第一篇：公司對外擔(dān)保有效性要件研究

公司對外擔(dān)保有效性要件研究

公司法基本規(guī)定

《公司法》第十六條 【公司轉(zhuǎn)投資及提供擔(dān)保的程序規(guī)定】公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

保護(hù)股東權(quán)利的撤銷權(quán)

《公司法》第二十二條 【無效決議及其法律后果】公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。

股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。

股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。

公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請撤銷變更登記。

《擔(dān)保法解釋》：

第四條 董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第六條 有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：

（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；

（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；

（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；

（四）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；

（五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

《擔(dān)保法》：

第十條 【企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門作為保證人的禁止與例外】企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。第十一條 【強(qiáng)令提供擔(dān)保的禁止】任何單位和個人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。

上市公司的特別規(guī)定

《公司法》第一百二十二條 【重大資產(chǎn)買賣與重要擔(dān)保的議事規(guī)則】上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

證監(jiān)會2000年《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》：

二、上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保。

四、上市公司為他人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)采用反擔(dān)保等必要措施防范風(fēng)險(xiǎn)。

五、上市公司為他人提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會批準(zhǔn)。董事會應(yīng)當(dāng)比照公司章程有關(guān)董事會投資權(quán)限的規(guī)定，行使對外擔(dān)保權(quán)。超過公司章程規(guī)定權(quán)限的，董事會應(yīng)當(dāng)提出預(yù)案，并報(bào)股東大會批準(zhǔn)。上市公司董事會在決定為他人提供擔(dān)保之前（或提交股東大會表決前），應(yīng)當(dāng)掌握債務(wù)人的資信狀況，對該擔(dān)保事項(xiàng)的利益和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分分析，并在董事會有關(guān)公告中詳盡披露。

股東大會或者董事會對擔(dān)保事項(xiàng)做出決議時，與該擔(dān)保事項(xiàng)有利害關(guān)系的股東或者董事應(yīng)當(dāng)回避表決。

董事會秘書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記錄有關(guān)董事會會議和股東大會的討論和表決情況。有關(guān)的董事會、股東大會的決議應(yīng)當(dāng)公告。

七、上市公司應(yīng)當(dāng)完善內(nèi)部控制制度，未經(jīng)公司股東大會或者董事會決議通過，董事、經(jīng)理以及公司的分支機(jī)構(gòu)不得擅自代表公司簽訂擔(dān)保合同。

八、上市公司應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)擔(dān)保合同的管理。為他人擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)按照公司內(nèi)部管理規(guī)定妥善保管，并及時通報(bào)監(jiān)事會、董事會秘書和財(cái)務(wù)部門。

證監(jiān)會2003年《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》： 上市公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔(dān)保。

（二）上市公司對外擔(dān)保總額不得超過最近一個會計(jì)年度合并會計(jì)報(bào)表凈資產(chǎn)的50%。

（三）上市公司《章程》應(yīng)當(dāng)對對外擔(dān)保的審批程序、被擔(dān)保對象的資信標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準(zhǔn)；不得直接或間接為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的被擔(dān)保對象提供債務(wù)擔(dān)保。

（四）上市公司對外擔(dān)保必須要求對方提供反擔(dān)保，且反擔(dān)保的提供方應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際承擔(dān)能力。

（五）上市公司必須嚴(yán)格按照《上市規(guī)則》、《公司章程》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真履行對外擔(dān)保情況的信息披露義務(wù)，必須按規(guī)定向注冊會計(jì)師如實(shí)提供公司全部對外擔(dān)保事項(xiàng)。

（六）上市公司獨(dú)立董事應(yīng)在年度報(bào)告中，對上市公司累計(jì)和當(dāng)期對外擔(dān)保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進(jìn)行專項(xiàng)說明，并發(fā)表獨(dú)立意見。

第二篇：公司對外擔(dān)保規(guī)定[推薦]

新公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第十六條，該條規(guī)定：

“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/p>

該條明確規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保的范圍、程序和相應(yīng)限制。

（一）一條原則，兩個選擇，兩類擔(dān)保，兩層決策。

這是最高人民法院曹士兵博士對第十六條的形象地總結(jié)。一條原則是指公司對外擔(dān)保是屬于公司意思自治的范疇，由公司制定章程，自行決定對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)。兩個選擇是指公司章程只能選擇董事會或者股東會（含股東大會）作為公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經(jīng)理來決定公司的對外擔(dān)保，其規(guī)定無效。兩類擔(dān)保是指公司對外擔(dān)保存在一般及特殊兩種擔(dān)保情形，第十六條第二款規(guī)定公司對外特別擔(dān)保---即公司為有投資關(guān)系的股東或者有實(shí)際控制力的其他主體提供的擔(dān)保；相對一般擔(dān)保即公司為股東以及實(shí)際控制人以外的其他法人、經(jīng)濟(jì)組織、個人提供的擔(dān)保。針對兩種擔(dān)保，公司法相應(yīng)規(guī)定了所有人和經(jīng)營層兩層決策-----股東會決策和董事會決策，公司對外一般擔(dān)保公司章程可以規(guī)定由公司股東會或董事會決議，行使決策權(quán)，提供特殊擔(dān)保則必須由公司股東會親自決策。

（二）采取股東會---所有者中心主義

公司是否可以從事對外擔(dān)保行為，法律已明確不作禁止，但從決策權(quán)的角度對公司的擔(dān)保能力作出了一定限制，采用了股東會中心主義。其主要理由在于公司對外擔(dān)保盡管也屬于經(jīng)營項(xiàng)目，但卻屬于一種非常規(guī)性經(jīng)營行為，對此法律規(guī)定該行為并不必然授予公司經(jīng)營層行使。公司一旦承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則必然會對公司特別是股東利益產(chǎn)生直接的影響，加上多年來現(xiàn)實(shí)中比比皆是的董事、經(jīng)理的違規(guī)擔(dān)保行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)，所以立法者認(rèn)為公司的對外擔(dān)保決策權(quán)力必須由公司所有者-----股東行使，由所有者組成的公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)股東會作出決策，即使法律規(guī)定可以以公司章程規(guī)定由公司董事會行使一般擔(dān)保的決策權(quán)，其本質(zhì)上也是公司所有者對經(jīng)營者的特別授權(quán)。

（三）實(shí)行集體決策

無論是董事會還是股東會，行使對外擔(dān)保決策權(quán)的過程，都是一個集體決策過程，只不過董事會代表經(jīng)營者階層，股東會代表所有者階層。這個集體決策也是立法者所堅(jiān)持的一個原則，這也就決定公司章程規(guī)定公司對外提供一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)時，只有兩個選擇。

（四）限額及利害關(guān)系人的回避制度

為體現(xiàn)公司的意思自治，法律將公司是否對外擔(dān)保，全部交由公司自主決定?？紤]對外擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)，公司依據(jù)第十六條第一款規(guī)定可以在章程中為對外擔(dān)保實(shí)施限額管理。而一旦公司章程中對擔(dān)保設(shè)定限額，依據(jù)公司法規(guī)定，突破該限額的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)歸于無效。為防范股東或者董事利用對外擔(dān)保損害公司利益和其他股東的權(quán)益，公司法引進(jìn)了利害關(guān)系人回避制度。根據(jù)第十六條第三款規(guī)定股東會對公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的實(shí)行進(jìn)行表決時，與該事項(xiàng)有利益關(guān)系的股東，包括被擔(dān)保的股東或者受被擔(dān)保人控制的股東必須回避，不得參加該對外擔(dān)保事項(xiàng)的表決。

二、公司法擔(dān)保新規(guī)定的適用

如何適用公司法關(guān)于擔(dān)保的新規(guī)定，將直接涉及銀行債權(quán)擔(dān)保的有效性。雖然法律規(guī)定未直接給作為債權(quán)人的擔(dān)保相對人設(shè)定義務(wù)，但是法律的明確規(guī)定，推定為所有人都應(yīng)當(dāng)知曉。公司法的關(guān)于擔(dān)保新規(guī)定的出臺，使公司在為股東擔(dān)保等問題上不再受限，但法律對公司為他人提供擔(dān)保條件及決策程序的規(guī)定，給相對人也帶來相應(yīng)的約束---即擔(dān)保相對人應(yīng)盡注意義務(wù)。

（一）相對人的審查義務(wù)

我們認(rèn)為，相對人應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為限，對公司擔(dān)保過程盡合理必要注意義務(wù)。

1、對公司章程的審查義務(wù)

公司章程是公司的設(shè)立者為實(shí)現(xiàn)公司目的而為公司的內(nèi)部組織和管理活動所制定的根本性和綱領(lǐng)性文件。其地位對公司而言相當(dāng)于憲法對于國家。公司在登記時必須將章程進(jìn)行登記，向社會進(jìn)行公示，從而可以使國家和社會對公司的組織和行為進(jìn)行監(jiān)督管理。對于公司對外擔(dān)保，新公司法將公司對外擔(dān)保（一般擔(dān)保）的決策機(jī)關(guān)交由公司章程規(guī)定，公司章程依法還可以對公司對外擔(dān)保作出各種限定，所以我們接受公司擔(dān)保，首先要對公司章程進(jìn)行審查。

在以往的信貸實(shí)踐中，公司章程都由擔(dān)保單位自行提供，其真實(shí)性我們無法判定。由于公司章程必須經(jīng)登記向社會公眾公示，且具有對抗效力（即使經(jīng)修改但沒有登記也不能對抗第三人），現(xiàn)法律規(guī)定公眾可以向登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。獲取真實(shí)有效的企業(yè)章程不再困難，所以我們對企業(yè)章程的審查義務(wù)，不再是形式上審查義務(wù)，而必須鑒別章程的實(shí)質(zhì)真?zhèn)巍楸ＷC章程的真實(shí)有效，建議信貸人員親自到工商部門復(fù)印企業(yè)最新章程，并要求工商部門在該章程復(fù)印件上蓋章確認(rèn)，注明調(diào)查日期。只有在章程真實(shí)的前提下，才能對企業(yè)的對外擔(dān)保能力以及擔(dān)保程序有準(zhǔn)確的了解和判斷，否則，企業(yè)違背章程規(guī)定對外擔(dān)保將直接影響擔(dān)保合同的效力。

對章程的審查，重點(diǎn)在于：第一、對公司對外擔(dān)保能力的審查。法律規(guī)定公司章程可以對公司對外擔(dān)?？傤~以及單筆擔(dān)保額度做出限定，甚至可以禁止公司對外擔(dān)保，這些應(yīng)該是我們在審查中應(yīng)注意的首要問題。第二、對一般擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定。公司對外一般擔(dān)保，是董事會還是股東會決議，由公司章程決定。如果章程規(guī)定董事會無權(quán)決議對外擔(dān)保，則我們必須要求擔(dān)保單位出具股東會決議。第三、了解公司股東會、董事會的組成，會議程序等，特別對于股東會、董事會的人數(shù)，需參會人數(shù)以及一些基本的表決程序等等。

2、對股東會或董事會決議的審查義務(wù)

公司對外擔(dān)保依據(jù)法律以及公司章程的規(guī)定，須經(jīng)股東會或者董事會決議，則作為接受擔(dān)保的相對人，則就有義務(wù)要求擔(dān)保人出具有權(quán)決策機(jī)構(gòu)的決議。如果相對人未盡到注意義務(wù)而存在過錯或者過失，若擔(dān)保單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者人員越權(quán)對外擔(dān)保，相對人也將無法主張表見代理，擔(dān)保合同無效。對于擔(dān)保單位提供了決議，相對人也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，對其進(jìn)行形式審查，而對其實(shí)質(zhì)真?zhèn)尾o審查義務(wù)，因?yàn)閷?shí)際上由于相對人不可能、也沒有必要參與擔(dān)保人的內(nèi)部整個決策過程，也根本不具備審查實(shí)質(zhì)真?zhèn)蔚哪芰ΑＴ谶M(jìn)行形式審查過程中，應(yīng)注意：

（1）章程沒有規(guī)定是由股東會還是董事會行使對外擔(dān)保的決策權(quán)，由股東會決策。因新公司法實(shí)施時間較短，絕大多數(shù)公司并未因此而修改章程，而以往的企業(yè)章程基本上沒有涉及對外擔(dān)保的規(guī)定。在這種情況下，由于立法趨向?qū)ν鈸?dān)保的權(quán)力應(yīng)當(dāng)歸屬于所有者行使，所以如果公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保的決策主體，應(yīng)視為股東會未向董事會授權(quán)，則作為接受擔(dān)保一方，應(yīng)當(dāng)要求提供擔(dān)保的公司股東會決議。

（2）無法辨別一般擔(dān)保還是特殊擔(dān)保，由股東會全體一致通過決議。新公司法規(guī)定一般擔(dān)保可以由章程選擇股東會或者董事會決議，而對于為公司股東以及實(shí)際控制人提供的擔(dān)保必須經(jīng)股東會決議，且被擔(dān)保人以及為被擔(dān)保人所控制的股東不得參加表決。實(shí)踐中，對于股東，我們依據(jù)企業(yè)登記材料可以判斷。但準(zhǔn)確判斷公司的實(shí)際控制人因各種原因卻會顯得比較困難。作為相對人，在無法識別應(yīng)當(dāng)由誰作出決議以及依據(jù)什么程序作出決議時，從防范風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，建議由股東會全體一致通過決議。

（3）對公司同意擔(dān)保的決議效力進(jìn)行形式審查。既是形式審查，應(yīng)要求其決議在形式上完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名（董事會決議需要董事會蓋章），其參會以及同意者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合法律及章程的規(guī)定等。

（4）無法確定董事會人員組成，由公司提供。公司章程未規(guī)定董事會或者股東會應(yīng)出席的股東或者董事人數(shù)時，視為全體成員都應(yīng)參加。

3、股東會或者董事會決議被股東申請撤銷對擔(dān)保合同效力的影響

為保護(hù)股東權(quán)利，公司法第二十二條賦予了股東撤銷權(quán)，即“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、法規(guī)或者公司章程規(guī)定，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。由于該規(guī)定，很多人（包括很多銀行界內(nèi)人士）都認(rèn)為股東會或者董事會決議，是公司是否能對外提供擔(dān)保的前提和必經(jīng)程序，一旦其前提不復(fù)存在，擔(dān)保合同必然歸于無效。但

這樣一來也就必然使擔(dān)保合同在法律規(guī)定的股東可以行使撤銷權(quán)的撤銷期內(nèi)處于不確定狀態(tài)，極大影響交易安全，所以這種看法并不符合立法本意。中國社會科學(xué)院劉俊海以及最高人民法院曹士兵都認(rèn)為決議被撤銷是否影響擔(dān)保合同效力，其關(guān)鍵還是在于相對人是否盡到合理必要的注意義務(wù)。如果說決議內(nèi)容違法或者違反章程規(guī)定，相對人過失明顯，擔(dān)保行為無效。但如果決議因不符合法律或者章程所規(guī)定的程序以及存在虛假，而作為相對人一般無法知曉或者不能對其實(shí)施監(jiān)控，當(dāng)然不能因此而判定擔(dān)保合同無效。不過實(shí)踐中，如何把握好合理注意這個度，還有待司法解釋明確。

第三篇：抵押擔(dān)保承諾書(公司對外)

抵押擔(dān)保承諾書

______________：

關(guān)于___________（身份證號碼___________________________）

向你處借款大寫：_____________________小寫：____________元一

事，本公司愿用所有以下財(cái)產(chǎn)：為借款人____________提供抵押擔(dān)保，擔(dān)保期限自合同簽訂之日至主債權(quán)履行期限屆滿兩年內(nèi)，抵押擔(dān)保范圍包括：

1、主債務(wù)及利息、違約金。

2、費(fèi)用（包括但不限于律師代理費(fèi)等）。債權(quán)人因向借款人、保證人行使追索權(quán)而支出訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)借款人逾期履行債務(wù)__________可以對我公司提供的上述抵押物進(jìn)行拍賣、變賣用于清償債務(wù)。抵押期間內(nèi)本公司承諾不得將抵押物向第三人進(jìn)行抵押、轉(zhuǎn)讓、出租，否則承擔(dān)一切法律責(zé)任。

承諾人（蓋章）：____________

_____年_____月_____日

第四篇：關(guān)于公司對外擔(dān)保糾紛的法律意見

關(guān)于公司對外擔(dān)保糾紛的法律意見

一、公司對外擔(dān)保糾紛的裁判現(xiàn)狀

我國《公司法》第16條規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！备鶕?jù)這一規(guī)定，法定代表人未遵循公司章程的規(guī)定，在董事會、股東會、股東大會未作出決議的情況下為他人提供擔(dān)保的效力并不明晰，由此就造成實(shí)踐中的司法困惑。

根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，2006年到2015年間各地法院審結(jié)的455件公司未經(jīng)法定程序?qū)ν鈸?dān)保的商事案件中，認(rèn)定擔(dān)保合同有效的判決占49.8%，認(rèn)定擔(dān)保合同無效的判決占50.2%。這較為直觀地反映出，各地法院在審理公司對外擔(dān)保糾紛案件中法律適用的混亂局面。

二、公司對外擔(dān)保糾紛的常見裁判觀點(diǎn)

公司對外提供擔(dān)保但未向債權(quán)人提供公司決議，對擔(dān)保合同的效力法院存在如下不同的裁判觀點(diǎn)：

1、《公司法》第16條是公司內(nèi)部管理性規(guī)范，是否違反不影響公司對外擔(dān)保合同的效力。

根據(jù)該種理解，債權(quán)人不具有要求擔(dān)保人出具股東會或董事會決議的義務(wù)，法院不需要對債權(quán)人是否要求擔(dān)保人提供公司決議進(jìn)行審查。換而言之，即使擔(dān)保人未向債權(quán)人出具股東會或董事會決議，擔(dān)保合同也為有效。

案例一：甘肅省高級人民法院審理的上訴人馬仲彪、上訴人甘肅宏伊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為與被上訴人安春鋒民間借貸糾紛[（2016）甘民終212號]認(rèn)為，“上訴人馬仲彪、甘肅宏伊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司認(rèn)為擔(dān)保合同沒有經(jīng)過股東會議的同意應(yīng)屬無效?！豆痉ā返谑鶙l規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，該條規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保時應(yīng)遵循的程序，并未規(guī)定未經(jīng)股東會、股東大會決議的擔(dān)保合同的效力為無效，甘肅宏伊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在《保證合同》、《企業(yè)法人及董事（股東）擔(dān)保承諾書》中蓋章》，馬仲彪認(rèn)可公司印章的真實(shí)性，二審中也認(rèn)可蓋章是經(jīng)過其同意的，出借人有權(quán)相信甘肅宏伊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承擔(dān)無限連帶保證責(zé)任是該公司的真實(shí)意思表示，至于公司或股東認(rèn)為法定代表人違反《公司法》規(guī)定未經(jīng)股東會、股東大會同意為他人或法定代表人自己提供擔(dān)保給公司造成損失可依相關(guān)法律規(guī)定向法定代表人主張權(quán)利?！?/p>

案例二：浙江省高級人民法院審理的東方巨龍投資發(fā)展（杭州）有限公司與鄭念民、余進(jìn)民間借貸糾紛[（2013）浙商外終字第131號]認(rèn)為，“東方公司認(rèn)為本案擔(dān)保違反我國公司法第十六條、第一百四十九條的規(guī)定，擔(dān)保無效?！吨腥A人民共和國公司法》第十六條第一款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議…。第二款規(guī)定：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。第一百四十九條規(guī)定了公司董事、高級管理人員的禁止行為，其中第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。本院認(rèn)為，首先，前述已經(jīng)闡明東方公司章程中未作出對外擔(dān)保必須經(jīng)股東決議的規(guī)定，本案擔(dān)保未違反東方公司的章程規(guī)定。其次，即使東方公司章程中有類似規(guī)定，我國公司法第十六條規(guī)定對非上市的東方公司而言，不屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并不導(dǎo)致本案擔(dān)保無效的法律后果?！?/p>

2、《公司法》第16條具有相應(yīng)的外部效力，根據(jù)該條規(guī)定合同相對人負(fù)有對公司內(nèi)部決議進(jìn)行形式審查的義務(wù)，即合同相對方應(yīng)當(dāng)要求公司提供股東會或董事會決議。即擔(dān)保人未向債權(quán)人出具股東會或董事會決議，擔(dān)保合同無效。

案例一：山東省高級人民法院審理的吳法順與山東聊城鑫昌置業(yè)有限公司、北京楓泉博凌國際投資擔(dān)保有限公司等民間借貸糾紛[（2013）魯民一終字第414號]認(rèn)為：吳法順的代理人作為專業(yè)的法律工作者，對公司擔(dān)保的有關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)熟悉，在未見到鑫昌公司董事會或者股東會準(zhǔn)許趙書軍實(shí)施擔(dān)保的決議，并且在親身經(jīng)歷了鑫昌公司拒絕擔(dān)保的情況下，對趙書軍不能代表鑫昌公司簽訂“五方協(xié)議”，至少應(yīng)當(dāng)知道。在此情形下，其仍然接受趙書軍以鑫昌公司的資產(chǎn)提供擔(dān)保的行為，對趙書軍損害鑫昌公司利益采取了放任的態(tài)度，因而具有共同的故意。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第2款之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定“五方協(xié)議”中有關(guān)鑫昌公司擔(dān)保的條款無效。

案例二：浙江省高級人民法院審理的趙煒與太湖縣新屹汽車城有限責(zé)任公司、張雪林民間借貸糾紛[（2015）浙民申字第2988號]認(rèn)為，“新屹公司未在對賬單中加蓋公章，趙煒亦未要求其加蓋公章，也未要求其出示授權(quán)或董事會、股東會決定，故趙煒未盡審慎的注意義務(wù)，涉案擔(dān)保行為應(yīng)認(rèn)定無效?！?/p>

案例三：江西省高級人民法院審理的南昌市青云譜區(qū)匯鑫小額貸款股份有限公司與九江周大生實(shí)業(yè)有限公司、九江東順房地產(chǎn)開發(fā)有限公司小額借款合同糾紛[（2016）贛民申436號]認(rèn)為，“根據(jù)保證合同第5.1條的約定，甲方（九江周大生公司）保證簽訂本合同是經(jīng)過甲方（九江周大生公司）董事會、股東會等有權(quán)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，并取得所有必要授權(quán)。上述約定是九江周大生公司應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，同時該義務(wù)也是公司法規(guī)定的公司法人對外簽訂保證合同的必經(jīng)程序。匯鑫公司作為經(jīng)過政府金融主管部門批準(zhǔn)設(shè)立并持有金融貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營牌照、專門從事貸款發(fā)放的非金融機(jī)構(gòu)法人，應(yīng)當(dāng)對保證合同約定條款的履行和法律規(guī)定的程序盡到基本的審查義務(wù)，但本案匯鑫公司并未審查九江周大生公司是否經(jīng)過董事會或者股東會決議批準(zhǔn)擔(dān)保，也未審查劉財(cái)是否取得公司授權(quán)訂立合同。因此，匯鑫公司對于九江周大生公司法定代表人劉財(cái)超越權(quán)限訂立保證合同的無效代表行為未盡到基本審查義務(wù)，存在合同履行不當(dāng)，不構(gòu)成善意第三人。二審判決九江周大生公司對本案借款不承擔(dān)保證責(zé)任，認(rèn)定事實(shí)和適用法律均無不當(dāng)?！?案例四：廣東省高級人民法院審理的深圳市百麗投資有限公司與濰坊亞星化學(xué)股份有限公司、濰坊亞星集團(tuán)有限公司借款合同糾紛[（2013）粵高法民二終字第35號]認(rèn)為，“本案中，亞星化學(xué)公司系上市公司，亞星集團(tuán)公司系亞星化學(xué)公司的股東為公開信息，百麗公司應(yīng)當(dāng)知曉，盡管亞星化學(xué)公司承諾“經(jīng)過了其適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦?，?jīng)授權(quán)提供本保證”，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十六條第二款的規(guī)定，公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，亞星化學(xué)公司并未向百麗公司出具其股東大會同意提供擔(dān)保的證明文件，百麗公司亦未要求亞星化學(xué)公司提供股東大會決議，《保證合同》應(yīng)當(dāng)無效，故百麗公司關(guān)于《保證合同》有效的上訴主張依據(jù)不足，本院不予支持?！?/p>

3、若擔(dān)保人已向債權(quán)人提供公司決議，即使公司決議不真實(shí)或者存在瑕疵，不影響擔(dān)保合同的效力。

案例一：最高人民法院審理的浙江長興金太陽電源有限公司、江蘇金路投資擔(dān)保有限公司與浙江長興金太陽電源有限公司、江蘇金路投資擔(dān)保有限公司等追償權(quán)糾紛[（2015）民申字第2785號]認(rèn)為，“根據(jù)一審、二審?fù)彶槊鞯氖聦?shí)以及司侃侃、肖紀(jì)良等人的陳述，本院有理由相信金太陽公司知曉其公司存在192章，并放任該印章使用的情形。雖然《反擔(dān)保函》上僅加蓋有金太陽公司的192章，無法定代表人開明敏的簽字，且該擔(dān)保函系肖紀(jì)良交付金路公司。但金路公司作為債權(quán)人，其審查義務(wù)僅在于形式審查，無需核實(shí)公章的真?zhèn)?。《反?dān)保函》內(nèi)容系金太陽公司為安潤公司向江蘇盱眙農(nóng)村合作銀行（后變更為江蘇盱眙農(nóng)村商業(yè)銀行）借款300萬元提供反擔(dān)保，金太陽公司作為安潤公司股東為該借款提供反擔(dān)保也在情理之中。且肖紀(jì)良向金路公司出示了加蓋192章，有金太陽公司法定代表人開明敏、其他兩位股東肖紀(jì)良和李杰簽字的《盱眙安潤工貿(mào)有限公司股東會（董事會）決議》，上述證據(jù)足以使金路公司相信金太陽公司同意為安潤公司的借款提供反擔(dān)保。在金路公司善意且無過錯的情況下，金太陽公司主張不承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任，沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持?！?/p>

案例二：浙江省高級人民法院審理的浙江愛信宏達(dá)汽車零部件有限公司、中國光大銀行股份有限公司臺州支行、臺州中誠機(jī)電有限公司、江西經(jīng)源礦業(yè)發(fā)展有限公司、陳泠斌金融借款合同糾紛[（2010）浙商終字第73號]認(rèn)為，“商業(yè)銀行接受擔(dān)保時對股東會或董事會的決議僅負(fù)形式審查的義務(wù)，不應(yīng)要求其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。原審法院對當(dāng)事人申請的對《董事會同意擔(dān)保決議書》上“川田武司”等人的簽名真實(shí)性進(jìn)行司法鑒定不予準(zhǔn)許，有其合理性。”

案例三：陜西省高級人民法院審理的瀚華擔(dān)保股份有限公司陜西分公司與陜西豪誠太陽光能實(shí)業(yè)有限公司、陜西豪誠國際酒店有限公司、三原明德亭大酒店有限責(zé)任公司、郭明芬、陳根生、陳敏、陳甸擔(dān)保追償權(quán)糾紛[（2015）陜民一終字第00267號]認(rèn)為，“明德亭酒店公司在與上訴人簽訂《最高額保證反擔(dān)保合同》時向上訴人提交了公司的股東會決議，上訴人對明德亭公司提交的股東會決議只負(fù)有形式審查義務(wù)?！?/p>

三、法律意見

鑒于司法實(shí)踐中對于公司對外提供擔(dān)保但未向債權(quán)人提供公司決議，是否必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效存在不同觀點(diǎn)。故為最大限度維護(hù)我司合法權(quán)益，建議業(yè)務(wù)部門在業(yè)務(wù)開展中應(yīng)取得擔(dān)保人有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的決議。理由如下：

一公司對外提供擔(dān)保，不單單是公司章程或者公司權(quán)力機(jī)構(gòu)決議對法定代表人代表權(quán)的約定限制問題，而且通過《公司法》第16條對外進(jìn)行了公示。這種限制已經(jīng)由內(nèi)部的約定限制上升為法律的要求，其效力范圍和效力的對抗力上存在差異?；诜蓷l文的公示性，在《公司法》對公司擔(dān)保的決策權(quán)和決策機(jī)構(gòu)作出明確規(guī)定后，任何接受公司提供擔(dān)保的相對人，其注意義務(wù)也應(yīng)相應(yīng)提高，應(yīng)當(dāng)推定社會公眾知曉法定代表人的對外擔(dān)保行為需要通過董事會或者股東（大）會的決議。

二作為經(jīng)過政府金融主管部門批準(zhǔn)設(shè)立并持有金融貸款業(yè)務(wù)經(jīng)營牌照、專門從事貸款發(fā)放的非金融機(jī)構(gòu)法人/金融機(jī)構(gòu)法人，應(yīng)當(dāng)對保證合同約定條款的履行和法律規(guī)定的程序盡到基本的審查義務(wù)。

綜上，我部門建議在業(yè)務(wù)開展中應(yīng)取得擔(dān)保人有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的決議。

法務(wù)合規(guī)中心 2017年12月12日 相關(guān)法律法規(guī)： 《民法總則》

第六十一條 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。《合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）第十四條 合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！豆痉ā?/p>

第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋 第四條 董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第十一條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

第五篇：淺析公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力

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淺析公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力

淺析公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力

摘 要 2005年《公司法》的出臺解禁了公司的對外擔(dān)保，實(shí)為一大進(jìn)步，但也帶來了新的問題?！豆痉ā穼τ诠镜膶ν鈸?dān)保事項(xiàng)規(guī)定之模糊導(dǎo)致了實(shí)踐中公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力難以認(rèn)定。本文以分析公司對外擔(dān)保行為為起點(diǎn)，考慮公司章程的效力范圍以及擔(dān)第三人的審查義務(wù)，區(qū)分公司的內(nèi)部決議于行為和對外擔(dān)保行為，力圖通過對不同情形下公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力問題進(jìn)行探討來厘清《公司法》第16條特別是第1款給理論界和實(shí)務(wù)界帶來的爭議和混亂。

關(guān)鍵詞 公司越權(quán)對外擔(dān)保 第三人審查義務(wù) 擔(dān)保決議 擔(dān)保合同 擔(dān)保效力

作者簡介：李君娥，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2011級本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn) 標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）05-083-02

一、問題的提出

2005年《公司法》的出臺解禁了1993年《公司法》對于公司對外擔(dān)保的限制，明確準(zhǔn)許公司為他人、股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，是一大進(jìn)步，但也帶來了新的問題。根據(jù)《公司法》第16條第1款之規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司章程的規(guī)定由董事會或者股東（大）會決議，并且不能超過公司章程規(guī)定的限額。那么，公司章程明確禁止公司對外擔(dān)保而公司對外提供擔(dān)保，公司章程未規(guī)定擔(dān)保事項(xiàng)而公司對外提供擔(dān)保，公司違反法律或者章程中對于擔(dān)保事項(xiàng)的規(guī)定而對外提供擔(dān)保――即本文所討論的公司越權(quán)對外擔(dān)保，其效力該如何認(rèn)定？《公司法》對此并未做出明確的規(guī)定。立法的模糊性導(dǎo)致了各級法院的裁判立場游離不定，大量類似案例無法得到統(tǒng)一的裁判，嚴(yán)重影響了各級法院裁判的合理性和公信力。學(xué)界對此也眾說紛壇，爭論不休。對此，筆者將以公司對外擔(dān)保行為之分析為起點(diǎn)，解析公司越權(quán)對外擔(dān)的效力問題。

二、對公司對外擔(dān)保行為之分析

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分析公司對外擔(dān)保的行為，在認(rèn)定公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力問題上，應(yīng)當(dāng)首先明確如下問題：

（一）公司章程的效力范圍

公司章程之于公司相當(dāng)于憲法之于國家，其對公司及其內(nèi)部成員的約束力是不言而喻的。《公司法》第11條規(guī)定了公司章程的對內(nèi)效力，但是否應(yīng)理解為公司章程僅對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力呢？答案是否定的。筆者雖不贊同公司章程具有完全的對世效力，但是公司章程依法登記后，與公司交易的第三人可以查閱到章程的相關(guān)內(nèi)容，在知悉章程的情況下應(yīng)當(dāng)尊重章程之規(guī)定。因此公司章程對第三人是可以產(chǎn)生一定的效力的，只不過這種效力受到限制。當(dāng)?shù)谌酥阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道對方公司章程的內(nèi)容時，公司章程對其有效；而對于善意第三方，不能過分強(qiáng)調(diào)其審慎義務(wù)，以免過于苛責(zé)。

（二）第三人的審查義務(wù)

為了維護(hù)交易安全與穩(wěn)定，第三人在與公司訂立擔(dān)保合同時應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的審查義務(wù)，否則不能主張自己善意。但是如果對于第三人過于嚴(yán)苛，則會打擊其交易積極性，因此第三人的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)界定在合理的范圍內(nèi)。對于《公司法》、《合同法》等的明示領(lǐng)域，第三人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎審查。根據(jù)《公司法》第16條第1款之規(guī)定，第三人在于公司訂立保證合同時應(yīng)當(dāng)審查公司章程的擔(dān)保事項(xiàng)，審查決議機(jī)關(guān)是否符合章程的規(guī)定，這是法律明示的義務(wù)。但筆者認(rèn)為，若要求第三人對內(nèi)部決議是否真實(shí)、合同當(dāng)事人是否是越權(quán)代理等進(jìn)行審查，則超出了合理的范圍。

（三）區(qū)分內(nèi)部決議與對外擔(dān)保合同

在認(rèn)定公司對外擔(dān)保的效力問題上，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分公司內(nèi)部的擔(dān)保決議和對外擔(dān)保合同的效力，不能將它們混為一談。內(nèi)部決議旨在形成法人單方的意思，而對外擔(dān)保合同是為了形成法人與第三方的合意。根據(jù)《公司法》第22條之規(guī)定，對于違反法律或者公司章程的對外擔(dān)保決議，股東可以請求法院撤銷，但是決議被撤銷后，公司與第三人所簽訂的擔(dān)保合同并不隨之無效，公司不得以違反章程的擔(dān)保決議無效為由主張擔(dān)保合同無效。對于內(nèi)部決議的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依

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據(jù)法律和公司章程的規(guī)定，而對于公司對外擔(dān)保合同的效力則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》的生效要件來認(rèn)定，且二者的效力沒有直接的牽連關(guān)系。

三、對公司對外擔(dān)保效力之分析

筆者以公司章程以及《公司法》對于公司對外擔(dān)保事項(xiàng)的規(guī)定為線索，以區(qū)分公司的內(nèi)部決議于行為和對外擔(dān)保行為為思路，結(jié)合公司章程效力范圍以及擔(dān)第三人的審查義務(wù)，力圖通過分析以下四種情形下公司對外擔(dān)保的效力來厘清《公司法》第16條特別是第1款給理論界和實(shí)務(wù)界帶來的爭議和混亂。

（一）公司章程明確禁止公司對外擔(dān)保

若公司章程中明確禁止公司對外擔(dān)保，并且第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道章程的此項(xiàng)規(guī)定時，公司的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)無效。理由是：第一，雖然《公司法》明確準(zhǔn)許了公司對外提供擔(dān)保，但是公司是一個高度自治的組織，公司章程禁止公司對外提供擔(dān)保符合《公司法》的立法原則，此規(guī)定有效；第二，公司章程之于公司相當(dāng)于憲法之于國家，因此公司違反章程的效力禁止性規(guī)定而對外提供擔(dān)保的決議是無效的 ；第三，第三人對于擔(dān)保事項(xiàng)負(fù)有合理的審查義務(wù)，在公司章程明確禁止公司對外擔(dān)保時，對于章程此規(guī)定的審查并未超過“合理”義務(wù)的范圍，一般情形下應(yīng)推定第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道章程此項(xiàng)禁止性規(guī)定，此時不能構(gòu)成善意第三人，擔(dān)保合同無效。

當(dāng)然，如果公司章程的此項(xiàng)規(guī)定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道公司章程明確禁止公司對外擔(dān)保的情形時，擔(dān)保合同則不能直接被認(rèn)定為無效。

（二）公司章程未規(guī)定公司對外擔(dān)保事項(xiàng)

公司章程對公司對外擔(dān)保事項(xiàng)未作規(guī)定時，認(rèn)定公司對外提供擔(dān)保的效力應(yīng)當(dāng)作如下分析：首先，根據(jù)《公司法》第16條之規(guī)定，公司享有對外提供擔(dān)保的權(quán)利，即使章程未明確許可，公司對外提供擔(dān)保因?yàn)榉稀豆痉ā返牧⒎ㄔ瓌t而被允許；然后，我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在章程對擔(dān)保事項(xiàng)記載缺位時，由于我國公司法人治理結(jié)構(gòu)奉行“股東會中心主義”，股東（大）會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，因此擔(dān)保行為的決策權(quán)應(yīng)為股東大會，當(dāng)然，在公司正常經(jīng)營活動范圍內(nèi)的對外擔(dān)保，董事會也有決策權(quán)，那么，此時問題則集中在董事

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會超出司正常經(jīng)營范圍對外提供擔(dān)保的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。董事會此時的越權(quán)對外擔(dān)保行為等同于《合同法》上的無權(quán)代理的行為。根據(jù)《合同法》第50條之規(guī)定，除非第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道董事會此時的行為屬于越權(quán)代表行為，擔(dān)保

（三）公司違反公司章程之規(guī)定對外擔(dān)保

當(dāng)公司章程允許公司對外提供擔(dān)保且明確規(guī)定了公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)和擔(dān)保限額時，公司違反章程之規(guī)定對外提供擔(dān)保的效力如何？筆者分如下兩種情況來分析：

1.非章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)對外擔(dān)保

《公司法》第16條第1款賦予了公司章程選擇公司對外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)之權(quán)利，當(dāng)然也僅限于董事會或者股東（大）會。公司章程一旦做出選擇，非經(jīng)正當(dāng)程序進(jìn)行更改，則應(yīng)當(dāng)遵守其規(guī)定，由相應(yīng)的機(jī)關(guān)作出擔(dān)保決議。有學(xué)者認(rèn)為，如果章程規(guī)定的決議機(jī)關(guān)為董事會而實(shí)際由股東（大）會作出擔(dān)保決議的，視為股東（大）會對于公司章程的修改，決議有效。對此筆者并不贊同，修改公司章程有特定的決議程序和規(guī)則，且以一次擔(dān)保決議機(jī)關(guān)的改變推定股東（大）會變更公司章程的合意是不合邏輯的。因此，非章程決議機(jī)關(guān)的對外擔(dān)保，包括章程規(guī)定應(yīng)由股東（大）會決議而實(shí)際由董事會決議以及章程規(guī)定應(yīng)由董事會決議而實(shí)際由股東（大）會決議的對外擔(dān)保情形。此時應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分內(nèi)部決議和對外擔(dān)保合同的效力，如上所述，違反章程的內(nèi)部決議無效不能直接引起對外擔(dān)保合同的無效。如果雙方意思表示真實(shí)且第三人盡到了合理的審查義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。但第三人故意或者有重大過失時，根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，擔(dān)保合同無效。

2.超出章程規(guī)定的數(shù)額對外擔(dān)保

根據(jù)《公司法》第16條第1款之規(guī)定，公司章程規(guī)定了擔(dān)保的限額時，公司對外擔(dān)保不得超過規(guī)定的限額。有學(xué)者認(rèn)為，在章程規(guī)定內(nèi)的擔(dān)保有效，超出部分一律無效，筆者對此并不贊同。認(rèn)定超出章程規(guī)定之限額的對外擔(dān)保合同效力仍應(yīng)考慮章程的效力范圍以及第三人的審查義務(wù)。在第三人查閱了公司章程，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其單次或者累計(jì)接受的擔(dān)保數(shù)額超出章程規(guī)定的限額時，超出部分的擔(dān)

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保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；而當(dāng)?shù)谌艘驯M合理的審查義務(wù)仍無法知道其單次或累計(jì)接受的擔(dān)保數(shù)額超出公司章程規(guī)定的限額，或者其接受的擔(dān)保并未違反章程之規(guī)定而是公司為兩個以上的債權(quán)人提供擔(dān)保的總額超出章程之規(guī)定時，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司與第三人的擔(dān)保合同整體有效。

（四）違反《公司法》之規(guī)定的對外擔(dān)保

1.董事、經(jīng)理越權(quán)對外提供擔(dān)保

董事、經(jīng)理未經(jīng)董事會或者股東（大）會的決議擅自對外提供擔(dān)保的行為是無權(quán)代理行為，根據(jù)《合同法》第50條之規(guī)定，除非第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道董事、經(jīng)理代表公司訂立擔(dān)保合同，否則其越權(quán)擔(dān)保行為有效，這是出于對善意第三人的保護(hù)。雖然董事、經(jīng)理越權(quán)擔(dān)保違反的并非《公司法》的效力性強(qiáng)制規(guī)定，不能直接導(dǎo)致合同無效，但《公司法》已明示公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)為董事會或者股東（大）會，應(yīng)當(dāng)推定第三人知道此規(guī)定，第三人在董事、經(jīng)理未出示擔(dān)保決議的情況下與之訂立擔(dān)保合同，不能構(gòu)成善意第三人，此時擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為無效。當(dāng)然，在董事、經(jīng)理出示虛假決議與第三人訂立擔(dān)保合同時，第三人對決議的真實(shí)性并無審查的義務(wù)，此時可以構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。

2.公司違反《公司法》效力性強(qiáng)制規(guī)定對外擔(dān)保

《公司法》第16條第2、3款是對公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特別規(guī)定，“必須”、“不得”等字樣表明此項(xiàng)規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，因此公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保未經(jīng)股東（大）會決議的或者違反了第三款規(guī)定的程序的，根據(jù)《合同法》第52條和《合同法解釋

（二）》第14條之規(guī)定，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。當(dāng)然對此問題學(xué)界也未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，由于這并非本文討論重點(diǎn)，在此不再詳述。

注釋：

①曾大鵬.公司越權(quán)對外擔(dān)保的效力研究――基于法律解釋方法之檢討.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2013（5）.② ⑤劉玲伶.章程對公司對外擔(dān)保的效力影響.安徽大學(xué)法律評論.2008（1）.第4頁.最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

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③羅曼.公司違反章程對外擔(dān)保的效力.鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文.2013年4月1日.④崔建遠(yuǎn).劉玲伶.論公司對外擔(dān)保的法律效力.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào).2008（4）.⑥管奇剛.淺析公司越權(quán)對外擔(dān)保的法律效力.華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.2011年4月16日.《合同法解釋

（二）》第14條.參考文獻(xiàn)

[1] 雷興虎.公司法學(xué).北京大學(xué)出版社.2006年版.[2] 覃有土.商法學(xué)（第三版）.高等教育出版社.2012年版.[3] 王文思.公司越權(quán)對外擔(dān)保的合同效力研究.內(nèi)蒙古大學(xué)碩士學(xué)位論文.2012年5月28日.------------最新【精品】范文