,按照刑法第六十七條第一款的規(guī)定,對于自首犯,“犯罪較輕的,可以免除處罰”。而對于犯罪較重的,則只能是“可以從輕或者減輕處罰”,但不“可以免除處罰”。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對“重大犯罪”作出了解釋, “所稱‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的標準,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形”。參照該標準,刑法三百九十條第一款規(guī)定的情節(jié)特別嚴重的行賄罪,法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，當屬重大犯罪或較重的犯罪。對于犯了情節(jié)特別嚴重的行賄罪的人來說,如果犯罪后自動投案、如實供述自己的罪行,按照刑法第六十七條

第一款的規(guī)定,認定為自首,“可以從輕或者減輕處罰”。但是根據(jù)刑法第三百九十條第二款的規(guī)定,“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰”。由此可見，刑法分則規(guī)定的特別自首從寬處罰的程度要大于刑法總則規(guī)定的一般自首。從有利于被告人的原則出發(fā)，應認定被告人郭載國為特別自首。

(2)刑法總則第六十七條第一款是對一般自首的概括性規(guī)定，屬普通條款，而刑法分則第三百九十條第二款是對行賄犯罪行為人在被追訴前主動交待行賄行為所作的特別自首的專屬規(guī)定，屬特別條款。刑法總則和分則對該行為作了雙重規(guī)定，但刑法分則規(guī)定的特別自首并非是對刑法總則規(guī)定的一般自首的重復，具有獨立的功能。根據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的原則，應認定被告人郭載國為特別自首。

綜上所述，按照特別條款優(yōu)于普通條款及有利于被告人的原則，對被告人郭載國應按照刑法分則所規(guī)定的特別自首來確定從寬量刑幅度，予以減輕處罰。

第五篇：張某行為是否構成騙取國家財政補貼違紀

張某行為是否構成騙取國家財政補貼違紀

來源：中國紀檢監(jiān)察報 發(fā)布時間：2014-05-28 09:27

分享

QQ空間 新浪微博 騰訊微博 QQ 微信

基本案情

張某，中共黨員，A村村委會主任。

2012年5月，為幫村子獲取國家財政補貼資金，張某與B公司簽訂虛假施工合同，虛報A村示范園基礎設施建設項目。項目審核通過后，有關部門將45萬元國家財政補貼資金轉入B公司賬戶。隨后，B公司按照張某要求，將該款項轉入張某個人賬戶（A村村委會未在金融機構開設賬戶）。后來，張某將該45萬元全部用于村基礎設施建設。

分歧意見

關于張某行為如何定性，存在三種不同意見：第一種意見認為，張某行為同時構成騙取國家財政補貼、公款私存違紀，應根據(jù)《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱《黨紀處分條例》）第二十五條規(guī)定，按兩種違紀行為中應當受到的最高處分加重一檔處理；第二種意見認為，張某行為同時構成其他違反財經紀律、公款私存違紀，應根據(jù)《黨紀處分條例》第二十五條規(guī)定處理；第三種意見認為，張某行為同時構成其他違反財經紀律、公款私存違紀，兩種行為之間存在目的和方法的牽連關系，應從一重處理，即按其他違反財經紀律違紀定性處理。

評析意見

我們同意第三種意見，具體分析如下。

（一）張某行為不構成騙取國家財政補貼違紀

騙取國家財政補貼違紀行為，是指黨和國家機關、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團體，以虛報、冒領等手段騙取國家財政補貼的行為。

本違紀行為的主體是特殊主體，必須是黨和國家機關、國有企業(yè)（公司）、事業(yè)單位、人民團體。本案中，張某是A村村委會主任，其行為雖然符合騙取國家財政補貼違紀行為“以虛報、冒領等手段騙取國家財政補貼”這一客觀方面的構成要件，卻不符合主體要件，因此不構成騙取國家財政補貼違紀。

（二）張某行為構成公款私存違紀

公款私存違紀行為，是指違反國家財政金融法規(guī)規(guī)定，以個人名義存儲公款的行為。

本違紀行為在客觀方面必須具有違反國家財政金融法規(guī)規(guī)定，以個人名義存儲公款的行為。這里的“違反國家財政金融法規(guī)規(guī)定”，是指違反商業(yè)銀行法等財政金融法規(guī)規(guī)定。其中，商業(yè)銀行法第48條規(guī)定：“任何單位和個人不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。”

本案中，張某指使B公司將45萬元國家財政補貼轉入其私人賬戶，構成公款私存違紀。

（三）張某行為構成其他違反財經紀律違紀

其他違反財經紀律違紀行為，是指違反其他財經法規(guī)，破壞財經管理秩序的行為，其是對《黨紀處分條例》“違反財經紀律的行為”一章未列舉的破壞財經管理秩序行為的概括。

根據(jù)中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《農村基層干部廉潔履行職責若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定（試行）》）第六條第四項規(guī)定，農村基層干部不得“以虛報、冒領等手段套取、騙取或者截留、私分國家對集體土地的補償、補助費以及各項強農惠農補助資金、項目扶持資金”。本案中，張某通過欺騙手段騙取國家財政補貼，其行為明顯屬于違紀，但鑒于其主體身份，不應認定構成騙取國家財政補貼違紀，而應認定構成其他違反財經紀律違紀。

關于這一點，中央紀委法規(guī)室編寫的《〈規(guī)定（試行）〉簡明輔導讀本》也指出，對村干部有《規(guī)定（試行）》第六條第四項所列行為的，要嚴肅處理。對其中的黨員，應當給予黨紀處分的，依照《黨紀處分條例》第一百二十六條處理，即按照其他違反財經紀律違紀處理。

值得注意的是，張某雖然存在公款私存行為，但其之所以這樣做，是因為A村村委會沒有在金融機構開設賬戶，該行為是其騙取國家財政補貼行為的延續(xù)，是保存所騙公款的方式，與騙取國家財政補貼行為之間存在不可割裂的牽連關系。因此，對其行為應從一重處理，即按其他違反財經紀律違紀定性處理。

綜上所述，對張某行為，應以其他違反財經紀律違紀定性處理。（王佐維 王海玲）