第一篇：對委托培養(yǎng)協(xié)議的幾許法律思考研究與分析

對委托培養(yǎng)協(xié)議法律性質(zhì)的幾點思考

委托培養(yǎng)協(xié)議不應(yīng)是“賣身契”

-----------對委托培養(yǎng)協(xié)議的幾許法律思考

作者

王政

近日在網(wǎng)上讀到《因為跳槽成被告 委培合同成箍咒》的新聞報導(dǎo)后，本人便禁不住對博士生黃衛(wèi)峰因單方解除與母校廣西師范大學(xué)的勞動關(guān)系而被判賠32萬元巨款的遭遇深表同情起來，對當(dāng)?shù)胤ㄔ耗茏鞒鋈绱说呐袥Q結(jié)果更是感到有些大惑不解。

也正是這種同情和不解之迷惑促使我欣然提筆，對委托培養(yǎng)協(xié)議的法律性質(zhì)做幾許理性的思考分析，權(quán)且當(dāng)作為有黃衛(wèi)峰博士類似遭遇的人才（此處所指“人才”是指受過高等教育的人，與現(xiàn)代社會認可的人才還不是同一概念）鳴幾聲不平吧。

在對委托培養(yǎng)協(xié)議的法律性質(zhì)進行分析之前，首先還是先談一下我國委托培養(yǎng)制度的歷史淵源吧。我們大致可以說它起源于我國計劃經(jīng)濟時代的人才分配制度，是與我國的教育制度、勞動制度及人才的管理和使用制度有著密不可分聯(lián)系的一種制度。

在人才短缺的計劃經(jīng)濟時期，人才都是由黨和國家來重點選拔培養(yǎng)的，黨和國家培養(yǎng)的人才“必須服從黨和國家的分配”可以說是一條鐵的紀律或組織原則。當(dāng)時常聽人調(diào)侃戲稱的一句話是“為了革命事業(yè)甘做一塊磚，一輩子?xùn)|南西北任黨搬”。在這樣的用人體制下，屬于人才的個人是沒有什么不分地域和行業(yè)系統(tǒng)選擇職業(yè)自由的，除了由國家統(tǒng)一安置使用的人才外，一般的人都是從哪里來再回到哪里去。而且在人才選拔的教育機制中，1

也是按照不同地域、不同類別（比如統(tǒng)招、定向、委培、特招等）在不同考試分數(shù)的基礎(chǔ)上來選拔錄取培養(yǎng)對象的。另外，象征身份關(guān)系的戶口和人事檔案管理制度又像是兩把繩索一樣牢牢束縛著甚至決定著人的職業(yè)命運。目前，隨著時代的發(fā)展進步，這種人才分配制度已經(jīng)成為過去完成式了，關(guān)于這種人才分配制度的弊端我們也無須再去指責(zé)些什么。但是另人遺憾的是，時至今日，我們不少單位在人才的使用制度或觀念中仍在很大程度上帶有計劃經(jīng)濟體制時期的某些烙印。

接著讓我們再談一下如今的用人體制是如何帶有舊的計劃經(jīng)濟體制烙印的吧。今天我們大多單位（尤其是國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位）的領(lǐng)導(dǎo)多是從舊的計劃用人體制下走過來的，他們長期形成的狹隘的人才使用觀念仍然制約或限制著人才的自由流動，比如同被聘用的人才簽訂長達五年、甚至十年以上的長期勞動合同（且在合同中對人才單方解除勞動合同的行為規(guī)定了高額的違約金或賠償金）；不允許單位人才自由報考研究生，要報考就必須征得單位同意且同單位簽訂委托培養(yǎng)協(xié)議，并在委托培養(yǎng)協(xié)議中約定（實際為單方強制規(guī)定）畢業(yè)后必須回單位工作五年甚至十年時間，若違約還要承擔(dān)委托培養(yǎng)費用數(shù)倍的違約金等。上述黃衛(wèi)峰案件就是在其同單位簽訂的委托培養(yǎng)協(xié)議中約定了黃衛(wèi)峰博士畢業(yè)后必須回單位工作至少五年，若違約則必須承擔(dān)讀書期間的一切費用（包括培養(yǎng)費、工資、保險等）四倍的賠償責(zé)任（這已經(jīng)是購買奴隸或放高利貸的概念了，而不是承擔(dān)違約責(zé)任的問題了）。如此高額違約金約定若能成立，恐怕是黃衛(wèi)峰要解除勞動關(guān)系后必須白白工作十年才能債清贖身。另外現(xiàn)在嚴格的戶口、人事檔案管理制度和缺乏統(tǒng)一的人才就業(yè)社會保障制度的社會現(xiàn)實也在一定程度上制約著人才的合理流動。

饒了這么一大圈，還是回過頭來從委托培養(yǎng)協(xié)議所涉及到的簽約主體、協(xié)議的內(nèi)容、協(xié)議分類、協(xié)議所涉及到的法律關(guān)系等方面來分析一下委托培養(yǎng)協(xié)議的法律表現(xiàn)特征和性質(zhì)吧。

第一、關(guān)于委托培養(yǎng)協(xié)議所涉及到的簽約主體。從目前的委托培養(yǎng)協(xié)議表現(xiàn)形式來看，委托培養(yǎng)協(xié)議是一種涉及到委托單位（一般是用人單位）、人才培養(yǎng)單位（一般是高等教育學(xué)校）和被培養(yǎng)對象（指待培養(yǎng)的人才）三方主體的協(xié)議，但實踐中不少委托培養(yǎng)協(xié)議只有兩方主體，即委托單位和被培養(yǎng)對象之間簽署的委托培養(yǎng)協(xié)議或者是委托單位和人才培養(yǎng)單位之間簽署的委托培養(yǎng)協(xié)議

第二、關(guān)于委托培養(yǎng)協(xié)議的主要內(nèi)容。從目前的委托培養(yǎng)協(xié)議表現(xiàn)形式來看，委托培養(yǎng)協(xié)議主要涉及到三方

面的內(nèi)容：

（一）委托單位代被培養(yǎng)對象向人才培養(yǎng)單位支付相關(guān)的培養(yǎng)費用（包括培養(yǎng)費、學(xué)雜費、課題費等），一般委托單位還向被培養(yǎng)對象提供學(xué)習(xí)期間的生活保障費用（一般以工資、生活補貼、獎金等名義給付）；

（二）被培養(yǎng)對象承諾在其畢業(yè)和培養(yǎng)事項結(jié)束后到委托單位工作一定年限后，委托單位則免除為其代付的委托培養(yǎng)費用和生活保障費用；

（三）人才培養(yǎng)單位按教育目標或委托培養(yǎng)目標對被培養(yǎng)對象進行達標教育培訓(xùn)和考試考核。第三、關(guān)于委托培養(yǎng)協(xié)議的分類。按照被培養(yǎng)對象在接受委托培養(yǎng)之前是否存在勞動法律關(guān)系，委托培養(yǎng)協(xié)議可分為已存在勞動法律關(guān)系的委托培養(yǎng)協(xié)議和不存在勞動法律關(guān)系的委托培養(yǎng)協(xié)議；按照被培養(yǎng)對象是否屬于已被納入高等教育計劃招生范圍，委托培養(yǎng)協(xié)議可分為與高等教育招生制度相聯(lián)系的委托培養(yǎng)協(xié)議和與高等教育招生制度無關(guān)聯(lián)的專項委托培養(yǎng)協(xié)議；按照被培養(yǎng)對象在受教育期間是否脫離原工作崗位，委托培養(yǎng)協(xié)議可分為脫產(chǎn)、半脫產(chǎn)或不脫產(chǎn)委托培養(yǎng)協(xié)議；按照受教育機會是否是委托單位主動提供，委托培養(yǎng)協(xié)議可分為單位主動提供受教育機會的委托培養(yǎng)協(xié)議和被培養(yǎng)對象自己通過考試爭取到受教育機會的委托培養(yǎng)協(xié)議；按照人才培養(yǎng)單位是國內(nèi)機構(gòu)還是國外機構(gòu)，委托培養(yǎng)協(xié)議可分為國內(nèi)委托培養(yǎng)協(xié)議和境外或涉外委托培養(yǎng)協(xié)議，等等。

第四、關(guān)于委托培養(yǎng)協(xié)議中所涉及到的法律關(guān)系。從目前的委托培養(yǎng)協(xié)議表現(xiàn)形式來看，委托培養(yǎng)協(xié)議主要涉及到四方面的法律關(guān)系：

（一）委托單位和被培養(yǎng)對象之間的勞動法律關(guān)系；

（二）委托單位或其他法律主體承擔(dān)不得侵害被培養(yǎng)對象享有或行使受教育權(quán)利的義務(wù)所產(chǎn)生的消極法律關(guān)系；

（三）人才培養(yǎng)單位和被培養(yǎng)對象之間圍繞教育方面法律法規(guī)所產(chǎn)生的提供或享有受教育機會和教育服務(wù)的管理與服務(wù)權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系；

（四）委托單位和被培養(yǎng)對象針對委托培養(yǎng)費用（包括給人才培養(yǎng)單位的培養(yǎng)費、學(xué)雜費、課題費和被培訓(xùn)對象讀書期間的工資、生活補貼、獎金等生活保障費用等）的支付或墊付而形成的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。

通過以上對委托培養(yǎng)協(xié)議法律表現(xiàn)特征的分析，我們認為：從法律性質(zhì)上講，委托培養(yǎng)協(xié)議主要是一種與勞動法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)的負擔(dān)法律行為，是一種為被培養(yǎng)對象以提供一定期限的勞動服務(wù)為獲取委托單位贈予有關(guān)委托培養(yǎng)費用所附加的義務(wù)。委托培養(yǎng)協(xié)議不等于勞動合同本身，法律行為的負擔(dān)屬于義務(wù)，負擔(dān)不履行則構(gòu)成義務(wù)之違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約之法律責(zé)任。但是對委托培養(yǎng)協(xié)議而言，它的核心法律性質(zhì)應(yīng)是一種有條件的贈予行為。所以，當(dāng)被培養(yǎng)對象不履行其應(yīng)為培養(yǎng)單位提供一定期限的勞動服務(wù)義務(wù)后，所產(chǎn)生的法律責(zé)任只能是委托單位取消其贈予行為，要求被培養(yǎng)對象返還其已代為支付或墊付的所有委托培養(yǎng)費用。除此之外，不得要求被

培養(yǎng)對象再承擔(dān)其他的法律責(zé)任。

或許我們通過對委托培養(yǎng)協(xié)議法律表現(xiàn)特征的分析所得出的委托培養(yǎng)協(xié)議的法律性質(zhì)不會輕易被人理解，但是我們的結(jié)論還有如下更加令人信服的理由給予支持。

支持理由一：人才不是工具，是不能被強制使用的。大家都應(yīng)非常清楚，人才是國家的財富、社會的財富、甚至是世界或人類的財富，而不是任何某一機關(guān)、單位、企業(yè)（包括國家機關(guān)和國有企事業(yè)）或其他個人的私產(chǎn)。人有受教育的權(quán)利，人有選擇適合自己發(fā)展的職業(yè)的自由，除了法律規(guī)定的特殊職業(yè)（如職業(yè)軍人、從事國家安全保衛(wèi)工作的特殊群體、擔(dān)任一定級別領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人）可以強行限定其為一定的服務(wù)期限外，任何組織、單位或個人都無強迫他人為自己服務(wù)的權(quán)力或權(quán)利。即便是生養(yǎng)之父母，也無權(quán)干涉子女選擇職業(yè)之自由。

支持理由二：人才不是市場上買來的奴隸，任何組織、單位或個人都不得通過限制他人擇業(yè)自由的方式去實現(xiàn)牟利或營利。在勞動合同中、在委托培養(yǎng)協(xié)議中，對勞動者違反合同或協(xié)議約定的服務(wù)期限的行為，用人單位和委托培養(yǎng)單位對違約的勞動者或被培養(yǎng)對象不得要求其承擔(dān)超過自己為引進人才所實際支付費用的損失責(zé)任。比如，用人單位可以在勞動合同或委托培養(yǎng)協(xié)議中約定：若勞動者在約定的勞動期限內(nèi)單方解除勞動合同，勞動者應(yīng)按實際工作年限長短向聘用或委托培養(yǎng)單位全部或部分退還單位已為其提供或分發(fā)的福利住房、安家費、人才培養(yǎng)費等，而不可以要求勞動者承擔(dān)超過其為聘用或委托培養(yǎng)已實際支付的費用，超出部分應(yīng)為無效。因為這種在合同中約定高額違約金的形式，等于束縛了勞動者擇業(yè)的自由，等于讓勞動者一旦選擇違約，就必須承擔(dān)免費為單位工作多少年才可取得自由之身的后果（上述黃衛(wèi)峰案件中，若讓其承擔(dān)四倍的委托培養(yǎng)費用，等于讓黃衛(wèi)峰不吃不喝還清了委托培養(yǎng)費用后，還要免費工作多少年）。如果允許這種行為存在，這種通過提供委托培養(yǎng)費用的方式而強制要求或變相強制要求長期使用被培養(yǎng)對象牟利的行為與古代的奴隸制沒有什么實質(zhì)的區(qū)別。支持理由三：人才不管是在哪里工作，都是在為社會工作（對從事非法職業(yè)的行為值得商榷）。對用人單位而言，人才是吸引來的，是通過自愿的形式留下來的，而不是被當(dāng)作奴隸強行圈起來使用的。被培養(yǎng)對象單方毀約對委托培養(yǎng)單位不履行勞動義務(wù)的行為更重要的是體現(xiàn)為一種道德責(zé)任，而不應(yīng)是一種嚴格的法律制裁責(zé)任。因為對被培養(yǎng)對象提供委托培養(yǎng)費用是委托單位一種自愿行為，是委托單位試圖留住人才的一種方式（在許多外資企業(yè)，單位為工作一定年限的員工提供免費受教育機會或培訓(xùn)費用是作為一種獎勵或福利措施來推行的，而不

是作為限制人才流動的一種手段）。用人單位或委托培養(yǎng)單位應(yīng)該用一種更加開放的眼光來看待人才的流動，應(yīng)該明白“人才不管是在哪里工作，都是在為社會工作”的道理。就像美國、歐洲等發(fā)達國家的教育機構(gòu)一樣，他們也為本國或貧窮落后國家的優(yōu)秀人才提供免費受教育的機會，并為這些人才提供大額獎學(xué)金和生活保障費用，他們也沒有強求這些人畢業(yè)后非得為提供培養(yǎng)費用的單位工作多少年的規(guī)定。從我們?nèi)祟愖陨戆l(fā)展角度講，對人才的培養(yǎng)，是每一個單位所應(yīng)承擔(dān)的一項社會義務(wù)，即每個單位都有為社會培養(yǎng)人才貢獻自己力量的責(zé)任，每個單位都應(yīng)該為人才的自由發(fā)展創(chuàng)造條件，而應(yīng)當(dāng)擯棄僅為了自己使用或需要才培養(yǎng)人才的狹隘做法。

支持理由四：委托培養(yǎng)協(xié)議不應(yīng)該是“賣身契”，不應(yīng)該成為委托培養(yǎng)單位不合理地用來限制被培養(yǎng)人才自由流動的緊箍咒。因為勞動和受教育一樣，是公民個人所享有的一項基本權(quán)利，也是公民對國家和社會所承擔(dān)的一項義務(wù)。所有公民在勞動和受教育方面的權(quán)利和義務(wù)都是平等的。對用人單位而言，對其認為不需要的人員完全可以辭掉或同其解除勞動法律關(guān)系并給予被裁人員一定的經(jīng)濟補償。單位若對主動提出解除勞動法律關(guān)系而單位現(xiàn)在仍需要的人員要求其承擔(dān)超過單位實際損失的高額違約金，難道僅僅是因為這些被留住的人員受過高等教育、是人才或被委托培養(yǎng)過就讓他們承擔(dān)比其他勞動者或員工更多的法律義務(wù)嗎？如此協(xié)議或制度安排顯然是“鞭打快?！钡墓膭钣共挪⒋驌羧瞬诺淖龇?，是對屬于人才或?qū)τ心芰Φ膭趧诱邆儥?quán)益的最大漠視。若僅僅因為人才是委托單位出資培養(yǎng)的，委托單位就可限制他們主動選擇解除勞動法律關(guān)系的自由、限制他們自由流動的話，那么這些被委托培養(yǎng)的人才或許只能選擇不認真工作的方式來同委托培養(yǎng)單位進行消極對抗。這樣被培養(yǎng)人才的工作積極性和創(chuàng)造性不能得到有效發(fā)揮，對社會而言，是人才的浪費；對委托培養(yǎng)單位而言，出資培養(yǎng)人才的目的沒有達到，同樣也會是損失。這難道不是委托培養(yǎng)單位把委托培養(yǎng)協(xié)議視同為“賣身契”所帶來的不利后果嗎？

支持理由五：委托培養(yǎng)協(xié)議內(nèi)容不一定都是協(xié)議簽署各方的真實意思表示，法律對顯失公平協(xié)議的效力不應(yīng)當(dāng)進行認可。被培養(yǎng)對象與委托培養(yǎng)單位相比，明顯是處于社會的弱勢地位。法律的一項功能是保護弱勢群體的利益，維護最起碼的社會公正。那種在委托培養(yǎng)協(xié)議中關(guān)于被培養(yǎng)對象必須為委托單位提供超長期服務(wù)（一般五年以上）和被培養(yǎng)對象一旦單方解約須承擔(dān)超過委托培養(yǎng)單位為引進人才所實際發(fā)生費用的的約定明顯不具備社會公正的價值基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。若法院支持這種做法，肯定不會讓解約人心服，肯定不為善良的廣

第二篇：對醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的法律分析

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對醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的法律分析

對醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的法律分析

摘 要 為了規(guī)范醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容和形式，本文以法律角度對本院簽訂的醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議進行分析，強調(diào)要提 高對醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的法律認知，加強內(nèi)容審查，正確認識法律效力，擴大適用范圍。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療糾紛 調(diào)解協(xié)議 法律

作者簡介：韓惠泉，安徽省臨泉縣人民醫(yī)院質(zhì)控辦，碩士研究生，研究方向：衛(wèi)生法、醫(yī)院管理。

中圖分類號：D925 文獻 標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）05-260-02

醫(yī)患調(diào)解是化解醫(yī)療糾紛的最直接的方式。規(guī)范的醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議不僅體現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療糾紛的重視程度，還可以有效避免再次糾紛或累訴。本文旨在通過對本院醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的整理，試從法律角度對協(xié)議的合規(guī)性進行分析、提出建議，以進一步規(guī)范醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，維護患者及醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益。

一、醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的定義、內(nèi)容

（一）定義

醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議不同于一般的民事合同，它主要是醫(yī)療機構(gòu)和患者及相關(guān)利害關(guān)系人之間為了解決對醫(yī)療護理行為的爭議而經(jīng)雙方自愿、平等協(xié)商后一致達成的一種合同。

（二）醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容

本院醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議內(nèi)容主要是：甲方（醫(yī)療機構(gòu)）、乙方（患者及相關(guān)人員）的基本信息；患者在院基本情況、治療過程、患者現(xiàn)狀、后續(xù)治療情況；如患者死亡，乙方是否同意做尸檢；甲方告知患者解決的方式、乙方自愿選擇調(diào)解方式；給付金額與方式；違約責(zé)任；生效辦法；雙方簽字蓋章（乙方列有患者本人、父母、配偶、所有子女、委托代理人），后附證明材料或授權(quán)文件。

（三）分析方法

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本文采用分析評價的方法，依《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）等規(guī)范性法律文件、司法解釋和政策性文件，對醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性和合理性進行分析、評價。

二、存在的問題

一份完整的醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議能全面了解醫(yī)療糾紛的主體、內(nèi)容和處理結(jié)果。有瑕疵的調(diào)解協(xié)議會給醫(yī)療糾紛的處理留下隱患。從我院簽訂的部分調(diào)解協(xié)議可以發(fā)現(xiàn)一些需要改進的問題：

（一）主體不適格

與患者的關(guān)系一欄中，有“直系親屬、法定監(jiān)護人、其他關(guān)系人”的選項，而“直系親屬”這一選項并不是真正意義上的法律詞語，且與另一選項“法定監(jiān)護人”有相互重疊之處。有些情況下，患者的相關(guān)親屬或其他關(guān)系人在簽署協(xié)議時缺少委托代理關(guān)系證明，沒有經(jīng)過患者本人或者死亡患者法定繼承人的授權(quán)而簽訂的協(xié)議不能正常生效，屬于效力待定合同。

（二）缺少醫(yī)療過錯鑒定依據(jù)

在本院簽訂的調(diào)解協(xié)議中，患者一方主動進行醫(yī)療過錯鑒定的只有1例。沒有過錯責(zé)任劃分依據(jù)的調(diào)解從根源并不能徹底解決醫(yī)患糾紛的主要爭議。但是也應(yīng)該看到，進行醫(yī)療過錯鑒定的時間一般比較長，糾紛的當(dāng)事人往往更傾向于快速解決金錢問題。

（三）糾紛過程書寫簡單

糾紛過程書寫過于簡單，沒有附上診療經(jīng)過、爭議焦點，無法反映糾紛內(nèi)容。

（四）協(xié)議文書缺失

有些醫(yī)療糾紛調(diào)解成功后，并沒有填寫正式的協(xié)議書，僅有補償金額的欠條，缺少基本的醫(yī)療糾紛原始資料。

三、建議

（一）加強醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容審查

1.增強對法律概念的認知，明確協(xié)議的主體

誰才是協(xié)議的當(dāng)事人？其中一方當(dāng)事人毫無疑問是患者就診的最新【精品】范文 參考文獻

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醫(yī)療機構(gòu)，難點在于如何明確對方當(dāng)事人的范圍。對醫(yī)療行為有爭議的人有時候不僅僅是患者本人，也就是說醫(yī)療糾紛調(diào)解的對方當(dāng)事人與訴訟法上的原告的范圍是不同的，我們可以參考民事訴訟法或其他民事法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)利請求人。民事訴訟法上的原告要求是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，《侵權(quán)責(zé)任法》第18條規(guī)定：“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求請侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指出“賠償權(quán)利人”是指因侵權(quán)行為或或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。而《安徽省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療賠償糾紛民事案件的若干意見（試行）》（以下簡稱《意見》）則明確醫(yī)療賠償糾紛民事案件，患方起訴的，下列人員為原告：患者本人；患者死亡的，其同一順序的法定繼承人。但法定繼承人明確表示放棄繼承權(quán)的除外。

從不同的法律文件可以看出，醫(yī)療糾紛的賠償權(quán)利人的范圍交互交叉，并不統(tǒng)一。協(xié)議的對方當(dāng)事人必須包括全部的權(quán)利請求人，具體的調(diào)解協(xié)議的對方當(dāng)事人應(yīng)該為：原則上為患者本人；如果患者能證明自己的傷殘等級，還要加上患者的被撫養(yǎng)人；如果患者死亡，除了患者生前的被撫養(yǎng)人，其第一順序的法定繼承人（患者的配偶、子女、父母）也是賠償權(quán)利請求人。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，除非第一順序的法定繼承人不存在或者明確放棄繼承權(quán)，那么第二順序繼承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）才得享有賠償金額的請求權(quán)。

根據(jù)《民法通則》第12條、第13條、第14條的規(guī)定，法定監(jiān)護人是針對未成年人或精神病人而言。對于行動不便的老年人，其配偶、子女不能稱為法定監(jiān)護人，而應(yīng)該是“近親屬”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條的規(guī)定：近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。協(xié)議中的“直系親屬”并非一個確切的法律概念，由于協(xié)議中的金錢賠償可能涉及到繼承問題，建議協(xié)議中與患者的關(guān)系一欄中應(yīng)為“本人、配偶、子女、父母、其

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他近親屬（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）、其他關(guān)系人（需注明：如被撫養(yǎng)人）”。

還要注意的是，現(xiàn)實中醫(yī)療機構(gòu)不可能對患者的親屬關(guān)系進行充分調(diào)查，遺漏協(xié)議當(dāng)事人是不可避免的，這就需要當(dāng)事人的委托代理人有相關(guān)權(quán)利請求人的特別授權(quán)。

2.推動醫(yī)療過錯鑒定

雖然醫(yī)患雙方調(diào)解的初衷是快速解決問題，但雙方最好能依據(jù)權(quán)威的醫(yī)療鑒定機構(gòu)或者醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)層會議進行合理的責(zé)任評定，在此基礎(chǔ)上的賠償依據(jù)才更讓雙方信服，今后也不至于協(xié)議因“顯失公平”被撤銷或宣告無效，因為醫(yī)療糾紛處理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于對醫(yī)療過錯的責(zé)任認定。既然是對醫(yī)療機構(gòu)過錯程度的認定，在協(xié)議中要避免非法律用詞，賠償項目可以不一一列出，但是要明確是對醫(yī)療過錯行為的補償。

（二）正確認識醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的法律效力

1.性質(zhì)之爭

醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)是學(xué)界爭論的焦點之一，事實上，討論醫(yī)療糾紛是醫(yī)療服務(wù)合同還是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛是進入司法程序之后應(yīng)明確的。隨著社會不斷變化進步，侵權(quán)行為和違約行為競合現(xiàn)象也在不斷發(fā)展。從法律的角度來說，侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致害行為。而合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。不可否認這兩者都是債?！睹穹ㄍ▌t》第84條明確規(guī)定：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定和權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是侵權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。也就是說債是特定的當(dāng)事人之間請求為特定行為的民事法律關(guān)系。在醫(yī)患雙方就醫(yī)療糾紛發(fā)生賠償數(shù)額的爭議時，就產(chǎn)生了債的法律關(guān)系。雙方都有權(quán)利選擇采取哪種方式解決爭議。即使認定了醫(yī)療機構(gòu)存在侵權(quán)行為，醫(yī)患雙方仍然可以以合同的形式來明確責(zé)任的歸屬，因為“法律并不禁止受害人放棄其權(quán)利，除非這種權(quán)利本身又是其依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)?！?/p>

醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，屬無名合同。根據(jù)《民

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法通則》、《合同法》、《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，只要不是涉嫌故意隱瞞重大醫(yī)療過失行為、脅迫、乘人之危、顯失公平等違反法律法規(guī)強制條款的行為，雙方可以在自愿、公平的基礎(chǔ)上簽訂協(xié)議，它理應(yīng)受到法律的保護，否則會被法院撤銷或宣告無效。

2.效力之爭

有些人認為協(xié)議的法律效力要弱于司法機構(gòu)的裁判或調(diào)解，事實上，司法機構(gòu)的裁決也是要依據(jù)上述法律法規(guī)，在法律層面上兩者依據(jù)相同，沒有高低之分。再者，法院宣告合同條款的效力是基于對合同的合法性審查，不是因為司法機關(guān)的權(quán)力大于民事主體。另外，醫(yī)患雙方就醫(yī)療糾紛簽訂調(diào)解協(xié)議后，再次因該糾紛訴至法院的，原則上法院以合同糾紛來處理，不再以醫(yī)療損害責(zé)任為案由審理，如《意見》規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到法院前，已與醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療賠償爭議的解決達成過調(diào)解協(xié)議，按合同糾紛處理，不再按醫(yī)療賠償糾紛案件審理。當(dāng)事人堅持要求按醫(yī)療賠償糾紛審理的，判決駁回其訴訟請求。但調(diào)解協(xié)議無效或需要被撤銷的除外?！币虼耍t(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)遵守他們簽訂的合法合理的協(xié)議。

（三）擴大醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的適用范圍

當(dāng)前解決醫(yī)療糾紛的方式有很多，除了醫(yī)患雙方進行協(xié)商，還有第三方調(diào)解機制，如各個地級市正在完善的依托在人民調(diào)解委員會之下的醫(yī)療調(diào)解委員會；衛(wèi)生行政部門調(diào)解等行政手段也是解決醫(yī)療糾紛的方式之一；而提起民事訴訟是是解決糾紛的最后、也是最強有力的司法途徑。醫(yī)療機構(gòu)和患者一方是醫(yī)療糾紛的主要當(dāng)事人，要靈活運用并重視調(diào)解協(xié)議的作用。醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議不一定是雙方解決的最后程序，并不阻卻司法或行政程序的介入。調(diào)解協(xié)議可以適用法院判決、調(diào)解、裁定程序過程之前、之中和之后。在協(xié)議條款合法、合理的前提下，醫(yī)患雙方自主協(xié)商始終是較為理想的醫(yī)療糾紛解決方式。

（四）其他建議

醫(yī)療機構(gòu)及全社會要加強對患者一方權(quán)利救濟途徑的宣傳，確保醫(yī)患雙方用合法的手段來解決糾紛。醫(yī)療機構(gòu)要加強醫(yī)療糾紛資料的管理，重視協(xié)議文書的法律意義。最重要的是醫(yī)療機構(gòu)一方要提高法

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律意識，尊重患者的隱私權(quán)、知情同意權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)，保障醫(yī)療安全質(zhì)量才能從根源減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生。

參考文獻：

[1]易志平，周文娟.淺談醫(yī)師與患者訂立和解協(xié)議的效力.中國衛(wèi)生法制.2008（3）.[2]馬俊駒，余延滿.民法原論.北京：法律出版社.2007（3）.[3]王萍，劉維全.關(guān)于醫(yī)療糾紛調(diào)解協(xié)議的若干問題探析.中國醫(yī)院管理.2011（12）.------------最新【精品】范文

第三篇：對客觀真實與法律真實的思考

近日，各大媒體競相報道了廣東省肇慶四會法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案（以下稱莫兆軍案），該案的主要案情是：原告李兆興持被告張坤石、陸群芳、張小嬌、張妙金等四人親筆書寫的1萬元借條（后被證實是受脅迫）向四會法院提起訴訟（下稱借款案）。庭審中，被告張某等四人稱此借條系在第三人馮某用刀威脅之下出具的但事后未向公安機關(guān)報案亦未能提供任何證據(jù)加以證明，該案承辦人莫兆軍據(jù)此判令被告張坤石、陸群芳、張小嬌于判決生效后十日內(nèi)償還原告借款1萬元并計算利息，張妙金不承擔(dān)還款責(zé)任（其在借據(jù)上的簽名系張小嬌代寫）。判決書生效后，三被告既未上訴亦未申訴，在進入執(zhí)行程序后，張坤石、陸群芳夫婦在四會市人民法院正門外服毒自殺。為此，肇慶市檢察院以涉嫌玩忽職守罪逮捕了莫兆軍，并向肇慶市中級法院提起公訴。被告人莫兆軍的行為是依法辦案還是玩忽職守，是否構(gòu)成犯罪，大家眾說紛紜。姑且不論該刑事案件的審理結(jié)果如何，筆者試從民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)結(jié)合該爭議的民事案件談?wù)劽袷掳讣目陀^真實和法律真實的有關(guān)問題。人民法院在民事訴訟中對證據(jù)的審核認定是其中的核心。《民事訴訟法》第64條第3款：人民法院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。此條規(guī)定比較抽象，操作性不強，實踐中審判人員往往依靠直覺和經(jīng)驗對證據(jù)進行審查判斷。再者，當(dāng)事人所提供證據(jù)不足以證明案件事實時，為了還事實的本來面目，追求案件的客觀真實，人民法院往往依職權(quán)調(diào)查證據(jù)并將此作為定案依據(jù)。案件的客觀事實無法查明的時候因慮及錯案追究而不敢逕行判決，由此而產(chǎn)生強行調(diào)解之風(fēng)的流行和推廣。由此，當(dāng)事人缺乏訴訟的風(fēng)險意識和舉證責(zé)任意識，而將敗訴的原因歸于法院的調(diào)查不力，造成當(dāng)事人與法院之間的對立。因此證據(jù)法律效果的不確定，造成法律適用上的不統(tǒng)一，容易滋長腐敗，不利于人民法院對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等保護和審判效率的提高，影響民事審判公正與效率的價值目標。

一、客觀真實在我國訴訟制度中的地位

1、建國以來，我國訴訟制度中確定的是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀真實?！睹袷略V訟法》第7條：人民法院審理民事案件，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。這是民事訴訟法規(guī)定的一項重要原則，它是從實際出發(fā)、實事求是的馬列主義基本原理和社會主義法制原則在民事訴訟中的具體體現(xiàn)，反映了我國民事訴訟的本質(zhì)特征。以事實為依據(jù)就是要求人民法院審理民事案件時，必須尊重事實，把案件的客觀事實包括法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的事實以及雙方當(dāng)事人對他們法律關(guān)系爭議的真實情況作為定案處理的根據(jù)。

2、客觀真實的理論依據(jù)是我國長期以來所奉行的馬克思主義認識論。該認識論認為：物質(zhì)（存在）第一性，意識第二性，物質(zhì)（存在）決定意識，意識對物質(zhì)（存在）具有能動作用。人類具有認識客觀世界的能力，可以通過自身的實踐而認識和改造客觀世界。因此，將此思想引入審判實踐即形成了實事求是的證據(jù)制度。在過去的審判實踐中，民事訴訟中的證據(jù)標準與刑事訴訟的標準相同，即用以證明案件事實的證據(jù)必須確實充分。

二、客觀真實的證明標準的弊端首先，它違背了訴訟證明的相對性原理。認識活動的相對性和訴訟證明的特殊性，決定了訴訟證明在多數(shù)情況下達不到證明結(jié)果與案件客觀事實完全一致的程度。從認識論上說，唯物辯證法認為，客觀世界、客觀事實是可以認識的，但這種認識的完成需依賴于人類實踐活動的不斷發(fā)展，不斷深化，在特定的條件、特定的時間周期內(nèi)所進行的認識總是具有相對性的。這是我國在計劃經(jīng)濟條件下參照前蘇聯(lián)的民事訴訟模式制定的，它體現(xiàn)了很強的職權(quán)主義的特征，人民法院可在當(dāng)事人的訴訟實體內(nèi)容外廣泛收集證據(jù)，并依此作出裁判。其次，它影響訴訟實踐的原則和效率。往往要求法官不切實際片面追求確實充分。為保證每一個案件所裁判確認的事實與案件的客觀事實完全一致，法官不得不擔(dān)負起調(diào)查取證的義務(wù)，以發(fā)現(xiàn)案件的事實真相。這種證明要求帶來訴訟模式上的一個必然結(jié)果就是極度強化訴訟中法院的職權(quán)主義傾向，尤其是在民事訴訟中，當(dāng)事人及其代理人沒有舉證積極性，未能盡到舉證的責(zé)任，結(jié)果往往過多地由法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，形成所謂的當(dāng)事人動嘴、法官跑腿，法官調(diào)查、律師閱卷的現(xiàn)象。由此會帶來的問題就是當(dāng)事人會把敗訴的原因直接歸于人民法院的調(diào)查不力，這樣亦加重了人民法院的責(zé)任，使得辦案效率低下，案件久拖不決，給法官提出了難以達到的要求，亦顯然不符合人民法院公正與效率的主題。

三、法律真實與客觀真實的關(guān)系在審判實踐中我們要正確理解客觀真實和法律真實的關(guān)系。追求法律真實的時候并不是排斥客觀真實，因為二者之間存在著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。人們對客觀世界的認識受到其自身特定歷史時期的局限而不可能絕對地分毫不差地再現(xiàn)案件的原來面目，客觀真實僅僅是我們追求的理想化目標，但并不是在所有的案件中都要不顧客觀條件的限制和程序正義的要求而一味片面追求客觀真實。在無法查明案件事實的情況下許多法官因錯案追究制而不敢裁判，這實際上是違背了法官不得拒絕裁判的法理。隨著時代的發(fā)展，客觀真實的證明要求越來越不適應(yīng)審判工作的需要，最高人民法院下稱《規(guī)定》第63條“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出

判決”。它第一次明確了我國民事訴訟中法律真實的證明要求。此外，《規(guī)定》強化了當(dāng)事人舉證責(zé)任，弱化和規(guī)范人民法院調(diào)查收集證據(jù)的職能，規(guī)定了人民法院依調(diào)查收集證據(jù)的幾種情形，由此正式確立了人民法院居中裁判的地位。當(dāng)事人在訴訟中“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，即當(dāng)待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任而非此前在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證進而以此作出裁判?！兑?guī)定》第15條將人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)僅限于：

1、涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；

2、涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。此外，第16條規(guī)定：除本規(guī)定第15條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進行。在雙方當(dāng)事人對同一事實舉出相反證據(jù)但都無法否定對方證據(jù)的，人民法院對當(dāng)事人證據(jù)的證明力進行衡量。如果一方當(dāng)事人提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據(jù)支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一事實作出裁判。如果通過證明力的比較仍無法對爭議事實作出認定，爭議事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則作出裁判，由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。由此，法官不得以證據(jù)不足以反映案件的客觀真實而拒絕裁判，而應(yīng)以現(xiàn)有證據(jù)來認定爭議事實，不應(yīng)無限期地調(diào)查。

四、莫兆軍案與法律的沖突綜上所述，我們不難看出，在民事案件中，根據(jù)《規(guī)定》第2條規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！痹谀总娝鶎彽慕杩畎钢校胬钫着d舉出被告張坤石等四人借款事實并附其欠條，而被告僅做口頭駁斥并不能舉出證據(jù)對自己的主張加以證明，從舉證責(zé)任的分配原則來看，此時舉證責(zé)任已轉(zhuǎn)移給被告方，既然被告不能舉證理應(yīng)承擔(dān)對已不利的法律后果，故依《規(guī)定》第76條規(guī)定判決被告敗訴。法官莫兆軍對“借款”案的審理是適度的，恰當(dāng)?shù)?。縱觀該民事案件發(fā)生的全部過程，被告原本是有很多機會行使救濟，如在受脅迫后向公安機關(guān)報案，或于一審判決后上訴、申訴，而其恰恰放棄了自己的權(quán)利采取極端的做法從而導(dǎo)致了悲劇的發(fā)生。在“莫兆軍案”中，檢察機關(guān)在兩被告服毒身亡后以涉嫌玩忽職守罪起訴莫兆軍實質(zhì)上是把依法應(yīng)由被告承擔(dān)的敗訴風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俦仨氉C明案件客觀真實的風(fēng)險。法官在判案中不能查明客觀真實就有可能犯玩忽職守罪，如此一來有誰還敢去辦案？退言之，法官即使依職權(quán)請求公安機關(guān)調(diào)查（不管法官的中立性），在兩被告未服毒身亡的情況下，公安機關(guān)未必肯介入，李兆興亦未必能如實供述。法官在審理民事案件中不可能也無法對涉案的爭議事實的客觀性進行調(diào)查，法官判案應(yīng)當(dāng)也只能追求程序上的公正，憑當(dāng)事人提供的證據(jù)，依法審查判斷證據(jù)，最終對所形成的法律真實作出判決。關(guān)于“莫兆軍案”的審判雖無結(jié)果，但即使判其無罪亦對其人身及名譽造成了極大的損害。如果法官依法辦案被追究刑事責(zé)任，不能不說是中國法律的悲哀。這就使人想到人大代表的人身權(quán)利能受到憲法和法律的特別保護，而法官的合法權(quán)益卻沒有相應(yīng)的法律來保護，即使法官由于能力和認識水平的偏差辦錯案，還有二審及申訴途徑來救濟，本案中檢察機關(guān)指控莫兆軍犯有玩忽職守罪的做法事實上是對我國民事訴訟程序一種挑戰(zhàn)。

第四篇：對客觀真實與法律真實的思考

近日，各大媒體競相報道了廣東省肇慶四會法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案（以下稱莫兆軍案），該案的主要案情是：原告李兆興持被告張坤石、陸群芳、張小嬌、張妙金等四人親筆書寫的1萬元借條（后被證實是受脅迫）向四會法院提起訴訟（下稱借款案）。庭審中，被告張某等四人稱此借條系在第三人馮某用刀威脅之下出具的但事后未向公安機關(guān)報案亦未能提供任何證據(jù)加以證明，該案承辦人莫兆軍據(jù)此判令被告張坤石、陸群芳、張小嬌于判決生效后十日內(nèi)償還原告借款1萬元并計算利息，張妙金不承擔(dān)還款責(zé)任（其在借據(jù)上的簽名系張小嬌代寫）。判決書生效后，三被告既未上訴亦未申訴，在進入執(zhí)行程序后，張坤石、陸群芳夫婦在四會市人民法院正門外服毒自殺。為此，肇慶市檢察院以涉嫌玩忽職守罪逮捕了莫兆軍，并向肇慶市中級法院提起公訴。被告人莫兆軍的行為是依法辦案還是玩忽職守，是否構(gòu)成犯罪，大家眾說紛紜。姑且不論該刑事案件的審理結(jié)果如何，筆者試從民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)結(jié)合該爭議的民事案件談?wù)劽袷掳讣目陀^真實和法律真實的有關(guān)問題。人民法院在民事訴訟中對證據(jù)的審核認定是其中的核心。《民事訴訟法》第64條第3款：人民法院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。此條規(guī)定比較抽象，操作性不強，實踐中審判人員往往依靠直覺和經(jīng)驗對證據(jù)進行審查判斷。再者，當(dāng)事人所提供證據(jù)不足以證明案件事實時，為了還事實的本來面目，追求案件的客觀真實，人民法院往往依職權(quán)調(diào)查證據(jù)并將此作為定案依據(jù)。案件的客觀事實無法查明的時候因慮及錯案追究而不敢逕行判決，由此而產(chǎn)生強行調(diào)解之風(fēng)的流行和推廣。由此，當(dāng)事人缺乏訴訟的風(fēng)險意識和舉證責(zé)任意識，而將敗訴的原因歸于法院的調(diào)查不力，造成當(dāng)事人與法院之間的對立。因此證據(jù)法律效果的不確定，造成法律適用上的不統(tǒng)一，容易滋長～，不利于人民法院對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等保護和審判效率的提高，影響民事審判公正與效率的價值目標。

一、客觀真實在我國訴訟制度中的地位

1、建國以來，我國訴訟制度中確定的是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀真實?！睹袷略V訟法》第7條：人民法院審理民事案件，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩。這是民事訴訟法規(guī)定的一項重要原則，它是從實際出發(fā)、實事求是的馬列主義基本原理和社會主義法制原則在民事訴訟中的具體體現(xiàn)，反映了我國民事訴訟的本質(zhì)特征。以事實為依據(jù)就是要求人民法院審理民事案件時，必須尊重事實，把案件的客觀事實包括法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的事實以及雙方當(dāng)事人對他們法律關(guān)系爭議的真實情況作為定案處理的根據(jù)。

2、客觀真實的理論依據(jù)是我國長期以來所奉行的馬克思主義認識論。該認識論認為：物質(zhì)（存在）第一性，意識第二性，物質(zhì)（存在）決定意識，意識對物質(zhì)（存在）具有能動作用。人類具有認識客觀世界的能力，可以通過自身的實踐而認識和改造客觀世界。因此，將此思想引入審判實踐即形成了實事求是的證據(jù)制度。在過去的審判實踐中，民事訴訟中的證據(jù)標準與刑事訴訟的標準相同，即用以證明案件事實的證據(jù)必須確實充分。

二、客觀真實的證明標準的弊端首先，它違背了訴訟證明的相對性原理。認識活動的相對性和訴訟證明的特殊性，決定了訴訟證明在多數(shù)情況下達不到證明結(jié)果與案件客觀事實完全一致的程度。從認識論上說，唯物辯證法認為，客觀世界、客觀事實是可以認識的，但這種認識的完成需依賴于人類實踐活動的不斷發(fā)展，不斷深化，在特定的條件、特定的時間周期內(nèi)所進行的認識總是具有相對性的。這是我國在計劃經(jīng)濟條件下參照前蘇聯(lián)的民事訴訟模式制定的，它體現(xiàn)了很強的職權(quán)主義的特征，人民法院可在當(dāng)事人的訴訟實體內(nèi)容外廣泛收集證據(jù)，并依此作出裁判。其次，它影響訴訟實踐的原則和效率。往往要求法官不切實際片面追求確實充分。為保證每一個案件所裁判確認的事實與案件的客觀事實完全一致，法官不得不擔(dān)負起調(diào)查取證的義務(wù)，以發(fā)現(xiàn)案件的事實～。這種證明要求帶來訴訟模式上的一個必然結(jié)果就是極度強化訴訟中法院的職權(quán)主義傾向，尤其是在民事訴訟中，當(dāng)事人及其代理人沒有舉證積極性，未能盡到舉證的責(zé)任，結(jié)果往往過多地由法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，形成所謂的當(dāng)事人動嘴、法官跑腿，法官調(diào)查、律師閱卷的現(xiàn)象。由此會帶來的問題就是當(dāng)事人會把敗訴的原因直接歸于人民法院的調(diào)查不力，這樣亦加重了人民法院的責(zé)任，使得辦案效率低下，案件久拖不決，給法官提出了難以達到的要求，亦顯然不符合人民法院公正與效率的主題。

三、法律真實與客觀真實的關(guān)系在審判實踐中我們要正確理解客觀真實和法律真實的關(guān)系。追求法律真實的時候并不是排斥客觀真實，因為二者之間存在著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。人們對客觀世界的認識受到其自身特定歷史時期的局限而不可能絕對地分毫不差地再現(xiàn)案件的原來面目，客觀真實僅僅是我們追求的理想化目標，但并不是在所有的案件中都要不顧客觀條件的限制和程序正義的要求而一味片面追求客觀真實。在無法查明案件事實的情況下許多法官因錯案追究制而不敢裁判，這實際上是違背了法官不得拒絕裁判的法理。隨著時代的發(fā)展，客觀真實的證明要求越來越不適應(yīng)審判工作的需要，最高人民法院下稱《規(guī)定》第63條“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出判決”。它第一次明確了我國民事訴訟中法律真實的證明要求。此外，《規(guī)定》強化了當(dāng)事人舉證責(zé)任，弱化和規(guī)范人民法院調(diào)查收集證據(jù)的職能，規(guī)定了人民法院依調(diào)查收集證據(jù)的幾種情形，由此正式確立了人民法院居中裁判的地位。當(dāng)事人在訴訟中“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，即當(dāng)待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任而非此前在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證進而以此作出裁判?！兑?guī)定》第15條將人民法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)僅限于：

1、涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者

第五篇：對民事訴訟調(diào)解問題的幾點思考研究與分析

對民事訴訟調(diào)解問題的幾點思考

賈麗珍

法院調(diào)解是我國民事訴訟的一項重要制度。早在新民主主義革命時期，我國陜甘寧邊區(qū)革命根據(jù)地的法院就立足于調(diào)解處理民商事糾紛。此后，調(diào)解成為我國民商事審判工作中重要的結(jié)案方式之一。在基層法院大多數(shù)民商事糾紛都是通過調(diào)解的方式而解決。隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟體系的逐步建立，我國社會生活的各個方面都發(fā)生了急劇而深刻的變化，人民法院的民商事案件數(shù)量快速上升，主要依靠調(diào)解方式處理案件難以完成審判任務(wù)。面對當(dāng)前民商事審判的現(xiàn)實狀況，筆者試就如何認識完善法院調(diào)解制度及相關(guān)問題作一些粗淺的探討，以求益于審判實踐。

一、調(diào)解在審判民商事案件中所起的作用及其特點決定了其存在的必要性。

首先調(diào)解可以緩解案件急劇增多和法院處理案件的力量相對不足的矛盾。近年來，各級人民法院立案受理的民商事案件一直呈快速增加之勢，而各級法院的民商事辦案人手又相對不足，這就使案件多辦案人員少的矛盾日趨突出。為了緩解上述矛盾，法院必然會偏重調(diào)解這一省力、高效的處理案件方式，尤其是通過調(diào)解，可以使大部分案件終結(jié)于一審，從而極大地減輕了二審法院面臨的壓力。

其次調(diào)解是一種風(fēng)險小的處理案件的方式。對于法官采用調(diào)解方式結(jié)案要比采用判決方式結(jié)案承擔(dān)的風(fēng)險小得多。因為調(diào)解不存在上訴問題，調(diào)解書發(fā)生法律效力后，既不屬于本院院長和上級法院依審判監(jiān)督程序進行再審的范圍，又不屬于檢察機關(guān)抗訴的范圍，當(dāng)事人申請再審的情形極少發(fā)生。所以，對于民商事案件中出現(xiàn)某些待決案件缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范調(diào)整，即法律未規(guī)范到的新類型案件，法官在依法作出

裁判時又必須在文書中充分闡述法律依據(jù)及理由的這一類案件的處理時，法官從心理上會傾向于用調(diào)解的方式結(jié)案。

再次法院調(diào)解的成功與否歸根結(jié)底需要雙方當(dāng)事人同意達成調(diào)解協(xié)議。在法院審理民商事案件的過程中，由于原告與被告原本存在著某種比較近的關(guān)系，勝訴雖然能夠獲得經(jīng)濟上的好處，但協(xié)作關(guān)系會因此而破裂，所以大多數(shù)當(dāng)事人同意在法院的主持下進行調(diào)解。調(diào)解協(xié)議達成后，多數(shù)當(dāng)事人均自動履行了協(xié)議的內(nèi)容，這樣即達到了訴訟的目的，又在一定程度上減輕了執(zhí)行工作的壓力。

二、民事調(diào)解在新形勢下的局限性。

我國長期以來采用調(diào)解審判方式處理民商事訴訟有其存在的主、客觀方面的因素。經(jīng)過二十多年的改革開放，我國在社會生活、經(jīng)濟條件、政治法律制度、人們的思想觀念等方面，均已發(fā)生了深刻的變化。在經(jīng)濟市場化和社會法制化的過程中，人們愈加重視自身權(quán)利和利益，同時對人民法院在訴訟中切實保護民事權(quán)利和嚴格執(zhí)法也提出了更高的要求。因此，偏重調(diào)解為特征的傳統(tǒng)審判方式在審判實踐中暴露出其很大的局限性。

首先過于強調(diào)調(diào)解不利于保護當(dāng)事人的民事權(quán)利。從某種意義上說，市場經(jīng)濟是一種權(quán)利型經(jīng)濟，與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的審判制度應(yīng)當(dāng)把保護權(quán)利作為其首要任務(wù)。而在調(diào)解中，當(dāng)事人的諒解和讓步是達成調(diào)解協(xié)議的先決條件。好多案件的解決，是基于債權(quán)人向債務(wù)人讓步，即合法有理的當(dāng)事人向違法無理的當(dāng)事人讓步，從而達成和解協(xié)議的。如在追索借款的訴訟中，往往是以債權(quán)人少要借款、放棄利息為條件與債務(wù)人達成調(diào)解協(xié)議，而法院對這類案件進行判決的話，債權(quán)人的權(quán)利本來是可以得到充分保護的，可見調(diào)解確實存在著對民事權(quán)利保護不足的問題。

其次，過于強調(diào)調(diào)解不利于提高審判工作的質(zhì)量，不符合當(dāng)前民商事審判方式改革的方向。從八十年代開始，我國法院對審判方式進行了改革，其目標是探索和建立一種科學(xué)、民主、公正、高效的審判方式。為實現(xiàn)這一目標，我國法院針對傳統(tǒng)審判方式存在的弊端進行了多種形式的改革，如強化當(dāng)事人的舉證責(zé)

任，實行規(guī)范化審判，加強合議庭功能和推行主審法官責(zé)任制等。如果一味強調(diào)調(diào)解，就必然會與當(dāng)前正在進行的改革相背離，因為調(diào)解從本質(zhì)上說是一種自由靈活地解決糾紛的方式，盡管爭議中的一些重要案件事實還不清楚，當(dāng)事人之間的是非也尚未明了，有些法官也可以無原則地“和稀泥”，致使有的調(diào)解協(xié)議明顯地損害了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，為了盡快結(jié)案，有些法官也照樣會反反復(fù)復(fù)地勸說當(dāng)事人接受，這樣既影響辦案的質(zhì)量，又與當(dāng)前法院改革所提倡的公正與效率相悖。正在進行的審判方式改革將舉證規(guī)則導(dǎo)入訴訟程序，把不舉證或者舉證不充分同負擔(dān)敗訴后果直接聯(lián)系起來，并以此來促使當(dāng)事人收集、提供證據(jù)，使原來法官說服當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議更新為當(dāng)事人通過舉證說服法官作出有利于他的裁判，這意味著我國的民商事審判方式改革最終目的應(yīng)當(dāng)是以保護當(dāng)事人的權(quán)利為本位。所以，民商事訴訟調(diào)解在今后的民事審判中不可能占據(jù)主導(dǎo)地位。

再次過于強調(diào)調(diào)解不足以有效地遏制民事違法行為。市場經(jīng)濟的發(fā)展需要良好的經(jīng)濟秩序，這種經(jīng)濟秩序不是自發(fā)形成的，而是由法律來規(guī)范和維持的，而法院正是促使市場經(jīng)濟健康發(fā)展的保駕護航者。法院如果在訴訟中存在執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象，就會與市場主體的違法形成互動關(guān)系，從而放任和鼓勵了民事違法行為，而違法行為的增加會使法院面臨著重大的訴訟壓力。

除以上幾點反映了民事訴訟調(diào)解在法院審判中的不足和弊端外，調(diào)解還會在一定程度上弱化程序法的約束，造成法官行為不規(guī)范和審判活動的無序狀態(tài)。法制社會要求制定出來的法律必須得到嚴格地遵守，而法院作為國家的執(zhí)法機關(guān)，可以說嚴肅執(zhí)法是其根本的任務(wù)和神圣的職責(zé)。而約束法官的方法除了職業(yè)道德教育，對違紀行為的懲罰等，最有效的莫過于訴訟程序的約束。細致、嚴密的程序規(guī)范限制了法官對權(quán)力的濫用，為案件的公正審判提供了保障。在調(diào)解程序中，當(dāng)事人都會自覺不自覺地迎合法官的調(diào)解偏好，因為當(dāng)事人擔(dān)心，如果拒絕調(diào)解，法官將來作出判決時，可能會使他承擔(dān)不利的后果。在調(diào)解程序結(jié)構(gòu)中，程序法對法官的約束力被極大地弱化了。在現(xiàn)今法官素質(zhì)、社會風(fēng)氣、監(jiān)督機制均存在問題的情況下，程序約束弱化必然會產(chǎn)生多方面的負面效應(yīng)，造成法官行為失控和案件處理的無序。

調(diào)解是被現(xiàn)代各國普遍采用的一項制度。而將調(diào)解確定為民事訴訟的一個基本原則，卻是我國民事訴訟所特有的。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國正在進行著深入的政治體制改革和法律體制改革。面對紛繁復(fù)雜的社會環(huán)境，如何建立和完善新的訴辯模式下的調(diào)解制度，是許多學(xué)者和審判工作者正在積極探索的問題。筆者在簡述了法院調(diào)解存在的必要性及其在新的審判方式改革中的局限性的基礎(chǔ)上，對如何更好地發(fā)揮調(diào)解在解決民商事糾紛中的作用談一談自己的看法。

(一)訴前充分調(diào)動和發(fā)揮人民調(diào)解委員會的作用，及時化解矛盾，減輕人民法院訴訟案件迅速增長的壓力

現(xiàn)行的人民調(diào)解是在總結(jié)革命戰(zhàn)爭年代人民調(diào)解制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是我國社會主義法制建設(shè)中的一項偉大創(chuàng)造，是一項有中國特色的法律制度，是我國司法制度的重要組成部分，并得到國際法學(xué)界的贊譽，被稱為服務(wù)于社會的“東方經(jīng)驗”。人民調(diào)解與人民法院的民商事訴訟調(diào)解都是我國調(diào)解體系的重要組成部分，它們之間的關(guān)系是既有聯(lián)系又有區(qū)別的共同配合、彼此補充、分工合作，二者解決民商事糾紛的目的都是以調(diào)和的方式為當(dāng)事人排難解紛。由于過去我國針對人民調(diào)解委員會組織原則方面的立法還不完善，依據(jù)人民法院組織法，基層人民法院雖有責(zé)任對人民調(diào)解委員會的工作進行指導(dǎo)，但實踐中，對調(diào)解委員會的工作指導(dǎo)，人民法院卻沒開展。我國是一個地域遼闊，交通落后，人口眾多的國家，在解決民事糾紛中，要充分考慮當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展狀況和群眾的法制觀念，只有了解民情，才能有的放矢開展工作。人民調(diào)解委員會是通過群眾選舉的群眾性組織，通過其調(diào)解，加強對轄區(qū)內(nèi)的當(dāng)事人的教育疏導(dǎo)工作更有利于及時化解矛盾、消除紛爭、促進安定團結(jié)。人民法院在制定各項改革方案的同時，特別是在解決困惑已久的調(diào)審分立制度問題時，應(yīng)考慮加強對人民調(diào)解工作的指導(dǎo)力度，這樣在解決相鄰關(guān)系、婚姻、家庭、繼承等類型的案件時，必將會大大減輕人民法院的負擔(dān)，同時也會更好地實現(xiàn)法律教育人、規(guī)范人，最終達到平息爭執(zhí)的目的。

(二)建立訴訟上的和解制度代替現(xiàn)行的調(diào)解制度，以強化法院和法律的權(quán)威

從我國法院執(zhí)法的現(xiàn)狀看，情況是不容樂觀的，尤其民商事審判中執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象更為突出。這些問題的存在固然是由多方面的原因造成的，但法院大量采用調(diào)解方式處理民商事案件不能不說是主要原因之

一。對于調(diào)解，其對事實的要求遠不如判決那樣嚴格和全面。如法院在調(diào)解中可以了解案件事實的概況，而不必把事實查得十分清楚，甚至只要當(dāng)事人同意，還可以縮小案件事實的范圍，加劇了法官審判行為的不規(guī)范。在調(diào)解過程中，法官偏袒一方當(dāng)事人，利用其判決權(quán)和影響力迫使另一方當(dāng)事人放棄部分權(quán)利的現(xiàn)象是存在的，很不利于我國法律適用的統(tǒng)一性和法律的權(quán)威性。

從以上分析可以看出，調(diào)解和裁判作為兩種性質(zhì)不同的解決糾紛的方式，規(guī)定在同一程序中存在著較大的弊端。如果將調(diào)解從民商事訴訟中分離出去，作為與審判相獨立的以預(yù)防訴訟為目的解決糾紛的制度，并將民商事裁判既成為訴訟程序展開的出發(fā)點又成為歸宿。

以上是筆者對民事訴訟調(diào)解問題的一些粗淺探討，可以肯定，確立處理民事糾紛過程中如何適用調(diào)解制度的問題，既有利于繼承和發(fā)揚我國寶貴的司法傳統(tǒng)經(jīng)驗，也能有力推進新時期法院審判工作的改革進程，使之朝著更科學(xué)、合理及有利于促進市場經(jīng)濟的方向健康發(fā)展。