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      本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題

      時間:2019-05-13 16:26:23下載本文作者:會員上傳
      簡介:寫寫幫文庫小編為你整理了多篇相關(guān)的《本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題》,但愿對你工作學(xué)習(xí)有幫助,當(dāng)然你在寫寫幫文庫還可以找到更多《本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題》。

      第一篇:本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題

      本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題。首先,要明確國際私法中的法律選擇價值,就要先明確什么是國際私法,傳統(tǒng)理論對于國際私法的產(chǎn)生有兩中表述方式,其一:國際私法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,是隨著國際民商事交往日益頻繁而發(fā)展起來的,調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系(韓德培 《國際私法》);其二,是民商事交往行為超出了一定的管轄范圍,因而在解決這樣的民商事糾紛時,就對如何適用法律提出了要求,催生了國際私法(《論國際私法的價值及其選擇》 魯少軍)。因而我們可以做如下一個總結(jié):國際私法就是調(diào)整超出一定管轄范圍的、涉外的民商事法律關(guān)系的法。正因為國際私法中調(diào)整的法律關(guān)系的涉外性,在國際私法中,法律的選擇,就成了核心問題之一:其涉外性決定了該法律關(guān)系同兩個甚至多個國家都有聯(lián)系,而各國法律對于同一個民商事法律關(guān)系的規(guī)定很有可能是千差萬別,實難統(tǒng)一;然而,又由于各國具體國情,例如經(jīng)濟、政治、文化的差異,想要找到一個放之四海皆準(zhǔn)的“實體法”是不現(xiàn)實的,因而就需要“沖突規(guī)范”來緩和矛盾,調(diào)和沖突,因此,產(chǎn)生了國際司法上的“法律選擇”。

      上文提到?jīng)_突規(guī)范的問題,在經(jīng)過一些學(xué)習(xí)和資料的查閱之后,可以知道,國際私法上的法律選擇,主要是“沖突規(guī)范”的問題。按照英美普通法系和大陸法系學(xué)者的普遍觀點,國際私法就是沖突法,主要解決一下三個方面的問題:第一,是法院在什么情況下對一個涉外案件有管轄權(quán);第二,是一國法院在確定自己對某一涉外案件有管轄權(quán)之后,應(yīng)決定使用哪一個國家的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù);第三,是在什么條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。因此,這就涉及到一個為什么選擇、如何選擇的問題,也就是法律選擇背后對其進行指引的價值問題。

      當(dāng)然,國際私法的價值選擇也不是一成不變的,它有一個清晰、明確的發(fā)展路線,下文試圖簡單論述一下,國際私法的歷史發(fā)展:除去國際私法的萌芽階段,國際私法的發(fā)展主要經(jīng)歷了法則區(qū)別說時代、近代國際私法時代、和當(dāng)代國際私法時代。

      一、法則區(qū)別說時代 這一時期,工商業(yè)的初步發(fā)展帶來了不同地域、城邦之間的一定的經(jīng)濟交流。在這種背景下,法則區(qū)別說在工商業(yè)發(fā)展較早、較快的意大利、法國和荷蘭這三個國家蓬勃起來。法則區(qū)別說時代,屬地主義、國家主權(quán)理論是其法律選擇的主要方向。這里以荷蘭的代表人物胡伯為例。

      胡伯作為荷蘭法則區(qū)別說的代表人物,也是“國際禮讓說”的全面奠定者,他提出了著名的“胡伯三原則”。

      1、任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民,但在境外無效。

      2、凡居住在其境內(nèi)的人,包括常住的與臨時的,都可視為主權(quán)者的臣民。

      3、每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施,根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)當(dāng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力,只要這樣做不至于損害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益

      我們可以看到,在胡伯的理論中,因為受到同時期的“國家主權(quán)”概念的影響,在他的理論中雖然并不否認(rèn)外國法的使用效力,但是其特別強調(diào)主權(quán)和法律的屬地性,認(rèn)為法院的裁判權(quán)來源于國家主權(quán),一國法院對案件有管轄權(quán),那么其在適用法律時就應(yīng)基于屬地管轄權(quán) 考慮優(yōu)先適用法院地法,一國適用外國法的根據(jù)只是出于“禮讓”,這就使得法律的適用與管轄權(quán)緊密連接,且融入了過多的政治因素,其結(jié)果往往是最終適用了法院地法。這種做法一味地從既有的具體規(guī)則出發(fā),且“將主權(quán)概念加入國際私法中,并認(rèn)為各國法律之間的沖突實際上是一種主權(quán)的沖突”。因此,其對國際私法的價值定位是以國家利益為出發(fā)點的,這種國家主義立場與國際私法所調(diào)整的民商事(平等主體之間的)法律關(guān)系是有矛盾的。

      二、近代國際私法時期 在這一時期,主要的資本主義國家已經(jīng)完成了第一次工業(yè)革命,世界的經(jīng)濟面貌發(fā)生了極大的變化,世界的人員、經(jīng)濟往來更為頻繁,瓜分世界的斗爭也日益激烈,因此,這一時期的法律選擇以以平衡主權(quán)利益為出發(fā)點,即主權(quán)共享主義。主要分為德國學(xué)派、意大利學(xué)派、英國學(xué)派和美國學(xué)派。以德國學(xué)派的代表人物薩維尼的理論為例,他從一種普遍主義的觀點出發(fā),認(rèn)為所適用的法律,只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。將涉外關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類,同時不討論法律的域內(nèi)域外效力,而主張平等看待內(nèi)外國法律。他的理論顯示了在經(jīng)濟的世界化發(fā)展過程中,各國家共同參與國際貿(mào)易,分沾經(jīng)濟利益的愿望,和平衡國家主權(quán)利益,追求形式正義。

      三、當(dāng)代國際私法

      當(dāng)代國際私法是在經(jīng)濟全球化的背景下進一步發(fā)展的。這一時期,由于 經(jīng)濟全球化的促進:國際民商事法律關(guān)系的發(fā)展使國際私法更加務(wù)實

      經(jīng)濟全球化使得國際民商事交往更加頻繁,國家之間的關(guān)系不再僅僅限于政治交往,這就使得國家不

      再將私人之間的涉外民商事關(guān)系僅僅視為一種附屬關(guān)系,國家通過維護私人權(quán)益從而間接實現(xiàn)自己的主

      權(quán)利益。于是在涉外民商事主體的爭取下,法律選擇方法就更加務(wù)實,從而使國際私法的價值的定位逐步

      過渡到以私權(quán)主體利益為出發(fā)點和落腳點上來。

      總結(jié)

      由國際私法的發(fā)展可知,國際私法的價值選擇經(jīng)歷了以國家主權(quán)為中心,注重形式平等,到以平等主體之間權(quán)利義務(wù)為中心,注重實際上的公平的較為長期的發(fā)展路線?;趪H私法的本質(zhì),其應(yīng)當(dāng)是解決私人利益之間的沖突,而不是將國家利益放在首位。國家利益只應(yīng)當(dāng)在私人利益有違社會公序良俗的的時候,才應(yīng)該拿出來作為干涉私人權(quán)利的理由。只有這樣,回歸其本質(zhì),把握真正的規(guī)律,才能獲得真正的“自由”的發(fā)展,發(fā)揮其在國際經(jīng)濟、貿(mào)易中平衡各方利益、平穩(wěn)解決沖突的作用。

      第二篇:試論國際私法中的法律規(guī)避問題

      摘 要 國際私法中的法律規(guī)避,即法律欺詐,是指涉外法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)自身利益而制造或者改變某種連接點,規(guī)避對自己不利的法律,使于己有利的法律得以適用的行為。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國門的開放,中外交流變得異常頻繁,這在增進人們之間了解的同時,摩擦沖突也逐步凸顯出來。因為每個國家都有自身不同的特點,有著不同的文化信仰和法律制度,不同的法律在同一事件或行為上的不同規(guī)定,會使人們在適用法律是無所適從,也給人們選擇適用的法提供了空間。當(dāng)沖突發(fā)生時,面對國內(nèi)外法的不同規(guī)定,當(dāng)事人必定選擇于己有利的外國法律,這種選擇就會促使人們趨利避害,人為地制造因素,規(guī)避不利,適用有利的法律規(guī)定,法律規(guī)避問題由此產(chǎn)生。對法律規(guī)避問題的研究,不僅具有理論上的指導(dǎo)意義,實踐中更具有現(xiàn)實意義,本文分為兩大部分,第一部分是對法律規(guī)避問題的概述,在這部分,主要介紹法律規(guī)避的起源和發(fā)展、產(chǎn)生原因、構(gòu)成要件等基本內(nèi)容,對法律規(guī)避有一個整體認(rèn)識;第二部分,相關(guān)問題介紹,主要是闡釋和公共秩序保留的關(guān)系、法律規(guī)避的對象等有爭議的問題。

      關(guān)鍵詞 法律規(guī)避 公共秩序保留 性質(zhì) 對象

      中圖分類號:d99 文獻標(biāo)識碼:a doi:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.145

      一、法律規(guī)避概述

      (一)法律規(guī)避問題的起源和發(fā)展

      法律規(guī)避問題,始肇于1878鮑富萊蒙案。該案中的鮑富萊蒙夫人本為比利時人,嫁給法國人,取得法國國籍,后其想與以羅馬尼亞人結(jié)婚,但是當(dāng)時法國的法律禁止離婚,為達目的,鮑富萊蒙夫人加入當(dāng)時允許離婚的德國,取得德國國籍,在德國法院取得離婚判決,并與羅馬尼亞人結(jié)婚,隨后,當(dāng)其回到法國后,其法國丈夫相法院起訴,要求認(rèn)定鮑富萊蒙夫人改國籍、離婚和再婚無效。法國法院審理后認(rèn)為,鮑富萊蒙夫人的行為,理論上無懈可擊,但是其行為明顯是人為制造因素,使得不利于己的法國法不再適用,使得有利的德國法得以適用,有損被規(guī)避國國家利益,因此法國法院判決其離婚和再婚屬無效。這就是著名的鮑富萊蒙案,由該案延伸出一條法律規(guī)則,就是法律規(guī)避。之后,隨著國際私法學(xué)者的研究和司法實踐,使得法律規(guī)避相關(guān)理論不斷豐富發(fā)展,逐步形成了當(dāng)代的法律規(guī)避制度。法律規(guī)避的范疇也不在簡單的限定在國際民事法律關(guān)系,國際商事法律關(guān)系、公司關(guān)系,保險等等諸多領(lǐng)域都引進了法律規(guī)避制度。

      (二)法律規(guī)避產(chǎn)生的原因

      法律規(guī)避現(xiàn)象由來已久,現(xiàn)實生活中也屢見不鮮,其產(chǎn)生的原因歸結(jié)起來有兩個主要方面。

      第一,主觀原因,法律規(guī)避,是一個人為制造或者改變連接點使得本不適用的外國法產(chǎn)生適用的法律效果的行為,這個行為逃避了本該適用的本國不利的法律規(guī)定,而有選擇的適用了外國的于己有利的法律規(guī)定,具有選擇性和故意性。究其原因,主要是因為人們的逐利思想和法律意識存在偏差。追逐利益是人的本性,經(jīng)濟生活中如此,在法律生活中也是如此。當(dāng)人們進行法律行為時,必然對行為結(jié)果有預(yù)期,對不同的法律規(guī)定進行橫向比較選擇,趨向于適用那些對自己有利的規(guī)定,而不是按照本國法規(guī)定的對自己不利的規(guī)定,當(dāng)兩種規(guī)定沖突,按本國法應(yīng)使用不利一種時,當(dāng)事人的心理便會失衡,這時在逐利思想的驅(qū)動下,便會人為地制造條件使得有利的外國法得以適用,不利的本國法被規(guī)避。這些當(dāng)事人的主觀認(rèn)識存在偏差,以為規(guī)避法律的行為外觀上合法便能產(chǎn)生適用外國法的效力,其實不然,法律規(guī)避外觀合法,但是其因為規(guī)避了本國法,是違法行為,在本國,效力必然不被承認(rèn)。

      第二,客觀原因,法律的不同規(guī)定給了人們進行規(guī)避行為的機會。法律規(guī)定不同,這是客觀存在的,當(dāng)外國法明顯比國內(nèi)法處理結(jié)果更有利時,必然會引導(dǎo)人們趨利避害。再有,相關(guān)法律制度并不健全,在解決法律沖突的時候,國際私法規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法,“某類”準(zhǔn)據(jù)法并不具體,這就給當(dāng)事人制造條件,適用有利于自己的外國法提供了可能性。再有,一些國家對于法律規(guī)避持消極態(tài)度,在立法和司法實踐上沒有明確的規(guī)定,產(chǎn)生了法律規(guī)避問題得不到整治,一定程度上助長了這類行為的發(fā)展。

      (三)法律規(guī)避的構(gòu)成要件

      針對法律規(guī)避的構(gòu)成要件,理論界存在多種意見。主要有學(xué)說有“三要件說”、“四要件說”和“五要件說”其中,“四要件說”占據(jù)了主流地位,該學(xué)說主張構(gòu)成法律規(guī)避,主要包括如下四個條件。

      第一,主觀上具有選擇有利法律規(guī)定,逃避不利法律規(guī)定的故意。當(dāng)事人在選擇法律時,已經(jīng)明知哪種規(guī)定于己有利,哪種規(guī)定不利,具有針對性,在趨利避害思想下制造或者改變連接點選擇有利法律,進行法律規(guī)避行為,這是主觀要件。

      第二,規(guī)避的對象是本該適用的法律規(guī)范。規(guī)避的對象都是本該適用的法律規(guī)范并且這些規(guī)范是對當(dāng)事人不利的規(guī)定,否則就算不上是法律規(guī)避,因為規(guī)避不該適用的法律沒有必要,規(guī)避對當(dāng)事人有利的法律,當(dāng)事人自己不會做。

      第三,當(dāng)事人制造或者改變了連接點,這是當(dāng)事人進行法律規(guī)避的行為方式。當(dāng)事人通過制造或者改變連接點,使得適用有利于己的法律規(guī)范的條件成熟,在外觀上,該規(guī)避行為也具有了合法性依據(jù),但實際不產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。第四,規(guī)避行為達到了目的。這時從結(jié)果來說,規(guī)避行為沒有達到目的,對各方的利益均沒有造成損害,本身不具備可罰性,這時討論法律規(guī)避沒有意義,只有行為人的行為達到了目的,具有了可罰性,才會產(chǎn)生法律后果。

      二、與法律規(guī)避相關(guān)問題

      (一)法律規(guī)避和公共秩序保留

      長久以來,關(guān)于法律規(guī)避的性質(zhì)問題一直都存在爭議,其中最主要的爭論焦點在法律規(guī)避是一個獨立的問題,還是包含于公共秩序保留制度之內(nèi),因為兩者在外觀上有若干相似,兩者保護的都是國內(nèi)法的權(quán)威,容易造成混淆。但是兩者關(guān)系究竟如何,學(xué)界對此有爭論。

      主要有兩種看法:一種看法,兩者相互獨立,法律規(guī)避和公共秩序保留是兩個不同的制度;另外一種看法,兩者存在包含關(guān)系,即法律規(guī)避是公共秩序保留的一種。其中,我國主流意見多是贊成前者,認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留并不重合,是一種獨立的法律制度,持此觀點的一方認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留有著本質(zhì)不同。第一,兩者發(fā)生的基礎(chǔ)不一樣。法律規(guī)避,是指行為人主觀上具有規(guī)避本國不利法律,適用外國有利法律的故意,并且制造或者改變連接點,產(chǎn)生規(guī)避不利法律的結(jié)果。而公共秩序保留產(chǎn)生的原因是由于國內(nèi)法和國外法對同一事件或者行為的規(guī)定不同,是客觀的法律分歧,與行為人的行為沒有聯(lián)系,在公共秩序保留的情況下,直接適用了國內(nèi)法,而不管行為人是否采取了行為。

      第二,實施兩種行為的法律評價不同,法律規(guī)避,是個人實施的行為,在具體的法律關(guān)系中制造或改變連接點,進行趨利避害,這種行為本身因為規(guī)避了本國法,故而在本國法角度進行評價,行為具有違法性。公共秩序保留不同,在國外法與國內(nèi)法規(guī)定不一致時,為保護本國利益,法院代表國家公權(quán)力直接適用本國法,在這種情況下,公共秩序保留是正當(dāng)合法的。

      第三,兩者的法律后果不同。法律規(guī)避,因為制造連接點,規(guī)避本該適用的本國法,在法律評價上屬于違法行為,雖然具有外觀上的合法性,但并不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果,并且由于行為違反本國法,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到法律懲罰;公共秩序保留保護的是正當(dāng)利益,由于是法律的直接規(guī)定,與當(dāng)事人的行為沒有關(guān)系,所以當(dāng)事人不用承擔(dān)法律責(zé)任。

      (二)法律規(guī)避的對象問題

      該問題同樣存在爭議,爭議的焦點主要有兩個:

      一是法律規(guī)避的對象是否包括外國的強行法。

      二是法律規(guī)避的對象是否包括沖突法。

      針對第一個問題,各國學(xué)者有著不同意見,其中支持一方認(rèn)為,國外的強行法同樣是強行法,基于對等原則,應(yīng)該給國外強行法與國內(nèi)法同等待遇,但這主要是基于道義上的責(zé)任感,并沒有現(xiàn)實的法律依據(jù),雖不排除實踐中有些國家在立法中加以規(guī)定,但是學(xué)理上并沒有理論支持。我國對于法律規(guī)避問題沒有在立法中加以規(guī)定,只在最高法《關(guān)于貫徹和執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定:當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。

      由該規(guī)定可以看出我國對這一問題持否定態(tài)度,該規(guī)定明確指出,我國的法律規(guī)避問題,是規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范,對于規(guī)避外國的強制性法律規(guī)范不做規(guī)定。這樣的立法規(guī)定有著理論上的合理性,根據(jù)法理上“平等者之間沒有管轄權(quán)”原則,他國國內(nèi)的強行法屬于他國的內(nèi)政,國內(nèi)法與他國法是平行對等的兩個法律范疇,地位對等,效力對等,故而國內(nèi)法無權(quán)對他國法進行評價。對于規(guī)避他國強行法行為,涉及到被規(guī)避國的利益,國內(nèi)法也不應(yīng)做出評價,否則就會涉及到對他國法制的干涉。

      對于第二個問題,理論界存在不同看法,法律規(guī)避對象是強制法或者禁止性規(guī)范等實體法,這已經(jīng)是人們的共識,但是沖突法能否成為法律規(guī)避的對象,學(xué)界看法不一,也有兩種觀點,肯定說和否定說。持肯定說的一方認(rèn)為,法律規(guī)避行為規(guī)避的對象既包括實體法,又包括沖突法,因為法律規(guī)避,在規(guī)避實體法的同時,也間接的規(guī)避了制定適用該實體法的沖突法。持否定說一方認(rèn)為,法律規(guī)避的對象,僅限于實體法,因為只有具體規(guī)定了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體法才會對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生實際的影響,規(guī)避了這樣的法律才會有現(xiàn)實意義上的違法性,才有處罰的必要。而沖突法只是指定適用實體法,具有指引意義,但對當(dāng)事人的利益并不產(chǎn)生事實上的利害關(guān)系,規(guī)避這樣的法律,不構(gòu)成法律規(guī)避。結(jié)合我國的相關(guān)規(guī)定,第二種觀點應(yīng)當(dāng)是我們應(yīng)該采取的觀點。我國最高法《關(guān)于貫徹和執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條的規(guī)定表述為“規(guī)避我國強制性或者禁止性的法律規(guī)范”可以看出我國規(guī)定也認(rèn)為規(guī)避的對象應(yīng)該限于實體法。

      三、結(jié)語

      法律規(guī)避制度在國際私法中占有重要的地位,在處理對外關(guān)系中不可或缺,但是我國的法律規(guī)避制度在實踐中運用的很少,鮮有司法案例,究其原因是我國相關(guān)的法律規(guī)范不完善,例如沒有具體的法律對該制度進行規(guī)定,現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定并不健全,在處理具體問題時比較棘手。所以,為了在對外交往中使該制度發(fā)揮出應(yīng)有的作用,應(yīng)該在相關(guān)的法律中對這項制度進行明確的規(guī)定,對已有的規(guī)定進行明確化,在適用法律時做到有法律依據(jù),該制度才能真正的發(fā)揮作用。

      第三篇:人的價值取向、選擇及問題

      人的價值取向

      價值取向指某些價值觀成為一定文化所選擇的優(yōu)勢觀念形態(tài),或為個體所認(rèn)同并內(nèi)化為人格結(jié)構(gòu)中的核心部分,就具有評價事物、喚起態(tài)度、指引和調(diào)節(jié)行為的定向功能??蓪⑺鳛橐环N社會文化的傾向加以研究,也可把它作為一種人格傾向予以探索。

      價值觀作為一種社會意識,對社會存在具有能動的反作用。價值觀不同,人們對客觀事物的評價就不同;價值觀不同,人們在認(rèn)識世界和改造世界的活動中指向就不同;價值觀對人生選擇、人生道路具有重要的導(dǎo)向作用。

      人們在工作中的各種決策判斷和行為都有一定的指導(dǎo)思想和價值前提。管理心理學(xué)把價值取向定義為“在多種工作情景中指導(dǎo)人們行動和決策判斷的總體信念”。人的價值取向直接影響著工作態(tài)度和行為。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者、著名心理學(xué)家西蒙認(rèn)為,決策判斷有兩種前提:價值前提和事實前提。說明價值取向的重要性。

      隨著時代的發(fā)展和社會的進步,當(dāng)代人的價值取向也發(fā)生了很大的變化。

      1、價值取向:由單一的價值觀向多元的價值觀轉(zhuǎn)化

      隨著思想的解放,社會的發(fā)展,中西文化的碰撞,現(xiàn)代人不再輕易地、不假思索的迷信和接受某種價值觀,而是呈現(xiàn)出不同的理想信念、不同的道德水平和不同的人生追求,人生價值的超前與務(wù)實并存、人生目標(biāo)的多樣化與統(tǒng)一性交織在一起。他們有的信奉“人生價值” 于個人奮斗,有的信奉“人人為我,我為人人”,有的信奉“金錢至上”,有的則信奉“合理的利己主義”。值得肯定的是面對著一個經(jīng)濟信息全球化、科技進步日新月異的新世紀(jì),當(dāng)代人敢于沖破墨守成規(guī)的觀念,用自己的眼光審視社會,敢于設(shè)計自己的人生,實現(xiàn)自我價值的目標(biāo),是社會的一種進步。但也應(yīng)看到,如果不能理性地正確對待復(fù)雜的人生,無中心、無秩序的“多元型”人生價值,可能會導(dǎo)致無所適從,從而陷入困惑、迷茫和自我價值失落的境地。

      2、價值選擇:由理想主義向現(xiàn)實主義轉(zhuǎn)化

      過去,人們對目標(biāo)理想的追求一般表現(xiàn)為理想主義。而現(xiàn)在由于社會群體利益分配的較大差別和價值觀念的多元化使得人們在價值觀上的困惑和矛盾明顯增多。他們立足于現(xiàn)實,講求實惠,由務(wù)虛向務(wù)實轉(zhuǎn)變,由理想主義向現(xiàn)實主義轉(zhuǎn)化,其價值觀具有鮮明的實用主義色彩。評價職業(yè)的主要參數(shù)是經(jīng)濟收入、社會地位、權(quán)力、職業(yè)的穩(wěn)定度等,這些都是很現(xiàn)實的條件。以往的理想主義人生價值觀正在退出主導(dǎo)地位,被注重個人的、現(xiàn)實的存在和追逐金錢的現(xiàn)實主義價值觀所取代

      3、價值主體:由重集體向重自我轉(zhuǎn)變

      由于時代背景和社會家庭環(huán)境等諸多因素的的影響,有部分人群集體觀念減退以個人為中心,價值觀念呈現(xiàn)出自我傾向,強調(diào)自我價值的實現(xiàn)。當(dāng)社會不能滿足其人生設(shè)計時,滿腹牢騷,萬人糊涂,唯我獨清,做事垂頭喪氣,有的甚至自暴自棄,放棄人生追求。顯然,這與傳統(tǒng)的重義輕利的義利觀相比發(fā)生了質(zhì)的變化,形成了“自我型”的人生價值觀。

      蘇聯(lián)作家奧斯特洛夫斯基說過:“人最寶貴的東西是生命。生命對于每個人只有一次。一個人的生命應(yīng)當(dāng)這樣度過:當(dāng)他回首往事的時候,也不因虛度年華而悔恨,也不因碌碌無為而羞愧——這樣,在臨死的時候,它能夠說:“我整個的生命和全部精力,都已獻給世界上最壯麗的事業(yè)——為人類的解放而斗爭。” 正確的價值觀對人們認(rèn)識世界和改造世界起積極的促進作用,錯誤的價值觀起消極的阻礙作用。凡是符合事物發(fā)展規(guī)律、符合人類根本利益的價值觀都是正確的價值觀。

      價值觀是成功的基礎(chǔ)。有什么樣的決定,就會造成什么樣的命運,而主宰我們做出不同決定的關(guān)鍵因素就是個人的價值觀。如果我們不知道自己人生中什么是最重要的──什么價值是我們確實應(yīng)該堅持的──那么怎么會知道該建立什么樣的成功基礎(chǔ)?又怎能知道該做出何種有效的決定? 我們必須記住,一切的決定都根植于清楚的價值觀!

      價值觀是人生決策的依據(jù)。當(dāng)你知道了自己最重要的人生價值所在,那么下決定就易如反掌;不管在工作中或生活上,我們始終都得清楚知道人生中最重要的價值是哪些,不管周遭發(fā)生任何狀況,毅然地遵從這些價值而活。這種生活態(tài)度我們必須始終一致,而不能計較這么做是不是有什么好處。你怎么樣地堅信,就怎么樣地去行動。

      價值觀是人生的指南針。要想過著快樂且成功的人生,惟一的方法就是按照正確的價值觀生活,否則就必然會吃許多苦頭。經(jīng)常在我們周遭會發(fā)現(xiàn)有些人不按正當(dāng)?shù)膬r值觀過日子,例如抽煙、酗酒、好吃、動不動便想指使人等,這些壞習(xí)慣都是因為欠缺正確的價值觀所養(yǎng)成的,結(jié)果人生不是過得渾渾噩噩,便是最后毀了自己。

      那我們該如何樹立正確價值取向呢?樹立正確的人生觀,要有堅定的理想信念和正確的人生態(tài)度。我們作為祖國的新生代應(yīng)當(dāng)追求崇高的理想和高尚的品格,時刻嚴(yán)格要求自己,樹立積極進取、樂觀向上、厚德載物、自強不息的人生態(tài)度。

      1、正確對待金錢、地位、權(quán)利

      正確地對待權(quán)力、地位、金錢,正確理解財富的涵義,財富并不只是權(quán)力、金錢、地位,它們只是財富中比較引人注目的一種而已。人生中最重要的財富是信心,只要我還活著,只要我努力,我有信心,奇跡就一定會發(fā)生。

      2、正確處理理想和現(xiàn)實的關(guān)系

      每個人是生活在現(xiàn)實和理想、物質(zhì)和精神的世界之中的。每個人都應(yīng)該有他一定的物質(zhì)利益,反對將個人利益置于社會利益之上,唯利是圖、損人利己。提倡的是將理想和現(xiàn)實、精神和物質(zhì)統(tǒng)一起來,將個人利益和集體利益結(jié)合起來,把個人理想融入大家的共同理想當(dāng)中,把個人的奮斗融入到為為集體、為祖國的奮斗事業(yè)。最核心的就是學(xué)會如何做人,學(xué)會做一個能正確處理人與人,人與社會的關(guān)系并使之能協(xié)調(diào)發(fā)展的人;做一個有理想、有道德、有高尚情操的人。一句話,做一個有利于社會、有利于人民、有利于國家的人。

      長風(fēng)破浪會有時,直掛云帆濟滄海。機遇和挑戰(zhàn)考驗著我們,責(zé)任和使命激勵著我們。作為在正確價值觀熏陶下的人民,我們要樹立正確的價值觀、人生觀和世界觀,在英雄和榜樣的標(biāo)桿下,通過自覺學(xué)習(xí)修煉價值觀,弘揚主流價值觀,樹立正確的人生價值取向,使社會主義核心價值觀和建管局的工作碰撞出新的火花,使之成為我們內(nèi)心的堅強信念和行動指針。

      第四篇:選擇最有價值的問題提問

      選擇最有價值的問題

      —對比解讀《人民解放軍百萬大軍橫渡長江》教學(xué)提問

      一篇課文教什么,是廣大語文教師特別關(guān)注的課題。那么,如何選取課文的教學(xué)價值呢?我認(rèn)為至少要經(jīng)歷三個層次:①篩選、確定核心教學(xué)價值。②篩選、確定支撐核心價值的教學(xué)內(nèi)容。③精選教學(xué)問題,落實教學(xué)內(nèi)容。(關(guān)于這個觀點,本人已有多篇論文發(fā)表于《語文教學(xué)通訊》)下面結(jié)合《人民解放軍百萬大軍橫渡長江》一課,分析一下特級教師王君的教學(xué)選擇和一些普通教學(xué)設(shè)計有何不同。

      第三個層次的教學(xué)選擇,即“精選教學(xué)問題,落實教學(xué)內(nèi)容”,是課堂上實現(xiàn)師生互動、生生互動,體現(xiàn)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的必要環(huán)節(jié),是決定課堂教學(xué)效益的關(guān)鍵因素。它要求老師在深鉆教材的基礎(chǔ)上,對教學(xué)內(nèi)容進行藝術(shù)化的處理,對課堂的教學(xué)提問進行精心設(shè)計,擇優(yōu)而用,選取最有價值的課堂提問。在這個過程中,必須針對學(xué)生,選擇最能激發(fā)學(xué)生思維的“點”進行提問;必須結(jié)合文本,選擇最有價值的“點”進行提問。當(dāng)問之處,一定要細細地問;不當(dāng)問之時,切不可絮絮叨叨,要提高每一個問題的效率。問題切忌簡單、空泛、高大,以免學(xué)生無從答起,或者答而無用。

      先列舉一下王君老師教學(xué)《人民解放軍百萬大軍橫渡長江》一課的三個層次的教學(xué)選擇: 第一個層次的教學(xué)選擇:核心教學(xué)價值—學(xué)習(xí)品讀新聞的方法,感受作者豪情。第二個層次的教學(xué)選擇:支撐核心教學(xué)價值的教學(xué)內(nèi)容一一《衛(wèi)結(jié)構(gòu)有講究。②語言有講究。③語言有形象、有情懷。④語言準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)。⑤拓展活動,感受豪情。第三個層次的教學(xué)選擇(為方便讀者理解,用表格呈現(xiàn)): 下面就“結(jié)構(gòu)有講究’川語言準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)”兩方面進行對比解讀。

      王君老師為了落實“結(jié)構(gòu)有講究”這一教學(xué)內(nèi)容,設(shè)計的主要問題是:請學(xué)生在文中找出依據(jù)來說服東路軍,安撫他們的心靈,把他們安排在最后是有道理的。這個問題絕對是王老師在深人研討文本和深人了解學(xué)生的基礎(chǔ)上精心打磨而成的,顯得非常巧妙。巧妙一:情境性強,趣味性強,能一下將學(xué)生的主動性調(diào)動起來;巧妙二:非常具體,能將學(xué)生思維集中在一個點上,能輕松突破教學(xué)目標(biāo);巧妙三:緊扣文本,能引導(dǎo)學(xué)生深人研讀語言。由此看來,這個問題的價值非常之高。

      對于這個教學(xué)內(nèi)容,某些網(wǎng)絡(luò)教案又是如何設(shè)計問題的呢?(1)請學(xué)生研討:為什么按中、西、東的順序敘述? 西路軍與東路軍是同時發(fā)起渡江作戰(zhàn)的,為什么先說西路軍,再說東路軍?(2)請學(xué)生討論:三路軍的順序是怎樣安排的?為什么這樣安排? 不怕不識貨,就怕貨比貨。以上兩例與王君老師的問題設(shè)計相比,就顯得太大、太空。其弊端一是針對性不強,即沒有針對文本,沒有針對學(xué)生思維狀態(tài);二是趣味性不強,相當(dāng)生硬,難以調(diào)動學(xué)生積極性;三是沒有貼近語言,不能引導(dǎo)學(xué)生依靠具體語句去解讀疑問,不利于學(xué)生語文能力的提高。

      我們再看王君老師為了落實“語言準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)”這一教學(xué)內(nèi)容,是如何選取最有價值的問題的。教學(xué)中,她采取了非常靈活的方式,將一堆瑣碎的問題,轉(zhuǎn)化為一個“對比品讀”的語言實踐活動,避免了問題的機械,事半功倍地突破教學(xué)目標(biāo)。將課文中的幾個關(guān)鍵句子進行了改造,要求學(xué)生與課文原句進行對比分析,思考是改句好還是原句好。

      學(xué)生們在對比與討論中,能輕松又深刻地理解到本篇新聞?wù)Z言是多么準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)。①從改句“殲滅一切抵抗之?dāng)场敝校斫狻皳魸ⅰ币辉~的準(zhǔn)確性;②從改句“控制揚中、鎮(zhèn)江、江陰諸縣的廣大地區(qū)”中,理解“殲滅”一詞的準(zhǔn)確性;③從改句“并占領(lǐng)江陰要塞、切斷長江”中理解“封鎖”一詞的準(zhǔn)確性;④從改句“我軍前鋒,業(yè)已封鎖鎮(zhèn)江無錫段鐵路線”中理解“切斷”一詞的準(zhǔn)確性。⑤從改句“江陰等縣的廣大地區(qū)”“已經(jīng)切斷”中,理解原文“諸”“業(yè)已”用詞的典雅莊重。這樣的設(shè)計,將可能會出現(xiàn)的瑣碎問題轉(zhuǎn)化為具體的語言實踐活動,進一步提高了問題的價值,顯示了王老師對教學(xué)的靈動處理、對文本的深人理解、對學(xué)情的充分把握。

      下面來看某些網(wǎng)絡(luò)教案又是如何落實“語言準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)”這一教學(xué)內(nèi)容的。

      (3)同學(xué)們看看,作者除了條理清晰地介紹渡江情況以外,又是怎樣把渡江的全過程報道清楚的?用了哪些很準(zhǔn)確的動詞?請同學(xué)們小組交流討論。

      (4)還有哪些語句體現(xiàn)了語言的準(zhǔn)確性? 在這兩例設(shè)計中,教師將語言學(xué)習(xí)的目標(biāo)指向“九江(不含)’川所有預(yù)定計劃,都已實現(xiàn)”“突破”“渡至”“24小時內(nèi)”“即已”“至發(fā)電時止”“余部”“整天激戰(zhàn)”“甚為微弱”“較為頑強”等詞語。不能不說以上句子表述很有分寸,所用的詞語也體現(xiàn)了文章語言的準(zhǔn)確與嚴(yán)謹(jǐn),但由于教師提問顯得過空、過大,導(dǎo)致學(xué)生辛苦尋覓而得的所謂“準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)”的句子不痛不癢,僅僅浮在表面,浮在語言形式上,并未沉于語言內(nèi)蘊之中,因而難以真正領(lǐng)悟到語言準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)以及由此帶來的語言魅力。

      綜合來說,“三個層次的教學(xué)選擇觀”中第三個層次的教學(xué)選擇,即問題的精心選擇一環(huán),是至關(guān)重要的。你選擇了巧妙的問題,你就是選擇了課堂的生動和活潑;你選擇了精當(dāng)?shù)膯栴},你就是選擇了課堂的扎實與高效王君老師課堂提問的選擇與設(shè)計,緊貼語言文字,緊貼學(xué)生思維,顯示了強烈的文本意識與學(xué)生意識,體現(xiàn)了高超的教學(xué)藝術(shù),值得我們好好品味。

      第五篇:畢業(yè)論文:論國際私法中的公共秩序保留問題

      論國際私法中的公共秩序保留問題 耿浩然

      摘 要:本文從公共秩序保留的概念特征出發(fā),追溯其理論沿革路徑,進而觀察在當(dāng)今國際形勢下公共秩序保留制度的立法、司法實踐及各國司法實踐的差異問題,著力探討我國的公共秩序保留制度在立法司法實踐中的問題及發(fā)展。

      關(guān)鍵詞:國際私法、公共秩序保留、限制適用、國際慣例的排除、最密切聯(lián)系原則

      abstract:the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords:international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

      引言

      公共秩序保留是國際私法中最古老的制度之一,是一項拒絕適用外國法律的法定理由。作為一項制度,公共秩序保留維護著本國法律穩(wěn)定和社會公共利益,從而得到了各國理論和實踐的普遍認(rèn)同,對此我國也一直持肯定態(tài)度。然而,在什么是公共秩序保留、其適用條件及其立法司法實踐運作等問題上一直存在著諸多爭議。

      一、公共秩序保留的概念、特點與作用

      (一)概念

      對于公共秩序,國際上一直沒有明確的定義,它是一個富有彈性的概念,各國立法中也是有著各種各樣的名稱,總的來說,公共秩序是指一國的根本利益問題,關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一詞有兩層含義:從靜態(tài)角度講,是指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則;從動態(tài)角度講,是指國際私法中一項可排除被指定適用的外國法的基本制度。公共秩序保留(reservation of public order),在英美法系常稱為“公共政策”(public policy),在大陸法系中稱為“公共秩序”(ordre public)或“保留條款”(vorbehaltsklausel)或“排除條款”(ausschie bungskla。

      法律政策”這個極富伸縮性的概念,它與一國的司法政策很相似。他認(rèn)為,當(dāng)依外國法所取得的權(quán)利與英國成文法、法律政策和主權(quán)利益相抵觸時則不在英國的保護之列。即“英國不承認(rèn)基于他國法律而獲得的權(quán)利,如果這種承認(rèn)是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的?!?/p>

      (八)英國戚希爾的理論

      戚希爾從維護國際私法的基本原則角度出發(fā),提出了新的概念——“特殊政策”,只有英國的“特殊政策”才能優(yōu)先于外國法。當(dāng)外國法與英國基本的道德觀念和公平正義觀念相抵觸或者侵犯了行動自由觀念或者損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益時,則排除該外國法的適用。

      (九)美國辛森的理論 辛森從政府利益分析的角度出發(fā),認(rèn)為法院在決定準(zhǔn)據(jù)法時,必須考慮適用何國的法律能提高兩國的利益,以及更有利于國家或國際秩序的維持。他認(rèn)為必須考慮兩項包容利益:(1)州際和國際之合作關(guān)系;(2)美國各州間與世界各國間之貿(mào)易活動,并特別強調(diào)第一個包容利益的影響。

      由此可見,大陸法系國家的學(xué)者主要從法律分類的角度來確定公共秩序的概念,而英美法系國家的學(xué)者習(xí)慣于列舉適用公共秩序保留的場合,從而探討公共秩序的內(nèi)涵。

      究竟何為違反公共秩序,主要有主觀說和客觀說。主觀說強調(diào)的是外國法本身的可惡性和有害性,而不注重在具體案件中適用該外國法的結(jié)果是否損害了法院地國的公共秩序。此種說法雖然運用方便,但因外國法的惡劣性違反法院地國家的公共秩序的情況鮮有耳聞,所以各國很少采用。與主觀說不同的是客觀說側(cè)重于查看個案是否違反法院地國的公共秩序,其中又有兩種主張,一種是聯(lián)系說,排除外國法的條件除了該法違背了公共秩序外,還要求個案與法院地國有實質(zhì)聯(lián)系;另一種是結(jié)果說,強調(diào)外國法的適用結(jié)果危及法院地國的公共秩序。結(jié)果說注重個案的實際情況,區(qū)分外國法的內(nèi)容還是外國法的適用結(jié)果違反法院地國的公共秩序,既能維護法院地國的公共秩序,又有利于個案的公正合理解決,故為各國實踐普遍采用。

      總而言之,公共秩序是涉及到一國的政治制度、社會結(jié)構(gòu)、歷史文化傳統(tǒng)等因素,并隨時代推移而變遷的籠統(tǒng)而含糊的概念。我們并不能苛求見解一致,雖然公共秩序的概念存在很大的差異性,但是那些國際法和國際社會所公認(rèn)的準(zhǔn)則是任何國家都不能任意排除的。

      三、公共秩序保留的立法

      雖然各國立法都接受了公共秩序保留條款,但是措辭千差萬別,如“公共秩序和善良風(fēng)俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)”、“法律的基本原則”、“憲法規(guī)定的社會組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風(fēng)俗”、“公共政策”、“法律政策”,等等。英美法中多采用public policy,即公共政策。法國采用公共秩序(public ordre),德國法采用善良風(fēng)俗(bonimores),日本法采用公共秩序或善良風(fēng)俗??芍^殊途同歸,目的均在于限制外國法的適用來保護法院地國的公共秩序與善良風(fēng)俗。

      (一)立法方式

      1.間接限制的立法方式。采用此立法方式的規(guī)定一般以單邊沖突規(guī)范的形式出現(xiàn),只指出內(nèi)國某些法律具有絕對強行性,或者是必須直接適用,從而當(dāng)然排除了外國法適用的可能性。值得注意的是,這些規(guī)定往往通過有權(quán)機關(guān)解釋之后才能在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。例如,《德國民法典》第123條規(guī)定:“凡因詐欺或脅迫而為的意思表示應(yīng)為無效?!背朔▏?、德國有過這樣的規(guī)定外,很少有國家采用這樣的立法方式,就連法國1967年提出的有關(guān)國際私法法規(guī)的草案也摒棄了這種立法方式,而是采用直接限制的立法方式,規(guī)定為“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法,都不得在法國適用”。無獨有偶,1896年《德國民法施行法》第30條規(guī)定:“外國法之適用,如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時,則不予適用?!? 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有簡便易行的優(yōu)點,往往在沖突規(guī)范中明確規(guī)定,外國法的適用不得違背內(nèi)國的公共秩序,如有違背不得適用。同時,其缺點就是,至于何為“違背內(nèi)國的公共秩序”,則完全由法官自由裁量,實踐中的伸縮性較大,這就容易產(chǎn)生濫用公共秩序保留的情況。但是,不可忽視的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根據(jù)案件的實際情況作出適當(dāng)?shù)呐袥Q,因此,絕大多數(shù)國家采取了這種立法方式。

      3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。這樣,既有有關(guān)法律的直接適用的強行性規(guī)定,又賦予法院在立法不能預(yù)見或未能預(yù)見的情況下援用公共秩序保留條款的自由裁量權(quán),因而更為完善,更有利于保證內(nèi)國法的基本原則得以實現(xiàn)。

      (二)立法內(nèi)容

      1.在采取間接限制的立法方式時,多以單邊沖突規(guī)范為立法內(nèi)容。例如,1804年《法國民法典》第3條第1款規(guī)定:“有關(guān)警察與公共治安的法律,對于居住在法國境內(nèi)的居民均有強行力。”

      2.在采取直接限制的立法方式的國家中,根據(jù)對公共秩序內(nèi)涵的不同理解,有的國家以外國法內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn),例如,日本、波蘭、土耳其等;有的則以外國法適用的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn),例如,德國、泰國、希臘、埃及、奧地利、匈牙利等。

      此外,有的國家只規(guī)定了外國法的排除,例如,日本、波蘭、泰國、希臘、埃及等。而有的國家不僅如此,還規(guī)定了排除外國法適用之后的解決方案,例如,奧地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘魯?shù)取?/p>

      四、公共秩序保留的司法運作及各國差異

      (一)各國差異 1.英國

      對于違反英國公共政策的外國法,英國法院也是拒絕適用的,只是,其作用和地位不那么重要。因為英國法院常采用識別手段將外國法視為公法性質(zhì)的法律,從而以公法的嚴(yán)格屬地性得到排除。在一些涉及人身的權(quán)利的涉外案件中,英國根據(jù)當(dāng)事人在英國是否有住所來確定是否具有管轄權(quán),一旦確定了對此案的管轄,就只適用英國法,根本用不著排除外國法的適用了??梢姡Х桨儆嫷乇苊庠仓刃虮A魲l款,歸根結(jié)底還是英國法院不太情愿宣布一個已經(jīng)承認(rèn)的獨立主權(quán)國家的法律規(guī)則違反了英國的正義和道德的基本原則,甚至認(rèn)為這樣做“是嚴(yán)重違反國際禮讓的”。因此英國法官強調(diào)將公共政策保持在適當(dāng)?shù)慕缦拗畠?nèi),以免破壞整個沖突法制度的基礎(chǔ)。2.美國

      法院以公共政策為由拒絕適用外國法的案件,多于法院地有重要連結(jié)關(guān)系,比如,財產(chǎn)所在地、信托關(guān)系、契約履行地和侵權(quán)行為地、住所地以及審判地。另外,在司法實踐中,公共政策不僅適用于國際案件,也適用于州際案件。并有學(xué)者認(rèn)為,公共政策在美國沖突法中的重要性日漸衰微。3.法國

      早在1804年的《法國民法典》就規(guī)定了公共秩序制度。法國在實踐中把公共秩序當(dāng)做一種例外來對待。判斷外國法是否違反法國公共秩序以訴訟時的法院地為準(zhǔn),并且必須考慮案件與法院地的法律秩序是否有聯(lián)系。公共秩序不用于解決區(qū)際法律沖突。法院不承認(rèn)外國公共秩序在法國的效力,除非該外國的公共秩序與法國相似。排除外國法的適用之后代之以法國法。4.德國

      在薩維尼的影響下,德國也把拒絕適用外國法視為一種例外。1896年的《德國民法施行法》規(guī)定:“外國法之適用,如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時,則不予適用。”這一規(guī)定將否定外國法和貫徹德國法并舉,綜合體現(xiàn)了公共秩序保留的消極作用和積極作用。然而,法院對“德國法之目的”的理解往往不一致,因此,1986年德國修改后的民法施行法規(guī)定:“如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的基本原則,尤其是與基本法發(fā)生沖突時,則不適用該外國的法律而適用德國的法律。” 5.日本

      在援引公共秩序保留時,法院以結(jié)果說為標(biāo)準(zhǔn),主張平等對待內(nèi)外國法律,并結(jié)合案件的具體情況,綜合考慮外國法的具體妥當(dāng)性以及案件與本國的關(guān)聯(lián)性。

      (二)注意問題

      公共秩序保留制度以其不確定性、靈活性和伸縮性,有利于法官根據(jù)本國的統(tǒng)治階級意志和利益的需要,隨機應(yīng)變地決定是否排除經(jīng)沖突規(guī)范指引的外國法。但是,隨著當(dāng)今世界經(jīng)濟全球化的發(fā)展,片面地強調(diào)本國利益,濫用公共秩序保留,長遠來看,將會不利于一國的發(fā)展。在運用公共秩序保留時,要注意以下問題。1.必須區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。國內(nèi)民法上的公共秩序并不能作為排除外國法適用的根據(jù)。一般上,為保護個人利益的強行法,如法定婚齡、行為能力年齡等,性質(zhì)上屬于“國內(nèi)公共秩序”;而那些既保護個人利益,又保護一國的基本制度、基本政策、基本原則、社會公共利益等有關(guān)的強行法,如關(guān)于禁止賭博和走私的規(guī)定,才屬于“國際公共秩序”。在實踐中,必須要注意區(qū)分二者。

      2.援用公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸,并且應(yīng)與外國公法的排除厘清界限。在過去,西方國家的法院常引用公共秩序保留來否認(rèn)外國國有化法令的域外效力。其實,一國實行國有化是一國的主權(quán)行為,只要不違反國際法,他國就應(yīng)予以尊重。《戴賽和莫里斯論沖突法》一書也認(rèn)為,承認(rèn)外國沒收私人財產(chǎn)的國有化法令并不違反公共政策。但它同時還指出,如果該法令是“懲罰性”的,即該法令是針對特定的種族,或特定的外國國籍的人的財產(chǎn),承認(rèn)這種沒收就會違反公共政策。另外,一國法院不適用,諸如刑法、行政法和稅法等公法,這是因為公法具有嚴(yán)格的屬地性,其本身并不具有域外效力。一國法院也沒有直接實施外國公法的當(dāng)然義務(wù),因此,排除外國公法和用公共秩序排除外國法的適用是不同的問題。

      3.對于條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范,是否能援用公共秩序保留來限制其效力。在傳統(tǒng)的國際法中,條約的保留只能在加入該條約時對有關(guān)條款聲明作出保留。二戰(zhàn)之后,國際私法公約大都包含公共秩序保留條款,允許締約國在根據(jù)公約的規(guī)定適用外國法會危害本國公共秩序時,援引公共秩序保留條款排除適用公約的規(guī)定,從而排除外國法的適用。

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