第一篇：孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案_542102340

孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案

【裁判摘要】

一方當事人提出解除合同后，在未與對方協(xié)商一致的情況下，拒絕對方提出減少其損失的建議，堅持要求對方承擔解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負全部責任。

原告：孟元。

被告：中佳國際合作旅行社。

法定代表人：賈敏生，該旅行社總經(jīng)理。

原告孟元因與被告中佳國際合作旅行社(以下簡稱中佳旅行社)發(fā)生旅游合同糾紛，于2004年5月26日向北京市宣武區(qū)人民法院提起訴訟。

原告訴稱：2004年4月21日我與被告簽訂了旅游協(xié)議，委托被告代訂機票和酒店服務(wù)，并向被告交納21480元。由于出現(xiàn)“非典”疫情，4月24日，我向被告提出退團、返還費用，遭對方拒絕。4月28日，我向被告發(fā)出書面退團通知，但始終沒有得到滿意的答復(fù)。我與被告簽訂的旅游合同是委托性質(zhì)的合同，雙方簽訂的協(xié)議是格式合同，被告未告知我機票和房款不能退還，因此協(xié)議顯失公平。請求：撤銷該協(xié)議，由被告退還21480元并承擔訴訟費。原告提供的證據(jù)有：

1．《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》和中佳旅行社開具的21480元收據(jù)，用以證明已根據(jù)協(xié)議向中佳旅行社付費。

2．原告2004年4月28日以傳真形式發(fā)給中佳旅行社的通知，用以證明其已書面通知中佳旅行社退出旅游團。

被告辯稱：我社與原告簽訂旅游協(xié)議后，即向有關(guān)航空公司和酒店支付了全款。原告在4月24日咨詢退出旅游團時，我社明確表示可以解除合同，但支付的費用已不能退還?？紤]原告可能因此遭受損失，建議其授權(quán)我社代為轉(zhuǎn)讓，但被拒絕。由于原告未接受我社轉(zhuǎn)讓名額的建議，耽誤了減少損失的時機。4月28日16時，我社接到原告的書面退團申請后，當即用傳真方式通知原告：4月30日是出發(fā)日期，無法全額退款；如在4月29日10時前告知名單，我社繼續(xù)安排原告等人的行程。此后，再沒有接到原告的電話。原告以“非典”為由提出退團要求時，我社已經(jīng)開始履行協(xié)議，有關(guān)費用無法退還原告。原告沒有正式辦理退團手續(xù)，我社只能繼續(xù)按協(xié)議執(zhí)行，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，不應(yīng)由我社承擔。

被告提供的主要證據(jù)有：

1．三亞椰林灘大酒店2004年“五一”期間房間報價表及三亞椰林灘大酒店的說明。用以證明已根據(jù)協(xié)議為原告預(yù)定了酒店，并支付了房款，且“五一”黃金周期間該酒店不退預(yù)付款。

2．賽特旅行社與中佳旅行社的飛機座位包銷協(xié)議書、賽特旅行社出具的機票費收據(jù)及說明。用以證明已根據(jù)協(xié)議為原告預(yù)定了機票，并支付了機票款，機票為不得退款的包機機票。

3．孟元名下南方航空公司CZ3112航班機票一張。用以證明航空公司已經(jīng)為原告出票。

4．中佳旅行社于2004年4月28日向原告?zhèn)髡娴幕貜?fù)通知，用以證明已及

時對原告退出旅行團的要求進行了詳細答復(fù)。

5．《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》，用以證明雙方在協(xié)議中已經(jīng)明確約定了權(quán)利和義務(wù)。

在法庭調(diào)查中，被告對原告提供的證據(jù)無異議；原告認為，酒店的房間報價表不是原件，缺乏效力；現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告已代付了房款；被告與其他旅行社的協(xié)議書的效力有問題，并對沒有提供其他人名字的情況下，被告能否買飛機票提出異議；否認曾接到被告的答復(fù)傳真。

北京市宣武區(qū)人民法院應(yīng)原告的申請，就本案爭議的事實向中國南方航空公司進行了調(diào)查。調(diào)查結(jié)果為：該公司4月30日CZ3112航班有198個座位，實際登機者為192人。原、被告雙方對此調(diào)查結(jié)果均無異議。

北京市宣武區(qū)人民法院認定的本案事實如下：

2004年“五一”期間，被告中佳旅行社組織了“三亞自由人旅行團”，旅行社為該旅行團提供的具體服務(wù)為：為游客提供往返機票和入住酒店，游客到達后自由活動。

4月21日，原告孟元為參加該旅行團，與中佳旅行社簽訂了《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》。協(xié)議約定：旅行社為孟元及其余5人提供4月30日北京去海南三亞和5月4日返回北京的機票，并提供6人入住三亞椰林灘大酒店的3間花園房，每人為此支付的費用是3580元。協(xié)議還約定：旅行社提供的機票為團隊折扣票，不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改。協(xié)議簽訂后，原告當即交付了6人的全部費用共計21480元。4月22日，中佳旅行社向三亞椰林灘大酒店交付旅游團全部預(yù)訂房費，共計43804元，其中原告及其余5人的預(yù)訂房費為5460元，人均910元；并向賽特國際旅行社交付了往返包機票費用106680元，預(yù)訂42位包機的往返機位，每位往返機票為2540元，其中為原告及其余5人預(yù)訂的往返機票交款15240元。

4月24日，原告以北京市及外地出現(xiàn)“非典”疫情為由，口頭提出退團，并要求中佳旅行社退還全款。中佳旅行社表示，可以代為轉(zhuǎn)讓機位和酒店，但不同意全部退款，雙方未能達成一致意見。4月26日，原告到北京市旅游局反映情況，該局調(diào)解未果。4月28日，原告?zhèn)髡嫱ㄖ屑崖眯猩缤藞F，中佳旅行社以原告未正式辦理退團手續(xù)為由，拒絕解除合同。4月30日，原告及其余5人未參團旅游，中佳旅行社預(yù)訂的CZ3112航班空余6個座位；原告及其余5人亦未入住被告預(yù)訂的椰林灘大酒店客房。關(guān)于中佳旅行社已預(yù)付的機票和住店費用，賽特旅行社表示，該機票費用屬包機票款，按約定不能退款；椰林灘大酒店表示，“五一”黃金周期間的訂房有專門約定，客人未入住亦不退款。本案雙方的主要爭議焦點是：(1)原告要求免責解除合同是否成立。(2)合同未履行的責任應(yīng)如何確定。

北京市宣武區(qū)人民法院認為：

一、原告要求免責解除合同是否成立。

原告孟元和被告中佳旅行社簽訂的“三亞自由人旅行團”旅游合同，是雙方真實意思的表示，合同的內(nèi)容不違背法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認定有效，雙方都應(yīng)遵守合同約定的權(quán)利和義務(wù)。在合同簽訂后，孟元交付了6人的全部旅游費用，中佳旅行社為孟元預(yù)訂了6人機票和酒店客房，并支付了費用。至此，雙方已經(jīng)按照合同的約定履行了各自的義務(wù)。在中佳旅行社履行了自己義務(wù)后，孟元以出現(xiàn)“非典”疫情為由，要求與中佳旅行社解除合同并全部退款，其免責解除合同請求權(quán)的行使，應(yīng)符合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定。當時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構(gòu)成對普通公眾的日常生活形成危害，即原告不能以當時“非典”疫情的出現(xiàn)作為免責解除合同的依據(jù)。且根據(jù)合同法第一百一十七條的規(guī)定，不可抗力因素亦不是當事人不承擔解除合同責任的必然條件，故原告以此為由，單方面要求解除合同并由對方承擔全部責任的主張，缺乏事實和法律依據(jù)。中佳旅行社表示可以解除合同，但要求原告自己承擔因解除合同造成的經(jīng)濟損失，理由正當。本案中，根據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容，中佳旅行社的義務(wù)是負責為原告代購機票和代訂酒店，確具有委托的性質(zhì)。中佳旅行社根據(jù)原告的要求，為其代購機票和代訂酒店后，有權(quán)利按協(xié)議收取必要的費用。原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質(zhì)，委托人可隨時解除合同，中佳旅行社作為被委托人應(yīng)無條件退款，沒有法律依據(jù)。原告在距旅游出發(fā)日期50小時以傳真形式發(fā)出解除合同的通知，但因未辦理退團手續(xù)，應(yīng)視為合同繼續(xù)有效。

二、合同未履行的責任應(yīng)如何確定。

合同法第九十三條的規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同?！北景钢?，原告雖提出解除合同，但同時附加了全部退款的條件，原告與被告中佳旅行社并未就如何解除合同達成一致意見，應(yīng)認定原告單方違約。原告稱已通知中佳旅行社中止合同，但原告提出中止合同時，中佳旅行社的代購機票和代訂酒店行為已經(jīng)發(fā)生，其法律后果應(yīng)由原告承擔。原告稱雙方簽訂的協(xié)議是中佳旅行社提供的格式合同，中佳旅行社在簽訂合同時沒有告知其機票和房款不能退還，雙方的協(xié)議顯失公平，故合同無效，并由中佳旅行社承擔一切責任。經(jīng)查，雙方協(xié)議中已載明“機票為；團隊折扣票，不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改”，這說明雙方在簽訂合同時，已就有關(guān)事宜作出了約定，該約定不屬于合同法規(guī)定的格式合同禁止條件，原告根據(jù)協(xié)議享受的權(quán)利與中佳旅行社提供的服務(wù)相當，主張其顯失公平?jīng)]有法律依據(jù)。由于原告未向中佳旅行社提供登機人名單，亦沒有委托其轉(zhuǎn)讓機票，造成中佳旅行社既無法拿到其他5人已支付票款的機票，又無法對機票予以轉(zhuǎn)讓，應(yīng)承擔由此產(chǎn)生的經(jīng)濟損失。原告以未享受旅行社提供的服務(wù)為由，要求中佳旅行社按協(xié)議退還21480元，依法不予支持。

據(jù)此，北京市宣武區(qū)人民法院于2004年8月18日判決：

一、終止原、被告簽訂的《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》。

二、駁回原告要求撤銷《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》、退還21480元的訴訟請求。

判決后，孟元不服，向北京市第一中級人民法院提出上訴。

孟元的主要上訴理由是：與中佳旅行社簽訂的旅行協(xié)議，沒有其他參加旅行人員的具體姓名等準確情況，應(yīng)認定協(xié)議無效；中佳旅行社并沒有實際受到經(jīng)濟損失。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理查明的事實與原審認定的事實一致。北京市第一中級人民法院認為：

上訴人關(guān)于“合同上沒有其他五人的姓名等情況不能生效”的主張，缺乏法律依據(jù)。通常情況下，由一個人代表他人簽訂國內(nèi)旅游服務(wù)合同是完全正常的。合同簽訂時，參加旅游一方明確人數(shù)即可，游客的具體姓名，可以在以后進一步明確，旅行社根據(jù)對方提供的人數(shù)即可以履行預(yù)定機票和酒店客房的義務(wù)。本案中，當事人已在合同上簽字，并當場繳足了六人的全部費用，應(yīng)認定合同已經(jīng)生效。

上訴人關(guān)于“中佳旅行社的損失并沒有實際存在”的主張，雖然中佳旅行

社向椰林大酒店、賽特國旅付款訂房、訂機票時，沒有具體游客的姓名，但考慮到旅行社是根據(jù)商業(yè)慣例在保證其經(jīng)濟效益的前提下履行預(yù)定機票和酒店客房義務(wù)的，中佳旅行社關(guān)于4月22日已為上訴人預(yù)訂了機票和酒店客房的說明合乎常理，且有相應(yīng)的證據(jù)，認定其主張成立，并無不當。

上訴人關(guān)于“4月24日就提出終止合同，但對方?jīng)]有及時采取措施，導致?lián)p失的產(chǎn)生與擴大”的主張，旅行社在雙方解除合同的具體后果上存在爭議，對方又沒有明確授權(quán)的情況下，沒有向他人轉(zhuǎn)讓上訴人預(yù)定的機票和房間，并無不當。一方當事人提出解除合同時，有權(quán)要求對方當事人采取合理措施，盡可能減少因解除合同所造成的損失，但無權(quán)在未與對方協(xié)商一致的情況下，即單方面強行解除合同，并要求對方承擔解除合同的全部損失。本案中，上訴人提出解除合同和要求退款是可以理解的，但中佳旅行社亦有權(quán)提出異議。在雙方?jīng)]有達成一致時，仍應(yīng)繼續(xù)履行合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，違反合同約定的一方，應(yīng)承擔合同違約的責任。上訴人在雙方未對是否解除合同達成一致意見時，拒絕對方減少損失的建議，堅持要求對方承擔解除合同全部損失，并放棄履行合同，致使損害結(jié)果發(fā)生，故應(yīng)承擔全部責任。

綜上，合同生效后，雙方當事人按照合同的約定認真履行義務(wù)。一方提出解除合同的，應(yīng)積極與對方協(xié)商，而不能強行要求解除合同，并要求對方承擔全部損失。上訴人未與對方協(xié)商一致即單方面終止合同，由此造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)自行負責。

據(jù)此，北京市第一中級人民法院于2004年11月20日判決：

駁回上訴，維持原判。

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第二篇：旅游合同糾紛案

旅游合同糾紛案

原告王林祥、陳衛(wèi)東因與被告江蘇省揚州市雄都旅行社(以下簡稱雄都社)發(fā)生旅游合同糾紛，向江蘇省揚州市中級人民法院提起訴訟。

二原告訴稱：被告在組織旅游中不履行安全告知義務(wù)，以致原告之子王呈在海濱浴場玩耍時死亡。被告還沒有按規(guī)定在出發(fā)前為旅游者辦理每人 30萬元的旅游意外保險，以致王呈死亡的事故發(fā)生后，原告不能獲得保險公司理賠。請求判令被告給付原告 30萬元保險金額的損失，給原告賠償精神撫慰金、人身損害賠償金 20萬元。

被告辯稱：原告王林祥和其子王呈去海濱浴場游泳，既不是被告安排的旅游項目，也不在被告安排的時間內(nèi)。王呈死亡后，原告已從事故單位海濱浴場獲得賠償。王呈死亡與被告無關(guān)，不能由被告承擔責任。按照中國人壽保險公司江蘇分公司的旅游意外保險適用條款，王呈不滿16周歲，不能參加保險;而且王林祥交納的旅游費用中，也不包含連王呈在內(nèi)幾名小孩的保險費。原告要求被告承擔賠償責任，缺乏法律依據(jù)，應(yīng)當駁回其訴訟請求。

揚州市中級人民法院經(jīng)審理查明：

1999年 8月 2日，原告王林祥到被告雄都社聯(lián)系外出旅游事宜。根據(jù)雄都社提供的旅游行程分解表，雙方口頭達成了 8月 3日至 7日游覽普陀山等地的旅游合同，王林祥預(yù)付了 10個人的旅游費 7000元。旅游行程分解表中注明，旅游價格包含了人身保險費。

8月 3日上午，被告雄都社組織包括原告王林祥等 10人在內(nèi)的旅游團出發(fā)。8月 5日晚，該旅游團在普陀山下的一個飯店住宿后，原告王林祥及其子王呈(14歲)與其他人等到距飯店不

遠的普陀山海濱浴場游玩。18時 30分左右，王呈因不慎被海浪卷走，直至同月 9日尸體才被發(fā)現(xiàn)。為此，海濱浴場給王林祥賠償了浴場門票保險金額 5萬元和其他費用 3萬元。

原告王林祥回江都后，在處理王呈的善后事宜時發(fā)現(xiàn)，被告雄都社在旅游團出發(fā)前并未給王呈投保，而是事后補辦的投保手續(xù)，保險公司拒絕給王林祥理賠。為此，王林祥與雄都社發(fā)生糾紛。

另查明：1999年 8月 6日，被告雄都社在中國人壽保險公司江都支公司為王呈等 9人辦理了旅游意外保險。保險單注明：被保險人數(shù)為 9人，保險項目為意外傷害，保險費 9人合計為 108元，保險金額合計為 270萬元，保險期間為 3天。

以上事實，有雙方當事人的陳述，庭審筆錄，雄都社旅游行程分解表，雄都社收取王林祥交納的旅游預(yù)付款憑證，同行旅游的陳小祥、滕家明、黃益林、徐萍等證人的證詞，雄都社與中國人壽保險公司江都市支公司于 1999年 8月 6日訂立的旅游(團體)意外保險合同抄件，國務(wù)院發(fā)布的《旅行社管理條例》，國家旅游局頒布的《旅行社辦理旅游意外保險暫行規(guī)定》，中國人壽保險公司江蘇分公司蘇保壽發(fā)(1999)119號和52號文件，王呈的戶籍證明，普陀山海濱浴場門票以及舟山市公安局普陀山分局關(guān)于王呈失蹤及尸體發(fā)現(xiàn)過程的情況說明，海濱浴場向王林祥支付門票保險金額 5萬元和賠償金 3萬元的憑證等證據(jù)證明。所有證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，可以作為認定事實的根據(jù)。

揚州市中級人民法院認為：

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當依照法律規(guī)定。”第八十五條規(guī)定：“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法

律保護?！痹嫱趿窒闉橥獬雎糜蔚奖桓嫘鄱忌缣帲鶕?jù)雄都社提供的旅游行程分解表，雙方就旅游的期限、目的地、人數(shù)、待遇等達成一致的意思表示，這一口頭合同成立。法律有關(guān)國內(nèi)旅游方面的規(guī)定，以及雄都社的旅游行程分解表內(nèi)容，是這一口頭合同中雙方權(quán)利義務(wù)的書面依據(jù)。

國務(wù)院于 1996年 10月 15日發(fā)布實施的《旅行社管理條例》(以下簡稱管理條例)第二十二條規(guī)定：“旅行社組織旅游，應(yīng)當為旅游者辦理旅游意外保險，并保證所提供的服務(wù)符合保障旅游者人身、財物安全的要求;對可能危及旅游者人身、財物安全的事宜，應(yīng)當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發(fā)生的措施?！睆拇藯l規(guī)定看，辦理旅游意外保險，保證旅游者人身、財物的安全，提示安全注意事項，防止危害發(fā)生，是旅行社在旅游合同中必須承擔的法定義務(wù)。民法通則第八十八條第一款規(guī)定：“合同的當事人應(yīng)當按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)?！痹嫱趿窒槁男辛祟A(yù)付費用的義務(wù)，被告雄都社履行了組團出游的義務(wù)，合同已經(jīng)開始履行。無論從國務(wù)院的行政法規(guī)看，還是從雄都社的旅游行程分解表看，雄都社都應(yīng)當在旅游出發(fā)前給旅游者辦理旅游意外保險。辦理保險的費用，已經(jīng)包含在旅游者交納的旅游費用中。雄都社沒有按時履行此項義務(wù)，而是在王呈死亡事故發(fā)生后補辦，是違約行為。

民法通則第一百零六條第一款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當承擔民事責任?！北桓嫘鄱忌鐩]有按期辦理旅游意外保險，應(yīng)當承擔違約責任。雄都社辯稱原告王林祥交納的旅游費用中不包含王呈等小孩的保險費，沒有證據(jù)證明，不予采納;又辯稱按照中國人壽保險公司江蘇分公司的旅游意外保險適用條款，王呈不滿 16周歲，不能參加保險，這已經(jīng)被雄都社給王呈補辦保險的事實所否定。

民法通則第一百一十一條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡谝话僖皇l規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應(yīng)當相當于另一方因此所受到的損失。當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！痹嫱趿窒橛捎诘貌坏奖ｋU公司的理賠，狀告被告雄都社違約，請求判令其賠償損失，符合上述法律規(guī)定。

王呈在旅游期間意外身亡，符合旅游意外保險合同中給付保險金的條件。海濱浴場給付原告王林祥的賠償，是保險公司從海濱浴場的門票收入中收取保險費后承擔的另一保險責任，海濱浴場是為保險公司代付保險金，與本案無關(guān)。被告雄都社以此事由抗辯自己應(yīng)承擔的違約責任，理由不能成立。

如果被告雄都社不違約，王呈意外身亡就成為向保險公司申請理賠的事由，二原告作為受益人能因此得到保險公司給付的 30萬元保險金。這應(yīng)當?shù)玫絽s不能得到的 30萬元保險金，是雄都社違約行為給二原告造成的損失，雄都社應(yīng)當承擔賠償責任。二原告請求判令雄都社給付 30萬元，應(yīng)當支持。

原告王林祥與被告雄都社之間存在的是旅游合同關(guān)系，雄都社在此案中有違約行為，應(yīng)當承擔的是違約責任?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明雄都社的違約行為與王呈的死亡有什么因果關(guān)系，也沒有任何法律規(guī)定合同的違約一方還需要向另一方給付精神撫慰金。二原告請求判令雄都社賠償人身損害賠償金和精神撫慰金 20萬元，沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予支持。

據(jù)此，揚州中級人民法院判決：

一、被告雄都社給原告王林祥、陳衛(wèi)東賠償可得利益損失 30萬元;

二、駁回原告王林祥、陳衛(wèi)東要求被告雄都社承擔精神撫慰金、人身損害賠償金的訴訟請求。

訴訟費 850元，由原告王林祥、陳衛(wèi)東負擔 340元，由被告雄都社負擔 510元。

第一審宣判后，被告雄都社不服，提起上訴稱：

1、國務(wù)院的管理條例和國家旅游局《旅行社辦理旅游意外責任保險暫行規(guī)定》(以下簡稱暫行規(guī)定)中所指保險的險種，是旅行社旅游意外責任保險，不是旅游者旅游意外保險。旅行社對旅游者的人身沒有保險利益，因此旅行社沒有法定義務(wù)一定要給旅游者辦理旅游意外保險。

2、被上訴人王林祥出示的旅游行程分解表，僅僅是上訴人的要約邀請，該表上所列報價標準等為每人 860元，但王林祥的小孩王呈只交了 300元，未交保險費、住宿費。雙方的陳述均證明王林祥沒有按上訴人要約邀請中的價格交費，說明雙方在訂立口頭旅游合同時，并沒有執(zhí)行旅游行程分解表中的價格。認定上訴人與被上訴人之間的口頭旅游合同成立是正確的，但是在該合同中，雙方并沒有事先約定要由上訴人給王呈辦理旅游意外保險，更談不上上訴人出發(fā)前未投保是違約行為。

3、中國人壽保險公司江蘇分公司蘇保壽〔1999〕52號文中，關(guān)于投保范圍的第二條第一款明確規(guī)定：“年齡在 16至 65周歲，身體健康??均可作為被保險人參加保險。”王呈是 16周歲以下的未成年人，顯然不能成為本條款所指的被保險人。

4、王呈隨其父、被上訴人王林祥擅自離開團隊，到不是上訴人給安排的旅游項目中自行游玩，這個行為表示他們自行中止了上訴人安排的旅游行程。對他們在此期間發(fā)生的意外，不僅上訴人因為沒有過錯而不承擔民事責任，就是王呈的旅游意外保險按時辦理了，保險公司也不會根據(jù)保險合同理賠，被上訴人不可能得到 30萬元的保險金。請求撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

被上訴人王林祥、陳衛(wèi)東答辯稱：

1、辦理旅游意外保險，是管理條例第二十二條和暫行規(guī)定第四條明確規(guī)定應(yīng)當由雄都社履行的義務(wù)。上訴人在王呈死亡后采用“倒簽單”的方法補辦

保險的事實，不僅證明上訴人明知應(yīng)當履行這個義務(wù)，還證明他們收取了王呈等人的保險費。

2、上訴人認為行政法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的，是讓他們辦理旅行社旅游意外責任保險，不是旅游者旅游意外保險，這純粹是斷章取義，曲解法律。

3、中國人壽保險公司江蘇分公司的文件中，并未明確規(guī)定 16周歲以下的未成年人不能參保。王呈死亡后，上訴人與保險公司為包含王呈在內(nèi)的 4名未成年人辦理的旅游意外保險證明，所謂 16周歲以下的未成年人不能參保的說法站不住腳。

4、百步沙、千步沙都是普陀山景區(qū)的游覽景點，旅游者不清楚百步沙、千步沙是有區(qū)別的。千步沙本來是預(yù)定旅游行程中的一個景點，被導游隨意刪除，旅游者自然將百步沙當成了雄都社安排游覽的景點。導游知道并同意王呈等人去那里游泳，說明不存在自行脫離團隊和自行中止旅游行程的事實。二審應(yīng)當駁回上訴，維持原判。

江蘇省高級人民法院經(jīng)審理認為：

一審判決認定的事實清楚，證據(jù)充分。上訴人雄都社與被上訴人王林祥及其子王呈之間存在著旅游合同關(guān)系，本案案由是旅游合同糾紛。

暫行規(guī)定第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱旅游意外保險，是指旅行社在組織團隊旅游時，為保護旅游者利益，代旅游者向保險公司支付保險費，一旦旅游者在旅游期間發(fā)生意外事故，按合同約定由承保公司向旅游者支付保險金的保險行為?！边@一條已經(jīng)指明，旅游意外保險是旅行社為保護旅游者利益，代替旅游者辦理的事項。旅游意外保險的被保險人是旅游者，受益人是旅游者指定的人，旅行社不能成為旅游意外保險合同關(guān)系中的當事人，只是代辦人。上訴人雄都社把旅游意外保險解釋為旅行社旅游意外責任保險，不是旅游者旅游意外保險;又以旅行社對旅游者的人身沒有保險利益為由，否認旅行社有代辦旅游意外責任保險的法定義務(wù)，是對法律的錯誤理解。

管理條例第二十二條明確規(guī)定，旅行社應(yīng)當為旅游者辦理旅游意外保險。暫行規(guī)定第四條也規(guī)定：“旅行社組織團隊旅游，必須為旅游者辦理旅游意外保險”。上述規(guī)定中的“應(yīng)當、必須”，均說明旅游意外保險是強制保險，是國家規(guī)定旅行社必須為旅游者代辦的事項。上訴人雄都社沒有及時為被上訴人王林祥和其子王呈辦理旅游意外保險，顯然不符合旅游合同的約定。雄都社上訴稱王林祥交納的費用中不包括王呈的保險費，雙方?jīng)]有約定過給王呈保險，既沒有證據(jù)證明，也與其給王呈補辦旅游意外保險的行為相矛盾。

對不滿 16周歲的未成年人是否可以投保一般人身險，法律沒有強制性規(guī)定。但是，當不滿 16周歲的未成年人成為旅行社組織的團隊之中的旅游者時，法律規(guī)定旅行社必須為他們代辦旅游意外保險。上訴人雄都社在事故發(fā)生后為王呈等 9人辦理了旅游意外保險的事實也證明，所謂 16周歲以下的未成年人不能成為被保險人的說法，是不成立的。暫行規(guī)定第六條第二款規(guī)定：“國內(nèi)旅游、出境旅游，旅游意外保險期限從旅游者在約定的時間登上由旅行社安排的交通工具開始，直至該次旅行結(jié)束離開旅行社安排的交通工具為止?！逼胀由胶I浴場是開放的浴場，并非極不安全的場所。被上訴人王林祥與其子王呈到該海濱浴場游泳，是在上訴人雄都社的旅游團隊安排住宿后的自由活動時間。王林祥與其子王呈去游泳雖不是雄都社安排的旅游項目，但他們從事這項活動仍然在整個旅游行程期間內(nèi)，他們這時的身份仍然是雄都社旅游團隊中的旅游者，旅游意外保險的期限對他們是有效的。在此期間發(fā)生王呈意外死亡的事故，正是旅游意外保險的理賠事由。雄都社上訴稱保險公司對王呈的意外死亡事故不會理賠，沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，不予采納。

綜上所述，上訴人雄都社應(yīng)當按照行政法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，在旅游出發(fā)前履行為王呈代辦旅游意外保險的義務(wù)。雄都社未履行此項義務(wù)，應(yīng)當承擔違約責任。雄都社雖然在事故發(fā)生的次日補辦了旅游意外保險，但該補辦的手續(xù)依法不能生效，使被上訴人王林祥、陳衛(wèi)東

不能作為受益人獲得保險賠償，雄都社對此應(yīng)當承擔賠償責任。按照行政規(guī)章的規(guī)定和雄都社事后補辦的旅游意外保險中的約定，旅游意外保險的最高保險金額為 30萬元，這是王林祥、陳衛(wèi)東的可得利益，也是雄都社應(yīng)當承擔的賠償責任限額。一審認定雄都社違約，判決其賠償王林祥、陳衛(wèi)東的可得利益損失，適用法律正確，判處恰當，應(yīng)當維持。據(jù)此，江蘇省高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項的規(guī)定，于 2000年 3月 2日判決：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費 850元，由上訴人雄都社負擔。

第三篇：南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案

南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案

原告：海南南方航空旅游公司。

法定代表人：張新力，總經(jīng)理。

被告：海南玉龍旅行社。

法定代表人：王，董事長。

被告：海南玉龍工貿(mào)實業(yè)公司。

法定代表人：張志忠，總經(jīng)理。

被告：中國建設(shè)銀行海南省分行直屬海府支行。

法定代表人：王明鏡，行長。

被告：海南中華會計師事務(wù)所。

法定代表人：沈中民，主任會計師

案情介紹

原告海南南方航空旅游公司（以下簡稱旅游公司）因與被告海南玉龍旅行社（以下簡稱玉龍社）、海南玉龍工貿(mào)實業(yè)公司（以下簡稱玉龍工貿(mào)）、中國建設(shè)銀行海南省分行直屬海府支行（以下簡稱海府建行）、海南中華會計師事務(wù)所（以下簡稱會計所）發(fā)生代銷機票合同糾紛，向海南省海口市新華區(qū)人民法院提起訴訟。

原告旅游公司訴稱：被告玉龍社沒有完全履行與原告簽訂的機票銷售代理協(xié)議，截至1995年9月止，已累計拖欠原告的機票款526610元。當原告向玉龍社追索拖欠款時，該社和其開辦單位玉龍工貿(mào)均下落不明。原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，玉龍社是憑被告海府建行出具的虛假存款證明和被告會計所出具的虛假驗資證明，才得以在工商行政管理部門登記注冊的，因此海府建行和會計所對玉龍社給原告造成的損害負有不可推卸的過錯責任。請求判令玉龍社和玉龍工貿(mào)償還托欠原告的票款，并向原告支付違約金；判令海府建行和會計所對玉龍社和玉龍工貿(mào)的上述債務(wù)負連帶責任。

被告玉龍社和被告玉龍工貿(mào)沒有答辯。

被告海府建行辯稱：工商部門給企業(yè)辦理法人開業(yè)登記，是依據(jù)會計師事務(wù)所或?qū)徲嫀熓聞?wù)所出具的驗資證明，不依據(jù)銀行的存款證明書。銀行的存款證明書不是企業(yè)法人開業(yè)登記的必備文件，不能等同于驗資證明或者資金信用證明。況且原告起訴所持的是50萬元存款證明書，而本行給玉龍社出具的只是10萬元存款證明，不是一回事。因此，玉龍社的注冊資金實與不實，與本行無關(guān)，本行不應(yīng)當對此承擔責任。

被告會計所辯稱：本所當初是憑一張銀行《進帳單》和海府建行出具的50萬元存款證明書，才給玉龍社出具了50萬元的驗資證明。此事是玉龍社和海府建行相互勾結(jié)，出具虛假的存款證明蒙騙本所，本所也是直接受害者之一。在此驗資過程中，本所既無意作假，也無工作失誤，故不應(yīng)承擔任何責任。

?？谑行氯A區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

1994年12月22日，原告旅游公司與被告玉龍社簽訂《銷售代理協(xié)議》一份，約定：玉龍社為旅游公司開展國內(nèi)客票銷售代理業(yè)務(wù)，代售機票款的萬分之四按旅游公司

三、玉龍社七分成。旅游公司根據(jù)每日航班座位情況，負責發(fā)放客票并靈活機動地提供一定的座位配額，收取銷售日報表和營業(yè)款；玉龍社指定兩名專人負責客票的領(lǐng)取，領(lǐng)取的客票如有丟失，應(yīng)按每張2000元予以賠償，每天的售票款應(yīng)于當天（或次日）付給旅游公司，若不能及時給付，則按應(yīng)付款項的每天5％計付違約金。

合同簽訂初期，被告玉龍社尚能主動履行合同各項義務(wù)，票款亦能按時給付，后期由于經(jīng)營不善，便不再給付票款。1996年11月18日，經(jīng)原告旅游公司和玉龍社共同清查，最

后確認玉龍社尚欠旅游公司票款526611元（包括丟失客票3張和保險費收據(jù)一本所應(yīng)賠償?shù)?萬元）。

被告玉龍社是由被告玉龍工貿(mào)申請開辦，1993年2月經(jīng)海南省旅游局批準籌建的三類旅行社。按《旅行社管理暫行條例》的規(guī)定，開辦經(jīng)營第三類旅行社的，應(yīng)有3萬元以上的注冊資本。1993年3月27日，玉龍工貿(mào)供給玉龍社10萬元，至同年5月10日，玉龍社帳面上還有535.5元。被告海府建行于1993年5月10日為玉龍社出具建存證NO：0009296號存款證明書，證明玉龍社當日在該行263273帳戶內(nèi)的存款余額為10萬元。隨后，玉龍社將作為轉(zhuǎn)款憑證的一張中國農(nóng)業(yè)銀行《進帳單》上的數(shù)額以及海府建行出具的存款證明上的10萬元數(shù)額，都改寫成50萬元，一并交給被告會計所驗資。會計所據(jù)此于5月12日出具了驗資證明書，證明玉龍社有以現(xiàn)金方式投入的注冊資本50萬元。

1997年4月23日，海南省旅游局下文取消了被告玉龍社。

上述事實，有原告旅游公司與被告玉龍社簽訂的《銷售代理合同》，玉龍社給旅游公司出具的《未付票款和損失賠償確認書》，原告單位發(fā)給被告海府建行的《查核銀行存款通知書》回執(zhí)，旅游公司和被告會計所提供的農(nóng)行《進帳單》和建行《存款證明書》（金額均為50萬元），海府建行提供的農(nóng)行《進帳單》和《存款證明書》（金額均為10萬元），會計所出具的《驗資證明》，海府建行出具的玉龍社《存款證明申請表》、玉龍社的《企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書》、《籌建許可證》、《年檢報告》和公司章程，海南省旅游局《關(guān)于同意成立海南玉龍旅行社的批復(fù)》和《關(guān)于取消164家旅行社和旅游公司經(jīng)營組織招待國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)的決定》，海府建行的科目明細帳和法院的《協(xié)助查詢存款通知書》，雙方當事人的陳述等證據(jù)證實。

審判結(jié)果

?？谑行氯A區(qū)人民法院認為：

原告旅游公司與被告玉龍社簽訂的《銷售代理合同》合法有效。《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第六條規(guī)定：“經(jīng)濟合同依法成立，即具有法律約束力，當事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除合同?！庇颀埳缥匆兰s按時付清票款，是違約行為，應(yīng)負違約責任。經(jīng)濟合同法第三十一條規(guī)定：“當事人一方違反經(jīng)濟合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金?！币蛴颀埳邕`約，旅游公司請求按照雙方的約定，由玉龍社向其支付違約金，符合法律規(guī)定。

《中華人民共和國民法通則》第三十七條規(guī)定，法人應(yīng)當有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費，能夠獨立承擔民事責任。行政規(guī)章規(guī)定，第三類旅行社應(yīng)當有3萬元以上的注冊資本。被告玉龍社雖然領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但由于其在申請開業(yè)登記和驗資時，自有資金僅為535.5元，達不到行政規(guī)章規(guī)定的注冊資本最低限額，故玉龍社不具有法人資格，其民事責任應(yīng)由其申請開辦單位、被告玉龍工貿(mào)承擔。

被告玉龍社1993年5月10日在被告海府建行的即日存款余額是535.5元，海府建行卻為玉龍社出具了當日有存款余額10萬元的證明，引起驗資不實，根據(jù)最高人民法院法復(fù)〔1996〕3號《關(guān)于金融機構(gòu)為行政機關(guān)批準開辦的公司提供注冊資金驗資報告不實應(yīng)當承擔責任問題的批復(fù)》的規(guī)定，海府建行應(yīng)當在虛假證明金額以內(nèi)承擔與其過錯相應(yīng)的連帶賠償責任。被告會計所作為開業(yè)驗資的審計部門，對驗資報告的真實性負有責任。會計所在為被告玉龍社驗資時，對當事人提供的證據(jù)不進行核實，輕率地為玉龍社出具了50萬元的驗資報告，從而使玉龍社有條件給他人造成較大的經(jīng)濟損失，應(yīng)當負驗資不實的過錯責任，依法在驗資不實的范圍內(nèi)為玉龍社承擔連帶賠償責任。

本案被告玉龍社和玉龍工貿(mào)經(jīng)多次傳喚不能到庭，現(xiàn)下落不明?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百三十條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！睋?jù)此，?？谑行氯A區(qū)人民法院于1998年6月18日判決：

一、被告玉龍社尚欠原告旅游公司的售票款526611元及逾期付款違約金120330.6元，由被告玉龍工貿(mào)負責償還；

二、被告海府建行在虛假證明金額99464.5元的范圍內(nèi)，對被告玉龍工貿(mào)的債務(wù)負連帶賠償責任；

三、被告會計所在不實驗資金額499464.5元的范圍內(nèi)，對被告玉龍工貿(mào)的債務(wù)承擔連帶賠償責任；

四、上述款項在判決生效后十日內(nèi)履行。

案件受理費20550元，由原告旅游公司自付8604，被告玉龍工貿(mào)負擔11948元（對玉龍工貿(mào)負擔的11948元，被告會計所連帶負擔全額，被告海府建行連帶負擔其中的2055.2元）。

第一審宣判后，被告海府建行不服，向?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹕显V。理由是：

1、存款證明不等于資金信用證明或驗資證明，不具有證明資金真實性的效力，不能用于申請企業(yè)法人的開業(yè)登記。本案的存款證明書，是本行為玉龍社辦理注冊登記和申請開業(yè)而給工商局出具的，但事實上工商局的檔案中并沒有這張證明。工商局是憑會計所出具的50萬元驗資證明給玉龍社辦理了企業(yè)法人開業(yè)登記；

2、玉龍社擅自涂改本行出具的10萬元存款證明，其違法經(jīng)營造成的后果與本行無關(guān)，本行出具存款證明書的行為與玉龍社從事經(jīng)營活動之間沒有因果關(guān)系。況且玉龍社1994年辦理年審時的凈資產(chǎn)有485605元，這足以證明其具備法人資格，能獨立承擔民事責任；

3、本行出具的是存款證明書而非驗資報告，玉龍社也不是行政機關(guān)開辦的公司而是企業(yè)開辦的企業(yè)。最高人民法院法復(fù)（1996）3號批復(fù)，對本案不適用。綜上，并非本行出具的存款證明書使玉龍社得以成立并從事經(jīng)營活動，從而給他人造成損失。請求撤銷原判，駁回旅游公司對本行的訴訟請求。

被上訴人旅游公司沒有書面答辯，二審中表示，應(yīng)將玉龍社代銷機票的手續(xù)費14465元從其訴訟請求中扣除。

海口市中級人民法院經(jīng)審理，除查明一審認定的事實屬實以外，另查明：1993年2月27日，原審被告玉龍工貿(mào)向原審被告玉龍社在上訴人海府建行的263273帳戶內(nèi)轉(zhuǎn)入的10萬元，明確為玉龍社的開辦費用。1993年5月20日，玉龍社在海南省工商行政管理局登記注冊，注冊資金為50萬元，而玉龍工貿(mào)自投入10萬元的開辦費用以后，再無資金向玉龍社投入。

海口市中級人民法院認為：被上訴人旅游公司與原審被告玉龍社簽訂“銷售代理協(xié)議”委托玉龍社代銷機票，并無違法之處，但雙方約定的違約金標準超出法律規(guī)定的最高限，其超出部分應(yīng)屬無效。

最高人民法院法復(fù)〔1994〕4號《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復(fù)》第一條第2項規(guī)定：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符合，但達到了〈中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則〉第十五條第（七）項或者其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當認定其具備法人資格，以其財產(chǎn)獨立承擔民事責任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔民事責任?！痹瓕彵桓嬗颀埳绲淖再Y金是50萬元，原審被告玉龍工貿(mào)向玉龍社投入開辦費10萬元，雖未達到玉龍社的注冊資金數(shù)額，但已達到國家有關(guān)經(jīng)營第三類旅行社應(yīng)有3萬元以上注冊資本的規(guī)定，且玉龍社也實際領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，故玉龍社具備法人資格，應(yīng)當獨立承擔民事責任?，F(xiàn)玉龍社已被撤銷，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，開辦單位玉龍工貿(mào)應(yīng)當在實際投入資金與注冊資金差額40萬元的范圍內(nèi)承擔民事責任。原審認定玉龍社不具備法人資格，其民事責任全由玉龍工貿(mào)承擔不妥。

最高人民法院法釋〔1997〕10號《關(guān)于驗資單位對多個案件債權(quán)人損失應(yīng)如何承擔責

任的批復(fù)》規(guī)定：“金融機構(gòu)、會計師事務(wù)所為公司出具不實的驗資報告或者虛假的資金證明，公司資不抵債的，該驗資單位應(yīng)當對公司債務(wù)在驗資報告不實部門或者虛假資金證明金額以內(nèi)，承擔民事賠償責任?！鄙显V人海府建行作為金融機構(gòu)，在原審被告玉龍社進行工商登記注冊時出具虛假的存款證明，應(yīng)當在虛假證明數(shù)額的范圍內(nèi)，為玉龍社不能清償?shù)牡狡趥鶆?wù)承擔賠償責任。海府建行的存款證明是給工商行政管理部門出具的，說明海府建行是要以此向工商行政管理部門證明玉龍社的資金實力。雖然該存款證明沒有直接在工商局使用，但事實上已經(jīng)為玉龍社起到證實資金的作用。該證明上的數(shù)額被玉龍社擅自涂改成50萬元，雖然玉龍社的這一造假行為不能由海府建行負責，但也不能掩蓋海府建行出具虛假資金證明的違法性，海府建行還應(yīng)在虛假資金數(shù)額內(nèi)承擔連帶賠償責任。玉龍社1994年有了48萬余元的凈資產(chǎn)，并不說明該社從成立時起就具有合法的法人資格。海府建行上訴稱并非自己出具虛假證明書使玉龍社得以成立并從事經(jīng)營活動，二者之間沒有因果關(guān)系，不應(yīng)當連帶為玉龍社承擔責任的理由，不能成立，應(yīng)予駁回。

最高人民法院法釋〔1998〕13號《關(guān)于會計師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證明應(yīng)如何承擔責任問題的批復(fù)》規(guī)定：“會計師事務(wù)所系國家批準的依法獨立承擔注冊會計師業(yè)務(wù)的事業(yè)單位。會計師事務(wù)所為企業(yè)出具驗資證明，屬于依據(jù)委托合同實施的民事行為。依據(jù)〈中華人民共和國民法通則〉第一百零六條第二款規(guī)定，會計師事務(wù)所在1994年1月1日之前為企業(yè)出具虛假驗資證明，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事賠償責任。”“會計師事務(wù)所與案件的合同當事人雖然沒有直接的法律關(guān)系，但鑒于其出具虛假驗資證明的行為，損害了當事人的合法權(quán)益，因此，在民事責任的承擔上，應(yīng)當先由債務(wù)人負責清償，不足部分，再由會計師事務(wù)所在其證明金額的范圍內(nèi)承擔賠償責任?！?993年5月12日，原審被告會計所不經(jīng)核實，就以當事人提交的材料為根據(jù)給原審被告玉龍社出具驗資證明，現(xiàn)已查明該驗資證明上的數(shù)額是虛假的，會計所應(yīng)當在虛假證明數(shù)額的范圍內(nèi)對玉龍社所欠被上訴人旅游公司的到期債務(wù)連帶承擔賠償責任。會計所出具的50萬元驗資證明，其中10萬元有上訴人海府建行的存款證明為依據(jù)，責任應(yīng)當由海府建行承擔，其余40萬元驗資不實的責任，由會計所承擔。

原審判決對事實的認定基本正確，但在實體處理中，對原審被告玉龍工貿(mào)和原審被告會計所應(yīng)當承擔的責任認定有誤，應(yīng)予糾正。另外在實體處理中，還應(yīng)將被上訴人旅游公司與原審被告玉龍社約定的代銷機票手續(xù)費，從玉龍社拖欠旅游公司的票款中扣除。據(jù)此，海口市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項的規(guī)定，于1998年11月20日判決：

1、維持一審民事判決的第二、四項。

2、撤銷一審民事判決的第一項。

3、原審被告玉龍社向被上訴人旅游公司支付拖欠的票款512146元，以及該款從1996年11月18日起至還清之日止按每日萬分之五計算的違約金。玉龍社的財產(chǎn)不足以清償?shù)膫鶆?wù)，由原審被告玉龍工貿(mào)在40萬元的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

4、變更一審民事判決的第三項為：原審被告會計所應(yīng)在驗資證明不實的40萬元范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任。

一審案件受理費20550元，由被上訴人旅游公司負擔8604元，原審被告玉龍社負擔11948元。二審案件受理費20550元，由上訴人海府建行負擔。

第四篇：XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案

XXX公司訴XXX公司承攬合同糾紛案

承辦律師江蘇道多律師事務(wù)所律師 李凱

【成功案例入選理由】 嫻熟把握和運用法律，依法維護當事人的合法權(quán)益。

【基本案情】 2008年8月27日，甲公司與乙公司簽訂了《布展合同》，合同約定：甲公司為乙公司布展2008年、2009年香港某展覽會。合同簽訂后，甲公司按約完成了上述展覽會在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司支付了相應(yīng)的價款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保證協(xié)議》，保證甲公司繼續(xù)負責乙公司所有展臺的制作與搭建工作，否則甲公司將自愿承擔總合同金額10%的違約金。后因乙公司未將展臺制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負責完成。展會結(jié)束后，甲公司發(fā)現(xiàn)這一情況，遂要求乙公司支付違約金。乙公司則認為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進入香港履行搭建工作的資質(zhì)和相關(guān)條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。據(jù)此，乙公司的行為不構(gòu)成違約，不應(yīng)承擔違約責任。為此，甲到我們這里咨詢，委托我們依法為其處理本案。

【我們對本案的分析意見及工作方法】 我們認為，乙公司認為，甲、乙公司之間所簽訂的布展合同履行地在香港特別行政區(qū)，甲公司不具備進入香港履行搭建工作的資質(zhì)和相關(guān)條件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辯觀點是不能成立的。乙公司的抗辯觀點，是濫用不安抗辯權(quán)的表現(xiàn)。甲的合法權(quán)益是應(yīng)該得到法律的保護的。

承辦本案的李凱律師認為：

1、甲、乙二公司之間簽訂的布展合同，系雙方當事人的真實意思表示，且不違反相關(guān)法律規(guī)定，該合同合法有效，應(yīng)受法律保護；

2、乙公司未按照合同約定將展臺制作與搭建工作繼續(xù)交由甲公司負責完成，乙公司應(yīng)該承擔違約責任；

3、不安抗辯權(quán)是指依據(jù)合同約定，應(yīng)當先履行合同義務(wù)的一方，如果發(fā)現(xiàn)合同對方出現(xiàn)可能無法履行合同義務(wù)的情況，在提出確切證據(jù)的前提下，有權(quán)暫時不予履行己方的合同義務(wù)，并可以要求對方提供適當擔保后再繼續(xù)履行合同，或者在對方不能提供擔保時解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，合同當事人行使“不安抗辯權(quán)”時，必須要有確切的證據(jù)，證明合同對方具有法定的可能無法履行合同義務(wù)的情節(jié)，否則即會被認定為違約。因此，在甲公司已經(jīng)按約完成了上述展覽會在香港亞洲國家博覽館展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相應(yīng)價款的情況下，乙公司濫用不安抗辯權(quán)試圖免除自己應(yīng)該承擔的合同義務(wù)，是要承擔法律責任的。

為駁斥乙公司濫用不安抗辯權(quán)試圖免除自己應(yīng)該承擔的合同義務(wù)的辯解，李凱律師認為，本案的第一工作重點應(yīng)該放在要求乙公司舉證證明甲公司不能履行合同義務(wù)方面。同時，甲公司還可以向法院表明自己具備履行合同的能力并將自己已經(jīng)部分履行合同的情況向法院展示。以爭取法院將乙公司的辯解歸于無效。

另外，為圓滿實現(xiàn)甲公司的訴求，李凱律師還做了以下二個方面的工作：

1、細致的向法院陳述了合同一方當事人履行不安抗辯權(quán)的要求和順序。在法律根據(jù)上爭取法院的支持，將乙公司的辯解歸結(jié)于濫用法律而無效。

2、根據(jù)乙公司濫用不安抗辯權(quán)的現(xiàn)象，對乙公司可能在本案中繼續(xù)不當使用法律規(guī)定進行狡辯的可能性進行了預(yù)測。李凱律師預(yù)測，因為本案的合同履行地在香港，乙公司很可能還會在本案的管轄問題上做文章。

果不其然，乙公司很快提出，因為本案的合同履行地在香港，因此本案不能由本市法院管轄審理。

由于李凱律師事先即對乙公司可能繼續(xù)不當使用法律規(guī)定進行狡辯可能性進行了預(yù)測，李凱律師當庭提出，雖然法律規(guī)定合同糾紛可以在合同履行的法院

審理，但是，法律同時還規(guī)定合同糾紛也可以在被告所在地法院審理。據(jù)此：

1、合同糾紛是在合同履行地的法院審理，還是在被告所在地法院審理，法律并沒有將選擇權(quán)賦予被告（本案中為乙公司），而是賦予了原告（本案中為甲公司）；

2、法律規(guī)定，合同糾紛可以在合同履行地的法院審理，也可以在被告所在地法院審理，其法律基礎(chǔ)是便利訴訟原則。在合同約定需要搭建展臺的展會已經(jīng)結(jié)束的情況下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院審理，更符合便利訴訟的法律原則。

由于李凱律師對法律規(guī)定的嫻熟把握和運用，法院全面采納了李凱律師的意見。

【裁判結(jié)果】 法院判決乙公司全面承擔了違約責任。

第五篇：XX公司訴XX公司進出口代理合同糾紛案

XX公司訴XX公司進出口代理合同糾紛案

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（2010）浦民二（商）初字第1000號

民事判決書

原告(反訴被告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人金XX，該公司總經(jīng)理。

委托代理人趙XX，XX律師事務(wù)所律師。

被告(反訴原告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人華XX，該公司董事長。

委托代理人嚴XX，該公司職員。

委托代理人儲XX，XX律師事務(wù)所律師。

原告XX公司訴被告XX公司進出口代理合同糾紛一案，本院于2010年3月25日受理后，依法由審判員唐旭華獨任審判，被告XX公司于2010年5月5日提出反訴，經(jīng)2010年6月8日、7月14日公開開庭進行合并審理，原告的委托代理人趙XX，被告的委托代理人嚴XX、儲XX均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告XX公司訴稱，原、被告經(jīng)人介紹，于2008年1月28日簽訂《出口合同》，約定由原告為被告的外商客戶加工側(cè)邊航空箱2800只，加工單價為人民幣(以下幣種相同)58元，共計價款為162,400元；交貨日期為2008年2月28日之前；出貨后，提單做電放，在原告發(fā)貨后十天內(nèi)付款，被告收匯后將貨款支付給原告。上述合同簽訂后，原告即組織加工生產(chǎn)，并于2008年3月3日將2800只航空箱交付給被告委托裝箱的單位上海中外運船務(wù)代理有限公司，由被告代理出口。2008年6月，被告辦理了該單貨物的外匯核銷，取得出口退稅，但對于所欠原告的價款未能支付，現(xiàn)要求判令被告支付貨款162400元；如被告

未能收取外商之貨款，則要求判令被告賠償原告損失162,400元；判令被告賠償原告欠款的利息損失5,000元(暫定)。

原告XX公司向本院提供的證據(jù)為：

1、原、被告簽訂的《出口合同》；

2、案外人華XX出具的函件。

被告XX公司答辯稱，原告所稱雙方約定十天付款，該內(nèi)容合同中沒有約定；本案所涉的外商與原告直接聯(lián)系，原告只是將辦理出口的業(yè)務(wù)交由被告代理；由于原告并沒有向被告開具增值稅發(fā)票，故被告沒有辦理外匯的核銷。鑒于被告僅僅為原告的出口代理商，故既沒有義務(wù)向原告支付貨款，在原告無法獲得貨款時亦沒有責任向原告進行賠償?，F(xiàn)請求人民法院駁回原告的全部訴訟請求。另外，被告在代理期間為原告墊付運費3,845元，現(xiàn)提出反訴，請求判令原告支付墊付的上述運費；判令被告支付該欠款的利息損失500元(暫定)。

被告XX公司向本院提供的證據(jù)為：

1、貨物裝箱單；

2、貨物出口報關(guān)單；

3、跟單信用證，信用證通知書；

4、貨物運輸代理業(yè)專用發(fā)票；

5、加蓋原告印章的說明文件。

經(jīng)審理查明，2008年1月28日，原、被告簽訂《出口合同》。約定由原告按照外商客戶的加工要求、質(zhì)量要求加工生產(chǎn)側(cè)邊航空箱2800套，每套加工單價為58元；貨物由原告送至客戶指定倉庫并承擔費用；出貨后，提單做電放，被告收匯后憑原告提供的全額增值稅發(fā)票向原告支付貨款；交貨日期為2008年2月28日之前；原告自行組織出口貨源，出口貨物因交貨日期或產(chǎn)品質(zhì)量問題以及其他原因造成客戶索賠、糾紛或者損失均由原告與

客戶協(xié)商解決，與被告無關(guān)。上述合同簽訂后，原告即組織上產(chǎn)加工，并于2008年3月3日將出口商品交付給案外人上海中外運船務(wù)代理有限公司，該批貨物在同月6日辦理報關(guān)手續(xù)出運。嗣后，原告因未能收取該批貨物的貨款，要求被告予以支付，因無結(jié)果，故形成糾紛，由原告向本院提起訴訟。

另查明，2008年2月13日，XX銀行開出信用證。該信用證記載的申請人為XX公司，受益人為XX公司，金額為22,120美元，信用證編號為XX，有效期至2008年3月25日，最后裝運期限為2008年2月28日。2008年2月14日，中國銀行上海市分行向被告送達信用證通知書，告知被告該行收到前述的信用證，并要求被告在交單時將本通知和信用證一并提示。2010年6月12日，中國銀行上海市分行在上述信用證通知書上記載了“信用證在該行未議付”。

2008年6月30日，被告在一份說明文件上加蓋印章。該說明的內(nèi)容為，原告委托被告代理出口箱包給臺灣客戶，由于原告晚交貨，外商拖延支付外匯，目前正在和臺灣客戶協(xié)商中，與客戶協(xié)商一致后，外商將立即付款。合同項下海運費到付，國內(nèi)拖柜包干費共計3,845元，由于原告資金非常緊張，暫時無力支付，申請被告先代為支付上述運費以便及時從船公司拿回報關(guān)單核銷單，上述費用等外商付款后從原告的貨款中扣回。為了此票能夠在外商付款后辦理退稅，現(xiàn)原告申請用被告的其他外匯收入先核銷原告出口貨物對應(yīng)的外匯核銷單，上述核銷用外匯等外商付款后補回給被告。被告將原告出口貨物對應(yīng)的外匯核銷單核銷的行為不代表從原告指定的外商處收到相應(yīng)的外匯，僅以日后從外商處取得的付款證明(通知)書與被告從銀行取得的該外商為付款人的收匯水單為收匯對賬憑證。

本案審理期間，證人華XX出庭作證。陳述稱，臺商需要箱包，要求其在大陸市場尋找生產(chǎn)商家，因此，其與原告進行聯(lián)系，并于2008年1月27日向原告出具了一份函件，內(nèi)容主要為向原告訂購的箱包2800只，F(xiàn)OB上海碼頭價為8元，交貨日期為2008年

2月28日，出貨后10個工作日付款。該單業(yè)務(wù)交由被告方小嚴(即嚴XX)做合同。原告在該文件上表示同意。該單出口業(yè)務(wù)確實由被告操作，在貨物出口后，因沒有收到臺商的貨款，其曾陪同原告到被告處催要，但被告沒有支付。同時，原告將其訴訟請求確定為要求被告賠償損失162,400元和相應(yīng)的利息損失。

本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?，F(xiàn)原告將其訴訟請求明確為要求被告賠償貨款損失162,400元和相應(yīng)的利息損失。因此，被告在代理出口貨物過程中是否存在過錯是考量其應(yīng)否承擔賠償責任的基?Ｊ紫齲諢蹺锍鱸酥?；告已颈K教ㄉ躺昵氳男龐彌ぃ龐彌ど霞竊氐淖詈笞霸似諳尬?008年2月28日，該日期與原、被告在合同約定的交貨日期一致，但在實際履行過程中原告交貨日期為2008年3月3日，由于原告未按合同約定時間履行交貨義務(wù)，最終導致信用證沒有兌現(xiàn)，被告沒有過錯。其次，在貨物出口以后，在信用證沒有兌現(xiàn)的情形下，原告雖向被告催討貨款，但依合同約定出口貨物因交貨期或者產(chǎn)品質(zhì)量問題以及其他原因造成客戶索賠、糾紛或者損失均由原告與客戶協(xié)商解決，與被告無關(guān)?？梢姡p方在簽訂合同之時，已經(jīng)將與客戶協(xié)商的責任歸于原告。現(xiàn)被告表示考慮到合同關(guān)系，在得到原告的授權(quán)后并承諾承擔必要的費用后，被告愿意為原告催討涉案貨款，故被告亦沒有過錯。原告要求被告賠償損失及其相應(yīng)利息的訴訟請求，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

對于被告反訴要求原告支付運輸費3,845元的訴訟請求。雙方的合同約定，運費由原告承擔，在說明中原告已經(jīng)承認拖欠拖柜包干費3,845元，故該款應(yīng)當由原告向被告予以支付。原告認為：

1、該說明系由被告起草的，并不是原告的真實意思表示。因原告在該說明上加蓋印章，表明原告對于該說明所記載的內(nèi)容為沒有異議，故原告的該抗辯，本院不予

支持；

2、該說明中注明所欠被告的款項在臺商支付的貨款中予以扣除，現(xiàn)臺商沒有付款，原告亦不應(yīng)向被告支付該款。上述說明中確實記載了拖欠被告的費用從臺商支付的貨款中扣除，該表述僅僅表明欠款的付款方式，原告以此為由拒付沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

對于被告反訴要求原告承擔前述欠款利息損失500元的訴訟請求。由于合同和說明均沒有明確的付款時間，故被告的該項反訴請求，本院不予支持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第四百零六條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告XX公司要求被告XX公司賠償貨款損失162,400元的訴訟請求；

二、駁回原告XX公司要求被告XX公司賠償利息損失5,000元的訴訟請求；

三、原告XX公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給被告XX公司運輸費3,845元；

四、駁回被告XX公司要求原告XX公司賠償利息損失500元的訴訟請求。

負有金錢給付義務(wù)的當事人如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案案件本訴受理費3,648元，減半收取為1,824元，反訴案件受理費25元，合計1,849元，由原告XX公司負擔1,839元，由被告XX公司負擔10元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員唐旭華

書記員褚劍慧