第一篇：從合同法角度論述婚姻關(guān)系

對婚姻的本質(zhì)，不同的歷史時期及各國有不同的認(rèn)識，主要有契約說、婚姻倫理說、說、制度說、說。而我國的學(xué)者大多持說，認(rèn)為婚姻本質(zhì)上是一種，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身上的權(quán)利義務(wù)的。創(chuàng)設(shè)這種關(guān)系的婚姻行為是一種身份法上的行為，行為人須有結(jié)婚的合意，但是婚姻成立的條件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是當(dāng)事人意定的。因此，不應(yīng)當(dāng)將婚姻行為視為契約，將視為契約關(guān)系。身份關(guān)系說是目前學(xué)界的通說。對于婚姻的本質(zhì)作者以合同的觀點(diǎn)看待婚姻的本質(zhì)（即婚姻的本質(zhì)就是特殊的合同）。作者從以下七個方面分析婚姻的本質(zhì)是特殊的合同。

一、的概念看婚姻的含義

我國《》第二條規(guī)定本法所稱合同是平等主體的、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的特征有三：合同是多方（主要是雙方的），合同本身是當(dāng)事人有意識的、有目的的能夠產(chǎn)生預(yù)期法律效果的。合同是一種。②合同的目的是產(chǎn)生的變化，也即因權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。③合同的基礎(chǔ)是當(dāng)事人平等和自愿婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結(jié)成的以人身和利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事合同。婚姻都是中的行為，它的目的指為當(dāng)時社會制

度所確認(rèn)的男女兩性的結(jié)合及其他、建立的基礎(chǔ)是平等自愿。

婚姻作為的男女兩性的結(jié)合其主體是平等的，他們之間的結(jié)合是義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、離婚是義務(wù)關(guān)系的終止。所以從概念上看，兩者具有相極其相似之處。

二、的基本原則看婚姻家庭的基本原則

合同的基本原則有：自愿原則、平等或稱、、、合法原則、法律約束力原則?；橐龅幕驹瓌t有：、、、夫妻互相忠實(shí)、家庭成員、保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益、。

《》第三條規(guī)定：“的平等，一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！痹摋l規(guī)定了。的法律地位平等首先是指當(dāng)事人之間在合同關(guān)系中不存在管理與被管理、服從與被服從的關(guān)系。合同平等意味著、當(dāng)事人在適用合同規(guī)則上的平等。

合同的自愿原則相對應(yīng)的是原則。，是指婚姻當(dāng)事人按照法律的規(guī)定在上所享有的充分的權(quán)利，任何人不得強(qiáng)制或干涉。我國《憲法》第49條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由”，《》第2.3.5條分別規(guī)定“實(shí)行婚姻自由”、“禁止包辦、和其他干涉婚姻自由的行為?！?、“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿。”婚姻自由的內(nèi)容包括：結(jié)婚自由與離婚自由。結(jié)婚自由，是指婚姻當(dāng)事

人有依法締結(jié)

第二篇：淺談《勞動合同法》――從立法緊迫性和試用期角度

一、《勞動合同法》的必要性分析當(dāng)今社會，競爭激烈是一個鮮明的特點(diǎn)。招聘會上人山人海、高學(xué)歷失業(yè)現(xiàn)象頻頻?，F(xiàn)如今，人才及勞動力資源的供應(yīng)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了用人單位所能提供的就業(yè)崗位，勞動力資源的嚴(yán)重過剩，使得用人單位又大量的選擇余地，競爭招聘比例奇高。在這種嚴(yán)重失衡的就業(yè)環(huán)境中，勞動者根本沒有資本去跟用人單位平等協(xié)商，只能聽從用人單位的招聘條件而有苦說不出，否則就只有落得個下崗待業(yè)的境地。導(dǎo)致這一問題的原因在于，其一，由于近年來國家重視教育建設(shè)，使得教育的發(fā)展速度已超過了國家經(jīng)濟(jì)與工業(yè)建設(shè)的速度，就業(yè)崗位的緩慢提升滿足不了人才的大量輸出。其二，高科技的廣泛應(yīng)用使得用人單位在人才招聘上從簡從精。最后，大量的農(nóng)村低學(xué)歷人員、務(wù)工人員涌入城市，從一定程度上更是加劇了就業(yè)競爭的激烈程度。諸因素共同導(dǎo)致了人才及勞動力的數(shù)量膨脹和過剩，價值貶低，形成一種用人單位主導(dǎo)的就業(yè)市場形勢。用人單位以一種居高臨下的姿態(tài)來與勞動者協(xié)商，原有的平等協(xié)商畸形化，勞動者一方的權(quán)利無從談起，為了生存只能委曲求全。當(dāng)前用人單位和勞動者的地位嚴(yán)重不平等，勞動者一方處于嚴(yán)重的劣勢而成為弱勢群體?！秳趧雍贤ā返耐瞥稣轻槍@個社會問題，希望借此能平衡雙方的地位，讓平等自愿、協(xié)商一致成為可能，限制用人單位過分侵犯勞動者的合法權(quán)利?！秳趧雍贤ā分乇Ｗo(hù)勞動者的合法利益，給予其更多的法律保護(hù)規(guī)范，在這一方面，我國的“傾斜保護(hù)”原則彌補(bǔ)了平等原則的不足，并通過矯正勞動關(guān)系事實(shí)上的不平等從而實(shí)現(xiàn)法律的公平價值，在立法層面上對法律的雙方利益保護(hù)驚醒重點(diǎn)，將勞動者的弱勢利益加重保護(hù)，可以從一定程度上規(guī)范用人單位，維護(hù)事實(shí)平等和法制統(tǒng)一。

二、關(guān)于《勞動合同法》的試用期的幾點(diǎn)見解《勞動合同法》對試用期進(jìn)行了明確規(guī)定。主要規(guī)定有，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；試用期中，除勞動者不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、醫(yī)療期滿或不能勝任工作外，用人單位不得解除勞動合同；同時，《勞動合同法》規(guī)定，試用期最長不得超過6個月。

（一）試用期的成立用人單位與勞動者之間需先簽合同再進(jìn)行試用，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定，該法律實(shí)施后，超過規(guī)定時間簽訂勞動合同的用人單位需要承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)踐中很多用人單位均口

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第三篇：電大合同法(論述)

1、試述合同的法律特征：

（1）合同是雙方或多方的民事行為。民事法律行為，根據(jù)其意思表示的多寡可以分為：單方行為、雙方行為及多方行為。所謂單方行為，指僅由一個意思表示所構(gòu)成的民事法律行為。所謂雙方行為，指由二個方向相反的意思表示所構(gòu)成的民事法律行為。所謂多方行為，指由二個以上方向一致的意思表示所構(gòu)成的民事法律行為，或稱共同行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同，多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行為。民事法律行為以意思表示為要素，合同是雙方或多方的民事法律行為，意味著合同是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立。合同是兩個以上的意思表示一致的協(xié)議，或者說，合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。真實(shí)的意思產(chǎn)生于當(dāng)事人的自由和自愿，因此當(dāng)事人必須在平等自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，才能使其意思表達(dá)成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的一致。因而因欺詐、協(xié)迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等意思表示不真實(shí)而成立的合同，在法律上都屬于無效或可撤銷的合同。（3）合同以設(shè)立、變更或終止，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容。合同以產(chǎn)生、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。當(dāng)事人訂立合同都有一定的目的，即產(chǎn)生、變更或者終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，指當(dāng)事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系，設(shè)定某種民事權(quán)利和民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同使用原有的合同關(guān)系在內(nèi)容、當(dāng)事人上發(fā)生變化。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同消滅原法律關(guān)系。合同法上的合同所涉及的權(quán)利、義務(wù)都是民事性質(zhì)的，非民事性質(zhì)的行政關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)不屬民事合同的內(nèi)容。同時，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，也不由合同法調(diào)整，民事合同的內(nèi)容實(shí)際就是民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2、試述合同法基本原則的法律意義：

合同法的基本原則，是貫穿于合同法規(guī)范的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則。合同法基本原則具有以下主要意義：（1）凝固和體現(xiàn)了立法的根本精神。（2）是具體規(guī)范的總的指導(dǎo)思想。（3）供了最高的行為準(zhǔn)則，確立了一般性的行為模式。（4）是實(shí)施法律的根本依據(jù)。

8、試述格式合同的解釋中所體現(xiàn)的保護(hù)弱者利益的原則：

我國合同法第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，……應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方當(dāng)事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了格式條款中的保護(hù)弱者利益原則。（1）由于格式合同的條款是由商品或服務(wù)的提供者擬訂的，而相對人一方又是弱者。所以，在對合同條款發(fā)生歧義需要解釋時，當(dāng)某一條款有幾種解釋方法，其中某種解釋有利商品或服務(wù)的提供者，而另一種解釋則對相對人有利的話，即應(yīng)解釋得有利于相對人而不利于條款的擬定者。（2）當(dāng)某一合同既存在格式合同條款，又存在非格式合同條款，例如補(bǔ)充協(xié)議時，如果兩種條款發(fā)生沖突，出現(xiàn)不一致的情況時，即應(yīng)當(dāng)采用非格式合同條款。

（1）平等原則是我國民法的一項(xiàng)基本原則，也是我國合同法的基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加于相對方。我國民法的平等原則具體表現(xiàn)為：①自然人的民事權(quán)利能力一律平等。我國《民法通則》第10條明確規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一等平等”。②不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。在我國，參與民事關(guān)系的有各種類型的法人、自然人、合伙組織、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，在某些情況下，國家也可以作為民事主體參與民事關(guān)系，無論是何種主體，在參與民事關(guān)系時都要適用民法的規(guī)定，不允許有任何例外。③民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。合同法中所講的平等原則，主要的意思即在于此。任何民事主體參與民事關(guān)系，無論其性質(zhì)，都不能凌駕于他人之上，將自己的意志強(qiáng)加于人，而只能通過平等協(xié)商的方式去設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。（2）自愿原則是我國民法的一項(xiàng)基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達(dá)自己的真實(shí)意思，并根據(jù)自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。該原則實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)民法中所謂的意思自治原則。在合同法中，自愿原則即體現(xiàn)為合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規(guī)定合同的自由原則，但在實(shí)質(zhì)上，《合同法》中所規(guī)定的自愿則即為意思自由原則。具體講來，合同自由原則有以下內(nèi)容：①締結(jié)合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)自主決定是否與他們締結(jié)合同，該自由是合同自由其他內(nèi)容的前提和基礎(chǔ)，若當(dāng)事人不享有此項(xiàng)自由，也就談不上其他自由。②選擇相對人的自由。即指當(dāng)事人有權(quán)自主決定與何人訂立合同。③決定合同內(nèi)容的自由。即當(dāng)事人有權(quán)自主決定合同的內(nèi)容。只要當(dāng)事人在合同中約定的內(nèi)容不違背法律法規(guī)和社會公益利益，任何人就不得干涉當(dāng)事人訂立合同的內(nèi)容。④變更我解除合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立后變更合同的內(nèi)容或者解除合同。既然當(dāng)事人可自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)議自由變更和解除合同，這是合同自由原則的必然結(jié)果。⑤決定合同方式的自由。即當(dāng)事人可自主選擇合同的方式，我國《合同法》規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定采取一定形式的合同以外，當(dāng)事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結(jié)合同。（3）公平原則 我國《民法通則》第4條明確規(guī)定了公平原則，《合同法》第5條也規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！惫皆瓌t包涵了等價有償?shù)囊馑?，即在民事活動中，除法律另有?guī)定或當(dāng)事人另人約定外，當(dāng)事人取得他人財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)向他方給付相應(yīng)的對價。在合同法中，公平原則體現(xiàn)在各個方面，其中集中體現(xiàn)公平原則的主要有兩個制度：一是情事變更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度。

3、如何理解合同法的本質(zhì)和地位？

合同法本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。合同法以債權(quán)債務(wù)關(guān)系、即當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接調(diào)整對象，其深層的社會關(guān)系則是社會的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和動態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系兩愛貓撲.愛生活調(diào)整的是其中的動態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，它反映的是平等主體間在轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品或貨幣，完成工作和提供勞務(wù)的活動中產(chǎn)生的債務(wù)的清償或履行，具體體現(xiàn)著財(cái)產(chǎn)從一個民事主體到達(dá)另一個主體的合法移轉(zhuǎn)過程。這是合同法與物權(quán)法法律分工的明顯不同。合同法與物權(quán)法雖都是財(cái)產(chǎn)法，然而物權(quán)，尤其是其中的所有權(quán)，直接規(guī)定社會財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系，其所要解決的是現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)歸誰所有的問題，主要是生產(chǎn)資料歸誰所有。因而，所有權(quán)及至整個物權(quán)，本質(zhì)上是規(guī)定和反映社會財(cái)產(chǎn)關(guān)系的靜止?fàn)顟B(tài)。而合同法作為調(diào)整債權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范，規(guī)定和反映的是社會財(cái)產(chǎn)或其他勞動成果從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域，并經(jīng)過交換領(lǐng)域進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，其內(nèi)容主要表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移已占有的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)換的目的或是實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)的占有，或是創(chuàng)造一個新的占有。因此，合同是當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)或獲得財(cái)產(chǎn)的重要法律手段，充分反映著流通領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)運(yùn)動狀態(tài)。合同法則通過確認(rèn)和保障合同當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利、履行義務(wù)，依法約束自己的行為，而對這種財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個龐愛貓撲.愛生活律體系，這個體系是由若干調(diào)整某種民事關(guān)系的單行法組成的，如商標(biāo)法、專利法、繼承法等，合同法是其中重要的組成部分，正在制定的物權(quán)法也是這樣的單行法。在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時，合同法以其特別或具體的制度和規(guī)定對各種合同關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

5、合同法誠實(shí)信用、保護(hù)公序良俗、合法原則的內(nèi)容是什么？

（1）誠實(shí)信用原則在合同法中是一項(xiàng)極為重要的原則。具體來說，誠信原則具有以下內(nèi)容和功能：①確定誠實(shí)可入，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則。②誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾。③解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律與合同缺乏規(guī)定或規(guī)定不明確時，司法審判人員應(yīng)依據(jù)誠信、公平的觀念，準(zhǔn)確解釋法律和合同。（2）保護(hù)公序良俗原則。公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的概念和法律原則?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，合同法則具體指明了“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”。（3）合法原則?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！痹诖藢⑵浜喎Q為合法原則，實(shí)際上包括了合法原則和公序良俗原則。

6、試述合同法的作用：

合同法的具體作用主要表現(xiàn)在：（1）保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，是指合同當(dāng)事人依照國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在訂立合同到終止合同的全過程中享有的權(quán)利和利益。保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益是合同法的重要任務(wù)之一。在合同當(dāng)事人中，債權(quán)人是有權(quán)請求對方當(dāng)事人依照法律和合同的規(guī)定履行一定義務(wù)的合同關(guān)系的主體，債務(wù)人則是依據(jù)合同和法律負(fù)有實(shí)施一定行為的合同關(guān)系的主體。合同法通過明確規(guī)定當(dāng)事人訂立、履行、變更、解除、終止合同的原則、條件和程序以及違反合同所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，保護(hù)人合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。（2）維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。良好的社會經(jīng)濟(jì)秩序是保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、合同當(dāng)事人合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的必要條件。其中，維護(hù)交易安全是合同法的重要任務(wù)。隨著市場交易的發(fā)達(dá)，財(cái)產(chǎn)的交換越來越頻繁和發(fā)達(dá)，對于交易安全的保護(hù)和規(guī)范的呼聲越來越高，合同法則是規(guī)范交易關(guān)系的基本法律，它所確立的是基本的交易規(guī)則，交易的安全主要是通過合同法進(jìn)行維護(hù)的。同時，協(xié)調(diào)個人利益與社會利益的關(guān)系也是合同法的重要功能。（3）促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。我國已經(jīng)確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)就是合同經(jīng)濟(jì)、信用經(jīng)濟(jì)、法律經(jīng)濟(jì)。合同是聯(lián)結(jié)生產(chǎn)、流通、消費(fèi)的紐帶，是經(jīng)濟(jì)合作技術(shù)交流、貿(mào)易往來的法律形式。是維護(hù)商業(yè)信用的法律保障。國民經(jīng)濟(jì)各部門、各單位和公民，認(rèn)真貫徹執(zhí)行合同法，履行合同，可以保證生產(chǎn)、流通、消費(fèi)各環(huán)節(jié)正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合作。技術(shù)交流、貿(mào)易往來的預(yù)期目的，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

7、試述格式合同的法律調(diào)整：

（1）立法控制。所謂立法控制是指，在法律中事先明確規(guī)定清楚，某些條款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當(dāng)事人不得改變。合同法第42條涉及到的格式合同或格式合同條款無效的情況，即具有合同法第52條、第53條的情形時，這些格式合同或者有關(guān)條款無效。另外，如免除格式條款提供者主要義務(wù)，排除相對方主要權(quán)利的條款也無效。（2）司法措施。所謂司法措施即指根據(jù)合同法的規(guī)定，由法院認(rèn)定某一具體合同條款是否是由當(dāng)事人合意才納入合同的。實(shí)際上是授權(quán)由法院來解釋合同條款，有疑義時則作有利于相對人的解釋。我國合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間時權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（3）行政措施。所謂行政措施即指通過要求某些格式合同條款應(yīng)事先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機(jī)關(guān)制定合同范本，以供當(dāng)事人采用。

9、要約與要約邀請的區(qū)別：

（1）按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。我國《合同法》第15條規(guī)定：”寄送的價目表、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！埃?）根據(jù)當(dāng)事人是否愿意在法律上受到約束來作出區(qū)分。由于要約是目的在于訂立合同的一種意思表示，因此，要約中應(yīng)包含明確的訂約意圖。而要約邀請人只是希望對方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請中不能有任何直接訂立合同的意思表示。（3）根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款來予以確定。（4）根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的在交易中的作法來進(jìn)行區(qū)分。如詢問商品的價格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請而不是要約。再如當(dāng)事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種價格，那么根據(jù)雙方的交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣的數(shù)量，也可以成為要約。（5）其他因素。在區(qū)分要約和要約邀請時，還可考慮其他的情況，如合同的性質(zhì)是否要求在簽訂合同的過程中要注重相對人的身份、信用、資歷、品行等情況；還有，合同的訂立是否需要雙方實(shí)際接觸；以及一方發(fā)出的提議是否能使相對人產(chǎn)生要約的信賴等等。合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：①當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實(shí)；③合同內(nèi)容合法。適于某些特殊合同生效的是為特別要件：①附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；②法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同，手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然已經(jīng)成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統(tǒng)一規(guī)定的，當(dāng)事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當(dāng)事人作自由的約定，（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的訂立合同的能力。所謂相應(yīng)的訂立合同的能力，是指合同主體據(jù)以獨(dú)立訂立合同并獨(dú)立承擔(dān)合同義務(wù)的主體資格。合同是當(dāng)事人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的、有意識地追求特定法律后果的行為，它直接關(guān)系到當(dāng)事人的利害得失，因此要求當(dāng)事人必須能夠認(rèn)識和辨認(rèn)自己的行為，判斷自己行為的法律后果，即必須具有相應(yīng)的訂立合同的能力。（2）意思表示真實(shí)。所謂意思表示是行為人將其產(chǎn)生、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的意思表示于外部的行為。意識表示真實(shí)是合同有效的重要條件，在大多數(shù)情況下，行為人表示于外部的意思同其內(nèi)心真實(shí)意思是一致的，但是，有時行為人的意思表示與其真實(shí)意思不符合。在意思表示不真實(shí)的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。（3）不違反法律和社會公共利益。合法是民事法律行為的本質(zhì)屬性，也是民事法律行為有效的當(dāng)然要件。合同能產(chǎn)生法律效力就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定，不合法的合同顯然不能受到法律保護(hù)，也不能產(chǎn)生當(dāng)事人所期待的法律效果。同時，合同不僅應(yīng)當(dāng)符合法律，而且在內(nèi)容上也不得違愛貓撲.愛生活利益。

12、試述表見代理：表見代理具有如下特征：

（1）無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)，表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理。（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權(quán)的理由。（3）合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無代理權(quán)。（4）表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。表見代理發(fā)生的情況有：（1）代理權(quán)自始即不存在，而存在著使相對人相信具有代理權(quán)的正當(dāng)理由。（2）代理人超越代理權(quán)而相對人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。（3）代理權(quán)終止后實(shí)施代理行為而相對人有理由相信其有代理權(quán)。（4）被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認(rèn)表示。表見代理雖然事實(shí)上行為人沒有代理權(quán)，但卻發(fā)生有效代理的法律后果，而這種法律后果的發(fā)生并不需要被代理人的追認(rèn)或同意，因此，它屬于有效代理的一種，而不屬于效力未定的無權(quán)代理。

13、試述合同全面履行原則：

全面履行原則，又稱正確履行原則或適當(dāng)履行原則，是指合同的當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）按照合同約定的主體履行。合同的履行只能是作為該合同當(dāng)事人的債務(wù)人向作為該合同另一方當(dāng)事人的債權(quán)人履行自己的義務(wù)。由他人代替自己履行，即債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)經(jīng)合同債權(quán)人同意，否則，債權(quán)人可拒絕接受履行。有些合同由其性質(zhì)決定了只能由合同債務(wù)人親自履行。有些合同，當(dāng)事人可以約定由第三人代為履行或接受履行，但不能因此而損害債權(quán)人或債務(wù)人的合法權(quán)益。（2）按照合同約定的標(biāo)的履行。合同的標(biāo)的是合同當(dāng)事人之所以訂立合同的根本原因，是合同的核心。對于任何已經(jīng)生效的合同，只有嚴(yán)格按照合同約定的標(biāo)的履行，合同利益才能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人追求的目的才不會落空。（3）按照合同約定的質(zhì)量履行。（4）按照合同約定的價款或者報(bào)酬履行。（5）價款或報(bào)酬是合同的重要內(nèi)容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務(wù)的對價。若不按合同約定的價款或報(bào)酬履行，則構(gòu)成嚴(yán)重的違約。（5）按照合同約定的履行地點(diǎn)履行。合同履約地點(diǎn)，通常是由合同明確約定的。如果合同沒有約定或約定不明確，則雙方當(dāng)事人可就履行地點(diǎn)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；若雙方?jīng)]有達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則可以按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定的履行地點(diǎn)履行。（6）按照合同約定的履行期限履行。任何一方都不應(yīng)無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。

全面履行原則是合同履行的一項(xiàng)最根本的要求，是判斷合同是否履行即是否違約的標(biāo)準(zhǔn)，是衡量合同履行程度和確定違約責(zé)任的尺度。

18、試述違約責(zé)任的歸責(zé)原則：我國現(xiàn)行的合同法確定的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則。我國《合同法》第107條規(guī)定：”當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！霸摲l明確了當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的條件只是沒有實(shí)際履行或者沒有適當(dāng)履行合同義務(wù)即須承擔(dān)違約責(zé)任，并未規(guī)定當(dāng)事人在沒有過錯的情況下不用承擔(dān)違約責(zé)任。由此可見，我國合同法的歸責(zé)原則就是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主，另外在一些分合同中規(guī)定了過錯責(zé)任原則。

15、試從代位權(quán)的涵義論代位權(quán)的適用條件：

代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須具備以下條件：（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系。有效的合同關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同不成立，被確認(rèn)無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權(quán)也不存在，因而債權(quán)人也就不可能行使代位權(quán)。（2）債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)以債務(wù)人對第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)的發(fā)生當(dāng)然以債務(wù)人現(xiàn)實(shí)的權(quán)利存在為前提。另外，可

20、試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義： 法律責(zé)任競合是指行為人的行為觸犯了兩個或兩個以上法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個或兩個以上的法律的管轄，并根據(jù)管轄法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護(hù)自己的合法權(quán)益?！逗贤ā返?22條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此看出，法律責(zé)任競合的意義：因?yàn)椴煌姆伤S護(hù)的社會秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的法律責(zé)任很可能是不一致的。傳統(tǒng)的合同法確認(rèn)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對違約人同時違反了其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依

17、試述合同變更的法律效力：

（1）合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)。（2）合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，不存在溯及力的問題。已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效。（3）合同變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對價關(guān)系的仍保有同時履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴(kuò)張的債權(quán)價值額。（4）合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。合同中原來約定的爭議條款的效力，繼續(xù)有效。代位行使的債權(quán)必須非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。（3）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指應(yīng)該行使并且能夠行使權(quán)力卻不行使。（4）債務(wù)人已經(jīng)履行遲延。（5）債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)已因債務(wù)人的怠于行使其債權(quán)的消極行為而出現(xiàn)不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。

代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義形勢債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。

19、試述違約責(zé)任的構(gòu)成：違約責(zé)任的構(gòu)成包括：

主體條件，違約行為和承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件。（1）主體條件。違約責(zé)任是當(dāng)事人違反了有效合同后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，所以凡是違約責(zé)任必然是當(dāng)事人因不履行合同或不完全履行合同導(dǎo)致的法律后果。違約責(zé)任的主體必然是有效合同的當(dāng)事人，是有權(quán)獨(dú)立主張自己利益和獨(dú)立參加仲裁或訴訟活動的主體。合同的主體資格由自然人和法人構(gòu)成，自然人和法人必須要具備相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力。（2）違約行為。當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的一個基本前提是違反了合同規(guī)定的義務(wù)，而合同中一方當(dāng)事人的義務(wù)就是另一方當(dāng)事人的權(quán)利，如果一方當(dāng)事人不履行自己的義務(wù)必然使對方的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。違約行為是指合同的當(dāng)事人沒有按照合同約定的條件和時間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務(wù)人應(yīng)當(dāng)以自己的主動行為完成合同規(guī)定的義務(wù)，義務(wù)人不履行規(guī)定的行為的就構(gòu)成主動違約。第二，不作為的違約，指少數(shù)合同規(guī)定合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎(chǔ)，例如保密合同，如果違反合同規(guī)定的條件泄露了需要保密的信息時，就是對權(quán)利人權(quán)利的侵犯，就可構(gòu)成違約責(zé)任。（3）承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實(shí)，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對方的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，為了維護(hù)對方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任主要包括繼續(xù)履約、采取補(bǔ)救措施和賠償損失三大內(nèi)容。

據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法律責(zé)任?，F(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的約定，同時又違反了其他法律的規(guī)定給對方當(dāng)事人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害時，受損害方可選擇使用合同法或其他法律請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（1）特別合同法與合同法的關(guān)系。合同本是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定化和具體化的協(xié)議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系，《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善最系統(tǒng)的合同法，凡是有關(guān)合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責(zé)任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調(diào)整，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)由《合同法》認(rèn)定。但是由于社會生活的復(fù)雜性，一些合同法律關(guān)系生產(chǎn)的背景及涉及的領(lǐng)域比較特殊，不宜用本《合同法》調(diào)整，而是由專門的法律與以調(diào)整。《合同法》屬于普通法，而其他參與調(diào)整合同法律關(guān)系的具體部門法和有關(guān)的行政法規(guī)則屬于特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先適用于普通法的原則，只有當(dāng)特別合同法沒有規(guī)定時，才適用合同法總則的規(guī)定，當(dāng)合同法總則沒有規(guī)定的則適用民法通則的規(guī)定。（2）合同法與相關(guān)法律的關(guān)系。合同法是調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，而合同的權(quán)利義務(wù)的重點(diǎn)內(nèi)容在于對違約責(zé)任的認(rèn)定和如何強(qiáng)制債務(wù)人履行合同義務(wù)。合同義務(wù)是當(dāng)事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構(gòu)成合同義務(wù)。如果違約方的行為不但造成對方合同權(quán)利的損失，而且造成對方的人身或者其他財(cái)產(chǎn)的損失，這些損失就不是合同損失，而是一種侵權(quán)導(dǎo)致的損失，不能適用合同法的規(guī)定彌補(bǔ)受損害方的損失。在此情況下《合同法》第122條規(guī)定：”因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"

合同變更過程中使一方當(dāng)事人遭受的損失，除依法或者依約可以免除責(zé)任的以外，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

22、試述合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同的區(qū)別：

合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同都是當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，但二者有以下明顯的區(qū)別：（1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。合作開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人享有和承擔(dān)著類似的權(quán)利和義務(wù)；委托開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是相對的，委托人的主要義務(wù)也就是開發(fā)人權(quán)利，而開發(fā)人的主要義務(wù)即委托人所享有的權(quán)利。（2）當(dāng)事人進(jìn)行研究開發(fā)工作的方式不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人共同參加研究開發(fā)工作，當(dāng)然各方可以共同進(jìn)行全部的研究開發(fā)工作，也可以約定進(jìn)行分工，分別承擔(dān)不同階段或不同部分的研究開發(fā)工作；委托開發(fā)合同的當(dāng)事人一方進(jìn)行物質(zhì)投資和經(jīng)費(fèi)投入，只有一方從事研究開發(fā)工作。與此相聯(lián)系，二者的合同主體也不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人各方都具有研究開發(fā)能力，而委托開發(fā)合同的當(dāng)事人，一般只有一方具有科研能力。（3）研究開發(fā)成果歸屬不同。合作開發(fā)合同，當(dāng)事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發(fā)成果，因而研究開發(fā)取得的成果是共有的；而委托開發(fā)合同除當(dāng)事人另有約定以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。

第四篇：從心理學(xué)角度探討

從心理學(xué)角度探討“見死不救”現(xiàn)象

歷史文化學(xué)院歷史基地班黃二艷0941061031

前不久在廣東佛山發(fā)生了一起“小悅悅事件”，兩歲的小悅悅被車兩次碾壓受傷，18人步行或騎車路過，均未停下進(jìn)行及時施救或叫救護(hù)車，不久醫(yī)院宣布對小悅悅搶救無效。這一事件的發(fā)生引起社會的反思。對此，廣東省社會工作委員會專門組織了3場座談會，探討如何弘揚(yáng)見義勇為精神，甚至有人建議見死不救立法。

事件發(fā)生后，18路人受到社會譴責(zé)，通過互聯(lián)網(wǎng)上各網(wǎng)友的積極參與，新聞還被外國媒體報(bào)道，指責(zé)中國國民的冷漠，而“國民冷漠說”的始祖魯迅也被大家記起并極力效仿。爭相發(fā)表對冷漠國民的看法（其實(shí)不外乎就是譴責(zé)）。在此我們對此事中相關(guān)的路人來進(jìn)行一場心理分析。

遭到眾所矢的的路人，為什么會對一個受傷的小孩見死不救，視而不見？要回答這個問題我們得分析他們當(dāng)時的心里活動，大致不會脫離以下五個方面：一是，多一事不如少一事，做好自己的本分就行。二是小孩不是我撞的，我不負(fù)有必須救她的法律責(zé)任，在可救可不救的情況下，選擇對自己有利的，權(quán)衡之下選擇不救。三是從這走過的人可能會救的，我裝著沒看見也沒人知道。四是可能存在對生命漠視的情況（較少甚至可能不存在，在此只是為使分析盡量全面而作的假設(shè)）。五是這應(yīng)該是他父母和肇事者的事，跟我無關(guān)。

現(xiàn)在我們對上述心里依次做簡要分析：

存在第一種想法的人一般做事較為謹(jǐn)慎，考慮周詳，同時也有點(diǎn)膽小和自私，不想惹事，怕節(jié)外生枝，自我保護(hù)心強(qiáng)。

第二種人重視法律規(guī)范，但較為忽視道德規(guī)范，比較注重榮譽(yù)與名分，利益心重。第三種人在生活中責(zé)任心一般不強(qiáng)，道德責(zé)任感也不強(qiáng)，做事可能總是存在僥幸心里，不能腳踏實(shí)地。

第四種，則可能是在生活中長期受到某些暴力對待，或曾受到過重大的心理或生理創(chuàng)傷，對自己及他人的生命采取漠視的態(tài)度，生活態(tài)度消極，不過問也不關(guān)心周圍事物（或者是沒有能力去阻止而選擇不理睬和忽視），活在自己的空間里，生人勿近。

第五種，與第二種和第三種人有相似的特點(diǎn)，即忽視道德規(guī)范，責(zé)任心也不強(qiáng)，但是非觀念分的很清楚，認(rèn)為一件事情的發(fā)生，該是誰的責(zé)任就該誰擔(dān)負(fù)起來，旁人沒必要參合進(jìn)去，這種人在生活中比較冷漠。

從上述分析，我們可以在路人的大致性格中窺見他們見死不救的部分原因，但我們不該忽視直接促成路人這一行為的具體因素，大家都還記得攙扶摔倒老人反被訛的事件吧，之后還是有許多這樣的系列事件發(fā)生，我們是冷漠嗎？我們只是害怕熱心太過反而惹禍上身。我們不能一味譴責(zé)路人，當(dāng)大家對做好事存在風(fēng)險(xiǎn)有共同認(rèn)識時，我們就會對做好事存在疑慮。大家換位思考一下，如果換成你是路人，你會不會毫無顧忌的對小悅悅進(jìn)行急救？同時，當(dāng)大家將目光集中在媒體想要制造的輿論方向時，我們是否考慮到父母對孩子照顧的疏忽，肇事司機(jī)對生命的不尊重與殘忍？法律又為想做好事的人做好被反誣的聲援的后盾沒？我在此不是想為路人開脫，只是希望大家在關(guān)注一件事時，不要被輿論牽著鼻子走，要考慮到每一件事情的發(fā)生是由多種因素促成的，僅此而已。

第五篇：從勞動合同法和人力資源管理角度漫談勞務(wù)派遣

從勞動合同法和人力資源管理角度漫談勞務(wù)派遣

王依龍

2011-01-11 22:2

4勞務(wù)派遣自21世紀(jì)初在中國大陸實(shí)施以來發(fā)展迅猛，查詢各地勞動部門對勞務(wù)派遣公司的備案即可知，而更為直觀的感受就是，很多企業(yè)的勞務(wù)派遣員工數(shù)量已經(jīng)超過了與本企業(yè)簽訂勞動合同的所謂正式工的數(shù)量。勞務(wù)派遣得以發(fā)展的如此迅猛與企業(yè)為節(jié)省管理成本和人員成本是分不開的，與法律法規(guī)政策存在一定的導(dǎo)向甚至是漏洞也是分不開的。

2008年1月1日勞動合同法經(jīng)過幾讀后頒布實(shí)施，專章規(guī)定了“勞務(wù)派遣”，從此勞務(wù)派遣有了法律的支持和約束。草案中對勞動者有利因素經(jīng)過幾讀以后已經(jīng)消失了，正式頒布實(shí)施的勞動合同法仿佛是兒女親家討價還價后的嫁妝和聘禮，不一定楚楚動人，但一定中規(guī)中矩到居家過日子一般容易操作了。

勞務(wù)派遣對于企業(yè)的好處之一便是沒有無固定勞動期限勞動的概念，即便被派到一家單位工作10年以上，也不可能由用人單位或用工單位與之簽訂無固定期限合同，這樣就賦予了用人單位的終止勞動合同權(quán)，而所謂的正式工一旦簽訂勞動合同就不可能被終止勞動合同，其只有被過錯解除或者企業(yè)不能繼續(xù)運(yùn)行而形成的解除，這樣工作壓力和風(fēng)險(xiǎn)就小很多；一旦被解除，因?yàn)槠鹚泓c(diǎn)的不同，解除勞動合同補(bǔ)償金也可能比終止勞動合同補(bǔ)償金高很多。這樣企業(yè)的人工成本就得以降低。這是對于企業(yè)而言的好處之一。

關(guān)于人工成本得以降低的，還有就是得益于各地政策的不同，比如在有些地方，住房公積金不是強(qiáng)制繳納的，或者即便強(qiáng)制繳納，由于執(zhí)法力量不足或者勞動者意識淡漠等等，使得很多勞務(wù)派遣員工沒有享受住房公積金項(xiàng)，真正意義的同工同酬還有一定距離。

對于企業(yè)而言，降低管理成本也是好處之一。目前很多勞務(wù)派遣公司已經(jīng)介入到用工單位對派遣員工進(jìn)行管理，這樣可以減輕很多用工企業(yè)人力資源的事務(wù)性工作，可以使之將更多精力分配到技術(shù)性或決策性工作當(dāng)中去，這是降低管理成本之一。對于管理成本而言，緩解人力資源的工作壓力提升工作效能筆者認(rèn)為還不是最為關(guān)鍵的。最為關(guān)鍵的是勞務(wù)派遣員工與用工單位之間的感情間隙，因?yàn)椤坝袆趧記]關(guān)系”，較正式工而言缺乏歸屬感，筆者所接觸的一些公司中，一線工人流失基本上都是勞務(wù)派遣員工，而正式工的流失率極低，調(diào)查結(jié)果顯示與歸屬感的缺失不無相關(guān)。然而這個感情間隙也正好被企業(yè)利用為企業(yè)危機(jī)時解除用工關(guān)系的便捷，因?yàn)楦星殚g隙、歸屬感的缺失，使用工單位對“給補(bǔ)償金抬起屁股走人”的期待實(shí)現(xiàn)的更快，可以避免很多難以接受的歸屬感“感情”糾紛，這也是追求維穩(wěn)狀態(tài)的很多企業(yè)所期盼的。

降低管理成本之二是目前的招工越來越困難，原因是多方面的：計(jì)劃生育政策效果顯現(xiàn)，大學(xué)的擴(kuò)招，年輕勞動力的數(shù)量減少是顯而易見的；加上區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展加快，各地用工需求增多；再加上一些企業(yè)薪資漲幅跟不上市場水平的增長速度。企業(yè)如要大量招工，壓力很大，甚至很多中等職業(yè)學(xué)校需要招工費(fèi)，這筆費(fèi)用如何操作對于企業(yè)人力資源工作者就是一個不小的難題，即便出去招工，由于市場驟變，原來的買方市場變成賣方市場，一貫地渠道建設(shè)沒有培訓(xùn)得當(dāng)，要跟上這個變化更是來不及。這個時候由于勞務(wù)派遣公司渠道的廣泛性

正好可以幫助用工企業(yè)最大程度的解決這個招工難的問題。

有了以上諸多好處，即便企業(yè)老板不在乎勞務(wù)派遣能夠帶來的好處，人力資源部門也會反復(fù)工作，極力促成，勞務(wù)派遣迅猛發(fā)展也就不足為奇了。

但是，使用了勞務(wù)派遣員工，用工單位是否完全能回避法律風(fēng)險(xiǎn)呢？答案自然是否定的，請看:

《勞動合同法》第九十二條：

勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》 第三十四條：

用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條：

發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。

勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

可以看到，用工單位是無法通過約定勞務(wù)協(xié)議的方式完全規(guī)避責(zé)任的。為了減少爭議，就需要簽訂勞務(wù)協(xié)議的用工單位和用人單位雙方密切合作，善意監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)問題、糾正問題，最大限度地以員工為本，不單在勞務(wù)協(xié)議的簽訂上認(rèn)真做好協(xié)議的準(zhǔn)備工作和條款確認(rèn)，細(xì)化流程，明確權(quán)利和義務(wù)，使一切得以在法律的框架之內(nèi)，還要在合同的履行過程中，嚴(yán)格履行，及時溝通，建立互信。

勞務(wù)派遣還有廣闊的發(fā)展空間，以員工為本是各方利益平衡的基點(diǎn)。人力資源管理是一門不小的學(xué)問，知法守法是其根本保證。

作者單位:北京市金臺律師事務(wù)所

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