第一篇：醫(yī)療事故認(rèn)定證據(jù)

醫(yī)療事故認(rèn)定證據(jù)

（1）醫(yī)療事故處理?xiàng)l例（2002.4.4）

（2）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法（2002.7.31）

（3）醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）（2002.7.31）

（4）醫(yī)療事故爭議中尸檢機(jī)構(gòu)及專業(yè)技術(shù)人員資格認(rèn)定辦法

（5）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家學(xué)科專業(yè)組名錄

（6）醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定（2002.8.）

（7）病歷書寫基本規(guī)范

（8）中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合病歷書寫基本規(guī)范

（9）重大醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報(bào)告制度的規(guī)定（2002.8.16）

（10）中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法

（11）鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例

（12）中華人民共和國護(hù)士管理辦

（13）醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例

（14）醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則

（15）中外合資、合作醫(yī)療管理暫行辦法

（16）醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法

（17）計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例

（18）醫(yī)院感染管理規(guī)范

（19）醫(yī)院感染診斷標(biāo)準(zhǔn)

（20）最高人民法院關(guān)于參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知

（2003.1.6）

（21）最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（2003.12·26）

（22）最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋（2001.3.8）

（23）藥品管理法；

（24）藥品管理法實(shí)施細(xì)則

（25）醫(yī)師外出會(huì)診管理暫行規(guī)定

第二篇：醫(yī)療事故訴訟中過失認(rèn)定

【摘 要】 醫(yī)療事故屬于醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)。醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)中醫(yī)方的過失來自于其違反了法律要求的照護(hù)義務(wù)。美國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)法從“醫(yī)療常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)發(fā)展出了“群體接受的標(biāo)準(zhǔn)”，以及在此基礎(chǔ)上的過失認(rèn)定原則。在程序上，美國的原告依賴于專家證人舉證證明醫(yī)方過錯(cuò)。我國的醫(yī)療事故訴訟的過失標(biāo)準(zhǔn)是“醫(yī)療常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)”，存在著許多法律缺陷；

程序

沒有專家證人制度，但實(shí)行單一舉證責(zé)任倒置。事實(shí)上，過失的認(rèn)定上交給了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，成為了醫(yī)療事故訴訟的核心?！搬t(yī)療常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)”和舉證責(zé)任、醫(yī)療事故鑒定存在很多法律上的沖突。醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療事故訴訟間的關(guān)系．現(xiàn)有

法律存有許多待討論的問題；鑒定人的欠缺法律責(zé)任的規(guī)范。但現(xiàn)有達(dá)到專家輔助人和可能有的醫(yī)學(xué)專家充當(dāng)陪審員．很

可能有助于解決我國醫(yī)療事故訴訟中的專業(yè)問題。

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；醫(yī)療過失；醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；專家輔助人

【中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2005)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a(chǎn) have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．a(chǎn)s in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．a(chǎn)s to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

2002年9月開始施行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)

定，醫(yī)療事故是指“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活

動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診

療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事

故?！痹卺t(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)糾紛中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員

過失認(rèn)定是行政和司法途徑解決糾紛的核心問題。美

國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)的實(shí)體原則對我國相應(yīng)制度很有借

鑒意義。但我國沒有對抗式訴訟傳統(tǒng)下的專家證人制

度，而實(shí)行的鑒定制度。我國的照護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)本身存

在著缺陷，它和醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中實(shí)行舉證

責(zé)任倒置制度② 以及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在著很多

沖突。雖然舉證責(zé)任倒置，醫(yī)療事故鑒定仍舊是過失

認(rèn)定的中心環(huán)節(jié)。比照國外成熟的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)

遵循的實(shí)體原則．本文落腳于中國現(xiàn)有制度框架下過

【作者簡介l 何懷文，男，醫(yī)學(xué)學(xué)士，北京大學(xué)法學(xué)院2003級(jí)在讀研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文標(biāo)題翻譯為：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》對“decision”的注釋是：decision是指

對事實(shí)問題．有時(shí)也包括對法律問題進(jìn)行考慮、評(píng)議后所得出的結(jié)論。它是一種司法或準(zhǔn)司法性質(zhì)的決定，其行為主體多數(shù)情況下是法院，但也

包括仲裁機(jī)關(guān)或委員會(huì)。不僅用于終局性，也包括中間的裁決(參見：《元照英美法字典》，法律出版社，2003，375頁)。第二，在我國目前的法律構(gòu)

架下，醫(yī)療事故過失的認(rèn)定實(shí)際上是在醫(yī)學(xué)會(huì)專家鑒定組和法院兩個(gè)層次上，是司法或準(zhǔn)司法的性質(zhì)。本文也是在上述意義下使用“認(rèn)定”一詞；

同時(shí)本文所指的“認(rèn)定”還強(qiáng)調(diào)認(rèn)定的司法或準(zhǔn)司法的過程。第三，考慮到醫(yī)療事故是我國法律特有的概念，翻譯成英語，較為準(zhǔn)確的是medical

malpractice。同時(shí)，筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故不是一個(gè)清晰的、界定良好的法律術(shù)語。考慮到醫(yī)療行業(yè)是執(zhí)業(yè)性行業(yè)，以醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)作為代替概念，可能是好的選擇；另外，如果這樣，“medical malpractice”對譯為“醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)”較為合適。但為了尊重實(shí)在法，本文題目仍采用“醫(yī)療事故”的用

語．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)。

· l02 ·

失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在訴訟程序的法律問題以及醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定在訴訟中的性質(zhì)。

一、醫(yī)療事故中的過失的標(biāo)準(zhǔn)

醫(yī)療事故屬于過失人身傷害侵權(quán)，但是其過失標(biāo)

準(zhǔn)和普通人身侵權(quán)的過失標(biāo)準(zhǔn)有很大的區(qū)別。普通人

身侵權(quán)中，判斷行為人是否有過失，是理性人注意義

務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，也即一個(gè)理性人在相同情況下應(yīng)當(dāng)注意的程度。如果行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，未盡到一個(gè)

理性人的注意義務(wù)，因而不合理地對他人的人身構(gòu)成危險(xiǎn)，進(jìn)而損害他人的健康乃至生命，他就是有過失的。但是，醫(yī)療行為侵權(quán)的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)卻不是傳統(tǒng)

侵權(quán)法的理性人標(biāo)準(zhǔn)，而是醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(profes．

sional standard)。①

傳統(tǒng)的醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也即醫(yī)療水準(zhǔn)(medical

standard)，是指某一臨床專業(yè)的常規(guī)(customary or

usual practice)。在美國，早期這一標(biāo)準(zhǔn)還有地域性，即

如果醫(yī)生醫(yī)療行為符合本地的醫(yī)療常規(guī)、習(xí)慣，就被

認(rèn)為是沒有過錯(cuò)的。隨著交通、信息的發(fā)展，醫(yī)生接受

繼續(xù)教育和訓(xùn)練的機(jī)會(huì)的增加，地域差別的縮小，司

法就不再考慮地域因素了，而適用全國一致的標(biāo)準(zhǔn)。

1970年blair v．eblen案，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展成了“執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)”(acceptable practice)。法官

在該案判決中說：醫(yī)生在行醫(yī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡到其同行中

合理的、稱職的執(zhí)業(yè)者在相同或類似情形下的應(yīng)具備的醫(yī)療技能，履行相同的照護(hù)義務(wù)。②執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)下，醫(yī)生是否有過失，不在于他是否遵循了常規(guī)，而在于他的臨床醫(yī)療行為是否是合理的、稱職的，其

同行是否能接受。也就說，醫(yī)生盲目地、過錯(cuò)地遵循常

規(guī)不能免責(zé)。

執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)提高了對醫(yī)生的要求，但是

卻緩解了醫(yī)療常規(guī)和醫(yī)學(xué)發(fā)展之間的緊張關(guān)系。現(xiàn)代

醫(yī)學(xué)發(fā)展迅速，不斷涌現(xiàn)新技術(shù)，醫(yī)學(xué)模式已經(jīng)從傳

統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)醫(yī)學(xué)模式．向循證醫(yī)學(xué)模式③發(fā)展。20世紀(jì)

70年代，以archie cochrane為代表的流行病學(xué)家分

析大量已報(bào)道的資料發(fā)現(xiàn)，只有不足20％ 的臨床診治

措施后來被證明是有效的，因此，他們疾呼“臨床實(shí)踐

需要證據(jù)”。20世紀(jì)90年代，循證醫(yī)學(xué)得到發(fā)展，地位

得以確立。循證醫(yī)學(xué)強(qiáng)調(diào)以國際公認(rèn)的臨床隨機(jī)對照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系統(tǒng)

評(píng)價(jià)方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第2期)

analyses)的結(jié)果作為評(píng)價(jià)某種治療的有效性和安全性的最可靠依據(jù)，進(jìn)而以此指導(dǎo)臨床醫(yī)療行為。現(xiàn)代通

信技術(shù)發(fā)達(dá)．循證醫(yī)學(xué)的成果很大程度上可以全球共

享。在這種模式下，醫(yī)生被要求將當(dāng)前最好的研究證

據(jù)與臨床專業(yè)知識(shí)和患者的價(jià)值相結(jié)合而做出臨床

診療決策。1997年7月經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)，在華西醫(yī)科大

學(xué)成立中國cochrane中心．中國的循證醫(yī)學(xué)專業(yè)從此

開始。在這樣的醫(yī)學(xué)發(fā)展背景下，醫(yī)生的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)仍

舊停留在醫(yī)療常規(guī)水平上，可能會(huì)給臨床醫(yī)學(xué)發(fā)展增

加困難。醫(yī)生采用循證醫(yī)學(xué)得到的結(jié)論而進(jìn)行臨床的診療行為往往偏離了醫(yī)療常規(guī)；由于醫(yī)學(xué)不是精確性的科學(xué)(exact science)，醫(yī)生無法保障積極的治療結(jié)

果；如果出現(xiàn)不利后果，醫(yī)生可能因?yàn)槠x常規(guī)而被

認(rèn)定為有過失，進(jìn)而可能承擔(dān)不當(dāng)?shù)呢?zé)任。執(zhí)業(yè)群體

接受的標(biāo)準(zhǔn)可以使這樣兢兢業(yè)業(yè)的醫(yī)生不會(huì)無辜地

罹難。

我國的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中確定的照護(hù)義務(wù)

標(biāo)準(zhǔn)是：“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”(以下簡稱醫(yī)療常規(guī)標(biāo)準(zhǔn))。違反

上述標(biāo)準(zhǔn)，“過失地造成患者人身損害的”，構(gòu)成醫(yī)療

事故。不難發(fā)現(xiàn)，上述標(biāo)準(zhǔn)是對《醫(yī)療事故處理辦法》

中的技術(shù)責(zé)任取消的情況下，對責(zé)任事故的翻版。但

其實(shí)曾經(jīng)的“責(zé)任事故”以及今天的“醫(yī)療事故”，對醫(yī)

方主觀過錯(cuò)的要求都是“過失”。也就是說，如果違反

了“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)

理規(guī)范、常規(guī)”，就推定其為是有過失的。這是一種可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；醫(yī)方可

以推翻以上的司法推定，證明自己雖然違反了醫(yī)療常

規(guī)，但是沒有過錯(cuò)，從而不再承擔(dān)醫(yī)療事故的責(zé)任。

一個(gè)負(fù)責(zé)任的醫(yī)生。采取有充分理由的、偏離常

規(guī)而具有一定醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的診療行為，對病人，對社會(huì)

整體的健康福利都將是有益的。而一個(gè)不負(fù)責(zé)任的醫(yī)

生采取的遵循醫(yī)療常規(guī)的行為可能是危險(xiǎn)或無知的。

archie cochrane的流行病學(xué)資料已經(jīng)表明，醫(yī)療常規(guī)

對疾病的有效性可能會(huì)是相當(dāng)局限的。在上述兩種情

況下的診療行為．都可能發(fā)生“明顯的人身傷害”。如

果將常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)理解為可推翻的司法推定，前者可能被

證明不是醫(yī)療事故．而后者卻當(dāng)然地被認(rèn)為肯定不是

醫(yī)療事故。筆者認(rèn)為后一種情況是不妥的；遵守了常

規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是另外一種可推翻的司法推定，應(yīng)當(dāng)允

① 由于醫(yī)療行業(yè)的執(zhí)業(yè)性(practice)，所以筆者認(rèn)為，“professional standard”譯為“執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”較適當(dāng)。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．a(chǎn)cting in the same or similar circumstance．文中為筆者意譯。

③ 循證醫(yī)學(xué)(evidence—based medicine，ebm)，又稱實(shí)證醫(yī)學(xué)，其含義為：”有明確目的、正確地運(yùn)用現(xiàn)有最好的科學(xué)依據(jù)結(jié)合每位病人的具體情況

來指導(dǎo)治療”。1992年加拿大mcmaster大學(xué)的gordon guyatt博士提出循證醫(yī)學(xué)概念。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第l2卷(第2期)

許原告患方提出證據(jù)證明遵守常規(guī)的行為是過錯(cuò)的遵守，而且該過錯(cuò)的遵守導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生．醫(yī)

方因而應(yīng)當(dāng)承當(dāng)責(zé)任。原告患方在法律上應(yīng)當(dāng)被賦予

這樣的權(quán)利。而《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》以及《最高人民

法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《民事

證據(jù)的若干規(guī)定》)，都沒有涉及這種情況。

另一方面，一個(gè)負(fù)責(zé)任的醫(yī)生在采取負(fù)責(zé)任但偏

離常規(guī)的診療行為時(shí)，很可能是履行了告知義務(wù)。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后診療效

果不佳，患方可能會(huì)有異議，醫(yī)生不能因?yàn)樽鹬亓嘶?/p>

者的知情同意權(quán)(informed consent)就當(dāng)然地免除責(zé)

任。原因如下：第一，如果我們承認(rèn)醫(yī)療關(guān)系具有合同的某些性質(zhì)，在一定的情況下可以準(zhǔn)用《合同法》的話，則根據(jù)《合同法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人關(guān)于造成人

身傷害的免責(zé)條款無效?；挤讲粌H僅因?yàn)樵谥橄峦?/p>

意有風(fēng)險(xiǎn)的偏離常規(guī)的診療行為，就失去了對診療行

為可能是執(zhí)業(yè)侵權(quán)的訴權(quán)。第二，醫(yī)生的告知，患方的同意，只能說明醫(yī)生采取偏離常規(guī)的診療行為的決策

是負(fù)責(zé)的；但診療行為實(shí)施的過程本身是否是沒有過

失的，是否盡到照護(hù)義務(wù)，是需要證明的。可惜的是，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》沒有為負(fù)責(zé)任的偏離常規(guī)的診

療行為設(shè)定相應(yīng)的照護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為應(yīng)該給負(fù)責(zé)的醫(yī)生采取積極的、合理的醫(yī)療措施以法律的保護(hù)。給所有醫(yī)生的所有醫(yī)療行為

劃定相同的常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)(多少有行政的形式主義的色

彩)，對多樣化的醫(yī)療執(zhí)業(yè)可能是很不適宜的，甚至可

能在個(gè)案中顯失公正 法律應(yīng)當(dāng)為醫(yī)生負(fù)責(zé)地施行有

證據(jù)證明的、可能有效的，卻偏離常規(guī)的診療行為，提

供法律上的安全港，為醫(yī)學(xué)臨床診療實(shí)踐的發(fā)展留下

空間。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)為偏離常規(guī)的診療行為設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以此保護(hù)和促進(jìn)一個(gè)真正對人民健康負(fù)責(zé)的醫(yī)療群體的發(fā)展。

二、美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)之訴中過失的司法認(rèn)定程

序

根據(jù)美國侵權(quán)民事訴訟規(guī)則，在醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)

(medical malpractice)訴訟中，原告具有證明以下構(gòu)成要件的責(zé)任：

1．醫(yī)生對其有照護(hù)義務(wù)(duty of care)；②

2．醫(yī)生未達(dá)到法律確認(rèn)的照護(hù)標(biāo)準(zhǔn)(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以補(bǔ)償?shù)膫Γ?/p>

4．被告醫(yī)生違背要求的照護(hù)義務(wù)是傷害的事實(shí)原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方須借助其專家證人(expe~witness)提

供證據(jù)證明醫(yī)生對其的應(yīng)有照護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)：被告醫(yī)生

違背了上述義務(wù)； 以及傷害和違背義務(wù)間的因果關(guān)

系。但在特殊情況下，法院可以適用“事實(shí)本身說明過

錯(cuò)”規(guī)則(res ipsa loquitur)。③即在過失造成損害的案

件中，推定被告有過失。適用“事實(shí)本身說明”規(guī)則要

滿足以下條件：(1)造成傷害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的環(huán)境，根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)或常

識(shí)，如果如果不是被告疏忽大意，事故不會(huì)發(fā)生；(3)

原告所受傷害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必須舉出相反證據(jù)。④該規(guī)則下，醫(yī)生被推定是有

過失的，也即如果其舉不出反證。就認(rèn)為其有過失。同

時(shí)，原告患方可以不需專家證人，法官可以不用擔(dān)心

司法參人到診療行為決定中。他僅用常識(shí)(common

sense)就可以形成心證。這表明，在美國法中，舉證責(zé)

任、司法推定(judicial notice)和過失標(biāo)準(zhǔn)是靈活多樣的。

法官和陪審團(tuán)都是f-j~l"人，不具備醫(yī)學(xué)的專業(yè)知

識(shí)，更不具備臨床實(shí)踐的執(zhí)業(yè)知識(shí)，他們從客觀上無

法為醫(yī)生執(zhí)業(yè)設(shè)定具體標(biāo)準(zhǔn)，更無法判斷被告醫(yī)生在具體病例中是否違背了照護(hù)義務(wù)，也無法判斷義務(wù)違

反和傷害之間的因果關(guān)系。因此，專家證人在訴訟中

證明的“照護(hù)義務(wù)”往往是結(jié)論性的、最終的，法官絕

大多數(shù)時(shí)候會(huì)尊重，不會(huì)否定它；從而避免外行審判

“內(nèi)行”的尷尬和可能帶來的不公、判決的隨意性。司

法之所以尊重醫(yī)學(xué)及醫(yī)學(xué)實(shí)踐，是因?yàn)獒t(yī)生群體整體

上是一個(gè)負(fù)責(zé)任的執(zhí)業(yè)群體，其群體接受的標(biāo)準(zhǔn)具有

正當(dāng)性。這樣，醫(yī)生接受的是實(shí)踐上執(zhí)業(yè)群體的“審

判”。另一方面，如果沒有聘請專家證人，原告患方就

不能進(jìn)行一個(gè)控告醫(yī)生執(zhí)業(yè)侵權(quán)的訴訟。對抗式的訴

訟模式，使得原告患方和被告醫(yī)方可以在法庭上充分

質(zhì)證。實(shí)現(xiàn)可能的公正。

在具體確定被告醫(yī)生在具體臨床病例的執(zhí)業(yè)群

體接受的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須在下述參照體系下考察：

① 參見joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻譯成“注意義務(wù)”，鑒于醫(yī)事法的特殊性，筆者認(rèn)為，較妥當(dāng)?shù)淖g文是“照護(hù)義務(wù)”。本文在此之前論述的“執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，其實(shí)

是指的醫(yī)生對病患的照護(hù)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

③ 英美侵權(quán)法有的一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上來自《元照英美法字典》，法律出版社，2003，1189頁

· l04 ·

1．被控行為發(fā)生的時(shí)間。所謂的執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)是被告醫(yī)方行為發(fā)生之時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，而非考察之時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)(也即禁止事后標(biāo)準(zhǔn)。以事后諸葛亮的方式做

判斷)；

2．被告醫(yī)生其時(shí)的職位和執(zhí)業(yè)的地域；

3．專業(yè)背景。醫(yī)學(xué)本身就可能有各種學(xué)派或體系。

醫(yī)生應(yīng)該以其所屬的學(xué)派或其認(rèn)同的專業(yè)群體為考

察。如果是?？漆t(yī)生，就應(yīng)該以其?？茷榭疾?；

4．執(zhí)業(yè)的地域。在美國有些州，醫(yī)生執(zhí)業(yè)地域仍是

考慮的因素。

“執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)”中的“執(zhí)業(yè)群體”要多大，才算一個(gè)執(zhí)業(yè)群體?美國醫(yī)療侵權(quán)訴訟中還有所謂的“負(fù)責(zé)任的少數(shù)人群體”規(guī)則(responsible minority)。醫(yī)

學(xué)是非精確科學(xué)。對于一種疾病的診療，醫(yī)生往往仁

者見仁。智者見智。醫(yī)生不應(yīng)當(dāng)僅因?yàn)樽袷亓怂J(rèn)同的一種負(fù)責(zé)任的診療方式。而沒有遵守另外的可能的診療方式而承擔(dān)責(zé)任。因此，如果醫(yī)生遵守的是一個(gè)

負(fù)責(zé)任的少數(shù)人群體的執(zhí)業(yè)方式，他就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為

是有過錯(cuò)的。

另外。臨床診療具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，我們不能

要求醫(yī)生永不犯錯(cuò)。醫(yī)生如果是盡到了法律要求對患

者的注意和照護(hù)．就不能因?yàn)槭潞笞C明是錯(cuò)誤的診療

舉措而承擔(dān)責(zé)任。醫(yī)生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出錯(cuò)。就不能保證診療措施的結(jié)果。何況

在臨床工作中。醫(yī)生往往有超時(shí)工作，特別是外科醫(yī)

生。比如。一場傷亡人數(shù)很多的事故后的急救。對醫(yī)學(xué)

這樣特殊的工作，社會(huì)對一個(gè)負(fù)責(zé)任的醫(yī)生的要求應(yīng)

該是合理的?；谝陨系脑?，美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)之

訴發(fā)展出了“醫(yī)學(xué)判斷容錯(cuò)”原則(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。醫(yī)生的診療只要符合照護(hù)

義務(wù)的要求。就不會(huì)因?yàn)槿诵怨逃械牟煌晟?、判斷力的缺陷而承?dān)天使或上帝才能承擔(dān)的責(zé)任。這一原

則．也同時(shí)構(gòu)成了原告患方承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)。

三、我國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)之訴的證據(jù)規(guī)則

《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)規(guī)定：“因

醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與

損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承

擔(dān)舉證責(zé)任?！毙枰f明的是，醫(yī)生執(zhí)業(yè)侵權(quán)時(shí)，往往

和醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的很多醫(yī)務(wù)人員相關(guān)，同時(shí)醫(yī)院的管理

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第2期)

可能本身也是有問題的。往往應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承當(dāng)責(zé)

任。因此。醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往成為被告。同時(shí)，如果有明確的執(zhí)業(yè)侵權(quán)人。由于醫(yī)生受雇于醫(yī)院，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

雇主責(zé)任。實(shí)踐中醫(yī)院也就成了被告：但醫(yī)院此種情

況下。在承擔(dān)責(zé)任后，可以向侵權(quán)醫(yī)生追償。但是，如

果醫(yī)生是獨(dú)立的私人行醫(yī)。則當(dāng)然應(yīng)由其本人承擔(dān)責(zé)

任．他就是被告。由于醫(yī)院作為提供醫(yī)療服務(wù)的主要

途徑．占絕大多數(shù)。最高法院的司法解釋用的就是“醫(yī)

療機(jī)構(gòu)”概念。沒有涉及私人個(gè)體診所；但這并不等于

說上述規(guī)則就一定不適用。以下為討論方便，將醫(yī)療

執(zhí)業(yè)侵權(quán)的被告稱醫(yī)方。

同時(shí)。需要注意的是．最高院法的司法解釋中沒

有使用“醫(yī)療事故”的術(shù)語，而是使用的“因醫(yī)療行為

引起的侵權(quán)訴訟”，雖然其頒布早于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l

理》晚于《醫(yī)療事故處理辦法》。有學(xué)者認(rèn)為《醫(yī)療事故

處理?xiàng)l理》規(guī)定的“醫(yī)療事故”概念和《民法通則》第106條①、第119條②規(guī)定間不重合。③《最高人民法院

關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)審理醫(yī)療糾紛民事案

件的通知》④ 中也承認(rèn)，并指示“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故賠償糾紛訴訟。人民法院參照條例的有關(guān)規(guī)

定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償

糾紛。仍適用民法通則的規(guī)定?！?/p>

以上的問題來自于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》第2條

和第4條第4項(xiàng)看似沖突的規(guī)定。第2條規(guī)定：“醫(yī)療

事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違

反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)

理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！睂τ?/p>

人身損害的程度未予規(guī)定。但第4條把人身損害分為

了4級(jí)，其中最低的一級(jí)是第4項(xiàng)：“造成患者明顯人

身損害的其他后果的?！比松頁p害被界定為“明顯”的。

因此。被認(rèn)為“不明顯的”，就不構(gòu)成醫(yī)療事故，仍然適

用民法通則有關(guān)的規(guī)定。在中國的語境下，“事故”都

應(yīng)當(dāng)是比較嚴(yán)重的。因此。這樣的解釋顯得合情合理，容易為大家所接受。

但筆者認(rèn)為。此處的“明顯”，雖然應(yīng)理解為程度

副詞，但更應(yīng)該從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》整體規(guī)定來理

解它的法律意義。第4條的規(guī)定實(shí)際上主要是為行政

機(jī)關(guān)處理醫(yī)療事故提供標(biāo)準(zhǔn)，方便其對有關(guān)機(jī)構(gòu)和人

員的科以行政處罰。而是否“明顯”，筆者認(rèn)為應(yīng)由醫(yī)

① 《民法通則》第106條：公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

② 《民法通則》第l19條：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪

葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

③ 可以參見虞磊民：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》若干法律問題分析”，《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第l期，6頁。

④ 2003年1月6日頒布。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第l2卷(第2期)

療事故鑒定來確認(rèn)。凡能確認(rèn)是醫(yī)療行為導(dǎo)致的，就

是“明顯”；不能確定的，就不“明顯”。不明顯的就不是

醫(yī)療事故，可能是一般的醫(yī)療糾紛，比如患者的誤解

或其他。因此，“醫(yī)療事故”的概念可以周延到所有的“醫(yī)療行為侵權(quán)”，和《民事證據(jù)的若干規(guī)定》、《民法通

則》的相關(guān)概念是完全重合的。

進(jìn)而，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》第49條規(guī)定：“不屬

于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”是比較合理的。實(shí)際上，醫(yī)療事故的發(fā)生往往并不是單個(gè)醫(yī)生

或其他醫(yī)務(wù)人員造成的，而與醫(yī)療機(jī)構(gòu)中若干人員相

關(guān)。比如，在病人體內(nèi)留下了紗條，動(dòng)手術(shù)的醫(yī)生固然

有責(zé)任，手術(shù)的護(hù)士事后沒有清點(diǎn)紗條數(shù)也有責(zé)任，以及術(shù)后護(hù)理中若干人員的疏忽，也有一定的責(zé)任。

同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理機(jī)制本身可能才是真正的原

因。因此，醫(yī)療事故由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來承擔(dān)責(zé)任是比較適

合的。但如果是醫(yī)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)過程中，和病人

就醫(yī)療行為發(fā)生糾紛，而不是因?yàn)獒t(yī)療行為侵權(quán)發(fā)生

糾紛，仍由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來承擔(dān)責(zé)任，可能缺乏依據(jù)。更合適的是由醫(yī)務(wù)人員本人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，根據(jù)侵權(quán)法的原理，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對其雇傭的人員的職業(yè)侵權(quán)承

擔(dān)雇傭主責(zé)任。但醫(yī)療結(jié)構(gòu)的這種責(zé)任，已經(jīng)不再是

基于醫(yī)療事故的訴訟請求了，證明責(zé)任和標(biāo)準(zhǔn)也就完

全不同了。

綜上所述，筆者認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)

療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中

分開適用法律的規(guī)定可能是沒有必要的。而最高院在《民事證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定沒有區(qū)分根據(jù)《醫(yī)

療事故處理?xiàng)l理》和《民法通則》提起醫(yī)療行為引起的兩種侵權(quán)訴訟的不同，其實(shí)從正面承認(rèn)了一個(gè)更合適、更周延的概念— — 醫(yī)療行為侵權(quán)，或者筆者認(rèn)為的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)?？梢?，“醫(yī)療事故”是一個(gè)不夠好的法律概念。它沒有突出侵權(quán)行為者的主觀狀態(tài)，僅強(qiáng)

調(diào)后果的不利性：同時(shí)，它強(qiáng)調(diào)不利后果的重大。因

此，它常常誤導(dǎo)人們，在過失認(rèn)定中迷失其應(yīng)當(dāng)?shù)臉?biāo)

準(zhǔn)。還有，它有很強(qiáng)的行政管理色彩，而缺少司法性

質(zhì)。在實(shí)踐中，醫(yī)方是不愿意被冠上“醫(yī)療事故”的標(biāo)

簽的：它因此還阻礙了醫(yī)患雙方的和解。因此，筆者認(rèn)

為，以“醫(yī)療差錯(cuò)”(medicine error)取代，可能對于醫(yī)療

糾紛的研究和解決很有助益?！搬t(yī)療差錯(cuò)”可大可小，不含包太多的道德評(píng)價(jià)，還能和醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)概念很

好地兼容。

四、舉證責(zé)任倒置和過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

鑒于證據(jù)責(zé)任對于訴訟中過失認(rèn)定非常重要，本

文單獨(dú)討論之?！睹袷伦C據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)

· 105 ·

其實(shí)造成了過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。

如前在過失標(biāo)準(zhǔn)中所說，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所

設(shè)定常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是一個(gè)可以推翻的司法推定?！夺t(yī)

療事故處理?xiàng)l例》第2條關(guān)于“醫(yī)療事故”的規(guī)定實(shí)際

上已經(jīng)分配了舉證責(zé)任。原告患方舉證證明醫(yī)方違反

了醫(yī)療常規(guī)；醫(yī)方如果不能舉出反證，證明自己沒有

違反醫(yī)療常規(guī)，或者證明違反常規(guī)是沒有過失，就要

承擔(dān)敗訴的不利后果?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》的常規(guī)標(biāo)

準(zhǔn)排除過錯(cuò)遵守常規(guī)的行為成為醫(yī)療事故原因的可

能；也未給負(fù)責(zé)任的偏離常規(guī)的診療行為設(shè)定照護(hù)義

務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，作為司法解決糾紛的依據(jù)。這是常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)本

身的局限。

司法解釋本應(yīng)該對上述局限予以關(guān)注和處理。但

《民事證據(jù)的若干規(guī)定》卻以劃一的方式，規(guī)范本應(yīng)該

多樣的證據(jù)規(guī)則。依照《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第4條

第8項(xiàng)的規(guī)定，醫(yī)生遵守常規(guī)的行為和不遵守常規(guī)的行為都將被推定為是有過錯(cuò)的，除非他能舉證證明是

沒有過錯(cuò)的。筆者認(rèn)為，這很不合理。如果醫(yī)生證明了

自己遵守了常規(guī)，就應(yīng)該被推定為沒有過錯(cuò)：怠方此

時(shí)須要舉證證明醫(yī)方遵守常規(guī)是過失的才能勝訴。推

定遵守常規(guī)的醫(yī)療行為是過錯(cuò)的，這一點(diǎn)上嚴(yán)重違背

了立法精神。遵守常規(guī)的醫(yī)療行為除非有相反證據(jù)證

明是不當(dāng)?shù)模紤?yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?；否則醫(yī)生就無所措手

足了。，進(jìn)一步說，《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)

下，過失認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)都失效了。是否遵守常規(guī)已經(jīng)不

能夠作為確認(rèn)過錯(cuò)的基礎(chǔ)。如果法官單獨(dú)適用《民事

證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)，他其實(shí)只能求助侵

權(quán)法的一般標(biāo)準(zhǔn)，即理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)。但醫(yī)療行為

畢竟不是普通的、日常生活中的行為，普通人常識(shí)可

以作為判斷的基礎(chǔ)。這樣的理性第三人是找不到的，或者對醫(yī)生的診療行為的社會(huì)期待過高，或者過低。

否則，沒有必要發(fā)展出醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)自己的過失認(rèn)定

標(biāo)準(zhǔn)。

如果我們從整個(gè)訴訟來看，證據(jù)倒置在很多情況

下，由于醫(yī)療事故鑒定制度存在，對醫(yī)方并不那么苛

刻。單從《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項(xiàng)來看，舉證責(zé)任倒置似乎很有利于患方。醫(yī)方在訴訟中，自

己既要舉出自己在執(zhí)業(yè)中應(yīng)當(dāng)履行的照護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，又要證明自己達(dá)到了；或者證明自己的診療行為與損

害不構(gòu)成因果關(guān)系。原告幾乎沒有證據(jù)責(zé)任；而被告

醫(yī)方在某種程度上，成為自己行為的“審判者”。但實(shí)

際上，醫(yī)方接受的是醫(yī)療共同體的“審判”。

醫(yī)療事故訴訟絕大多數(shù)時(shí)候都要進(jìn)行醫(yī)療事故

· 106 ·

鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第31條規(guī)定，醫(yī)療事

故技術(shù)鑒定書應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容：“? ?(4)醫(yī)療行

為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章

和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)；(5)醫(yī)療過失行為與人身損害

后果之間是否存在因果關(guān)系；(6)醫(yī)療過失行為在醫(yī)

療事故損害后果中的責(zé)任程度?！贬t(yī)療事故技術(shù)鑒定

結(jié)論已經(jīng)包括構(gòu)成醫(yī)療事故認(rèn)定的幾乎所有必須內(nèi)

容。以上規(guī)定等于授權(quán)醫(yī)學(xué)會(huì)主持的醫(yī)療事故技術(shù)鑒

定對案件進(jìn)行“第一審”。但這樣的“第一審”和法院的審判之間卻有很多潛在的法律尷尬。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第31條規(guī)定，醫(yī)療事

故鑒定具有過失認(rèn)定的權(quán)力，依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是《醫(yī)療事

故處理?xiàng)l例》所規(guī)定的常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。需要指出的是《醫(yī)療

事故處理?xiàng)l例》第31條第4項(xiàng)的規(guī)定，完全是形式性的．即僅考察“醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”。同條第5項(xiàng)所規(guī)定的“醫(yī)療過失行為”，表明在違反同條第4項(xiàng)

標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就當(dāng)然地認(rèn)定醫(yī)方是有過失的。筆者

懷疑僅根據(jù)違反常規(guī)就貿(mào)然斷定醫(yī)方是有過失的，似

乎太過于形式和武斷。筆者在過失標(biāo)準(zhǔn)中已有相關(guān)的討論，此處不再贅述。

醫(yī)療事故鑒定是否應(yīng)當(dāng)具有認(rèn)定過失的權(quán)力?如

果有．是否應(yīng)該遵循最高院的司法解釋的推定過錯(cuò)?

那么，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利，鑒定人應(yīng)當(dāng)具

有相當(dāng)?shù)姆芍R(shí)，但現(xiàn)有的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫

行辦法》①并沒有規(guī)定。如果沒有，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l

例》第31條第5，6項(xiàng)中的“醫(yī)療過失行為”及“行為和

損害后果間的因果關(guān)系”以及在“醫(yī)療事故損害后果

中的責(zé)任程度”如何可能得出?筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故鑒

定僅具有確認(rèn)醫(yī)療行為是否違背醫(yī)療常規(guī)，以及如果

違反．該行為是否是原告所稱損害后果的原因，以及

原因程度。而過失的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由法院做出。醫(yī)生違反

醫(yī)療常規(guī)，就推定其有過失。但醫(yī)方擁有證明違反常

規(guī)的行為是負(fù)責(zé)的，沒有過錯(cuò)，進(jìn)而免責(zé)的程序權(quán)利。

這樣一來，舉證責(zé)任倒置的司法解釋可以得到合理的周延。

但問題又出來了．對于偏離常規(guī)的醫(yī)療的行為，醫(yī)方在實(shí)施過程中是否履行了應(yīng)該的照護(hù)義務(wù)如何

證明。當(dāng)然，在我國的法律框架下，又要進(jìn)行醫(yī)療鑒

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第2期)

定。顯然，醫(yī)學(xué)會(huì)的專家鑒定組可以受理這樣的鑒定。

同時(shí)，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l理》第27條，②他們可以

根據(jù)醫(yī)學(xué)原理和專業(yè)知識(shí)得出鑒定結(jié)論．而非一定要

根據(jù)“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療

護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”。但是，專家鑒定組根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)．確

認(rèn)偏離醫(yī)療常規(guī)的行為是有過失的呢?在這方面．實(shí)在法上還沒有相關(guān)的照護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。那么，過失的認(rèn)定何以成為可能?也許美國的“負(fù)責(zé)任的少數(shù)群體”是一個(gè)可取的標(biāo)準(zhǔn)。但我國現(xiàn)有的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》

沒有相應(yīng)的程序賦予醫(yī)生可以主張“負(fù)責(zé)任的少數(shù)人

群體”的權(quán)利；也沒有提供程序篩選出那樣的群體，然

后由他們來判斷偏離常規(guī)的診療行為過程中照護(hù)義務(wù)

是否得到履行。顯然，這種情況下．過失認(rèn)定只能由醫(yī)

療事故鑒定得出。《民事證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定的舉證

責(zé)任倒置，幾乎完全形式化，除了預(yù)交鑒定費(fèi)的責(zé)任分

配外，幾乎沒有意義。此時(shí)，醫(yī)療事故鑒定顯然具有了

準(zhǔn)司法性；這使得專家鑒定組全由醫(yī)學(xué)專家組成，沒有

法律職業(yè)人的參加的事實(shí)缺乏正當(dāng)性。

綜上所述，我國的常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)前的鑒定制度、證據(jù)制度存在很多的沖突，需要協(xié)調(diào)。簡單劃一的規(guī)

范．無法應(yīng)對多樣的醫(yī)療糾紛．難免其面臨尷尬的處

境。

五、醫(yī)療事故訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和專家

輔助人

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定程序不是本文的范圍。但是，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和法院訴訟程序之間的沖突，卻值

得分析。

第一．醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律性質(zhì)是什么? 鑒

定組織的法律地位是什么?我國沒有美國的專家證人

制度(expert witness)。醫(yī)學(xué)會(huì)組織的鑒定專家組不是

受雇于當(dāng)事人某一方，不是為一方當(dāng)事人利益服務(wù)的。醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，是不是法官的助手

呢?根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第20條④規(guī)定，衛(wèi)生行

政部門可以提出醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，當(dāng)事人雙方也可

協(xié)商解決爭議而共同委托鑒定。2003年1月6日，《最

高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)審理醫(yī)療

糾紛民事案件的通知》第2條規(guī)定：“人民法院在民事

審判中．根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療

事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒

① 中華人民共和國衛(wèi)生部第3o號(hào)令，自2002年9月1日起施行。

② 第27條：專家鑒定組依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，運(yùn)用醫(yī)學(xué)科學(xué)原理和專業(yè)知識(shí)，獨(dú)立進(jìn)行醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定，對醫(yī)療事故進(jìn)行鑒別和判定，為處理醫(yī)療事故爭議提供醫(yī)學(xué)依據(jù)

③ 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2o條：衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申

請后．對需要進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同委托負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第2期)

定?！睆囊陨弦?guī)定來看，醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，既可能是衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)處理醫(yī)療事故的助手，也是法

院民事審判醫(yī)療糾紛的助手。也為當(dāng)事人協(xié)議解決糾

紛的提供依據(jù)?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》也要求醫(yī)療事故

技術(shù)鑒定“獨(dú)立”?！比魏螁挝换蛘邆€(gè)人不得干擾醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定工作，不得威脅、利誘、辱罵、毆打?qū)＜?/p>

鑒定組成員?！雹芤虼藢＜诣b定組中立于訴訟當(dāng)事人。

第二，醫(yī)療事故訴訟中。應(yīng)當(dāng)由誰來提起鑒定，預(yù)

交鑒定費(fèi)?《最高人民法院關(guān)于民事訴訟中證據(jù)的若

干規(guī)定》第25條規(guī)定：“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證

責(zé)任的當(dāng)事人。在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由

不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供

相關(guān)材料．致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論

予以認(rèn)定的．應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后

果?！比缜八觯卺t(yī)療事故訴訟中。醫(yī)方具有舉出證

據(jù)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及

不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。因此。應(yīng)當(dāng)由醫(yī)方申

請鑒定，預(yù)交鑒定費(fèi)。

第三．醫(yī)學(xué)會(huì)或?qū)＜诣b定組對誰負(fù)責(zé)?從前面的分析來看．專家鑒定組中立，它或接受衛(wèi)生行政、法院的委托?；蚪邮茈p方當(dāng)事人的共同委托。因此，醫(yī)方并

不因?yàn)樯暾堣b定、預(yù)交費(fèi)用而單獨(dú)地和專家鑒定組或

醫(yī)學(xué)會(huì)產(chǎn)生委托關(guān)系。那么。醫(yī)學(xué)會(huì)對誰負(fù)責(zé)?負(fù)責(zé)的法律依據(jù)是什么?申請鑒定的醫(yī)方和鑒定人在法律上

是什么關(guān)系?我國現(xiàn)有法律沒有明確的回答。

第四．法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定應(yīng)當(dāng)提供法律支

持嗎?在我國，醫(yī)療事故鑒定包括了對醫(yī)方過失的認(rèn)

定。醫(yī)療事故鑒定的專家組成員誠然是醫(yī)學(xué)的專家，但未必是法律的專家，他們往往對法律知之甚少。鑒

定組成員又沒有律師或其他法律專家。如前面討論的美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)之訴的過失認(rèn)定中。有眾多實(shí)體要

求，還有過失認(rèn)定時(shí)必須遵守的法律性的“參照系”問

題。我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度中沒有為考量它們提

供程序上的保證。法院往往只是“交由”醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定。

但法院其實(shí)還應(yīng)當(dāng)對過失認(rèn)定的法律適用提供法律

指導(dǎo)。這主要是因?yàn)獒t(yī)療事故鑒定在現(xiàn)有的法律框架

下．不是純粹的事實(shí)認(rèn)定。它還涵括了法律的具體適

用，具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。

第五。鑒定結(jié)論問題?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定：

“鑒定結(jié)論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過?！比缜懊?/p>

討論美國醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)中過失認(rèn)定時(shí)提到的，臨床診

療往往仁者見仁．智者見智。醫(yī)生不應(yīng)該僅僅未采取

① 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第27條。

② 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第31條。

· 107 ·

專家鑒定組的多數(shù)意見而是有過失的；醫(yī)生不應(yīng)當(dāng)因

為合理的采取了有證據(jù)證明是有效的診療措施但卻

發(fā)生了不幸的后果，而承擔(dān)責(zé)任，即使被控行為是違

背當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)爻Ｒ?guī)的? ? 但現(xiàn)有的制度下，醫(yī)生很難對

鑒定組的成員表述意見，挑戰(zhàn)鑒定組的專家。“多數(shù)

人”的暴政可能很容易上演。而我們社會(huì)需要的是一

個(gè)負(fù)責(zé)任的醫(yī)生，而不是一定被大多數(shù)人大多數(shù)意見

認(rèn)同的人。無法保障大多人的意見就是明智的、理性的。另外，集體做出的結(jié)論。其責(zé)任是不定的。跟從權(quán)

威、缺乏獨(dú)立思考的情況經(jīng)常發(fā)生。如果缺乏法律指

導(dǎo)，情況可能更糟糕。集體結(jié)論掩蓋了所有追究責(zé)任的可能。

另一方面。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)具有怎樣的效力?鑒定

結(jié)論是不是有最終的效力?法官可否拋開鑒定．接受

《民事證據(jù)的若干規(guī)定)ii定的醫(yī)生過失?比如。一個(gè)

病人全身麻醉手術(shù)醒來后，發(fā)現(xiàn)在手術(shù)區(qū)外受到嚴(yán)重

創(chuàng)傷。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的結(jié)果是．醫(yī)方遵守醫(yī)療衛(wèi)

生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常

規(guī)。法官是否可以不顧鑒定結(jié)論。認(rèn)定推定醫(yī)療事故

成立?筆者認(rèn)為，在有限的情況下，法官可以。但法律

應(yīng)當(dāng)指示法官在何種情況下可以。法官不能恣意繞開

鑒定結(jié)論。法律的舉證責(zé)任以及過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該

多樣化。不是一個(gè)簡單的舉證責(zé)任倒置就能解決的。

第六。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論如何質(zhì)證?《民事證

據(jù)的若干規(guī)定》第47條規(guī)定，“未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能

作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”。因此．鑒定結(jié)論必須經(jīng)過

質(zhì)證．才能作為司法認(rèn)定醫(yī)療事故的依據(jù)。同時(shí)。如前

所述，只有質(zhì)證。才能保護(hù)無辜的醫(yī)生不受法律追究。

如果質(zhì)證，在法庭上。誰是鑒定人?醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故

技術(shù)鑒定工作辦公室僅是負(fù)責(zé)組織鑒定，而不是具體

從事鑒定．它不應(yīng)當(dāng)以鑒定人的身份出庭；專家鑒定

組成員是由當(dāng)事人從專家?guī)熘谐槿〉?，是臨時(shí)性的。

誰應(yīng)當(dāng)出庭?如果出庭。鑒定人應(yīng)該站在哪里?我國法

律設(shè)定鑒定人是中立的．鑒定是獨(dú)立進(jìn)行的，因此鑒

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能設(shè)

立一個(gè)專門的位子。進(jìn)一步，鑒定人有捍衛(wèi)自己鑒定

結(jié)論、接受質(zhì)證的義務(wù)嗎?鑒定費(fèi)用最終是由當(dāng)事人

負(fù)擔(dān)的．在法律上鑒定人至少要對雙方當(dāng)事人負(fù)責(zé)。

但鑒定結(jié)論不是由個(gè)人做出的，也不是由一個(gè)具有法

律人格的常設(shè)機(jī)構(gòu)做出的，而是由專家組集體做出的。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定“鑒定結(jié)論以專家鑒定

組成員的過半數(shù)通過?！雹诰唧w由誰接受質(zhì)證呢?出庭

· 108 ·的人必須是支持鑒定結(jié)論的嗎?鑒定結(jié)論不利方是否

可以聘請反方成員作為專家輔助人?深層次地講，鑒

定標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么?誰來證明標(biāo)準(zhǔn)?訴訟當(dāng)事人及其

聘請的專家輔助人是否可以質(zhì)疑它?等等。畢竟常規(guī)

是一個(gè)模糊的概念。在多大地理范圍內(nèi)、多長的時(shí)問、要多少人接受才能被認(rèn)為是常規(guī)?這不僅僅是事實(shí)問

題，更是法律論證的問題

第七，專家輔助人和鑒定結(jié)論的質(zhì)證?！睹袷伦C據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院

申請由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明? ? ”：“具有專門知識(shí)的人員可

以對鑒定人進(jìn)行詢問”。因此，當(dāng)事人可以聘請專家輔

助人和鑒定人對質(zhì)。在醫(yī)療事故的訴訟中．專家輔助

人純?nèi)皇菫楫?dāng)事人利益服務(wù)的，他的存在使得質(zhì)證鑒

定人成為可能。但是，在醫(yī)療事故訴訟中，專家輔助人

是否可以提供實(shí)質(zhì)性證據(jù)(substantive evidence1，而確

立醫(yī)方責(zé)任?或者．專家輔助人的證言僅僅可以置疑

(impeaeh)~定結(jié)論，而不能取代鑒定結(jié)論作為認(rèn)定醫(yī)

療事故的依據(jù)?筆者認(rèn)為，專家輔助人提供的證言，應(yīng)

當(dāng)僅具有后者的效力。

如果專家輔助人的置疑可以證明鑒定結(jié)論具有

嚴(yán)重瑕疵，比如鑒定結(jié)論在形式上不具有《醫(yī)療事故

處理?xiàng)l例》第31條規(guī)定內(nèi)容；或者鑒定書前后邏輯矛

盾；事實(shí)和結(jié)論不一致等等，法官裁定鑒定結(jié)論有嚴(yán)

重瑕疵，符合《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第27條規(guī)定，當(dāng)

事人可以申請重新鑒定或法院依職權(quán)發(fā)動(dòng)重新鑒定。

但是，法官不能以醫(yī)學(xué)專家輔助人的專家證言認(rèn)定醫(yī)

療事故成立．除非原告方能夠證明被告醫(yī)方的過錯(cuò)不

需要專家知識(shí)也能夠確立：而醫(yī)方不能舉出相反證據(jù)

證明該過錯(cuò)的確立必須要專業(yè)知識(shí)。否則，只能重新

鑒定。

專家輔助人制度和美國的專家證人制度有相似，也有很大的區(qū)別。筆者認(rèn)為，專家輔助人的存在，至少

可以引進(jìn)必要的法庭對抗，有利與公正的實(shí)現(xiàn)。美國的對抗方式傳統(tǒng)。中國不需要全盤的吸收，畢竟專家

證人制度有它自己的土壤，同時(shí)也其自身的缺陷。改

良我們現(xiàn)有的制度，使其合理化，只要能很好的解決

糾紛．就足已!

第八．當(dāng)事人一方或雙方是否可以向鑒定人主張

權(quán)利?醫(yī)學(xué)會(huì)及專家鑒定組應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論嚴(yán)重瑕疵

承擔(dān)責(zé)任。也即是說，在鑒定結(jié)論經(jīng)質(zhì)證證明具有嚴(yán)

重瑕疵，根據(jù)《民事證據(jù)的若干規(guī)定》第27條規(guī)定需

要重新鑒定的，鑒定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但《醫(yī)療事

① 《中華人民共和國民事訴訟法》第40條

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第2期)

故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》都沒有

規(guī)定鑒定人的責(zé)任問題。同時(shí)，這還涉及法院關(guān)于鑒

定結(jié)論嚴(yán)重瑕疵需要重新鑒定的裁定的法律效力的問題。

最后，鑒定結(jié)論的司法審查。法庭質(zhì)證鑒定結(jié)論，法官在質(zhì)證的基礎(chǔ)上審查鑒定結(jié)論。雖然法官不是醫(yī)

學(xué)專家，外行不能審查專業(yè)鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容：

但作為理性和公正的法律專家，對于不需要醫(yī)學(xué)專業(yè)

知識(shí)，就能做出判斷的對象，法官有權(quán)審查；對于質(zhì)

證，鑒定人不能給予合理回答時(shí)，法官可以得益于專

家輔助人的專業(yè)知識(shí)。因此，法官不能無條件地接受

鑒定結(jié)論，不能放棄審判權(quán)。法官不應(yīng)該參和到鑒定

人和專家輔助人的醫(yī)學(xué)爭論中，而是要嚴(yán)守法律關(guān)于

過失認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的證據(jù)的規(guī)則。

事實(shí)上，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》沒有明確規(guī)定，但

結(jié)合第21條和第22條，可以得出鑒定結(jié)論的司法審

查非常重要。而根據(jù)《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第6條規(guī)定，“負(fù)責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)

原則上聘請本行政區(qū)域內(nèi)的專家建立專家?guī)欤寒?dāng)本行

政區(qū)域內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r(shí)，可以聘

請本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家進(jìn)入本專家

庫”。由此，鑒定很難脫離地方色彩，當(dāng)事人不能自由

選擇鑒定機(jī)構(gòu)。地方專家可能形成私下協(xié)議，可能會(huì)

影響鑒定的公正性、客觀性。美國的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)訴

訟中，原告患方首先要向一個(gè)由醫(yī)生、律師等組成的委員會(huì)證明其訴訟請求滿足一定的條件。才能開始訴

訟。這一前置程序中的醫(yī)生很少投票支持原告患方。

甚至有醫(yī)生公開承認(rèn)，絕不會(huì)投對醫(yī)生不利的票。社

會(huì)學(xué)的知識(shí)往往具有普遍性。在中國醫(yī)療事故處理制

度已經(jīng)合理偏向醫(yī)方的情況下，醫(yī)方和患方的利益的平衡就至關(guān)重要，否則就會(huì)失衡。缺乏對鑒定結(jié)論的審查，法庭審判就等于對鑒定結(jié)論的例行性認(rèn)定流于

形式。惟有制度的設(shè)計(jì)使得糾紛可以通過正當(dāng)途徑解

決，醫(yī)患關(guān)系才能和諧；否則，醫(yī)患糾紛的升級(jí)釀成惡

性事件在所難免。同時(shí)，醫(yī)患關(guān)系就更是社會(huì)問題了。

六、醫(yī)療事故訴訟中陪審員制度可能效用

我國民事訴訟法確立了人民陪審員制度。①醫(yī)療

事故訴訟中，往往需要醫(yī)學(xué)的專業(yè)背景，如果陪審員

本身是醫(yī)學(xué)專家，法官就可以得到更大的技術(shù)支持。

如前所述，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論接受質(zhì)證及有專家

輔助人的情況下，法庭審判就可能有很多的醫(yī)學(xué)專家

對話，如果中立的審判者缺少技術(shù)支持，法庭審判的效益與公正就面臨困境。如果吸納醫(yī)生作為陪審員，法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第l2卷(第2期)

對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆芍笇?dǎo)，醫(yī)療糾紛審判的質(zhì)量就很

可以提高。同時(shí)，陪審員的聘請可以打破地域限制，甚

至可以建立相應(yīng)的全國的專家陪審員庫。當(dāng)事人可以

就陪審員選任，并承擔(dān)費(fèi)用；或接受法院安排。具體的制度設(shè)計(jì)可以充分考慮當(dāng)事人的選擇。

以上的制度設(shè)想，可以充分發(fā)揮現(xiàn)有訴訟制度的彈性，促進(jìn)司法的公正。對醫(yī)方來說，接受醫(yī)學(xué)界專家的審判，比接受一個(gè)外行審判更可能得到公正。如前

所述，醫(yī)生不應(yīng)該因?yàn)樽袷亓硕喾N診療常規(guī)中的某一

種，未遵守專家鑒定組投票認(rèn)同的那一種而承擔(dān)責(zé)

任；不應(yīng)當(dāng)因沒有遵守不適或過時(shí)的常規(guī)而鑒定投票

認(rèn)定為有過錯(cuò)；不僅僅因?yàn)樗徽J(rèn)同專家組的多數(shù)診

療意見而有過失。醫(yī)生可以質(zhì)疑鑒定結(jié)論，而不用擔(dān)

心法院庭審溝通的困難。對病人來說，在鑒定結(jié)果不

利于自己的情況下，如果無力負(fù)擔(dān)專家輔助人的費(fèi)

用．還可以期待中立的裁決者不會(huì)因?yàn)椴欢卸贸?/p>

錯(cuò)誤的結(jié)論；有專家輔助人的情況下，質(zhì)證也會(huì)更有

· l09 ·

效。對醫(yī)學(xué)界而言，醫(yī)生可以期待司法的穩(wěn)定和一致

性，有利于促進(jìn)一個(gè)負(fù)責(zé)任的醫(yī)療群體的發(fā)展．醫(yī)學(xué)

事業(yè)的發(fā)展更有法律保障。而法院可以緩解外行審判

內(nèi)行的艱辛、尷尬和指責(zé)，減少上訴和申訴。

結(jié) 論

我國的醫(yī)療事故的處理制度是醫(yī)患關(guān)系的重要

方面，而過失認(rèn)定又是處理醫(yī)療事故或醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)

中的核心。由于醫(yī)療行業(yè)的特殊性，司法制度應(yīng)當(dāng)對

醫(yī)療執(zhí)業(yè)予以合理的期望，并需要考慮到醫(yī)學(xué)臨床實(shí)

踐的發(fā)展。我國目前的醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)的照護(hù)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

還有很多不足，它和鑒定制度、訴訟程序之間還有很

多不匹配：相應(yīng)的適用醫(yī)療執(zhí)業(yè)侵權(quán)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的程序

還不完善。我國現(xiàn)有的專家輔助人和可能的醫(yī)學(xué)專家

陪審員的制度構(gòu)架，對醫(yī)療糾紛訴訟的公正解決提供

了比較好的制度空間。

(收稿：2004

第三篇：合同糾紛與證據(jù)認(rèn)定

同在經(jīng)濟(jì)生活中的作用越來越重要，正確地理解和遵守合法的合同，從小的方面來說可以保護(hù)當(dāng)事者雙方的合法權(quán)益，大而言之可以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。近日發(fā)生在山東省的一起買賣合同糾紛案就給人以深刻啟示。

原告山東省滕州市泰山液化氣有限責(zé)任公司與被告華北石化分公司幾個(gè)月前就雙方2002年8月簽訂的一份液化氣買賣合同對簿公堂。后者還就此案進(jìn)行了反訴。這份液化氣購銷合同的主要條款是：買方滕州液化氣公司每月購氣量1500噸；買方必須在棗莊100公里范圍內(nèi)銷售；賣方華北石化分公司給予買方每噸50元優(yōu)惠。合同約定買方每月購氣量不低于合同量1500噸的80%；買方不得跨區(qū)域銷售，如果跨區(qū)域銷售3次以上，賣方有權(quán)解除合同。

問題就出在合同的約定上。原告認(rèn)為被告單方中止了合同的履行，給他們造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，請求法院判令被告賠償49萬元。而被告認(rèn)為一切都是因?yàn)樵孢`約所致，請求判令原告賠償因違約給他們造成的經(jīng)濟(jì)損失83201元。

滕州市法院在一審中認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)是原告不能足額認(rèn)購的違約行為是否符合法定解除的條件，以及原告是否有三次以上跨區(qū)域銷售的行為而符合約定解除的條件。合同法所規(guī)定的法定解除權(quán)的發(fā)生是以一方當(dāng)事人根本違約作為前提條件。對根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，其一，違約方的違約行為違反了合同的主要義務(wù)；其二，違約行為致使另一方訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。本案原告于2002年9月、10月沒有完成當(dāng)月合同量的80%，已構(gòu)成違約。但是縱觀合同履行全過程，原告已履約繳納保證金，均是先付款后發(fā)貨，從未欠過貨款。這說明原告的違約行為不能構(gòu)成根本違約。法院還認(rèn)為被告單方解除合同的真實(shí)原因是被告方領(lǐng)導(dǎo)的更換，而且也不能認(rèn)定原告有三次以上跨區(qū)域銷售。法院遂作出判決，判決華北石化分公司賠償滕州液化氣公司損失29.4萬元，駁回被告的反訴請求。

到底被告是否有權(quán)依據(jù)法定解除條件和合同約定解除條件解除合同？被告在上訴中給予了肯定的解釋。華北石化分公司作為上訴人指出，在合同履行中，被上訴人滕州液化氣公司嚴(yán)重違約，有證據(jù)證明其多次將液化氣轉(zhuǎn)賣給河北任丘市的孫某異地銷售，且連續(xù)兩個(gè)月購氣量低于合同量的70%，對此上訴人既享有法定解除權(quán)，又享有合同約定解除權(quán)。

上訴人認(rèn)為，一審判決對合同違約事實(shí)和相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定有錯(cuò)誤。如僅憑被上訴人的想象就杜撰出上訴人解除合同是因?yàn)椤邦I(lǐng)導(dǎo)更換”，且將此作為否定其他對被上訴人不利證據(jù)的依據(jù)。一審判決對“產(chǎn)品配送任務(wù)單”中多次出現(xiàn)孫某公司業(yè)務(wù)人員所寫“劉偉”簽名不依河北省冀中公安局所作的“刑事科學(xué)技術(shù)物證鑒定書”予以認(rèn)定，僅以所謂“產(chǎn)品配送任務(wù)單”上記載交貨地點(diǎn)為滕州市南環(huán)路以及無證據(jù)證明“驗(yàn)收回執(zhí)章”交給孫某持有為理由，企圖否定被上訴人曾將“2號(hào)驗(yàn)收回執(zhí)章”交給孫，由孫蓋章后直接在河北等地銷售的事實(shí)。上訴人還認(rèn)為，本案的合同履行由四個(gè)環(huán)節(jié)組成，四個(gè)環(huán)節(jié)中后三個(gè)環(huán)節(jié)均出現(xiàn)了問題。判決將上訴人在這幾個(gè)環(huán)節(jié)的證據(jù)鏈人為進(jìn)行割裂，將交款環(huán)節(jié)中孫某以被上訴人名義刷卡交付購氣款認(rèn)定為“不能當(dāng)然推定為轉(zhuǎn)賣液化氣行為”，“墊付貨款與履行合同能力并無必然因果關(guān)系”。那么如果沒有轉(zhuǎn)賣行為，又有什么證據(jù)證實(shí)孫某和被上訴人之間還有其他經(jīng)濟(jì)往來呢？孫某又為什么要替被上訴人墊付高達(dá)幾百萬的貨款呢？上訴人還指出，一審判決上訴人賠償被上訴人29.4萬元不能成立，基于被上訴人的違約，應(yīng)判令被上訴人向上訴人支付賠償金83201.5元。

一個(gè)液化氣買賣合同引發(fā)了糾紛，并被訴諸法庭。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，從表面上看也許這只是兩個(gè)單位間的紛爭，其實(shí)它的背后還有深意。因?yàn)榉山槿氲臏?zhǔn)確與否，并不僅僅對這起案件有直接的作用，而且對規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常走向，維護(hù)市場秩序的健康氛圍都具有深刻影響。

第四篇：淺談一例醫(yī)療事故爭議的認(rèn)定

i關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；鑒定

【中圖分類號(hào)】d919．4；r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b

【文章編號(hào)】1007—9297(2004)02—0091—0

3案例資料

死者劉某，男，20歲，無業(yè)。2002年2月11日19時(shí)，因口角

糾紛引起斗毆，劉某被他人用水果刀刺傷左臀部外上方，于當(dāng)日

20時(shí)左右送至

當(dāng)?shù)刂行男l(wèi)生院就診。接診醫(yī)師檢查后診斷為左

臀部刀刺傷，顱腦外傷及內(nèi)臟損傷待排?給予清創(chuàng)縫合后收入

院觀察。21時(shí)許劉某出現(xiàn)抽搐、里急后重感同時(shí)伴大汗淋漓，接

診醫(yī)師考慮有腦外傷，動(dòng)員劉某的家屬將其轉(zhuǎn)往縣級(jí)醫(yī)院作ct

檢查。22時(shí)許，劉某被送至縣級(jí)醫(yī)院，該院值班醫(yī)師作一般詢問

· 醫(yī)療糾紛與訴訟·

和簡單檢查：傷者神志清，刺傷處已縫合。即開出ct掃描申請

單，22時(shí)50分時(shí)ct掃描頭顱未見異常，22時(shí)53分時(shí)劉某在ct掃描結(jié)束的同時(shí)呼吸停止。

經(jīng)縣公安局法醫(yī)作尸體解剖得出結(jié)論：劉某左臀部二處刀

傷，長約2．5cm。其中一處斜入內(nèi)側(cè)刺破股靜脈和腹膜，出血流

向腹腔內(nèi)，積血約1 500ml，劉某系左臀部刀刺傷，左股靜脈斷裂

失血性休克致死。

劉某的家屬以當(dāng)?shù)刂行男l(wèi)生院違反診療常規(guī)、誤診，延誤了

傷者的搶救時(shí)機(jī)為由，請求該縣醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定。

該縣醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)認(rèn)為：(1)劉某傷后在該中心衛(wèi)生院就

診及時(shí)。(2)因劉某被刺傷的部位及刺入方向特殊，加之接診醫(yī)

師缺乏臨床經(jīng)驗(yàn)，對病情及預(yù)后估計(jì)不足，后體格檢查不仔細(xì)，· 92 ·

沒有作輔助檢查，手術(shù)清創(chuàng)時(shí)沒有作擴(kuò)創(chuàng)探查，沒處理好出血

灶。術(shù)后觀察不仔細(xì)，診斷、治療不到位。(3)劉某出現(xiàn)抽搐后，接診醫(yī)師實(shí)施安排傷者轉(zhuǎn)往縣級(jí)醫(yī)院，態(tài)度是積極的，但沒有作

出相應(yīng)的救治措施。據(jù)此，屬一級(jí)技術(shù)醫(yī)療事故。

該中心衛(wèi)生院對此結(jié)論不服，遂向市級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員

會(huì)申請重新鑒定。2002年8月16日市級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)

分析此案后認(rèn)為：(1)劉某被刀刺傷急診于該中心衛(wèi)生院，該接

診醫(yī)師經(jīng)一般常規(guī)檢查和徒手探查刀刺傷創(chuàng)道，遂作出了上述

診斷，即行清創(chuàng)縫合。診斷基本正確，處理無原則性錯(cuò)誤，發(fā)現(xiàn)

病情變化后轉(zhuǎn)往縣級(jí)醫(yī)院是正確的。(2)傷者轉(zhuǎn)入縣級(jí)醫(yī)院，值

班醫(yī)師未作生命體征檢查即開出ct掃描檢查，有不妥之處。(3)

劉某的刀刺傷創(chuàng)道走向特殊，其死亡原因系失血性休克致死。

該中心衛(wèi)生院及縣級(jí)醫(yī)院的醫(yī)師在診治上雖有不足之處，但并

非是劉某直接致死的原因。根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱

《辦法》)第3條第2款“由于病情異?；虿T體質(zhì)特殊而發(fā)生難

以預(yù)料和防范的不良后果的”之規(guī)定，本例醫(yī)療事件鑒定為非醫(yī)

療事故。

至此，同案有了兩種截然不同的鑒定結(jié)論。這時(shí)恰逢我國

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)及《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定

暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)自2002年9月1日施行。于

是劉某的家屬在向人民法院訴訟，法院按《條例》的規(guī)定，依據(jù)劉

某家屬的要求向省醫(yī)學(xué)會(huì)申請?jiān)俅舞b定。省醫(yī)學(xué)會(huì)受理此案后

認(rèn)為：(1)醫(yī)方在劉某診療過程中有醫(yī)療過失行為，違反外科急診

留觀診療常規(guī)，在一定程度上延誤了初次搶救時(shí)機(jī)。(2)醫(yī)方在劉某診療過程中的醫(yī)療過失行為與劉某死亡之間存在因果關(guān)

系。(3)因劉某的傷情嚴(yán)重，是導(dǎo)致失血性休克迅速惡化的主要

原因，故醫(yī)方應(yīng)對劉某死亡負(fù)有次要責(zé)任。本例屬于一級(jí)甲等

醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)次要責(zé)任。此為第三次鑒定結(jié)論。

討 論

一、醫(yī)療事故構(gòu)成分析

此案歷經(jīng)縣、市及省三級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定部門的鑒定，且

逢《辦法》與《條例》及《暫行辦法》交替時(shí)期，出現(xiàn)的鑒定結(jié)論可

謂是“一波三折”?，F(xiàn)在縱觀3份不同級(jí)別、不同分析的鑒定結(jié)

論，認(rèn)為出現(xiàn)分歧的主要原因是“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為是否違

法?過失行為是否存在?”還是“傷者體質(zhì)及傷情特殊而發(fā)生的難以預(yù)料和防范的后果”。這也是我們討論醫(yī)療事故是否構(gòu)成的焦點(diǎn)問題。

《辦法》中對醫(yī)療事故的概念作了嚴(yán)格的定義，即“因醫(yī)務(wù)人

員診療過失? ? ”尤為現(xiàn)行的《條例》中將其明確界定為“醫(yī)療機(jī)

構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范常規(guī)，過失造成患者人身損害的事

故”。不難看出，出現(xiàn)上述不同結(jié)論的主要原因是人們對醫(yī)療事

故構(gòu)成條件的把握不同所造成的。

筆者認(rèn)為，在判斷是否醫(yī)療事故時(shí)，應(yīng)

先看醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)

療行為是否違法、違規(guī)，這是構(gòu)成醫(yī)療事故的主要條件之一。這

里所指的“法、規(guī)”即我國已經(jīng)頒布的醫(yī)療管理方面的法律、行政

法規(guī)及衛(wèi)生部門制定的部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。對于

刀刺傷的處理，首先了解其刺傷部位及深度，有無重要血管、神

經(jīng)損傷等，必要情況下應(yīng)擴(kuò)創(chuàng)探查，然后才能作清創(chuàng)縫合術(shù)。該

案中的接診醫(yī)師明顯違反了“外傷急診清創(chuàng)縫合的診療規(guī)范”，另外當(dāng)劉某因外傷急診留觀后，出現(xiàn)了里急后重感、大汗淋漓等

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第2期)

傷情變化時(shí)，明顯提示了腹腔內(nèi)出血及休克前期表現(xiàn)，而接診醫(yī)

師未盡到注意義務(wù)，沒有密切觀測傷者的生命體征變化，沒有進(jìn)

行急診會(huì)診及進(jìn)一步檢查，僅以毫無根椐的“腦外傷”的誤診作

了轉(zhuǎn)院處理，延誤了初次搶救時(shí)機(jī)。同樣，縣級(jí)醫(yī)院的首診醫(yī)師

也違反了“外傷急診的診療常規(guī)”及首診負(fù)責(zé)制，未對劉某的生

命體征進(jìn)行測量，而草率作出了處理，以致劉某在ct掃描過程

中死亡。

同時(shí)，醫(yī)療事故的行為人必須在診療護(hù)理工作中有過失。

醫(yī)療過失是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中違反業(yè)務(wù)上必要的注意義

務(wù)，從而引起患者生命、身體傷害的心里態(tài)度。構(gòu)成過失應(yīng)具備

兩個(gè)條件：其一，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)該預(yù)見而未預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信

能夠避免危害結(jié)果。其二，有關(guān)醫(yī)務(wù)人員主觀上既不希望亦不

放任危害結(jié)果發(fā)生，此條件將過失與故意的心里狀態(tài)相區(qū)另l】。

該案首診醫(yī)師在此例診療中就有上述違法、違規(guī)行為，它的出現(xiàn)

是其一種過失的心里態(tài)度造成的，對劉某的體表外傷(刺創(chuàng))，沒

有擴(kuò)創(chuàng)探查及充分止血，僅作一般清創(chuàng)縫合術(shù)，且出現(xiàn)傷情變化

后，在沒有客觀、詳細(xì)體檢和輔助檢查等手段實(shí)施下，未盡應(yīng)有的職業(yè)義務(wù)，輕信自己的臨床經(jīng)驗(yàn)，將失血性休克誤診為“腦外

傷”，直接導(dǎo)致失血性休克傷情加重直至死亡。這種過失，是構(gòu)

成醫(yī)療事故主觀上的必備條件。

該例劉某死亡后，經(jīng)尸體解剖證實(shí)左臀部刺創(chuàng)創(chuàng)道外口位

左臀部外上方，創(chuàng)道貫穿皮下臀肌間斜入腹腔，分析此為劉某被

刀刺中時(shí)呈屈髖體位形成，這樣的傷在日常臨床檢案中確屬偶

見，但其不屬醫(yī)療意外。所謂醫(yī)療意外是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活

動(dòng)中，由于病情或患者體質(zhì)特殊而發(fā)生難以預(yù)料和防范的不良

后果的情況。《辦法》第3條第2款“由于病情或病員體質(zhì)特殊而

發(fā)生難以預(yù)料和防范的不良后果的”及《條例》第33條第2項(xiàng)“在醫(yī)療活動(dòng)中由于患者病情異?；蚧颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的，”規(guī)定此情形構(gòu)不成醫(yī)療事故。因?yàn)獒t(yī)療意外的發(fā)生，是難

以預(yù)料的，醫(yī)護(hù)人員主觀上不存在過失，而是由于病員自身體質(zhì)

變化和特殊病種結(jié)合在一起突然發(fā)生的，也不是醫(yī)護(hù)人員本身

和現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)所能預(yù)見、防范和避免的。該例的首診醫(yī)師存

有上述過失，因劉某體質(zhì)無異常，所致的刺創(chuàng)即會(huì)傷及器官、血

管等引起出血，傷情無其特殊性所言，密切觀測生命體征的變化的留觀有助于臨床診斷，清創(chuàng)、補(bǔ)液和止血等實(shí)施可以避免失血

性休克致死的損傷后果，這是目前醫(yī)學(xué)上的診療常規(guī)，也是臨床

醫(yī)師應(yīng)掌握的一般醫(yī)學(xué)知識(shí)，非深?yuàn)W之說，出現(xiàn)的劉某死亡后果

是應(yīng)當(dāng)能預(yù)料到和加以防范的。

二、責(zé)任程度分析

在確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在違法、違規(guī)醫(yī)療行為后，我們應(yīng)該對這

種醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度進(jìn)行確認(rèn)，也就是分析醫(yī)療過失行為的程度和患者原有損傷的預(yù)期后果與

最終損害后果之間的因果關(guān)系。此應(yīng)根據(jù)醫(yī)療常規(guī)和醫(yī)學(xué)原理

及規(guī)律，設(shè)定無醫(yī)療過失的情況下，該損傷預(yù)期后果為依據(jù)，客

觀、公正地判斷行為人應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任。該例劉某死因?yàn)槭а?/p>

性休克，原始損傷是左股靜脈斷裂，該靜脈是人體較大血管，且

位置處解剖結(jié)構(gòu)復(fù)雜。它的斷裂致出血極易引起休克的發(fā)生，死亡率在i臨床上較高。據(jù)此認(rèn)為本例傷情確屬兇險(xiǎn)，加之損傷

部位比較特殊，臨床不易及時(shí)判定診斷，存在著較多的向嚴(yán)重后

果(死亡)發(fā)展的不利(內(nèi)在)因素，該損傷應(yīng)為導(dǎo)致失血性休克

迅速惡化的主要原因。且在中心衛(wèi)生院及縣級(jí)醫(yī)院的接診醫(yī)師

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第2期)

違法、違規(guī)醫(yī)療行為(外在)因素下，出現(xiàn)了傷者的死亡后果就不

可避免了。如快速、準(zhǔn)確的診斷傷情，給予及時(shí)的創(chuàng)傷縫合、止

血和補(bǔ)液等對癥治療，僅能在一定程度上避免失血性休克的發(fā)

生。所以，該違法、違規(guī)醫(yī)療行為在劉某死亡的事件中應(yīng)占次要

地位，醫(yī)方應(yīng)對劉某的死亡負(fù)次要責(zé)任。

三、3份鑒定文書評(píng)析

分析案頭這兩種不同鑒定結(jié)論的3份鑒定書內(nèi)容，筆者對

市級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)出具的鑒定書結(jié)論存有幾點(diǎn)異議：該

鑒定文書分析中第一點(diǎn)所述的接診醫(yī)師“經(jīng)一般常規(guī)檢查和徒

手檢查”后作出的結(jié)論“是基本正確的”，這里的“一般常規(guī)”、“徒

手”都是違反急診留觀診療規(guī)范和外科清創(chuàng)常規(guī)，怎么能說是

“無原則性錯(cuò)誤”呢!第二點(diǎn)中“縣級(jí)值班醫(yī)師未作生命體征檢

查即開出了ct掃描檢查”不應(yīng)是“有不妥之處”而是其明顯違反

了首診、急診的診療規(guī)范。這應(yīng)是非常確定的。第三點(diǎn)中將劉

某的死亡認(rèn)定為“病情特殊”而發(fā)生難以預(yù)料和防范的不良后

果，這一點(diǎn)也同樣是違反了急診留觀等診療規(guī)范，即沒有注意傷

情的發(fā)展，治療的預(yù)期目的沒有達(dá)到。鑒此，“非醫(yī)療事故”的鑒

定結(jié)論，不宜采信。

盡管縣級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)、省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定結(jié)論有

相同之處，筆者認(rèn)為省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定分析較為客觀，符合《條

· 93 ·

例》第2條、第4條規(guī)定，指出了該例定性的要點(diǎn)。但筆者認(rèn)為該

鑒定文書內(nèi)容仍存在不足之處：(1)應(yīng)明確“醫(yī)方”是中心衛(wèi)生院

和縣級(jí)醫(yī)院，它們在此例中的醫(yī)療行為都存有一定的違法、違

規(guī)，均應(yīng)為該醫(yī)療事故的主體。(2)應(yīng)對中心衛(wèi)生院和縣級(jí)醫(yī)院

在此醫(yī)療事故中的責(zé)任程度加以區(qū)分。因中心衛(wèi)生院的違法、違規(guī)醫(yī)療行為在先，且較長時(shí)間內(nèi)沒有給予糾正，延誤了劉某的傷情在縣級(jí)醫(yī)院的診斷時(shí)間，致使失血性休克已發(fā)生，失去了較

好的搶治時(shí)機(jī)，故中心衛(wèi)生院應(yīng)負(fù)“醫(yī)方負(fù)次要責(zé)任”的主要責(zé)

任。

現(xiàn)行的《暫行辦法》第3條“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定分為首次鑒

定和再次鑒定”，取消了以往的多層次鑒定工作，一般情況僅為

兩級(jí)鑒定?！稐l例》及《暫行辦法》中雖沒有規(guī)定省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒

定為最終鑒定活動(dòng)，但明確了它是負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)當(dāng)事人不

服首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論而提起再次鑒定的組織者。至

此，本案以省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定結(jié)論為重要依據(jù)在法院進(jìn)行了庭

審質(zhì)證后，最終調(diào)解結(jié)案。

參考文獻(xiàn)

[1]劉作凌，劉學(xué)敏．醫(yī)療事故認(rèn)定與法律處理．湖南人民出版社，2003

(收稿：2003—11—03；修回：2004—03—15)

第五篇：農(nóng)村房產(chǎn)糾紛的的證據(jù)認(rèn)定

農(nóng)村房產(chǎn)糾紛的的證據(jù)認(rèn)定

目前，我國農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)制度由于歷史和政策的原因現(xiàn)在依然不夠清晰和明確，加上農(nóng)村房產(chǎn)共有權(quán)人區(qū)分錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)狀，導(dǎo)致人民法院在審理涉及農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)的民事糾紛時(shí)對案件事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定和把握上存在很多問題。

案例概述：

1987年，因離異王某與鄒某再婚，當(dāng)時(shí)王某所生已成年但未婚的兒子陸某也一同生活在一起。1992年，陸某與郭某結(jié)婚并繼續(xù)與王某、鄒某共同生活、居住，沒有區(qū)分家庭財(cái)產(chǎn)。1997年，家庭原有三間平房拆除，在原址以王某、鄒某、陸某、郭某及陸、郭二人所生女兒（四歲）5人名義共同重新申請翻建二層五間樓房一幢（產(chǎn)權(quán)登記在鄒某名下，實(shí)際建房199.87平方米，經(jīng)政府相關(guān)部門核查，僅認(rèn)定該樓房擁有179.6平方米合法產(chǎn)權(quán)，故樓房超建20.27平方米），并繼續(xù)共同生活居住。2007年6月，王某與鄒某因故離婚，但對共同所有、居住的樓房沒有進(jìn)行析產(chǎn)。2008年6月，王某將鄒某及家庭的其他成員告上法院，要求析產(chǎn)。法庭上，雙方對樓房共有和居住沒有異議，但陸某夫婦認(rèn)為他們對房產(chǎn)形成貢獻(xiàn)較大，故應(yīng)當(dāng)多分。陸某夫婦為證明自己出資較多，提供了郭某幾位親戚作證，以證明向他們借款的事實(shí)，但證人僅有借款過程的陳述而沒有像借條、銀行存取記錄、還款收條等書面證據(jù)佐證，原告王某稱對建房借款不知情。法院審理

法官僅根據(jù)郭某幾位親戚的證言，最后支持了陸某夫婦要求多分房產(chǎn)的請求，且財(cái)產(chǎn)分配傾斜度很大。

案件解析：

本案爭議的焦點(diǎn)系陸某夫婦提供的證人證言能否證明其對農(nóng)村共有房產(chǎn)投入明顯高于其他共有人，即是否應(yīng)當(dāng)享受多占房產(chǎn)份額的權(quán)利？

我國法律規(guī)定，對共有財(cái)產(chǎn)的分割，有協(xié)議依照協(xié)議分割，沒有協(xié)議一般采取等份分割的原則，但部分共有人能夠證明對財(cái)產(chǎn)形成投入較多或貢獻(xiàn)較大的可以多分。

由于我國對農(nóng)村房產(chǎn)采取“二元”式管理模式，即農(nóng)村宅基地與地面房屋分別管理，故享有共同宅基地使用權(quán)的家庭成員并不必然對地面房產(chǎn)享有共有產(chǎn)權(quán)，如本案當(dāng)中的陸某與郭某所生女兒因建房時(shí)還是未成年人，故對本案爭議房產(chǎn)不享有共有權(quán)利。另外，農(nóng)村自有房屋的形成并不完全與城市商品房的建設(shè)相同。由于受經(jīng)濟(jì)或現(xiàn)實(shí)條件的制約，村民自行備料和建造房屋的現(xiàn)象較多，即農(nóng)村房屋形成交織著具體貨幣、自有材料、購置材料、自有人工投入、購買勞力等等投入情形。正是這種復(fù)雜的房產(chǎn)形成類型，導(dǎo)致法官在認(rèn)定案件事實(shí)和正確分割農(nóng)村房產(chǎn)上存在很大的困難。

本案訟爭房屋從建房到糾紛產(chǎn)生已逾10年，很多當(dāng)年存在的零碎證據(jù)早已滅失，要想?yún)^(qū)分每個(gè)共有人實(shí)際應(yīng)得房產(chǎn)份額十分困難。法庭上，原、被告對共有房產(chǎn)的事實(shí)沒有異議，但被告

陸某、郭某認(rèn)為，樓房起建留有外債，系其二人負(fù)責(zé)還款的，并向法庭提供郭某幾位親戚的證人證言作為證據(jù)。

證人證言作為民事證據(jù)的一種形式，具有一定的法律效力。本案證人證言從證據(jù)學(xué)角度看屬于間接證據(jù)，另從民事證據(jù)應(yīng)同時(shí)具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性三性角度分析，證人證言除了真實(shí)、合法二性外還須與案件處理具有實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)性才具有真正訴訟意義。綜合考慮，幾位證人證言從形式上具有法律效力。但僅憑幾位證人證言是否就可以認(rèn)定陸某及郭某借款都是用于建房的呢？從證據(jù)學(xué)的角度判斷，本案的證人證言僅能勉強(qiáng)證明借款的事實(shí)，但要證明借款用于建房的事實(shí)，還得有工錢支付收條、建筑材料購買票據(jù)等等其他間接證據(jù)予以印證，并形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈。因此，要想在僅能勉強(qiáng)認(rèn)定借款事實(shí)的條件下卻無法證明借款是用來建房之用且由本人實(shí)際還款的，并以此來支持房產(chǎn)共有人出資較多或貢獻(xiàn)較大理由，顯然缺乏充分的證據(jù)支撐。本案審理法官在判決中支持了被告陸某、郭某要求多分房產(chǎn)的意見，唯一的可能就是在證據(jù)不足且欠缺的前提下運(yùn)用了“自由心證”。

筆者認(rèn)為，象證人證言這樣的間接證據(jù)，在沒有得到其他相關(guān)間接證據(jù)的印證并形成證據(jù)鎖鏈的情況下，法院在認(rèn)定相關(guān)事實(shí)時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。即使運(yùn)用法官心證認(rèn)定案件事實(shí)，也必須在現(xiàn)有證據(jù)達(dá)到相當(dāng)蓋然性的條件才可以使用。況且，我國法律對法官是否可以及如何運(yùn)用自由心證并沒有明確的法律規(guī)定。

農(nóng)村家庭成員共同建房、生活居住在農(nóng)村是普遍存在的現(xiàn)象，成員間在家庭財(cái)產(chǎn)的收入和支出方面往往相互交融，一般很難區(qū)分。即使象建房這樣的重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也不是僅憑幾件零碎的證據(jù)材料能夠查明的，除非有明確的家庭共同建房出資協(xié)議這樣的直接證據(jù)，但往往這種情形卻十分的罕見，也可以說在法院訴訟中幾乎難以遇見。故筆者認(rèn)為，涉及農(nóng)村家庭共有房屋分割糾紛的案件，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查和認(rèn)定當(dāng)事人提供的間接證據(jù)的效力，對沒有其他間接證據(jù)印證并存疑的案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)做不利于提供證據(jù)當(dāng)事人的理解和解釋，以更好地保護(hù)所有房屋共有人的利益。處理農(nóng)村房屋析產(chǎn)案嚴(yán)格按照法律規(guī)定的“有協(xié)議的按照協(xié)議分割，沒有協(xié)議的按照等份分割原則處理”。

湖江鎮(zhèn) 吳明發(fā)

2011年7月29日