第一篇：論文：如何完善我國法律援助制度之思考

一、法律援助制度體現(xiàn)平等、公正現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵。

法律援助，又稱法律救助、法律扶助制度。它是指國家為了保證法律賦予公民的各項(xiàng)權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中切實(shí)得以實(shí)現(xiàn)，對某些經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免費(fèi)用提供法律幫助的一項(xiàng)法律制度。

法律援助制度起源于15世紀(jì)的英國，目前已被在世界上140個(gè)國家所接受，并作為一項(xiàng)保障公民權(quán)利的原則載入了《世界人權(quán)公約》，法律援助制度已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家的重要組成部分。近年來，隨著世界經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和法律建設(shè)的日臻完善，法律援助制度亦更加完備和健全。其內(nèi)容從刑事訴訟擴(kuò)大到民事訴訟和行政訴訟；其對象從為窮人服務(wù)到為中產(chǎn)階級服務(wù)；其形式從法庭代理擴(kuò)大到預(yù)防性服務(wù)，法律援助已涵蓋國家法制運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)的不同層面，成為現(xiàn)代法治國家對本國公民必須承擔(dān)的一項(xiàng)國家責(zé)任。

與發(fā)達(dá)國家相比，我國法律援助制度起步較晚。1994年，1995年11月9日，我國首家政府投資設(shè)立的專門辦理法律援助業(yè)務(wù)的律師服務(wù)機(jī)構(gòu)——廣州市法律援助中心成立。1996年7月，司法部成立了國家法律援助中心，同時(shí)中國法律援助基金會也獲準(zhǔn)成立。1996年后陸續(xù)頒布的新《刑事訴訟法》、《律師法》和《老年人權(quán)益保障法》，相繼以國家立法的形式，對我國法律援助制度基本原則和框架作出了明文規(guī)定。司法部于1997年5月頒布了《關(guān)于開展法律援助工作的通知》，最高法院、司法部1997年5月下發(fā)了《關(guān)于刑事法律援助工作的聯(lián)合通知》，1999年4月下發(fā)了《關(guān)于民事法律援助工作的聯(lián)合通知》，7月，最高法院下發(fā)了《關(guān)于對經(jīng)濟(jì)確有困難的的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》。7月，國務(wù)院頒布了《法律援助條例》，標(biāo)志著我國法律援助工作走上了法制化軌道。此外北京、武漢、廣州等地方也出臺了各自的法律援助試行辦法。至上半年，全國已建立各級法律援助機(jī)構(gòu)5000多個(gè)。

法律援助制度的價(jià)值追求，或者說，其體現(xiàn)平等、公正現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵，其理論根據(jù)有如下幾點(diǎn)：第一，出于人道主義和慈善的理由，需為社會中的弱者和窮人提供法律服務(wù)。歷史地看，法律是社會關(guān)系的調(diào)整器，也是各種社會集團(tuán)權(quán)力斗爭和利益平衡的產(chǎn)物?，F(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，更是集中體現(xiàn)了保護(hù)弱者以對抗力集團(tuán)，保護(hù)公民社會利益而限制政治公權(quán)的價(jià)值取向。第二，提供這種服務(wù)，是為保證司法機(jī)器的恰當(dāng)運(yùn)行、實(shí)現(xiàn)司法公正所必不可少。在法治國家，公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)皆有賴于司法途徑（即司法救濟(jì)），則司法公正是至為重要的。司法公正的內(nèi)涵是以正當(dāng)程序達(dá)成實(shí)質(zhì)正義，正當(dāng)程序包括了兩個(gè)基本點(diǎn)：任何公民都有依其需要向法院起訴的權(quán)利和訴訟中當(dāng)事人地位的實(shí)質(zhì)平等。法律援助制度正可成為支撐正當(dāng)程序的基石，訴訟費(fèi)用的援助消除了阻滯貧困公民向法院起訴的障礙，律師援助創(chuàng)造出當(dāng)事人地位實(shí)質(zhì)平等的結(jié)果。第三，法治國家里，公民的平等權(quán)首要的和集中的表現(xiàn)為法律面前的平等，即平等的法律服務(wù)和法律保障的權(quán)利?！胺擅媲叭巳似降取笔钱?dāng)今世界各國憲法普遍遵循的一項(xiàng)基本原則。雖然法律援助待遇在分配上不可能做到絕對地平均，但各社會成員在享受這種待遇的機(jī)會和權(quán)利上呈現(xiàn)著顯著的機(jī)會均等和利益均享，如任何一位社會成員，當(dāng)其無力支付聘請律師費(fèi)用而又需要律師幫助時(shí)，都可以均等地獲得法律援助的機(jī)會和權(quán)利，而這種將相對稀缺的律師服務(wù)資源從高收入階層轉(zhuǎn)到貧困者身上的過程，也就是公平分配社會權(quán)利資源而實(shí)現(xiàn)“福利國家”和“生活質(zhì)量提高”的過程。

二、我國法律援助制度的存在的問題。

我國的法律援助制度還只是剛剛起步，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會的需求，我國法律援助制度還存在許多亟待解決的問題。

1、法律援助主體力量不足，不能滿足社會對法律援助的需求。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國城市貧困人口有萬，農(nóng)村貧困人口有6500萬，共8000萬。如果按貧困人口中1‰的人需要法律援助計(jì)算，則每年有8.5萬件法律援助案件。又據(jù)共青團(tuán)中央有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，全國0至14周歲的未成年人有3億多，按萬分之三需要法律援助計(jì)算，每年有3萬多件。另據(jù)中國殘疾人聯(lián)合會調(diào)查結(jié)果，我國殘疾人6000萬，按1‰計(jì)算，每年需要法律援助18萬件。另外據(jù)《1999年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》的統(tǒng)計(jì)，到1998年底我國約有65歲以上的老年人口9240萬，按1‰計(jì)法律幫助，有9.2萬多件案件需要辦理。上述幾項(xiàng)相加，每年大約有38.7萬件法律援助案件等待辦理。以上計(jì)算方法有交叉，但仍屬極為保守的數(shù)字。因?yàn)橐陨系挠?jì)算比例可能大大低于世界的比例，絕大多數(shù)的法律援助案件需要律師提供幫助，按每位律師每年無償辦理1件-2件案件計(jì)，現(xiàn)有10萬多名律師只能辦理10萬-21萬件案件?？梢?，法律援助的現(xiàn)實(shí)是供給遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足需求。根據(jù)《律師法》和司法部《關(guān)于開展法律援助的通知》的規(guī)定，提供法律援助的主體主要是律師、公證員和基層法律工作

者。目前我國提供法律援助的幾種組織形式包括政府性質(zhì)的法律援助機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所內(nèi)設(shè)的法律援助中心和民間法律援助機(jī)構(gòu)。無論采取何種形式，律師無疑是提供法律援助的主要力量。但是，律師在提供法律援助中存在以下問題：專職的法律援助律師少；普通律師缺乏提供法律援助的積極性；法律援助案件的服務(wù)質(zhì)量總體上低于有償服務(wù)的質(zhì)量。由于律師力量不足，在一

些經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)，法律援助工作跟不上，受援率較低，只有65%?？傊┬柚g的矛盾是當(dāng)前法律援助實(shí)施過程中最突出的問題。

2、在司法實(shí)踐中，存在隨意擴(kuò)大和縮小司法救助范圍的傾向。

因有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋不夠具體明確，加之在審判實(shí)踐中審判人員司法理念不一，司法實(shí)踐中存在兩種不良傾向：一是濫用司法救助，對一些不夠司法救助條件的當(dāng)事人適用司法救助，訴訟費(fèi)實(shí)行減、緩、免的比例過高。二是限制司法救助，一些符合條件的當(dāng)事人本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降珱]有得到司法救助，造成制度的虛置。另一方面，對于受援助者的條件都有十分嚴(yán)格的限制，實(shí)際上就大大限制了受援者的范圍，使相當(dāng)一部分人的合法權(quán)益無法得到真正的保障。

3、法律援助的經(jīng)費(fèi)短缺，人民法院負(fù)擔(dān)過重。

關(guān)于法律援助的資金來源，各國無一例外地都由政府撥款支持這一事業(yè)。由于我國的法律援助主要是政府行為，原則上應(yīng)由各級政府納入年度財(cái)政開支預(yù)算，每年撥出專項(xiàng)援助經(jīng)費(fèi)，以體現(xiàn)國家對受援者承擔(dān)的責(zé)任。法律援助又是一項(xiàng)社會公益事業(yè)，從我國的實(shí)際出發(fā)，可以考慮設(shè)立一項(xiàng)專門用于法律援助的基金，接受社會上熱心此項(xiàng)事業(yè)的公民和單位的自愿捐助，包括國內(nèi)外的捐助。此外，有條件的地方，可以從律師協(xié)會的會費(fèi)中提取一定比例作為法律援助基金，以體現(xiàn)律師協(xié)會對社會承擔(dān)應(yīng)盡的責(zé)任。但是，由于中國還處處于社會主義初級階段，生產(chǎn)力還不夠發(fā)達(dá)，國家財(cái)政壓力很大，所以不可能為法律援助機(jī)構(gòu)支出大量費(fèi)用。另外，國內(nèi)還沒有能夠發(fā)展出一套完善的社會捐助機(jī)制，社會捐款助的途徑還不通暢，盡管一些援助機(jī)構(gòu)能夠從國外基金會獲得一定的資助，但是國外資金的不穩(wěn)定和不充足性，使得靠國外的資金來源只能是權(quán)宜之計(jì)。因此，各法律援助機(jī)構(gòu)，尤其是民間法律援助機(jī)構(gòu)，大多都面臨著經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足的局面。法院收取訴訟費(fèi)用是國家財(cái)政行為，訴訟費(fèi)用的收取可以彌補(bǔ)國家財(cái)政為辦理案件而支出的相關(guān)費(fèi)用。目前，法院的各項(xiàng)審判設(shè)施都逐漸進(jìn)入更新?lián)Q代期，司法救助制度的實(shí)施難免導(dǎo)致法院辦公經(jīng)費(fèi)與司法救助之間產(chǎn)生互為消漲的關(guān)系而影響了司法救助制度應(yīng)有作用的發(fā)揮。

4、立法滯后，現(xiàn)有制度操作性不強(qiáng)。

目前，我國的法律援助制度主要規(guī)定在國務(wù)院《法律援助條例》，最高法院、司法部的幾個(gè)通知等，表現(xiàn)為形式分散，不甚集中，較為凌亂，操作性不強(qiáng)，而沒有制定統(tǒng)一的《法律援助法》。如《法律援助條例》的受援對象是公民，而最高法院《關(guān)于對經(jīng)濟(jì)確有困難的的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》的受援對象是當(dāng)事人，受援對象是否包括法人和其他組織，不明確。再如，最高法院《關(guān)于對經(jīng)濟(jì)確有困難的的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》第2條要求當(dāng)事人“有充分理由證明自己合法權(quán)益受到侵害”。從實(shí)際情況來看，當(dāng)事人既然向法院起訴，當(dāng)然認(rèn)為自己的案件符合有關(guān)條件，然而是否如此最終需要立案法官進(jìn)行判斷?？墒且话愣裕讣聦?shí)情況，只有經(jīng)過開庭審理法官全面掌握了案件證據(jù)情況之后才能確定，要求法官在案件受理環(huán)節(jié)就作出當(dāng)事人是否有“充分理由證明自己合法權(quán)益受到侵害”的判斷，過于苛刻，缺乏合理依據(jù)。第4條規(guī)定：“當(dāng)事人請求人民法院予以司法救助的，應(yīng)當(dāng)提交書面申請和足以證明確有經(jīng)濟(jì)困難的證據(jù)材料?！痹趯徟袑?shí)踐中，因?yàn)閷戎秶?1種情況，什么樣的情況，應(yīng)提交什么樣的證據(jù)材料，應(yīng)由哪一級部門出具證明材料，是民政部門出具，還是所在地的辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)出具，或是單位出具？沒有詳細(xì)的規(guī)定，所以不好把握。

除以上幾點(diǎn)之外，中國的法律援助制度還面臨著許多外部問題，尤其是政府部門對法律援助工作缺乏足夠的重視，普通老百姓對于法律援助服務(wù)的具體內(nèi)容也并不真正了解，甚至社會輿論對于提供法律援助的律師仍有偏見。

三、完善中國法律援助制度的理性思考。

1999年通過的中國憲法修正案，規(guī)定了建設(shè)社會主義法治國家的奮斗目標(biāo)，通過的中國憲法修正案規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，法律援助制度要體現(xiàn)平等、公正現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵，確保全社會實(shí)現(xiàn)公平與正義，在實(shí)現(xiàn)法治和保障人權(quán)方面發(fā)揮重要作用。全國人大應(yīng)當(dāng)制定法律援助法，筆者提出以下建議，以期對制定法律援助法有所裨益。

1、法人和其他組織、外國人應(yīng)列入法律援助的對象，拓寬法律援助的對象范圍。

法律援助的對象，作為有權(quán)申請法律援助和實(shí)際享受援助受援主體，在整個(gè)法律援助活動(dòng)中居于十分重要的位置。對于援助對象包括哪些人的問題，西方社會不論采用哪一種法律援助制度模式的國家，幾乎都將援助對象限制在公民或自然人的范圍內(nèi)，法人和社會組織一般不能成為法律援助的對象。對于法人能否成為受援對象的問題，立法不是十分明確，而我國理論界存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。有人主張?jiān)鷮ο笾幌拗圃谧匀蝗说姆秶?；有人主張?jiān)鷮ο蟛粌H包括自然人，而且包括法人和其他組織。筆者贊成第二種觀點(diǎn)，其理由是第一、從完善訴訟民主機(jī)制，確保司法公正，以及化解利益糾紛和社會矛盾角度看，有關(guān)問題所涉及對象主要還是法人和其他組織，第二、現(xiàn)實(shí)社會中，既存在嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難，又急需法律援助的法人和其他組織并不鮮見，其數(shù)量和困難程度也不低于自然人。第三、從審判工作實(shí)踐來看，法人作為司法救助的對象，有先例可循。最高人民法院曾在一定階段針對特殊的案件，做出過司法救助的規(guī)定。如：最高人民法院3月17日法函（）20號《關(guān)于海南省高級人民法院〈關(guān)于減收積壓房地產(chǎn)案件受理費(fèi)申請執(zhí)行費(fèi)的請示〉的函》，同意到12月31日止，對海南的積壓房地產(chǎn)案件按50%減收案件受理費(fèi)和申請執(zhí)行費(fèi)。這類案件的司法救助對象大都為各商業(yè)銀行等法人。對于外國人、無國籍人能否成為法律援助對象的問題，學(xué)者也有不少爭論。有的學(xué)者認(rèn)為，只要是自然人，不論其是何國度的，只要在居住國遇到法律問題需要幫助，并符合獲得法律援助的條件，都應(yīng)當(dāng)成為被援助的對象；然而有的學(xué)者認(rèn)為，就共同的法律援助制度來說，只有某一國家自己的法律，才能承擔(dān)對本國公民所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)。因此，外國人、無國籍人不應(yīng)不分條件、不加區(qū)別地一律成為某國家法律援助的對象。對于這個(gè)問題，筆者很贊成這樣的觀點(diǎn)，即“對于外國人是否可作為中國法律援助的對象，這一問題比較復(fù)雜。我們認(rèn)為，可以考慮對刑事案件被告人中經(jīng)濟(jì)困難的外國人給予法律援助，因?yàn)檫@涉及到我國刑法的公正實(shí)施問題；對于民事訴訟和行政訴訟的外國當(dāng)事人，如系經(jīng)濟(jì)困難的，則應(yīng)由其所屬國籍的國家提供法律援助費(fèi)用，或者由兩國簽訂了法律援助的司法協(xié)助協(xié)議相互減免有關(guān)費(fèi)用?！雹吖P者認(rèn)為，對于無國籍人，從人道主義出發(fā)，只要他居住在我國，符合我國法律援助的條件，應(yīng)視其為我國法律援助的對象。

2、采用屬地主義標(biāo)準(zhǔn)，完善法律援助的適用條件。

法律援助的適用條件，即對于如何確認(rèn)援助對象的標(biāo)準(zhǔn)，世界各國由于經(jīng)濟(jì)狀況、政治制度和法律援助立法上的差異，對法律援助對象的確定標(biāo)準(zhǔn)有所差異。但共同的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)，即獲得法律援助的當(dāng)事人，必須達(dá)到法律所規(guī)定的貧困線（即低于該國或當(dāng)?shù)卣_定的最低生活標(biāo)準(zhǔn)）；二是案情標(biāo)準(zhǔn)，即申請人確實(shí)有提出訴訟的理由，而且有充分的事實(shí)和證據(jù)證明自己的合法權(quán)利已經(jīng)受到侵害或者正在受到侵害在對第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查時(shí)，各國均趨向于不能過分嚴(yán)格，不能要求法律援助申請人須有絕對勝訴的把握。即使也有敗訴的可能，也就提供法律援助。在美國，凡是收入在貧困線的125%以下，均可申請法律服務(wù)公司給予民事法律援助。對刑事被告，所有可能被判刑的，未聘請律師，公設(shè)辯護(hù)機(jī)構(gòu)都要向其提供法律援助。在英國，民事法律援助比刑事法律援助的審查標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。民事法律援助的申請者必須經(jīng)過資力調(diào)查和案情調(diào)查。資力調(diào)查中，申請者必須證明他們“扣除所得稅后的”收入和“可自由動(dòng)用的”資本低于規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。案情調(diào)查中，申請者必須“基于合理的理由參與訴訟程序”，并且不能“在該案的特定情形下不合理地接受法律援助”。我國沒有法律援助的統(tǒng)一立法，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，各地方確定法律援助對象，所遵循的原則和標(biāo)準(zhǔn)有較大差異。從廣州、上海、武漢、北京這四個(gè)法律援助工作起步較早，成績較大的大城市的經(jīng)驗(yàn)來看，各地確定法律援助對象也主要遵循兩個(gè)原則，一是要求申請人須為經(jīng)濟(jì)困難的公民，二是要求申請人須為已經(jīng)立案的案件當(dāng)事人（非訴訟案件除外）。對于法律援助機(jī)構(gòu)如何來確定具體的援助對象，實(shí)踐中主要存在兩種認(rèn)定援助標(biāo)準(zhǔn)的沖突。一種是“屬人原則”，以廣州市為代表。即以公民的戶口所在地和居住地為標(biāo)準(zhǔn)來確定援助對象。另一種是所謂的“屬地原則”，以武漢市為代表。即以訴訟或非訴訟法律事務(wù)的發(fā)生地為標(biāo)準(zhǔn)來確定援助對象。筆者將二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較，認(rèn)為屬地主義更符合中國的國情，屬人主義有其局限性。第一，屬人主義具有濃厚的地方本位色彩，而這種地方本位色彩所表現(xiàn)出來的狹隘性，與法律援助的公益性，以及保障公民法律服務(wù)權(quán)利的平等，消除公民由于經(jīng)濟(jì)困難而導(dǎo)致的法律服務(wù)權(quán)事實(shí)上的不平等的基本宗旨是相違背的。不僅如此，這種標(biāo)準(zhǔn)確立的結(jié)果，必然導(dǎo)致法律的地方保護(hù)主義傾向。第二，屬人主義的標(biāo)準(zhǔn)與目前異地交往增多的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢和客觀情況也不相吻合。隨著人員流動(dòng)的增大，訴訟和非訴訟事務(wù)的發(fā)生，往往都不在當(dāng)事人的戶口所在地。以屬人原則為標(biāo)準(zhǔn)來確定援助對象，必然使大量急需法律援助的非本地居民得不到應(yīng)有的法律援助。第三，屬人原則將造成較大的浪費(fèi)。因?yàn)橐詫偃嗽瓌t來確定援助對象，如果涉及本地居民在外地訴訟或非訴訟法律事務(wù)的援助，異地辦案必然造成較大的經(jīng)濟(jì)花費(fèi)，這也不利于有效地節(jié)約援助資金。實(shí)行屬地原則，有利于國家節(jié)省人和力、物力。第四，當(dāng)前由于人口是由農(nóng)村流向城市，流向比較發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，總的說來，實(shí)行屬地原則，城市和沿海比較發(fā)達(dá)的地區(qū)對非本地人的援助要多些，這是扶貧的一種方式，有利于形成良性循環(huán)。第五，外地人員到本地來務(wù)工，是對本地的發(fā)展作貢獻(xiàn)，他們遇有需要法律援助的情形，理應(yīng)依法為他們提供好的法律服務(wù)，優(yōu)化務(wù)工環(huán)境。在實(shí)行屬地主義原則中，如何確定“經(jīng)濟(jì)困難”的標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，凡當(dāng)事人有家庭負(fù)擔(dān)的，按其家庭成員經(jīng)濟(jì)居住地的標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有家庭負(fù)擔(dān)的，按其家庭成員經(jīng)濟(jì)居住的標(biāo)準(zhǔn)來確定是否無力支付律師費(fèi)用。實(shí)行屬地原則，不應(yīng)當(dāng)以本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平去衡量外地當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)是否困難。

3、規(guī)定法律援助的機(jī)構(gòu)為法律援助的管理和實(shí)施機(jī)構(gòu)，明確法律援助的機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。

《法律援助條例》第5條規(guī)定：“直轄市、設(shè)區(qū)的市或縣級人民政府司法行政管理部門根據(jù)需要確定本行政區(qū)域的法律援助機(jī)構(gòu)”并規(guī)定了其主要職責(zé)。但對法律援助機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和組織結(jié)構(gòu)沒有明確規(guī)定，立法的不完善，導(dǎo)致法律援助機(jī)構(gòu)在設(shè)置及運(yùn)作過程中缺乏法律依據(jù)，性質(zhì)不同，模式不一的法律援助機(jī)構(gòu)存在。我國目前的法律援助機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中存在三種模式。一是代表各級政府的法律援助管理型機(jī)構(gòu)，如1997年5月26日成立的司法部法律援助中心及各地司法局下屬的法律援助中心。司法部法律援助中心的職責(zé)包括對全國法律援助工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，制定全國性的法律援助規(guī)章制度、中長期發(fā)展計(jì)劃和年度工作方案，協(xié)調(diào)全國法律援助工作事宜等。江蘇、廣西等將法律援助機(jī)構(gòu)確定為司法行政機(jī)關(guān)的職能部門；二是法律援助的管理和實(shí)施機(jī)構(gòu)，如廣州市成立的廣州市法律援助中心（隸屬司法局，全額撥款的事業(yè)單位），負(fù)責(zé)組織實(shí)施廣州市的法律援助工作。該機(jī)構(gòu)既為廣州市法律援助工作管理機(jī)構(gòu)，又是法律援助工作的具體實(shí)施機(jī)構(gòu)。三是各地律師協(xié)會成立的法律援助管理機(jī)構(gòu)，如武漢市律師事務(wù)所的法律援助工作，主要是法律援助工作管理機(jī)構(gòu)，實(shí)施法律援助的具體機(jī)構(gòu)是各律師事務(wù)所。此外，司法部還規(guī)定：法律援助機(jī)構(gòu)可以與“12348”法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)合署辦公。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)比較符合中國國情，也比較可行。(1)為保證那些影響較大、案情復(fù)雜，耗費(fèi)時(shí)間長的法律援助案件能夠得到及時(shí)的幫助，須由政府的法律援助機(jī)構(gòu)直接辦理。因此，政府法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)年月有一批不但業(yè)務(wù)精，而且沒有后顧之憂的公職專家隊(duì)伍來承辦這些案件；(2)各地原來占國家編制的律師事務(wù)所中，已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椴徽紘揖幹频穆蓭熓聞?wù)所，空下來不少編制，在這一基礎(chǔ)上建立政府法律援助機(jī)構(gòu)和公職律師隊(duì)伍不需另外再增加編制，不會向國家精簡人員的精神矛盾；(3)近幾年，我國律師等法律服務(wù)隊(duì)伍增長較快，涌現(xiàn)出一大批愿意拿國家薪水專職從事法律援助工作的法律專業(yè)人員，從而使建立公職法律援助隊(duì)伍和政府法律援助機(jī)構(gòu)直接辦理部分法律援助案件成為可能；(4)法律援助機(jī)構(gòu)擁有一批公職律師并直接辦理部分法律援助業(yè)務(wù)是許多國家和地區(qū)的共同做法，如我國香港地區(qū)的法律援助署，美國的聯(lián)邦法律服務(wù)團(tuán)及聯(lián)邦和各州的公設(shè)辯護(hù)機(jī)構(gòu)。

4、擴(kuò)大法律援助的實(shí)施主體，規(guī)定法律援助的實(shí)施主體的責(zé)任形式。

關(guān)于法律援助主體的界定問題，國外有兩種基本做法：一類是只有律師或?qū)ｉT的法律援助機(jī)關(guān)從事法律援助。又可細(xì)分為所有的律師均有義務(wù)，如德國；只有專門從事法律援助的機(jī)關(guān)才有義務(wù)，而其他律師只憑自愿參加，如日本、英國及瑞典等北歐國家。另一類則除了專門的法律援助組織外，還包括其他非營利組織，兼職律師事務(wù)所（即正常營業(yè)外也從事法律援助）、志愿者等，如美國、加拿大、澳大利亞等。比較而言，第一類有利國家調(diào)控，但對國家撥款依賴相對較大；第二類則能廣泛利用社會力量進(jìn)行法律援助，缺點(diǎn)是國家的調(diào)控能力不如第一類國家。而從我國法律援助的實(shí)踐來看，各地法律援助主體皆有各自特點(diǎn)，如廣州成立由市政府財(cái)政撥款并由專職律師組織的法律援助中心；上海浦東規(guī)定所有律師每年至少承辦1件法律援助案，費(fèi)用由律師事務(wù)所自行承擔(dān)；鄭州由各律師事務(wù)所自行制定并實(shí)施法律援助計(jì)劃；武漢大學(xué)成立社會弱者權(quán)利保護(hù)中心等等。這些援助主體都有著各自鮮明優(yōu)勢和特色，在我國目前經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，國家財(cái)政難以承擔(dān)一切法律援助費(fèi)用的情況下，走援助主體多元化道路顯然具有重要意義。司法部《關(guān)于開展法律援助工作的通知》中，也將法律援助主體的范圍界定為律師事務(wù)所律師，公證處、基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作人員，其他團(tuán)體、組織、學(xué)校的志愿者等。但《通知》對具體形式、權(quán)利、義務(wù)等缺乏相關(guān)規(guī)定。我國目前法律援助的巨大需求和律師和現(xiàn)狀也決定了法律援助的主體不能局限于執(zhí)業(yè)律師。對于全國13億人而言，我國現(xiàn)有的10多萬律師，僅折合10多萬人中擁有一個(gè)律師，再加上律師分布與法律援助需求并不呈正比相關(guān)分布，更加劇了供求矛盾。

綜上所述，我認(rèn)為實(shí)施法律援助的主體及責(zé)任形式應(yīng)為：（1）、法律援助機(jī)構(gòu)的公職律師，由國家財(cái)政支付其工資，專門辦理法律援助案件，法律援助費(fèi)用皆由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)；（2）、合作、合伙開業(yè)的執(zhí)業(yè)律師，規(guī)定律師事務(wù)所每年應(yīng)承擔(dān)法律援助案件的法定最低數(shù)量，法律援助中心補(bǔ)貼其適當(dāng)比例的費(fèi)用（3）、從事法律援助的非營利機(jī)構(gòu)及志愿者，應(yīng)由法律援助中心核準(zhǔn)成立，工作人員可以從當(dāng)?shù)芈曌u(yù)好的退休司法官員、法律院校師生、其他志愿者中選取，法律援助中心可以解決其適當(dāng)比例的經(jīng)費(fèi)開支；（4）、加快高校法律援助組織的建設(shè)，目前北大、武大、復(fù)旦、華政、中南等院校都成立了學(xué)生法律援助組織，但均有待進(jìn)一步引導(dǎo)規(guī)范。高校的法律援助組織應(yīng)在法律援助中心登記，并接受法律援助中心的指導(dǎo)監(jiān)管。

5、多渠道籌集法律援助的資金，建立法律援助經(jīng)費(fèi)保障體系。

法律援助是從經(jīng)濟(jì)上的幫助入手，以達(dá)到保護(hù)公民的訴權(quán)，使其能夠公平地得到司法救濟(jì)之目的的一種法律制度。這一制度能否生存的關(guān)鍵因素是經(jīng)濟(jì)來源——即資金。法律援助制度既然是關(guān)系到全國每位公民的基本權(quán)利能夠平等地、切實(shí)地得以實(shí)現(xiàn)的一項(xiàng)廣泛的社會法制保障建設(shè)工程，某經(jīng)費(fèi)來源就應(yīng)當(dāng)多渠道、多層次籌措，僅由某一方或某一層次來解決，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且只能是杯水車薪。因此，從我國的國情出發(fā)，借鑒國外適合我國實(shí)際的一些成功作法，解決我國法律援助的資金問題應(yīng)主要通過以下途徑：

（1）、政府財(cái)政支持。政府的財(cái)政投入都是其中資金的主要來源渠道，是我國法律援助制度得以實(shí)施的根本保證。原因是法律援助作為對社會弱者維護(hù)自身合法權(quán)益的扶持，本質(zhì)上是現(xiàn)代法治國家應(yīng)承擔(dān)的一種國家義務(wù)，況且財(cái)政投入撥款列入國家預(yù)算，受法律保障和財(cái)政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，其投入和運(yùn)作具有穩(wěn)定性、可靠性等其他資金來源無法比擬定之優(yōu)點(diǎn)。國務(wù)院《法律援助條例》將政府撥款列為主要資金來源，但未作具體規(guī)定。因此我國應(yīng)考慮有關(guān)法律援助中政府財(cái)政支持的具體方式和途徑。筆者認(rèn)為政府給予經(jīng)費(fèi)支持可以有多種方式：第一，財(cái)政撥款。中央財(cái)政和各級地方財(cái)政撥款應(yīng)撥付法律援助專款，主要用于扶持貧困地區(qū)的法律援助工作，以保證全體公民平等地享有最低標(biāo)準(zhǔn)的法律援助。第二，政策上的支持。規(guī)定律師交納的稅收的一定比例用于法律援助（加拿大規(guī)定的比例為75%）；對社會各界用于法律援助的捐款給予免稅的優(yōu)惠及其他相關(guān)的鼓勵(lì)政策，如特許發(fā)行法律援助的彩票等；制定相應(yīng)政策，允許法律援助機(jī)構(gòu)對有一定支付能力的受援人收取一定數(shù)額的費(fèi)用等。

（2）、受援人分擔(dān)費(fèi)用和非受援的敗訴方承擔(dān)費(fèi)用。第一，受援人分擔(dān)費(fèi)用。這一措施的實(shí)質(zhì)是，就涉及經(jīng)濟(jì)方面的援助案件而言，國家通過法律援助的方式，幫助某些當(dāng)事人“討回了公道”。當(dāng)事人也據(jù)此獲得了一筆可觀的經(jīng)濟(jì)收益。收益人應(yīng)當(dāng)從自己所獲得的錢財(cái)中拿出一部分，以償還部分法律援助費(fèi)用。根據(jù)受援人經(jīng)濟(jì)狀況，采取受援人分擔(dān)費(fèi)用提供法律援助是各國的通行做法。但受援人因敗訴、或勝訴但未因此而獲得經(jīng)濟(jì)收益時(shí)而免于分擔(dān)費(fèi)用，我國也應(yīng)由財(cái)政部門、物價(jià)管理部門制定有關(guān)政策，讓有一定支付能力的受援人根據(jù)自身能力分擔(dān)費(fèi)用。該費(fèi)用享受有關(guān)稅費(fèi)優(yōu)惠政策，納入整體法律援助的經(jīng)費(fèi)管理中，專用于辦案。第二，非受援的敗訴方承擔(dān)費(fèi)用。在香港地區(qū)，受援人若在民事訴訟中勝訴，敗訴的對方當(dāng)事人被法院裁定必須支付受援人的費(fèi)用，并且將賠償金繳到法律援助署中，受援人已經(jīng)支付的分擔(dān)費(fèi)用就可以被發(fā)還。在瑞典，當(dāng)受援人勝訴時(shí)，對方當(dāng)事人通常有責(zé)任償還其全部的法律援助費(fèi)用，其中包括依照法律規(guī)定應(yīng)由受援人承擔(dān)的費(fèi)用分擔(dān)。最高法院、司法部下發(fā)《關(guān)于民事法律援助工作若干問題的聯(lián)合通知》規(guī)定：法律援助人員辦理法律援助案件所需差旅費(fèi)、文印費(fèi)、交通通訊費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等辦案必要開支，受援方列為訴訟請求的，人民法院可根據(jù)具體情況判決由非受援的敗訴方承擔(dān)。此項(xiàng)規(guī)定的落實(shí)，將大大減少法律援助機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)壓力。

（3）法律服務(wù)行業(yè)的奉獻(xiàn)。在建立和實(shí)施法律援助制度過程中，法律服務(wù)業(yè)負(fù)有特殊使命。表現(xiàn)為：要求法律服務(wù)者個(gè)人提供一定量的無償法律援助義務(wù)，也可準(zhǔn)許法律服務(wù)者用捐贈資金的方式來代替免費(fèi)服務(wù)；法律服務(wù)機(jī)構(gòu)組織給予一定的經(jīng)費(fèi)支持等等。

（4）社會支持。社會力量支持法律援助工作有多種方式：第一，建立法律援助的專項(xiàng)基金，個(gè)人、組織、團(tuán)體直接向法律援助基金會捐款。中國法律援助基金會已于1997年5月26日正式成立。各省、市、自治區(qū)也可根據(jù)本地區(qū)條件依法設(shè)立各省的法律援助基金會，地（市）、縣也可視各地的情況，設(shè)立相應(yīng)的組織?；饡幕鹩猛臼牵诒ＷC基金會本金安全的前提下，使用基金的增值部分，來資助符合基金會宗旨的活動(dòng)和事業(yè)。根據(jù)司法部《關(guān)于開展法律援助工作的通知》的有關(guān)規(guī)定，目前接受社會捐贈的范圍僅限于境內(nèi)，不得接受國外、境外的捐贈。顯然該規(guī)定已不符合社會發(fā)展和法律援助事業(yè)發(fā)展的需要，我國應(yīng)允許接受國內(nèi)外的有益于法律援助事業(yè)的捐贈。第二，可以借鑒國外的做法，聯(lián)絡(luò)一些基金會以及擁有經(jīng)費(fèi)的民間組織或社團(tuán)組織設(shè)立某些特定項(xiàng)目的法律援助，如殘疾人、消費(fèi)者、外來務(wù)工人員等。第三，動(dòng)員社會各界的力量支持法律援助，就如同愛心助學(xué)，將需要援助的案例刊登于報(bào)紙，尋求捐款。

（5）司法保險(xiǎn)。可借鑒意大利和北歐的瑞典、丹麥、芬蘭、挪威等國推行的訴訟保險(xiǎn)制度，即公民個(gè)人預(yù)料到將來可能介入訴訟糾紛，在還沒有發(fā)生訴訟糾紛前，每月或每年預(yù)先支付一定數(shù)額的司法保險(xiǎn)費(fèi)用，一旦將來發(fā)生訴訟事項(xiàng)，便可通知保險(xiǎn)公司，由保險(xiǎn)公司代為支付包括聘請律師費(fèi)在內(nèi)的一切訴訟費(fèi)用。在司法保險(xiǎn)的法律關(guān)系中，保險(xiǎn)公司成為法律援助資金的相對承擔(dān)者，從而減輕國家負(fù)擔(dān)。

6、樹立現(xiàn)代司法理念，處理好司法救助案件。

如何讓經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人能打官司，打得起官司，并且最終能夠保證弱勢群體的合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，最大限度地化解社會矛盾，關(guān)系到社會的公平和正義，關(guān)系到社會的穩(wěn)定和國家的長治久安。人民法官要樹立現(xiàn)代司法理念，公正、高效地處理好司法救助案件。

（1）對弱勢群體訴訟先予立案，保障司法救助渠道暢通。法院可設(shè)立一個(gè)專門接待需要司法救助當(dāng)事人的窗口，對弱勢群體實(shí)行優(yōu)先接待，并及時(shí)解答他們的疑問。同時(shí)，加強(qiáng)司法救助宣傳工作，將關(guān)于司法救助的規(guī)定及審批程序印成小冊子，發(fā)給當(dāng)事人，使經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人懂得如何通過法律途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益。被確定為司法救助的案件，由立案法官在立案審批表上加蓋司法救助印章，快速移送有關(guān)業(yè)務(wù)庭，由相關(guān)庭優(yōu)先安排從快審理。

（2）、進(jìn)一步加強(qiáng)司法救助案件的審判、執(zhí)行力度，切實(shí)維護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益。首先，在訴訟過程中，應(yīng)對司法救助案件實(shí)行優(yōu)先審理。對被救助對象調(diào)查取證確有困難的，經(jīng)申請可以適當(dāng)延長舉證期限或由審判人員直接調(diào)查收集證據(jù)。被救助對象在訴訟中遇有特殊困難，法院應(yīng)準(zhǔn)許調(diào)整開庭時(shí)間、地點(diǎn)，盡可能地改變?nèi)鮿萑后w在訴訟中的不利地位，使司法救助真正落到實(shí)處。其次，在案件的執(zhí)行階段，應(yīng)對符合司法救助的執(zhí)行案件實(shí)行優(yōu)先執(zhí)行。通過采取法律賦予的各種強(qiáng)制措施，加強(qiáng)執(zhí)行力度，保障生效法律文書的兌現(xiàn)，使受到援助的當(dāng)事人得到實(shí)實(shí)在在的好處。

第二篇：論文：我國刑事法律援助制度的缺陷和完善

由于種種原因，我國法律援助制度在實(shí)施過程中，還存在一些困難和問題。供需矛盾十分突出，在申請法律援助的困難群體中，每年僅有四分之一的人受惠于這項(xiàng)制度。我國的法律援助制度法律援助工作與構(gòu)建社會主義和諧社會的要求還有很大差距，與發(fā)達(dá)國家已成熟的制度相比，還有很大的差距，法律援助工作的物質(zhì)保障能力與工作發(fā)展需要有距離，法律援助服務(wù)能

力與困難群眾法律援助需求有距離。

一、我國現(xiàn)行刑事法律援助制度的缺陷

(一)對刑事法律援助制度的宗旨認(rèn)識不夠，沒有認(rèn)識到刑事法律援助制度的特殊性。

我國的刑事法律援助制度起步較晚，社會對其的認(rèn)識也較模糊，還有不少人認(rèn)為這只是一種以人為本的慈善行為，只是國家在條件許可的情況下給予經(jīng)濟(jì)困難者的幫助。某些地方甚至將刑事法律援助的職責(zé)都推給社會律師，變成全部是由社會律師承擔(dān)的義務(wù)，沒有將刑事法律援助作為人權(quán)來保障，沒有認(rèn)識到刑事法律援助的特殊性，沒有認(rèn)識到這是政府的職責(zé)。刑事法律援助工作的推行不僅是由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難，更在于案件性質(zhì)的特殊。其特殊性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在刑事訴訟機(jī)制中，犯罪嫌疑人與刑事被告人處于當(dāng)然的弱勢地位；二是由于刑事訴訟事關(guān)犯罪嫌疑人與刑事被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至于生命等重要權(quán)利。因此，對其在訴訟中的權(quán)益有重要保障作用的辯護(hù)律師，更應(yīng)予以充分保障。

(二)刑事法律援助的覆蓋面窄

根據(jù)《刑事訴訟法》第34條及《條例》的規(guī)定，我國目前刑事法律援助適用于兩類人群，一類以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，即犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的、公訴案件中的被害人、被告人、自訴案件中的自訴人因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟代理人的。另一類是不以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，但僅限于被告人是盲、聾、啞或未成年人而沒有委托辯護(hù)人的或者被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院為被告人指定辯護(hù)的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供法律援助。從此規(guī)定來看，我國的刑事法律援助的覆蓋面除了自訴案件的被訴人外都覆蓋了，范圍不可謂窄。但一方面由于我國的刑事訴訟法只規(guī)定了指定辯護(hù)，刑事法律援助的空間只限于公訴人出庭公訴階段，基于上位法與下位法的關(guān)系，《條例》對公檢法并沒有強(qiáng)約束力，刑事法律援助的覆蓋面相當(dāng)窄。另一方面從實(shí)際操作來看，“對于《條例》第11條所規(guī)定的三類案件，當(dāng)事人申請法律援助的很少，法律援助中心基本上沒有為這些案件提供法律援助?！痹購慕?jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)分析，對非指定辯護(hù)的受援人的經(jīng)濟(jì)困難審查是較為苛刻的，一般規(guī)定都在居民生活保障線之上的20%左右，這就極大地限制了刑事法律援助受援人的范圍。如云南省全省辦理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中,法院指定的8578件,占96%，通過申請的352件，僅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部為法院指定案件。，全國各地的法律援助機(jī)構(gòu)辦理法律援助案件25萬多件，接待法律咨詢200多萬人次，有43萬多名困難群眾得到法律援助，比上年增長48％。然而，由于種種原因，我國法律援助制度在實(shí)施過程中，還存在一些困難和問題。供需矛盾十分突出，在申請法律援助的困難群體中，每年僅有四分之一的人受惠于這項(xiàng)制度。

(三)審判階段法律援助人員介入案件的時(shí)間過遲。

《刑事訴訟法》第36條第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料，同在押的被告人會見和通信?！薄稐l例》第20條規(guī)定：“由人民法院指定辯護(hù)的案件，人民法院在開庭10日前將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本或者判決書副本送交其所在地的法律援助機(jī)構(gòu)。”據(jù)此，與委托辯護(hù)人相比，承擔(dān)法律援助的辯護(hù)人只有在開庭前10天才能介入訴訟。而實(shí)際的情況卻是，對需要指定辯護(hù)的案件，人民法院將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本送交法律援助機(jī)構(gòu)的時(shí)間離開庭的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于10天，一般為3～5天，個(gè)別法院甚至在開庭前臨時(shí)找在該院代理其他案件的律師為需要指定辯護(hù)的案件“緊急出庭辯護(hù)”。

(四)律師隊(duì)伍發(fā)展不平衡

“救濟(jì)走在權(quán)利之前，無救濟(jì)即無權(quán)利”，廣泛流傳于法律界的這句經(jīng)典法諺，向人們道出了法律救濟(jì)的重要性。如果一個(gè)地區(qū)沒有了律師，法律救濟(jì)便會喪失重要的力量?，F(xiàn)實(shí)就擺在人們面前，全國206個(gè)縣沒有律師，而且這個(gè)范圍正在擴(kuò)大之中。據(jù)最新統(tǒng)計(jì)顯示，目前，我國執(zhí)業(yè)律師已達(dá)11.8萬多人，其中專職律師103389人，兼職律師6841人，公職律師1817人，公司律師733人，軍隊(duì)律師1750人，法律援助律師4768人。另外，還有律師輔助人員3萬多人。全國律師每年辦理訴訟案件150多萬件，每年辦理非訴法律事務(wù)80多

萬件。但另據(jù)統(tǒng)計(jì)，在全國律師中，僅廣東、北京、江蘇、上海和浙江5省市律師人數(shù)就占了大約1/3，業(yè)務(wù)收入占了全國律師業(yè)務(wù)收入的2/3。西部律師人數(shù)占全國律師人數(shù)的比例不到22%。目前，全國律師總數(shù)占全國人口的比例約為1/

10萬。西部一些省區(qū)，與這個(gè)比例差距較大，陜西省現(xiàn)有2768名律師，占全省人口的比例為0.7/10萬，西安市集中了111家律師事務(wù)所，占全省律師事務(wù)所總數(shù)的近1/2；甘肅省現(xiàn)有律師1344名，占全省人口的比例為0.5/10萬。來自陜甘寧等省區(qū)律師協(xié)會的資料顯示：陜西省自恢復(fù)律師制度以來，全省共有6000余人取得律師資格，實(shí)際在陜西從業(yè)的不到2500人。但是，截至初，己有400多人到東部地區(qū)執(zhí)業(yè)，近三四年來，更是以每年50名左右的速度流向東部地區(qū)。寧夏自治區(qū)自律師制度恢復(fù)以來，取得律師資格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律師外流。甘肅省近5年也有140名律師外流。青海省自律師制度恢復(fù)后，只有877人取得律師資格，現(xiàn)在本省執(zhí)業(yè)的有406人，至今己有100多人外流。陜西省永壽縣法律援助中心雖有4個(gè)人，但都沒有律師資格。對于未成年人犯罪案件，依法必須提供法律援助的，“我們只能讓我們局法律援助中心的人過去，法院對于我們援助中心的人，也只是睜一只眼閉一只眼。這是沒有辦法的選擇?！?/p>

(五)刑事法律援助制度缺乏物質(zhì)保障基礎(chǔ)

開展刑事法律援助工作的關(guān)鍵不僅要有人力因素（即需要滿足訴訟需要的一定數(shù)量律師），更要有充足的資金。由于對刑事法律援助的認(rèn)識有偏差，法律援助經(jīng)費(fèi)短缺的問題沒有得到有效解決。如我國法律援助的經(jīng)費(fèi)人均不足一角錢、相當(dāng)一部分地區(qū)沒有建立法律援助的專門機(jī)構(gòu)等。以全國法律援助經(jīng)費(fèi)為例，其中財(cái)政撥款為21712.74萬元，只占當(dāng)年財(cái)政支出（22053億元）的0.0098%，人均救助經(jīng)費(fèi)不足6分錢。即使在較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，法律援助仍然受到經(jīng)費(fèi)不足、人員編制不足，各方面配合不夠的困擾。

初司法部法律援助中心的一項(xiàng)調(diào)查顯示，法律援助經(jīng)費(fèi)方面存在的問題表現(xiàn)在：一是還有9個(gè)省區(qū)市尚未出臺法律援助補(bǔ)充范圍、經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)，有22個(gè)省區(qū)市沒有制定辦案補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，影響了《條例》的有效貫徹實(shí)施。二是法律援助經(jīng)費(fèi)短缺的問題沒有得到有效解決。許多貧困地方的法律援助機(jī)構(gòu)沒有必要的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，或者數(shù)量很少。不少縣區(qū)的法律援助經(jīng)費(fèi)沒有納入財(cái)政預(yù)算，如河北省、江西省、云南省、廣西區(qū)等省區(qū)超過半數(shù)以上的縣區(qū)沒有將法律援助經(jīng)費(fèi)納入預(yù)算，湖北省、海南省有約一半的縣區(qū)未列入預(yù)算，即便是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的廣東省，仍有34％的縣（區(qū)）未納入預(yù)算。三是九部委聯(lián)合通知關(guān)于設(shè)立省級法律援助資金轉(zhuǎn)移支付的規(guī)定落實(shí)起來還有很多的困難，目前僅有廣東、貴州、河南、重慶、寧夏五個(gè)省區(qū)建立了法律援助專項(xiàng)資金，用于支持貧困縣區(qū)的法律援助工作，絕大多數(shù)省區(qū)市還沒有采取這一做法。法律援助專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，決定了法律援助的服務(wù)力量是法律專業(yè)人才。現(xiàn)階段，我國提供法律援助的主導(dǎo)力量是社會律師。有些地方有專項(xiàng)法律援助經(jīng)費(fèi)、但是沒有用于支付律師辦案補(bǔ)貼；還有一些地方存在對律師辦理的義務(wù)量之內(nèi)案件不給補(bǔ)貼、法律援助經(jīng)費(fèi)使用有結(jié)余才支付補(bǔ)貼等現(xiàn)象。如石家莊市由于政府撥款遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足法律援助的實(shí)際開支，支付律師辦案補(bǔ)貼不能完全得到落實(shí)，三年來，全市各級法律援助機(jī)構(gòu)和辦案律師共為受援人減免法律服務(wù)費(fèi)用1000余萬元，其中三分之一的案件是律師自己貼錢辦案。社會律師畢竟不是國家工作人員，而是參與市場競爭的個(gè)體，在履行法律援助義務(wù)時(shí)，沒有經(jīng)費(fèi)保障，難免使有的律師缺乏責(zé)任心，敷衍了事，影響了辦案的質(zhì)量和效果。

(六)刑事法律援助制度缺乏強(qiáng)有力的法律保障

從1994年開始，我國先后制定了一系列法律法規(guī)和規(guī)范性文件以促進(jìn)和規(guī)范我國的法律援助工作。1996年3月和5月我國《刑事訴訟法》、《律師法》相繼頒布，對法律援助問題作出了明確的法律規(guī)定，確立了法律援助制度在中國法律體系中的地位。1997年4月最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于刑事法律援助工作的聯(lián)合通知》。同年5月司法部發(fā)出了《關(guān)于開展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院與司法部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于民事法律援助工作若干問題的聯(lián)合通知》。4月，最高人民檢察院與司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》。4月，司法部與公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》。7月16日，國務(wù)院頒布了我國第一部法律援助行政法規(guī)《法律援助條例》。與此同時(shí)，各地也紛紛出臺有關(guān)法律援助工作的地方性規(guī)范。我國的法律援助工作已經(jīng)走上了法制化、規(guī)范化的軌道。但從總體看，有關(guān)法律援助的規(guī)定都過于原則和不明確。在組織機(jī)構(gòu)、人員管理、業(yè)務(wù)工作制度、辦案規(guī)程、經(jīng)費(fèi)管理、職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律、法律援助服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和案件質(zhì)量監(jiān)控，以及法律援助機(jī)構(gòu)內(nèi)部的管理制度等方面，尚未形成與《法律援助條例》相配套的法律援助管理和實(shí)施的規(guī)范體系。由于缺乏可操作的法律或政策依據(jù)，各地在法律援助實(shí)踐中所掌握的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)過于簡單或者過低和不科學(xué)、程序不嚴(yán)謹(jǐn)、審查決定是否給予法律援助時(shí)隨意性較大、案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、監(jiān)控不力等情況時(shí)有發(fā)生，一些地方的法律援助實(shí)際效果并不十分明顯。刑事法律援助應(yīng)是國家的義務(wù)和責(zé)任，但是我國的法律援助制度在國家責(zé)任的規(guī)定相對比較十分薄弱。法律和法規(guī)對于國家義務(wù)性規(guī)范的規(guī)定仍相對較少，而且具體性和可操作性仍不強(qiáng)。特別是在一些規(guī)定中，對于國家機(jī)關(guān)不履行法律援助義務(wù)如何得到救濟(jì)上，沒有任何實(shí)質(zhì)性的規(guī)定；司法機(jī)關(guān)不履行法律援助義務(wù)的后果和救濟(jì)程序，法律和司法解釋也沒有作出規(guī)定。如4月最高人民檢察院與司法部《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》第1條規(guī)定：人民檢察院對直接受理立案偵查的刑事案件，在對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中華人民共和國刑事訴訟法》第96條規(guī)定的有關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其如因經(jīng)濟(jì)困難無力聘請律師，可以通過人民檢察院向當(dāng)?shù)胤稍鷻C(jī)構(gòu)申請法律援助。人民檢察院辦理審查起訴案件，自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，在根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第33條第2款的規(guī)定告知犯罪嫌疑人有關(guān)訴訟權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其如因經(jīng)濟(jì)困難無力委托辯護(hù)人的，可以通過人民檢察院向當(dāng)?shù)胤稍鷻C(jī)構(gòu)申請法律援助。第2條規(guī)定：人民檢察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助書面申請之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向所在地的法律援助機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交該申請，并同時(shí)通知其法定代理人或近親屬在三日內(nèi)向該法律援助機(jī)構(gòu)提交身份和戶籍證明、經(jīng)濟(jì)和居住狀況證明等相關(guān)材料。司法部與公安部聯(lián)合的《關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開展法律援助工作的聯(lián)合通知》也有類似規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在法律援助方面基本上沒有采取任何實(shí)質(zhì)行動(dòng)，絕大部分案件只有起訴到了法院，因法律有強(qiáng)制性規(guī)定，法律援助問題才被重視。其原因一方面，由于上述聯(lián)合通知只是規(guī)范性文件，并沒有體現(xiàn)在刑事訴訟法中，在刑事訴訟活動(dòng)中沒有嚴(yán)格的法律約束力，即使指定辯護(hù)之外的犯罪嫌疑人在訴訟過程中沒能在程序上享有法律援助的權(quán)利，也不影響案件的審理與判決。另一方面，這些文件過于原則化，可操作性不強(qiáng)。但對公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)中如何具體開展法律援助工作并沒有相關(guān)實(shí)施細(xì)則，也沒有建立公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)開展法律援助工作的銜接機(jī)制。因此基于刑事法律援助立法與法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法三家在刑事法律援助案件中銜接機(jī)制的缺失，公民的刑事法律援助權(quán)也就難以得到保障。

(七)社會組織參與法律援助的有待規(guī)范和提高

參與法律援助工作的社會組織主要有以下三類：第一類是各級工、青、婦、殘等社會團(tuán)體設(shè)立的法律援助組織。這類參與法律援助工作的社會組織機(jī)構(gòu)一般對應(yīng)工、青、婦、殘的機(jī)構(gòu)設(shè)立而設(shè)立在相關(guān)的維權(quán)或信訪部門。第二類是法學(xué)院校設(shè)立的法律援助組織。這類法律援助組織設(shè)在高等法學(xué)院系內(nèi)，由法學(xué)教師負(fù)責(zé)指導(dǎo)，學(xué)生為主參與法律援助活動(dòng)。第三類是純粹的自發(fā)成立的各種民間法律援助組織。但從目前看，社會組織參與法律援助主要是第一類，這類法律援助組織數(shù)量眾多，是目前從事法律援助工作的社會組織的主體，僅據(jù)全國婦聯(lián)提供的數(shù)字，全國婦聯(lián)系統(tǒng)就有這類法律援助組織0多家。社會組織參與法律援助活動(dòng)存在的問題是：經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重短缺；法律援助工作不規(guī)范；對社會組織開展法律援助活動(dòng)缺乏有效地管理和監(jiān)督。

(八)法律援助服務(wù)水平和辦案質(zhì)量有待進(jìn)一步提高

大多數(shù)律師在承辦法律援助案件的過程中，憑著強(qiáng)烈的同情心和職業(yè)道德，能較好地為當(dāng)事人服務(wù)。但也有不少地方法律援助服務(wù)水平和辦案質(zhì)量不高。表現(xiàn)在：—是有些地方的法律援助機(jī)構(gòu)在受理申請、審查和決定指派的環(huán)節(jié)不嚴(yán)格按照《條例》的規(guī)定操作，表現(xiàn)在：對口頭申請不受理、不答復(fù)；對當(dāng)事人遞交的證明材料需要查證的，不向有關(guān)機(jī)關(guān)和單位查證；不按規(guī)定時(shí)間對當(dāng)事人的申請給予答復(fù)等，既違背了《條例》的有關(guān)規(guī)定，又損害了當(dāng)事人獲得法律援助的權(quán)利。二是對《條例》和有關(guān)規(guī)定的理解出現(xiàn)偏差。一些地方認(rèn)為在國務(wù)院《條例》頒布實(shí)施后，省級政府出臺民事、行政法律援助補(bǔ)充范圍之前，原有的地方性法規(guī)或政府規(guī)章的相關(guān)規(guī)定自動(dòng)失效，應(yīng)當(dāng)只辦理國務(wù)院《條例》規(guī)定范圍的案件。因而不適當(dāng)?shù)乜s小了應(yīng)受理的事項(xiàng)范圍，導(dǎo)致對當(dāng)事人作出不適當(dāng)?shù)膶彶闆Q定。三是148法律服務(wù)專線的管理體制尚未理順，服務(wù)效率還需提高。四是沒有根據(jù)《關(guān)于律師和基層法律服務(wù)工作者參與法律援助工作的暫行管理辦法》的規(guī)定與律師協(xié)會開展合作，對律師在辦理法律援助案件過程中不會見當(dāng)事人、不愿卷等敷衍塞責(zé)的情況沒有對策，沒有建立起有效的質(zhì)量控制機(jī)制。

二、完善我國刑事法律援助制度的構(gòu)想

(一)建立完備的刑事法律援助立法體系

獲得律師幫助權(quán)為公民的基本權(quán)利，很多國家因此都制訂了法律援助方面的單獨(dú)立法，如英國的《1949年法律援助與咨詢法》和1999年頒布實(shí)施的《獲得司法公正法》、美國的《法律服務(wù)公司法》（1997年修訂）、荷蘭的1994《法律援助法》、韓國的《法律援助法》（1994年）年。很多國家的法律援助體系實(shí)際上是兩個(gè)完全獨(dú)立的體系，一個(gè)是民事法律援助體系，另一個(gè)是刑事法律援助體系，雖然這兩個(gè)體系可能同時(shí)規(guī)定在一部法律之中。我國于頒布實(shí)施了《條例》，但是不管是從法律援助在整個(gè)法律中的地位效力還是法律援助可能涉及的部門考慮，僅僅一部行政法規(guī)難以擔(dān)當(dāng)此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法檢系統(tǒng)，與國務(wù)院就沒有直接的隸屬關(guān)系，通過行政立法就無法確定法院、檢察院在刑事法律援助方面的權(quán)利義務(wù)。在立法上確立刑事法律援助必須貫穿于刑事訴訟全過程的體制。

建立刑事法律援助的救濟(jì)機(jī)制。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化國家責(zé)任，完善刑事法律援助的救濟(jì)機(jī)制。國家機(jī)關(guān)工作人員的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)在《法律援助法》中得到強(qiáng)化，國家責(zé)任與律師責(zé)任不平衡的狀況應(yīng)當(dāng)在《法律援助法》中加以改變。

要進(jìn)一步完善刑事法律援助中法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法四家的銜接機(jī)制。由于當(dāng)前在刑事法律援助中公檢法司四家的銜接機(jī)制的缺失，使受援人的合法利益受到了較大侵害。因此，法律援助機(jī)構(gòu)得到公檢法三家的大力支持和積極配合，完善這種銜接機(jī)制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。筆者認(rèn)為：要完善刑事法律援助中的銜接機(jī)制，首先，要將目前司法部與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部之間關(guān)于刑事法律援助聯(lián)合通知這些零散的發(fā)文統(tǒng)一到一個(gè)法律文件中去，以加強(qiáng)刑事法律援助的法律效力。這就需要修改刑事訴訟法或由全國人大常務(wù)委員會做出有關(guān)解釋。其次，各地在執(zhí)行這種刑事法律援助程序性規(guī)定時(shí)，需根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，制定詳盡、方便受援人且切實(shí)可行的實(shí)施細(xì)則，并將之作為執(zhí)法檢查的重要內(nèi)容加以落實(shí)。再次，由于在刑事法律援助銜接機(jī)制中關(guān)鍵是讓犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申請法律援助的知情權(quán)，以及提高效率、簡化相關(guān)手續(xù)，讓受援人能及時(shí)得到法律援助，因此，為了讓法律具有可操作性，就要在法律中規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，在有關(guān)的司法解釋中對有關(guān)部門處理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申請法律援助工作的時(shí)效做出嚴(yán)格的規(guī)定。

(二)擴(kuò)大刑事法律援助的范圍

1、擴(kuò)大強(qiáng)制辯護(hù)的范圍。強(qiáng)制辯護(hù)是指在法律所規(guī)定的特定類型的案件當(dāng)中，必須要有辯護(hù)人的參加才能開啟正式審判的制度；否則整個(gè)審判活動(dòng)將被視為無效審判。我國現(xiàn)有的強(qiáng)制性指定辯護(hù)是從兩個(gè)方面來設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)：可能判處的刑罰和被告人的自我辯護(hù)能力。前者是針對可能判處死刑的被告人，后者則是針對未成年人和盲、聾、啞人。這樣的規(guī)定是比較切合目前中國的現(xiàn)實(shí)情況的。但是，從國外的強(qiáng)制辯護(hù)的范圍來看，他們通常都把所有的重罪犯納入強(qiáng)制辯護(hù)的范圍，如德國為可能判處一年以上有期徒刑的被告人，日本則為可能判處三年以上有期徒刑的被告人。那么我國強(qiáng)制辯護(hù)的范圍應(yīng)如何確定呢？有的學(xué)者認(rèn)為，我國刑事法律援助案件的范圍應(yīng)擴(kuò)展至無力支付費(fèi)用的且有可能被判處監(jiān)禁的刑事被告人。我們認(rèn)為根據(jù)我國的實(shí)際情況，可以考慮對可能處五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的被告人提供強(qiáng)制辯護(hù)的保護(hù)。從世界各國的規(guī)定看來，五年以上刑罰屬于重罪的范疇，被判處重罪的被告人理應(yīng)得到更有效的法律保護(hù)。從1984年到將近20年的時(shí)間里，我國處5年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑的比例在整個(gè)罪犯總數(shù)中所占的比例基本上都維持在40％以下。根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，全國各級人民法院在審理刑事案件中共判處罪犯767951人，其中判處5年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看來，在我國重罪的比例不算高。再加上我國經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高以及律師隊(duì)伍的壯大，以5年以上有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2、擴(kuò)大任意指定辯護(hù)的范圍。

(三)刑事法律援助受援階段提前

刑事法律援助不同于民事法律援助之處主要在于刑事訴訟的特殊性，刑事訴訟并不局限于法庭審判階段，而是涉及到偵查、提起公訴、審判三個(gè)階段。刑事被告人（偵查階段則被稱為犯罪嫌疑人）作為被刑事追訴的對象，則始終處于刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過程的中心。因此，他所需要獲得的法律幫助，也應(yīng)反映在刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過程之中。顯然，如果只在審判階段刑事被告人才能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，而處于偵查或起訴階段的犯罪嫌疑人不能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，那么，刑事法律援助維護(hù)刑事被告人、犯罪嫌疑人合法權(quán)益的積極意義必將遭受嚴(yán)重?fù)p害。再考慮到侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益大部分發(fā)生在偵查階段的現(xiàn)狀，犯罪嫌疑人在偵查起訴階段獲得刑事法律援助不僅是人權(quán)保障的必須，更是一種現(xiàn)實(shí)的需要。

要讓刑事法律援助貫穿于刑事訴訟的始終，就要在我國的刑事訴訟法立法中確立刑事法律援助的地位。第一，確保犯罪嫌疑人在刑事偵查階段被告知有申請法律援助的權(quán)利，且對未成年人、盲、聾、啞以及可能被判處死刑的犯罪嫌疑人應(yīng)在刑事偵查階段給予其法律援助。第二，應(yīng)當(dāng)建立權(quán)利告知制度。即犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院有義務(wù)及時(shí)告知其有申請刑事法律援助的權(quán)利。并且應(yīng)當(dāng)適應(yīng)將來《刑事訴訟法》的再修改，將公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告

知而沒有告知的情況作為程序違法來規(guī)定，對沒有履行告知義務(wù)的機(jī)關(guān)規(guī)定制裁措施，以使法律具有可操作性。

(四)加強(qiáng)對刑事法律援助的物質(zhì)保障

法律援助經(jīng)費(fèi)是指法律援助機(jī)構(gòu)開展法律援助工作所支出的一切必要費(fèi)用，是法律援助制度存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是制約包括我國在內(nèi)的許多國家法律援助發(fā)展的關(guān)鍵因素。一項(xiàng)法律制度落實(shí)，物質(zhì)保障是基礎(chǔ)。如何解決法律援助經(jīng)費(fèi)困難是世界上所有建立法律援助制度的國家所面臨的難題，絕大多數(shù)國家以財(cái)政撥款為主提供法律援助的經(jīng)費(fèi)。如果法律援助機(jī)構(gòu)、公檢法四家缺乏經(jīng)費(fèi)，就難以充分開展刑事法律援助工作。中央財(cái)政和地方各級政府要加大了對法律援助經(jīng)費(fèi)的支持力度，同時(shí)，社會各界也奉獻(xiàn)愛心，積極支持法律援助事業(yè)，使法律援助工作的物質(zhì)保障能力得以增強(qiáng)。我們認(rèn)為解決我國的法律援助經(jīng)費(fèi)應(yīng)該堅(jiān)持以政府撥款為主，社會捐贈為輔的辦法通過多種途徑籌集經(jīng)費(fèi)，保證法律援助制度的真正落實(shí)。一是提高法律援助經(jīng)費(fèi)占財(cái)政支出的比例，加大對法律援助的投入。對貧困地區(qū)，建議由中央財(cái)政負(fù)擔(dān)法律援助的支出，以免出現(xiàn)因?yàn)樯硖庁毨У貐^(qū)，越需要援助的群體越得不到援助的窘?jīng)r。二是要落實(shí)法律援助專職機(jī)構(gòu)的人員編制，從優(yōu)待律師，確保有一定數(shù)量的律師樂于并認(rèn)真從事刑事法律援助工作。

(五)大力推進(jìn)社會組織參與法律援助

社會團(tuán)體參與法律援助的積極作用在于：

一、利用其廣泛的社會影響力產(chǎn)生良好的宣傳作用；

二、分流政府法律援助一部分工作量。他們可作為法律援助的前端環(huán)節(jié)，對擬進(jìn)入法律援助程序者進(jìn)行篩選，減輕政府法律援助機(jī)構(gòu)壓力。

三、由于他們具有準(zhǔn)政府組織的特性，工作模式更易與政府法律援助銜接。在未來必將在非政府法律援助社會組織中扮演不可缺少的重要角色。如法學(xué)院校設(shè)立的法律診所。這類法律援助組織由法學(xué)教師負(fù)責(zé)指導(dǎo)、學(xué)生為主參與法律援助活動(dòng)。這種法律援助組織不是掌控公共權(quán)力的社會強(qiáng)勢群體，也不是某一社會群體的代言人，其參與法律援助活動(dòng)的公益性、非政府性特點(diǎn)更為突出。高等院校參與法律援助活動(dòng)的作用，首先是為法律人才服務(wù)社會提供途徑，在法律人才中培養(yǎng)、弘揚(yáng)服務(wù)社會的公共意識；其次是彌補(bǔ)法律援助人才資源不足，為政府法律援助隊(duì)伍儲備人才；三是其專業(yè)優(yōu)勢和人才優(yōu)勢使服務(wù)質(zhì)量相對其他社會組織更高。

法律院所是我國社會主義法制建設(shè)大環(huán)境下可以利用的最大的法律資源。近20年來，中國的法學(xué)教育得到迅猛發(fā)展，法學(xué)教育機(jī)構(gòu)成倍增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國設(shè)有法學(xué)本科專業(yè)的高等學(xué)校292所，增長到559所，全國已有603所法學(xué)院系，每年法學(xué)畢業(yè)生將達(dá)到數(shù)十萬?！霸\所式法律教育”法學(xué)教育和法學(xué)實(shí)踐相結(jié)合的一個(gè)很好的方式，它既為法律援助提供了資源，又為法學(xué)學(xué)生提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也增加了法學(xué)院學(xué)生對法律援助的情感投入，它是我國的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。

(六)建立相關(guān)的程序性制裁機(jī)制

在刑事訴訟程序范圍內(nèi)，程序性制裁是指針對參與訴訟的警察、檢察官和法官違反法律所規(guī)定的訴訟程序的行為，確立相應(yīng)的程序性法律后果。從制裁方式上看，主要是通過宣告程序違法者的證據(jù)、行為或裁決喪失法律效力的方式來達(dá)到懲罰違法者的作用。其基本原理在于通過剝奪程序性違法者所得的不當(dāng)利益，來促其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序。具體到刑事法律援助，應(yīng)在《刑事訴訟法》中規(guī)定，對應(yīng)當(dāng)有而沒有律師幫助的犯罪嫌疑人、被告人的偵查、起訴、審判行為無效。例如，可以明確規(guī)定當(dāng)事人認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)獲得法律援助，而法院沒有指定辯護(hù)的，當(dāng)事人有權(quán)向法院要求指定辯護(hù)，法院仍然沒有指定辯護(hù)的，可以向上級法院申訴。如果因?yàn)榉蠗l件而沒有指定辯護(hù)最后被法院定罪的，可以成為第二審或者再審程序中撤銷原判決的理由。負(fù)有法定告知義務(wù)的國家機(jī)關(guān)，沒有告知當(dāng)事人有獲得法律援助的權(quán)利的，該事實(shí)也可以因違反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁機(jī)制能有效促進(jìn)公檢法機(jī)關(guān)的合作與支持，從而實(shí)現(xiàn)法律援助的效果，同時(shí)也可大大改變公檢法機(jī)關(guān)對律師的態(tài)度。

(七)建立質(zhì)量監(jiān)控機(jī)制，確立刑事法律援助的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

構(gòu)建刑事法律援助制度的質(zhì)量保障機(jī)制。雖然《條例》第6條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)依照律師法和本條例的規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，依法維護(hù)受援人的合法權(quán)益，接受律師協(xié)會和司法行政部門的監(jiān)督；第24條1款規(guī)定：受指派辦理法律援助案件的律師或者接受安排辦理法律援助案件的社會人員在案件結(jié)案時(shí)，應(yīng)當(dāng)向法律援助機(jī)構(gòu)提交有關(guān)法律文書副本或復(fù)印件，以及結(jié)案報(bào)告等材料，并分別規(guī)定了質(zhì)量監(jiān)督的主體、質(zhì)量監(jiān)督的方式，但由于該條文規(guī)定過于模糊，且并非完全針對刑事法律援助案件，故其缺乏應(yīng)有的可操作性。鑒于刑事法律援助活動(dòng)的特殊性，律師提供刑事法律援助服務(wù)的質(zhì)量同樣也應(yīng)當(dāng)值得我們的關(guān)注,如果律師僅僅是在形式上提供了刑事法律援助，而未對貧窮的當(dāng)事人提供有效的法律服務(wù)，那么，設(shè)置刑事法律援助制度的目的就會落空。為了解決貧窮被

告人辯護(hù)質(zhì)量的問題，確立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)是確保貧窮被告人辯護(hù)質(zhì)量的最有效的方式。美國各州和各地方通過一系列方式確立了貧窮被告人辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，包括法庭裁決、法規(guī)、法庭規(guī)則和貧窮被告人辯護(hù)合同。在我國的司法實(shí)踐中，由于我國未明確律師提供刑事法律援助時(shí)所應(yīng)當(dāng)具備的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了律師提供刑事法律援助時(shí)不負(fù)責(zé)任，走過場的現(xiàn)象。因此，我們一方面應(yīng)當(dāng)提倡律師能夠積極的參與刑事法律援助，另一方面也應(yīng)當(dāng)設(shè)置借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，制訂提供刑事法律援助的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。從而使刑事法律援助能夠落到實(shí)處。

建立切實(shí)有效的監(jiān)督機(jī)制，確保辦案質(zhì)量，是各地法律援助機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)工作。首先要完善案件指派制度，做到科學(xué)分案、指派到位和重大疑難案件集體討論等，保證法律援助人員的專業(yè)水準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)能力。其次，采取各種有效辦法，監(jiān)督法律援助案件的辦理。比如建立服務(wù)質(zhì)量跟蹤反饋制度、開庭旁聽制度、結(jié)案評估制度和案件抽查制度等。最后，完善獎(jiǎng)勵(lì)懲處機(jī)制，將處理違紀(jì)違規(guī)與表彰獎(jiǎng)勵(lì)相結(jié)合，以激勵(lì)和鞭策法律援助人員提高辦案質(zhì)量，保證受援人得到優(yōu)質(zhì)的法律援助服務(wù)。

(八)重新構(gòu)建法律援助的財(cái)政撥款體系

我國雖然在《條例》中明確了縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)為法律援助提供財(cái)政支持，但未明確以何種形式提供財(cái)政支持。隨后在司法部、民政部等九部門出臺的意見中規(guī)定各級人民政府要按照條例的規(guī)定，根據(jù)本行政區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及財(cái)力狀況，將每年法律援助所需要的經(jīng)費(fèi)數(shù)額，逐步納入財(cái)政預(yù)算。但是考慮到目前我國法律援助的制度設(shè)計(jì)思路是成立專門法律援助機(jī)構(gòu)組織并實(shí)施法律援助，并且把整個(gè)法律援助納入一個(gè)體系之中，未予細(xì)化。而我國由于幅員遼闊、人口基數(shù)大，使得法律援助專門機(jī)構(gòu)組織為數(shù)眾多，由于《法律援助條例》中第26條第3款規(guī)定法律援助機(jī)構(gòu)及其工作人員不得從事有償法律服務(wù)的，所以法律援助機(jī)構(gòu)運(yùn)作的資金及其工作人員所需的工資福利都需要通過財(cái)政加以解決。不考慮機(jī)構(gòu)運(yùn)作成本，僅考慮其工作人員的工資福利，按每人每年一萬元計(jì)算的話，也達(dá)到八千多萬元，而我國的財(cái)政撥款才1.52億，占了近一半，目前尚不知曉這八千多萬元是否由1.52億財(cái)政撥款支付，如果是或者相當(dāng)一部分是的話，那么落實(shí)到每一樁案件上的財(cái)政撥款就微乎其微了。所以今后我們在構(gòu)建法律援助的財(cái)政撥款體系時(shí)，首先要把機(jī)構(gòu)運(yùn)行成本同具體案件的運(yùn)作成本分別列入預(yù)算之中。而且由于刑事法律援助的特性，最好能將刑事法律援助的財(cái)政預(yù)算單獨(dú)列支，方能真正地起到專款專用的目的。

第三篇：完善法律援助制度

完善法律援助制度

法律援助是維護(hù)困難群眾合法權(quán)益、保障社會公平正義的重要法律制度。黨的十八屆三中全會《決定》在推進(jìn)法治中國建設(shè)的論述中提出，“完善人權(quán)司法保障制度”，“完善法律援助制度”。貫徹落實(shí)這一要求，需加強(qiáng)法律援助“五要素五保障”建設(shè)，大力發(fā)展法律援助事業(yè)。

以宗旨要素為核心強(qiáng)化觀念保障。以人為本、執(zhí)政為民是我們黨的執(zhí)政理念。法律援助工作是維護(hù)困難群眾合法權(quán)益的一項(xiàng)重要工作，必須強(qiáng)化群眾觀念，努力做到在感情上貼近群眾、行動(dòng)上深入群眾、工作上依靠群眾，使法律援助工作獲得廣泛的群眾基礎(chǔ)和力量源泉。堅(jiān)持群眾利益至上，滿腔熱情地做好服務(wù)困難群眾工作，按照規(guī)定的時(shí)限和程序辦理好每一起案件，讓人民群眾切實(shí)感受到公平正義就在身邊，傳遞黨和政府的溫暖。把群眾是否滿意作為檢驗(yàn)工作成效的根本標(biāo)準(zhǔn)，不斷拓寬民意溝通渠道，把人民群眾的新要求作為加強(qiáng)法律援助工作的著力點(diǎn)，把人民群眾的新期待作為改進(jìn)法律援助工作的切入點(diǎn)，有效發(fā)揮群眾的參與和監(jiān)督作用，確保法律援助各項(xiàng)工作措施更加符合社會實(shí)際、體現(xiàn)人民群眾意愿。

以制度要素為基礎(chǔ)強(qiáng)化規(guī)范保障。推進(jìn)法律援助工作規(guī)范化，制度建設(shè)是基礎(chǔ)。應(yīng)著眼于建立層次清晰、體系完備、內(nèi)容完善的法律援助制度體系，認(rèn)真總結(jié)《法律援助條例》實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，研究解決實(shí)施過程中存在的困難和問題，借鑒國外法律援助有益做法，推動(dòng)通過國家立法明確政府法律援助責(zé)任、法律援助機(jī)構(gòu)和人員管理、范圍與標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)費(fèi)保障、組織實(shí)施和相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合等關(guān)鍵問題，為法律援助工作提供法制保障。健全法律援助與相關(guān)部門工作協(xié)作機(jī)制，健全刑事訴訟中公檢法司各部門工作銜接配合機(jī)制，建立健全法律援助組織實(shí)施各環(huán)節(jié)的工作程序、工作制度和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，不斷提高工作規(guī)范化水平。加大規(guī)章制度執(zhí)行力度，實(shí)現(xiàn)用制度規(guī)范行為、按制度辦理業(yè)務(wù)、靠制度管理工作，為法律援助工作科學(xué)化奠定基礎(chǔ)。

以質(zhì)量要素為根本強(qiáng)化標(biāo)準(zhǔn)保障。質(zhì)量是法律援助工作的生命線。實(shí)現(xiàn)案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)化，對于推進(jìn)法律援助服務(wù)均等化、縮小區(qū)域間法律援助發(fā)展差距具有重要意義。應(yīng)加強(qiáng)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，嚴(yán)格遵守辦理法律援助案件程序規(guī)定以及相關(guān)執(zhí)業(yè)規(guī)范、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，做好受理、審查、指派、承辦等各個(gè)環(huán)節(jié)的工作，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律援助。根據(jù)農(nóng)民工、殘疾人、未成年人等不同群體的特點(diǎn)和案件類型，推出專項(xiàng)服務(wù)措施；改進(jìn)案件指派工作，結(jié)合法律援助人員業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長合理指派人員，提高案件辦理專業(yè)化水平。綜合采用旁聽庭審、辦案跟蹤、受援人回訪等行政評查和專業(yè)評估措施，強(qiáng)化案件質(zhì)量監(jiān)管，加強(qiáng)投訴處理工作，確保法律援助辦案質(zhì)量。

以設(shè)施要素為重點(diǎn)強(qiáng)化便利保障。以設(shè)施便利化為重點(diǎn)提高法律援助服務(wù)的可及性，是加強(qiáng)便民服務(wù)的必然要求。應(yīng)繼續(xù)建設(shè)法律援助便民服務(wù)窗口，深入開展便民示范窗口創(chuàng)建活動(dòng)，改善服務(wù)環(huán)境，改進(jìn)服務(wù)態(tài)度。完善基層法律援助服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，推進(jìn)法律援助工作站和聯(lián)系點(diǎn)建設(shè)，打造一（半）小時(shí)法律援助服務(wù)圈，方便城鄉(xiāng)居民就近獲取法律信息、申請法律援助。做好“12348”法律服務(wù)熱線升級改造工作，保持熱線暢通，為群眾提供咨詢、解疑釋惑。加大信息技術(shù)在法律援助服務(wù)中的應(yīng)用，優(yōu)化法律援助事項(xiàng)辦理流程，逐步推行網(wǎng)上申請、審批、指派，實(shí)現(xiàn)法律援助信息管理系統(tǒng)覆蓋縣（區(qū)）法律援助機(jī)構(gòu)和工作站點(diǎn)，提高服務(wù)效率。

以素質(zhì)要素為重心強(qiáng)化隊(duì)伍保障。為困難群眾提供法律援助，關(guān)鍵要有一支黨和人民信得過的高素質(zhì)法律援助隊(duì)伍。法律援助工作者應(yīng)堅(jiān)定理想信念，堅(jiān)定不移地貫徹黨的基本理論、基本路線、基本綱領(lǐng)、基本經(jīng)驗(yàn)，牢固樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，以強(qiáng)烈的事業(yè)心和責(zé)任感做好法律援助工作；加強(qiáng)學(xué)習(xí)，努力掌握履行職責(zé)需要的經(jīng)濟(jì)、政治、法律、科技、社會和國際等各方面知識，提高依法執(zhí)業(yè)能力；時(shí)刻把人民群眾放在心上，站穩(wěn)群眾立場，把握群眾工作規(guī)律，提高群眾工作能力；嚴(yán)格遵守廉潔自律各項(xiàng)規(guī)定，清清白白做人，老老實(shí)實(shí)做事，保持清正廉潔。應(yīng)加大隊(duì)伍培訓(xùn)力度，加強(qiáng)法律援助機(jī)構(gòu)力量配備，選派優(yōu)秀律師、大學(xué)生志愿者到律師資源短缺地區(qū)服務(wù)，加快解決律師資源短缺和欠發(fā)達(dá)地區(qū)法律援助工作力量不足問題，滿足這些地區(qū)人民群眾的法律援助需求。

第四篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價(jià)值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一

個(gè)體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個(gè)方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個(gè)人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請求與反駁意見同時(shí)并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個(gè)互相矛盾的判決，同時(shí)這種錯(cuò)誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實(shí)踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！?/p>

2、反訴沒有超過訴訟時(shí)效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時(shí)效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時(shí)效之內(nèi)。本訴超過訴訟時(shí)效，

第五篇：完善我國反訴制度之設(shè)想

反訴作為一種訴訟制度，內(nèi)含著極為豐富的法律價(jià)值，它不僅使原、被告當(dāng)事人能夠平等地享有國家法律保護(hù)的權(quán)利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達(dá)到了訴訟經(jīng)濟(jì)的效果。但由于關(guān)于反訴的立法太過原則及司法實(shí)踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。為適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，應(yīng)將其完善為一個(gè)體系完整、內(nèi)容充實(shí)、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及反訴的審理等方面進(jìn)行了必要的探討。反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關(guān)聯(lián)的保護(hù)自己合法權(quán)益的獨(dú)立的反請求（1）。反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨(dú)立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規(guī)定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實(shí)踐中也沒有形成統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)，因而現(xiàn)有的反訴制度在司法實(shí)踐中并未能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。主要存在三個(gè)方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現(xiàn)行民事訴訟法涉及到反訴內(nèi)容的僅有三處：一是第52條規(guī)定被告有權(quán)提起反訴；二是第126條規(guī)定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關(guān)于原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內(nèi)容的只有兩條：第156條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，被告提出反訴，可以合并審理的應(yīng)合并審理；第184條規(guī)定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。規(guī)定如此簡略，就連提起反訴的標(biāo)準(zhǔn)都未明確，致使司法實(shí)踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權(quán)。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規(guī)定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權(quán)角度看，法院對反訴是否受理不應(yīng)取決于法官個(gè)人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率的前提下，就應(yīng)合并審理，即使拒絕也要賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的救濟(jì)程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實(shí)踐中對被告的反訴權(quán)益保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這也是反訴制度在實(shí)體法律關(guān)系日趨復(fù)雜、訟事日增的今天不能充分發(fā)揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實(shí)踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實(shí)、理由、證據(jù)的辯駁，以期達(dá)成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實(shí)和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔(dān)義務(wù)，當(dāng)然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實(shí)踐中，往往反訴請求與反駁意見同時(shí)并存，當(dāng)事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當(dāng)作反訴受理，而對反訴又當(dāng)作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發(fā)揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權(quán)與反訴權(quán)之間的關(guān)系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領(lǐng)域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認(rèn)為兩者無實(shí)質(zhì)差別，其為本訴被告提供司法保護(hù)的效果是一致的。其實(shí)，對應(yīng)當(dāng)合并審理的反訴置之不理，可能導(dǎo)致法院就同一事實(shí)和法律關(guān)系作出兩個(gè)互相矛盾的判決，同時(shí)這種錯(cuò)誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實(shí)踐帶來危害，挫傷當(dāng)事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實(shí)踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發(fā)揮。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各民事主體之間民事法律關(guān)系交叉重疊的現(xiàn)象日益普遍，彼此有關(guān)聯(lián)的訴訟也逐漸增多，現(xiàn)有的反訴理論和立法規(guī)則已不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，進(jìn)一步完善反訴制度應(yīng)當(dāng)被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實(shí)質(zhì)性條件及以及反訴的審理等方面談?wù)勛约旱脑O(shè)想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實(shí)理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍?！?/p>

2、反訴沒有超過訴訟時(shí)效。不能認(rèn)為本訴在訴訟時(shí)效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時(shí)效之內(nèi)。本訴超過訴訟時(shí)效，反訴不一定就超過訴訟時(shí)效（3）。反訴作為獨(dú)立的訴，應(yīng)該符合訴訟時(shí)效的法律規(guī)定。

3、當(dāng)事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當(dāng)事人和本訴的當(dāng)事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨(dú)提起時(shí)，審理本訴的法院無管轄權(quán)，那么該反訴是否成立？筆者認(rèn)為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權(quán)的法院另行起訴，因?yàn)閷俟茌牼哂袕?qiáng)制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)受理。例如，對反訴單獨(dú)提起時(shí)應(yīng)由級別較高的法院審理或應(yīng)由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當(dāng)事人的訴累，也充分發(fā)揮了反

以抵銷原告的請求，應(yīng)該說是一個(gè)極為節(jié)約訴訟成本的主張，法律應(yīng)當(dāng)支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，但與本訴的事實(shí)、法律關(guān)系之間有聯(lián)系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應(yīng)視為有關(guān)聯(lián)性，反訴應(yīng)成立。

（二）反訴的目的要件反訴的實(shí)質(zhì)要件之二，是目的問題。一般認(rèn)為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實(shí)際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實(shí)際意義的請求才是反訴，這我們不否認(rèn)。但是，反訴的真正目的應(yīng)該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產(chǎn)品，而非本訴的本來目的，且從實(shí)踐中看，在反訴與本訴可以同時(shí)成立時(shí)，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費(fèi)用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當(dāng)然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應(yīng)按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當(dāng)作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理被告提出反訴的，法院應(yīng)先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因?yàn)榧热惶崞鸱丛V是被告的權(quán)利，反訴也是一種獨(dú)立的訴訟，就應(yīng)給予反訴原告與本訴原告同樣的權(quán)利。經(jīng)審查，符合上述程序性條件的，應(yīng)予受理，并與本訴合并審理。同時(shí)，應(yīng)立即向被告發(fā)出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實(shí)踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認(rèn)為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個(gè)明確的答復(fù)，這都嚴(yán)重地?fù)p害了被告的權(quán)利。

（二）對受理的反訴應(yīng)予審理并判決法院應(yīng)當(dāng)而且只能針對當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審理，判決主文應(yīng)當(dāng)而且只能是對當(dāng)事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。在司法實(shí)踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調(diào)查辯論，或者認(rèn)為經(jīng)過調(diào)查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認(rèn)為既然已將反訴與本訴合并審理，就應(yīng)對反訴的事實(shí)及理由進(jìn)行充分的調(diào)查辯論，如反訴在實(shí)體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實(shí)，更應(yīng)在判決主文中寫明駁回反訴請求的內(nèi)容。

四、關(guān)于強(qiáng)制反訴與再反訴

（一）關(guān)于強(qiáng)制反訴美國民事訴訟中將反訴分為強(qiáng)制性反訴及任意性反訴兩類，強(qiáng)制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權(quán)利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨(dú)提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權(quán)利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。目前我國司法實(shí)踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權(quán)利，即對于一個(gè)與本訴有關(guān)聯(lián)的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應(yīng)屬于任意性反訴的范疇。我國有學(xué)者主張，我國也應(yīng)當(dāng)推行強(qiáng)制性反訴，這的確是一個(gè)很好的建議，只是現(xiàn)在建立強(qiáng)制性反訴的時(shí)機(jī)還 還不成熟。因?yàn)槲覈乃痉ㄖ贫?、訴訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質(zhì)、律師的素質(zhì)以及公民的法律素質(zhì)，尚難以適應(yīng)強(qiáng)制性反訴制度的運(yùn)作要求，從而極可能侵害當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益（4），當(dāng)然建立強(qiáng)制性反訴應(yīng)是發(fā)展的方向。

（二）關(guān)于再反訴被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認(rèn)反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規(guī)定，那么實(shí)踐中如有當(dāng)事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經(jīng)審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益